DEFINIZIONE La fusione è l`aggregazione di due o

DEFINIZIONE
La fusione è l’aggregazione di due o più imprese organizzate in forma societaria, in
cui una delle imprese rimane in essere e le altre vengono estinte.
La fusione può essere propria o perfetta, quando viene costituita ex novo una
società, nella quale due o più società si fondono. È impropria o diretta (forward
merger), allorquando la società incorporante è preesistente (ipotesi più frequente,
anche perché consente – come accerteremo - procedure semplificate). Anomala
viene definita la fusione, in cui quella che incorpora ha il controllo totalitario
dell’incorporanda. La fusione è omogenea quando è realizzata fra società della
medesima categoria (due o più società di capitali, oppure due o più società di
persone). È eterogenea quando viene attuata fra una società di capitali ed una di
persone (progressiva se l’incorporante è una società di capitali e l’incorporanda
quella di persone, regressiva nell’ipotesi opposta). Inoltre, si ha la fusione inversa
(reverse merger), quando è la controllata ad incorporare la controllante.
L’espressione “fusione rovesciata” viene usata nell’ipotesi in cui l’incorporante
(ossia la controllata) è posseduta in misura totalitaria dall’altra.
La nostra trattazione verte in gran parte sulle società per azioni cosiddette chiuse,
essendo tale forma legale quella più diffusa e vicina agli interessi degli operatori del
diritto, nonché sulle ipotesi di fusioni fra entità commerciali con fine di lucro.
La fusione è un atto modificativo dello statuto: con essa si realizza un trasferimento
di diritti e di obblighi (compresi impegni da patto parasociale), quindi di situazioni
giuridiche attive e passive, dalle società destinate ad essere incorporate a quella
risultante dalla fusione (newco) o a quella preesistente.
La società risultante dalla fusione( o newco) è una nuova società, creata in occasione
della fusione e priva inizialmente di capitale, fornito all'atto di fusione dalle società
incorporande con la traslazione dei loro patrimoni.
Tale annotazione è utile per intendere in seguito il motivo del non differimento degli
effetti giuridici per questa tipologia di fusione al momento del perfezionamento
dell'atto di fusione.
PROCEDIMENTO ORDINARIO
Il progetto di fusione
La fusione è un atto importante nella vita di un’impresa e, come tale, richiede per
legge un procedimento con successione di atti e scansione temporale. Ciò ai fini
della tutela dei soci e dei creditori delle società coinvolte nel processo di fusione.
L’intero procedimento è di competenza, non delegabile, degli amministratori.
SI INIZIA dal progetto di fusione, parte preponderante della procedura, atto unico
per tutte le società, nel quale viene rappresentato organicamente il futuro assetto
della società incorporante o di quella risultante dalla fusione .
Il progetto di fusione per legge deve avere un contenuto minimo, racchiuso in 8
punti:
Gli elementi identificativi delle società partecipanti al processo di fusione.
1.Il tipo,la denominazione sociale, la sede delle società partecipanti.
2.L’atto costitutivo della newco o lo statuto dell’incorporante. Nel progetto di
fusione vengono citate le clausole, che possono risultare nuove rispetto a quelle
contenute negli statuti delle società o che possono risultare modificative rispetto
alle stesse. Da parte degli amministratori delle società viene dedicata cura nella
stesura di dette clausole, data la loro suscettibilità di essere motivo di innalzamento
di quorum deliberativi, nonché di situazioni legali di recesso.
3.Il rapporto di concambio ed il conguaglio in denaro. Nella fusione propria i
patrimoni delle società si uniscono e fra gli stessi patrimoni vengono determinati
rapporti di concambio in base a valori economici. Ossia, non vige il rapporto fra
patrimoni contabili delle società, bensì quello fra i rispettivi valori di mercato. Ciò
avviene, come vedremo, in base ad un processo di valutazione, elaborato in maniera
discrezionale dagli amministratori e sottoposto a controllo da esperti, ai fini della
congruità dei valori. Qualora il rapporto (matematico) risulti decimale (ciò accade
per le azioni e non per le quote della società a responsabilità limitata, queste ultimi
esprimibili in parti percentuali del capitale), si creano dei resti, con l’esigenza di
regolarli mediante un conguaglio in denaro, che può essere a carico della società
(incorporante o newco) ed a favore del socio, o viceversa. Il conguaglio in denaro
non può superare il 10% del valore nominale delle quote assegnate. Vedremo poi
che per le società a responsabilità limitata tale limite è oggetto di deroga, ma in
detta fattispecie è d'uopo interrogarsi sulla diversa natura del conguaglio. Nella
fusione impropria i patrimoni delle incorporande si aggiungono a quello
dell’incorporante, ed anche in tale fattispecie occorre determinare il rapporto di
concambio(in termini di valori economici), questa volta fra il patrimonio della
singola società e il patrimonio della società incorporante. Anche in tale situazione,
vale il criterio del conguaglio in denaro con il limite già noto, nel caso in cui il
rapporto numerico risulti decimale.
4.Assegnazione di azioni o quote. Nell’ipotesi della fusione propria, dove nella
società neo-costituita devono fondersi tutte le altre, detta società deve assegnare le
azioni ai soci delle altre società, rispettando il rapporto di concambio già
determinato fra le società destinate a fondersi. Se la fusione viene attuata, invece,
mediante incorporazione da parte di una società preesistente, è tale società che ha
l’incarico di assegnare le azioni o le quote ai soci delle società incorporande. La
materia, alquanto complessa, delle assegnazioni sarà trattata compiutamente in
seguito. In questa sede, accenniamo al divieto assoluto, ai sensi dell’articolo 2504
ter c.c.( divieto di assegnazione di azioni o quote), in coerenza con l’articolo 2360
c.c.(divieto di sottoscrizione reciproca di azioni), ovvero: nel caso della fusione
propria, alla proibizione di concambiare le nuove azioni della newco con le azioni
proprie detenute dalle società incorporande e, nell’ipotesi della fusione impropria,
all'analoga proibizione di concambio fra le azioni proprie della incorporante (società
preesistente) e le partecipazioni detenute nella prima da parte delle incorporande.
Tali divieti sono sanciti al fine di evitare ”l’artificioso gonfiarsi” di mezzi propri Il
legislatore attribuisce importanza a tale disposizione normativa, tanto che nelle
rispettive delibere di fusione e nell'atto di fusione vige l'obbligo o la conferma del
rispetto del citato divieto.
5.La data dalla quale tali azioni partecipano agli utili.
6.La data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione
sono imputate al bilancio della società incorporante.
7.Il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai
possessori di titoli diversi dalle azioni. Il riferimento va, nel caso di società per azioni,
a particolari categorie di azioni (privilegiate, senza diritto di voto, con diritto di voto
limitato, correlate, riscattabili,ecc.), che possono essere soppresse o convertite in
altre categorie di azioni, con previsione di eventuali misure compensative. Nel caso
di società a responsabilità limitata, ci si riferisce a titolari di quote con diritti speciali
in tema di dividendi e di nomine amministrative. Infine, i titoli diversi dalle azioni
sono le obbligazioni e gli strumenti finanziari partecipativi. Anche per queste due
specie di titoli, il progetto di fusione può prevedere un trattamento diverso da
quello riservato nel passato. Va da sè che eventuali modifiche nel trattamento (ciò
vale per le spa) di tali specie di titoli vanno previamente approvate dalle competenti
assemblee speciali.
8.I vantaggi particolari eventualmente proposti a favore degli amministratori delle
società partecipanti alla fusione. Si tratta di riconoscimenti economici da riservare
ad amministratori di società incorporande o candidate alla fusione, i quali, in forza
della fusione, cessano dalle proprie cariche. La prassi riserva a tale categoria di
soggetti questi eventuali vantaggi, senza estenderli agli amministratori della
incorporante o ai sindaci o revisori contabili delle società destinate all’estinzione.
Estensione del contenuto del progetto di fusione
Nel progetto di fusione, che deve riportare gli 8 punti dianzi esposti anche in termini
negativi, di regola viene allargato il quadro informativo, esteso a situazioni che
possono aver luogo nel corso del procedimento, necessariamente prima della stipula
dell’atto di fusione, che appone il sigillo (quasi tombale) all’intero iter della fusione.
Ci riferiamo alla possibilità di semplificazione (ne parleremo diffusamente più in là)
della procedura legata al conseguimento nel corso della procedura stessa della
partecipazione totalitaria o almeno al 90% nella o nelle società da incorporare.
Il contenuto del progetto può estendersi anche a previsioni di eventi straordinari,
che possono modificare condizioni già sancite nel progetto e che, quindi, possono
richiedere delle correzioni (gestibili dal board amministrativo) nel medesimo
progetto già contemplate. Ciò con la finalità di mantenere in essere il progetto,
immutabile in sede di delibera di fusione, salve formali modifiche non lesive degli
interessi di terzi o dei soci (sono ritenute possibili variazioni sostanziali limitate ai
diritti dei soci, secondo un'interpretazione notarile). Si può immaginare un rapporto
di concambio, già determinato, ma mutato nel corso del procedimento a causa di un
deterioramento patrimoniale (la liquidazione a carico della società di un socio, che
ha esercitato un diritto legale di recesso). In tali occasioni, si parla di concambio
aperto.
Iscrizione del progetto di fusione presso l’ufficio del registro delle imprese
Definito in maniera collaborativa da parte degli amministratori delle società
partecipanti alla fusione, il progetto va depositato per l’iscrizione presso il Registro
delle imprese.
La data di iscrizione presso tale Registro funge da crinale fra creditori, in possesso
del diritto di proporre opposizione (come vedremo) alla delibera di fusione e
creditori, cui tale diritto non viene riconosciuto.
La stessa data di iscrizione è rilevante, quale data di partenza del periodo di almeno
30 giorni prima della delibera di fusione.
La relazione di accompagnamento degli amministratori
Il progetto di fusione deve essere accompagnato dalla relazione degli
amministratori, che può essere unica per tutte le società che partecipano al
processo di fusione o singola, per ciascuna società. In detto documento,
insopprimibile tranne che nelle fusioni anomala e rovesciata (dove il controllo è
totalitario), gli amministratori illustrano l’operazione e la giustificano sotto il profilo
dei vantaggi (economie di scala, accrescimento della quota di mercato, acquisizione
di nuovi canali distributivi,ecc.). Per inciso, la relazione degli amministratori diventa
materiale utile per l’amministrazione finanziaria nella ricerca di eventuali intenti
elusivi. Nella stessa relazione vengono determinati i rapporti di cambio fra le varie
società con indicazione dei criteri di valutazione. La determinazione di tali concambi
da parte degli amministratori è discrezionale, nel senso di non essere soggetta a
censure, nemmeno ad un parere (lo vedremo a breve) negativo in tema di
congruenza di valori da parte degli esperti.
La relazione degli esperti
Altro documento, parte integrante del procedimento ordinario di fusione è la
relazione degli esperti, i quali sono nominati direttamente dalle società, se si tratta
di fusione fra società non azionarie e nell’ipotesi di società azionarie, ma
incorporande o fondende in una società a responsabilità limitata. La nomina, invece,
è di competenza del Tribunale, ove si tratti di società azionarie (anche quando
assolvono al ruolo di incorporanti o fondenti di società a responsabilità limitata) ed
anche ove si tratti di nominare uno o più esperti comuni (pur nell’ipotesi di fusione
fra società a responsabilità limitata). Gli esperti sono scelti fra i revisori e fra le
società di revisione (queste ultime uniche competenti per società quotate). La
società di revisione, se comune a tutte le società partecipanti alla fusione nella fase
della congruità del concambio, può assolvere al compito di affrancare il processo di
fusione dal periodo di 60 gg., utile per l’opposizione dei creditori (ne parleremo più
avanti).
La relazione degli esperti verte sull’adeguatezza dei criteri di valutazione adottati
dagli amministratori nel rapporto di concambio, nonché sulla congruità dei valori.
Come già detto, il loro è un parere, che non è vincolante ai fini della prosecuzione
del procedimento di fusione. Nella loro relazione, essi devono anche rappresentare
le difficoltà nel processo di valutazione, ed indicare i criteri valutativi di verifica di
quelli utilizzati dagli amministratori.
Il loro ruolo è esteso a quello di effettuare la perizia ai sensi dell’articolo 2343 c.c., in
caso di incorporazione di società di persone. Gli stessi esperti assolvono anche
all’incarico di esprimere la ragionevolezza del piano economico-finanziario ai sensi
dell’art. 2501 bis c.c. nella cosiddetta " fusione a debito" (leveraged buy out).
La situazione patrimoniale di fusione
È un documento rilevante, in quanto riproduce lo stato patrimoniale aggiornato di
ogni società. La data di riferimento della situazione patrimoniale non deve
distanziarsi di oltre 120 giorni prima di quella del deposito del progetto di fusione
presso la sede sociale. Il termine “situazione patrimoniale” va inteso quale set di
documenti, rappresentato dallo stato patrimoniale, dal conto economico e (si
consiglia) dalla nota integrativa e dalla relazione sulla gestione. I criteri, utilizzati
nella situazione, sono quelli prescritti dalle norme codicistiche.
In luogo della situazione patrimoniale è possibile utilizzare l’ultimo bilancio di
esercizio, purché non retrodatato di oltre 6 mesi dalla data di deposito del progetto
di fusione presso la sede sociale.
Il bilancio straordinario di fusione
A parte la situazione patrimoniale di fusione, richiesta dal legislatore, viene per ogni
società redatto un bilancio straordinario di fusione, questa volta con indicazione dei
valori correnti (ininfluenti a fini fiscali) delle varie poste attive di bilancio, nonché di
determinati assets intangibili (marchi, brevetti, rete di vendita, quota di mercato,
ecc.). Il bilancio di fusione costituisce la base per le trattative fra le società al fine di
dare un contributo alla determinazione del concambio, e non ha nessuna ufficialità.
Deposito del progetto di fusione, della relazione degli amministratori, di quella
degli esperti, della situazione patrimoniale di fusione e dei bilanci con relativi
allegati degli ultimi tre esercizi presso la sede sociale
La fase cosiddetta endosocietaria si esaurisce con il deposito presso la sede sociale
del progetto di fusione insieme alle relazioni degli amministratori e degli esperti, ed
alla situazione patrimoniale. Oltre a tali documenti vengono depositati i bilanci,
completi di nota integrativa e di relazione degli amministratori e dell’organo di
controllo, riferiti agli ultimi tre esercizi. Il deposito dei documenti ha lo scopo di
mettere i soci delle società partecipanti alla fusione nella condizione di acquisire
adeguate informazioni sull’operazione per una responsabile decisione
sull’operazione in esame.
I documenti devono restare depositati presso la sede sociale per un periodo di
almeno 30 giorni prima della delibera di fusione, e finché dura la fusione. Gli stessi
possono essere depositati in date diverse, ma il periodo indicato decorre dalla data
dell’ultimo documento depositato.
Termine massimo per la delibera di fusione
Assolti gli impegni sopra menzionati (redazione del progetto di fusione, le due
relazioni, la compilazione della situazione patrimoniale, il deposito presso la sede
sociale), si attende la delibera sulla fusione da parte delle società che prendono
parte al processo di fusione.
Nel codice non esiste un termine massimo di validità dei documenti approntati per
la delibera di fusione o, se vogliamo, non esiste un termine entro cui abbia luogo la
predetta delibera.
Secondo una pronuncia notarile, tale termine è quantificato in sei mesi
(dall’iscrizione del progetto di fusione), in analogia al termine prescritto per
l’approvazione del bilancio (considerato l’impegno dell’assemblea a deliberare su
una situazione patrimoniale di fusione all’uopo approntata).
Delibera dell'organo amministrativo
Con propria delibera l'organo amministrativo sottopone all'approvazione
dell'assemblea l'intera procedura della fusione. La delibera può essere impugnata
entro 90 giorni dal collegio sindacale, dagli amministratori assenti e dissenzienti per
difetto di conformità alla legge ed allo statuto. Può essere impugnata dai soci, se
lesiva dei loro diritti.
Delibera di fusione
Trascorsi 30 giorni dall’iscrizione del progetto di fusione e passati, nel contempo,
altrettanti giorni dal deposito dei noti documenti presso la sede sociale, le
assemblee delle varie società sono convocate per deliberare in sede straordinaria in
merito al progetto di fusione, che va approvato o respinto nella sua interezza, salve
modifiche formali, che non intaccano diritti di terzi e dei soci ( a parte quanto
precisato da una massima notarile)
È infatti il progetto di fusione ad essere oggetto di delibera in via analitica in ogni
suo punto.
In particolare:
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deve essere resa attestazione circa il regolare deposito(anche ai fini del
rispetto dei termini) dei documenti prescritti dalla legge;
deve essere garantita la non violazione dell’articolo 2504ter c.c.(divieto di
assegnazione di azioni o quote);
deve essere dichiarata la conformità del progetto di fusione approvato in
assemblea a quello iscritto nel Registro delle imprese;
devono essere indicati i nuovi amministratori ed i nuovi sindaci, in caso di
fusione propria (che dà luogo ad una società di nuova costituzione).
Infine, nell’atto deliberativo deve essere contenuta apposita delega agli
amministratori a stipulare l’atto di fusione. In genere nella fase della votazione della
società incorporanda non versa in uno stato di conflitto di interessi la società
incorporante, la quale ha una partecipazione nella prima società.
La delibera di fusione va depositata presso l’ufficio del registro delle imprese
unitamente ai documenti già citati (progetto – relazioni – situazione), ed ai bilanci
degli ultimi tre esercizi (questi ultimi non necessariamente da ridepositare, se
risultano già depositati). Naturalmente, l’iscrizione, come quella precedente del
progetto di fusione, ha luogo presso il Registro delle imprese della sede legale di
ciascuna società.
L’eventuale revoca della delibera di fusione deve intervenire prima dell’atto di
fusione.
Opposizione da parte dei creditori
La delibera di fusione, riferita naturalmente ad ogni società, è priva di effetti
immediati, in quanto occorre che trascorrano 60 giorni dalla data dell’ultima delle
iscrizioni (riferite alle varie delibere).
Durante tale lasso di tempo, i creditori (pure gli obbligazionisti - in caso di non
approvazione della fusione da parte della loro assemblea - e pure i titolari di
strumenti finanziari), ossia tutti i titolari di una ragione di credito (secondo un’ampia
accezione) maturata prima della data di iscrizione del progetto di fusione (come già
riferito), possono produrre opposizione contro la fusione, con l’onere della prova del
danno a loro carico. Il periodo di 60 giorni, secondo talune interpretazioni, dovrebbe
scontare quello della sospensione feriale dei termini,tuttavia l’atto di fusione è
ricevibile in sede notarile, passati i 60 giorni dal termine su indicato.
Atto di fusione
Trascorso il termine dei 60 giorni, senza opposizione da parte dei creditori, gli
amministratori appartenenti alle varie società, muniti dell’apposito mandato
contenuto nella delibera di fusione, sottoscrivono l’atto di fusione, da rendere in
forma pubblica (ora anche per le società di persone) ed unico per le società
interessate alla fusione.
Anche in relazione all’epoca in cui l’atto di fusione va sottoscritto, il codice non
indica il termine massimo, entro cui detto atto va stipulato.
Si discute sulla natura dell’atto, che può essere contrattuale, esecutiva della
delibera, o ricognitiva.
L’atto deve contenere:
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la conferma delle delibere di fusione assunte da ciascuna società
l’attestazione del compimento delle fasi procedurali, l’una propedeutica
all’altra
la rassicurazione del rispetto dei termini, anche ai fini dell’opposizione da
parte dei creditori
la conferma del rispetto del divieto di cui al già citato art. 2504 ter c.c.
le informazioni relative al contenuto del progetto di fusione
l’indicazione delle società destinate ad essere incorporate o fuse e, quindi, ad
essere estinte
l’indicazione del patrimonio netto delle società incorporate o fuse
l’elenco delle attività e passività patrimoniali.
L’atto di fusione va depositato per l’iscrizione presso il Registro delle imprese (il
deposito dell’atto della società risultante dalla fusione o incorporante non può
precedere quelli relativi alle altre società) ed acquista efficacia costitutiva alla data
dell’ultima delle iscrizioni.
A tale data ha luogo il passaggio degli obblighi e dei diritti delle società incorporate
(ormai formalmente estinte) a quella che risulta dalla fusione (società nuova o
preesistente).
Come verrà meglio riferito in seguito e come è stato accennato in precedenza, gli
effetti giuridici si possono posticipare, anche da date diverse per ciascuna società,
ma ciò è possibile solo per la fusione impropria (società preesistente incorporante) e
non per quella propria (società nuova risultante dalla fusione).
Il complesso iter procedurale della fusione si è alfine concluso.
SCANSIONE TEMPORALE
Vale la pena di riepilogare le varie fasi della scansione temporale prevista dal codice:
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progetto di fusione: data di iscrizione funge da separazione fra creditori
opponenti e quelli non opponenti
progetto di fusione: data di iscrizione, quale quella di partenza del periodo di
almeno 30 giorni prima della delibera di fusione
situazione patrimoniale di fusione: data non anteriore di oltre 120 giorni a
quella del deposito del progetto di fusione presso la sede sociale
deposito dei documenti presso la sede sociale: per un periodo di almeno 30
giorni e finché dura la fusione prima della delibera di fusione
opposizione dei creditori: 60 giorni dall’ultima delle iscrizioni relative alle
delibere di fusione
atto di fusione: trascorso il periodo dei 60 gg. utili per l’opposizione e senza
che tale opposizione sia stata prodotta
non vi è un termine massimo (determinato in via interpretativa in 6 mesi dal
deposito presso la sede sociale) entro cui deve aver luogo la delibera di
fusione
non vi è un termine massimo entro cui deve aver luogo l’atto di fusione.
ANNULLAMENTO DEI TERMINI DELLA PROCEDURA
Nella prima parte è stato riferito in merito a determinati termini, previsti dal codice.
È certo che, rispettando i termini legali, l’iter della procedura può essere più o meno
lungo, mentre spesso viene avvertita la necessità pratica di realizzare il processo di
fusione in tempi più brevi.
Riguardo il deposito dei noti documenti presso la sede sociale, è disposto un periodo
di almeno 30 giorni prima della delibera di fusione.
Tale periodo di 30 giorni può essere annullato (il deposito si ritiene vada sempre
effettuato), ove sussista consenso unanime da parte dei soci delle società
partecipanti alla fusione.
La stessa delibera di fusione, come è noto, non può essere presa se non sono passati
almeno 30 giorni dall’iscrizione del progetto di fusione presso il Registro delle
Imprese.
Analogamente, ove sussista il consenso unanime dei soci delle società coinvolte nel
processo di fusione, tale periodo può essere azzerato - e la delibera di fusione può
essere assunta - appena si viene in possesso del progetto di fusione con la data di
iscrizione.
È possibile anche, senza attendere la restituzione di tale documento - risultante
debitamente iscritto - dall’ufficio del registro delle imprese, assumere la delibera,
previo sempre unanime accordo, perfino lo stesso giorno in cui il progetto viene
depositato per l’iscrizione. In tale fattispecie, il progetto di fusione viene allegato
alla delibera di fusione.
Se si prevede l’utilizzo di esperti per la relazione sulla congruità del concambio ed
anche per altre incombenze, è possibile provvedere con largo anticipo alla loro
nomina, già prima che si avvii ufficialmente il processo di fusione, contribuendo così
a comprimere i tempi della procedura.
È stato riferito precedentemente che per l’efficacia della delibera di fusione è
necessario che trascorra un periodo di 60 giorni dall’ultima delle iscrizioni riferite
alle delibere delle società partecipanti alla fusione.
In tale intervallo, i creditori (quelli abilitati a ciò) possono proporre opposizione al
progetto di fusione.
Tale periodo di 60 giorni può essere affrancato - e pertanto si può porre mano
subito all’atto di fusione - ove:
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risulti il consenso alla fusione da parte dei creditori
venga saldato il debito nei confronti dei creditori dissenzienti

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vengano depositate presso un istituto di credito e per la durata del periodo di
opposizione somme a garanzia degli importi relativi ai crediti
intervenga l’asseverazione di una società di revisione (unica per tutte le
società), la stessa incaricata della relazione degli esperti, sulla capacità
patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione in grado di
assolvere l’intera debitoria.
RINUNCIA ALLA RELAZIONE DEGLI AMMINISTRATORI
Abbiamo già riferito che la relazione degli amministratori non può essere soppressa,
tranne che nei casi di incorporazione (anche inversa), ove una delle società ha il
controllo totalitario dell’altra. Pertanto, anche con un eventuale consenso unanime
dei soci, non vi può essere rinuncia a detta relazione.
RINUNCIA ALLA RELAZIONE DEGLI ESPERTI
Come avremo occasione di riferire, è possibile la rinuncia o addirittura la non
previsione di detta relazione nelle procedure semplificate (con possesso totalitario o
ad almeno al 90%).
La rinuncia è, ad ogni modo, possibile in una procedura ordinaria ed a tal proposito
occorre operare una distinzione fra fusioni in cui intervengono società non azionarie
e quelle dove sono presenti società azionarie.
Nella prima fattispecie, previo consenso unanime dei soci, si può rinunciare alla
relazione degli esperti sul concambio. Tale fattispecie è disciplinata da un articolo
del codice civile (si tratta del 2505 quater c.c.).
Nell’altra situazione, non esiste una norma espressa nell’ambito di quelle che
disciplinano il processo di fusione. Tuttavia, una massima notarile sull’estensione
analogica dell’articolo 2506ter c.c. in tema di scissione ritiene possibile la rinuncia
alla relazione degli esperti anche per le società azionarie, purché vi sia il consenso
unanime dei soci e dei titolari di strumenti finanziari in possesso di diritto di voto.
RINUNCIA ALLA RELAZIONE DEGLI ESPERTI IN TALUNE FORME DI FUSIONE
Vi sono situazioni nelle quali le fusioni da attuare non presentano rilevanza ai fini
economici nel rapporto di concambio e, pertanto, in base ad una massima notarile,
è possibile sopprimere la relazione degli esperti. Citiamo alcune di tali situazioni:
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fusione fra società con gli stessi soci e le stesse quote di partecipazione
fusione fra due o più società controllate in misura totalitaria da un unico
soggetto
fusione fra due o più società, una controllata da un soggetto e l'altra o le altre
controllate da una società, a sua volta posseduta integralmente dal predetto
soggetto
fusione fra due o più società, una delle quali posseduta da una terza e l'altra
posseduta dalla terza e in parte dall'altra società partecipante alla fusione.
In dette fattispecie non si ravvisa una rilevanza nella determinazione di un rapporto
sotto il profilo economico fra le quote di partecipazione e, quindi, l'intervento degli
esperti può essere omesso (anche senza consenso unanime dei soci delle società
interessate).
QUOTA DELIBERATIVA PER L’APPROVAZIONE DEL PROGETTO DI FUSIONE
Ogni società partecipante alla fusione dovrà deliberare sul progetto di fusione in
base alle quote previste dalla legge e dal proprio statuto, in sede di prima e di
seconda convocazione.
Ciascuna società, tuttavia, dovrà confrontare il proprio statuto con quello della
società nuova o di quella preesistente incorporante, riportato, anche in allegato, nel
progetto di fusione.
Ove lo statuto della società risultante dalla fusione o di quella incorporante riporti
clausole non inserite negli statuti delle altre società e ove tali clausole richiedano,
per la loro approvazione, quote di maggioranza più elevate di quelle statutarie, la
delibera di fusione deve essere approvata dalle altre società (ossia da quelle
interessate) con dette maggioranze più elevate.
MODIFICHE AL PROGETTO DI FUSIONE APPORTABILI CON DECISIONE UNANIME
DEI SOCI
In base ad una massima del collegio notarile del Triveneto, è possibile, in sede di
delibera assembleare, apportare modifiche al progetto di fusione anche incidendo
sui diritti dei soli soci e non anche dei terzi, purché vi sia il consenso unanime dei
soci e la discussione su dette modifiche risulti nell'ordine del giorno contenuto
nell'avviso di convocazione (salvo che l'assemblea sia costituita in forma totalitaria).
All'unanimità, pertanto, i soci possono apportare variazioni al progetto, riferite: alle
clausole statutarie della società incorporante o della newco, al rapporto di cambio
ed all'incremento di capitale sociale della incorporante o della newco, alle modalità
di assegnazione delle azioni o quote ed altre materie contenute nel progetto di
fusione.
IMPUGNABILITÀ DELLA DELIBERA
La delibera di fusione può essere impugnata come qualsiasi altra delibera, ovvero
dagli amministratori, dai sindaci, dai soci astenuti, dissenzienti ed assenti.
L’impugnazione va proposta entro 3 mesi dalla data di iscrizione della delibera di
fusione. I soci possono avviare un’azione di impugnativa nel caso in cui essi
rappresentino, anche congiuntamente, una quota pari almeno al 5% del capitale
(detta quota può risultare statutariamente inferiore o essere azzerata). I soci che
non si trovano in detta posizione possono intraprendere un’azione di risarcimento.
In caso vi siano gli estremi per invocare l'azione di nullità, questa va prodotta da
chiunque vi abbia interesse entro 3 anni a partire dall'iscrizione della delibera.
RECESSO
Per una società per azioni la delibera di fusione non è causa legale di recesso,
mentre lo è per una società a responsabilità limitata.
A parte tali indicazioni di massima, sia nel caso della società per azioni che nel caso
di quella a responsabilità limitata si possono produrre cause legali di recesso in
relazione a clausole inserite nello statuto della società incorporante o nell'atto
costitutivo o nello statuto di quella risultante dalla fusione.
Così, se l’oggetto sociale dell’incorporante è diverso da quello di una delle società
partecipanti, il socio di minoranza di tale società può esercitare il diritto di recesso.
Medesimo risultato può essere originato dal trasferimento della sede legale
all’estero, dall’eliminazione di una delle cause di recesso, dalla modifica dei criteri di
determinazione del valore dell’azione in caso di recesso, dalle modificazioni dei
diritti di voto e di partecipazione: insomma in tutte le fattispecie legali che
legittimano il diritto di recesso e che sono contenute nell’articolo 2437 c.c. per le
spa e nell’articolo 2473 c.c. per le srl, nonché in altre situazioni contemplate dal
codice, oltre che in varie previsioni (per le spa chiuse e per le srl) relative a cause
facoltative di recesso.
LA TUTELA DEGLI OBBLIGAZIONISTI
Sia nell’ipotesi di obbligazioni che in quella di obbligazioni convertibili, qualora nel
progetto di fusione siano previste modifiche al trattamento riservato a detti titoli,
tali modifiche sono subordinate all’approvazione delle rispettive assemblee speciali
con un quorum rafforzato anche in seconda convocazione: ovvero il voto di tanti
obbligazionisti rappresentanti almeno il 50% delle obbligazioni emesse e non ancora
estinte.
Se il progetto di fusione non riporta modifiche, non è necessaria la convocazione
dell’assemblea speciale. Tuttavia, ove tale assemblea venisse tenuta in segno di
approvazione del processo di fusione (senza modifiche al trattamento dei titoli), in
tal caso con le maggioranze previste, che sono quelle ordinarie (non rafforzate), la
decisione favorevole alla fusione vincolerebbe il singolo obbligazionista, nel senso di
impedirgli un’azione individuale di opposizione alla delibera di fusione ex art. 2503
c.c..
Nell’ipotesi in cui tale decisione assembleare con le finalità dianzi accennate dovesse
mancare, il singolo obbligazionista potrebbe avviare la citata azione di opposizione.
Quanto ai titolari di obbligazioni convertibili, il codice impone la pubblicazione sulla
Gazzetta Ufficiale della facoltà di conversione anticipata in azioni del titolo
obbligazionario 90 giorni prima dell’iscrizione presso il Registro delle imprese del
progetto di fusione. I titolari di obbligazioni convertibili, interessati alla conversione,
devono - entro 30 giorni dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale manifestare tale loro intenzione.
I possessori di obbligazioni convertibili che non hanno esercitato la facoltà di
conversione anticipata hanno diritto di non vedere modificate le condizioni
sostanziali del prestito obbligazionario, salvo che le modifiche di tali condizioni non
vengano approvate dall’assemblea speciale con la maggioranza sopra menzionata
(cioè quella rafforzata).
ATTO DI FUSIONE: INVALIDITÀ EX ART. 2504 QUATER
Sottoscritto l’atto di fusione e depositato presso il Registro delle Imprese, lo stesso
assume efficacia costitutiva alla data dell’ultima delle iscrizioni effettuate dalle
società partecipanti alla fusione.
A quella data, l’atto si considera perfetto e non più oppugnabile (a differenza della
delibera della fusione, soggetta ad azioni di impugnativa).
Il soggetto che si sente danneggiato dalla fusione ha solo la possibilità di avviare
un’azione risarcitoria.
FUSIONI SEMPLIFICATE: POSSESSO TOTALITARIO
All’inizio della trattazione abbiamo accennato alla fusione anomala, ossia a quel tipo
di fusione in cui l’incorporante ha il possesso totalitario dell’incorporanda. È
anomala, in quanto non viene realizzata una fusione fra due o più società operative
ed indipendenti.
In tale fattispecie, il codice prevede una semplificazione della procedura, che si
riassume:

nella riduzione da 8 a 5 punti del contenuto minimo obbligatorio del progetto
di fusione: viene eliminato il riferimento al concambio ed al conguaglio, alle
modalità di assegnazione di azioni o quote, alla decorrenza degli utili;


nella (già nota) soppressione della relazione di accompagnamento degli
amministratori;
nella (già nota) soppressione della relazione degli esperti sulla congruità del
concambio.
A tali benefici in termini di semplificazione della procedura, naturalmente possono
aggiungersi quelli:



dell’annullamento del periodo di almeno 30 giorni fra l’iscrizione del progetto
di fusione e la delibera di fusione previa rinuncia dei soci dell’incorporante e
dell’unico socio della incorporanda;
della rinuncia al deposito presso la sede sociale dei noti documenti (che si
riducono al progetto, alla situazione patrimoniale ed ai bilanci delle ultimi tre
esercizi) e del contestuale azzeramento del periodo di 30 giorni prima della
delibera di fusione;
dell’affrancamento dei 60 giorni dall’ultima delle iscrizioni della delibera di
fusione con una delle modalità conosciute riguardo l’opposizione dei creditori.
Abbiamo rappresentato il caso dell’incorporazione della controllata da parte della
controllante.
È possibile anche che si verifichi la situazione inversa: che la controllata incorpori la
controllante (fusione inversa rovesciata). Anche in tale forma di fusione è applicabile
la procedura semplificata.
Come riferito in altra parte (a proposito dei contenuti del progetto di fusione), la
procedura semplificata si può attuare anche quando il controllo della incorporante
non è ancora totalitario, ma si prevede lo possa diventare nel corso della procedura
e, comunque, prima della stipula dell’atto di fusione.
Le motivazioni alla base della decisione di realizzare una fusione - quando già la
società controllante è in possesso della quota totalitaria - sono varie: una fusione già
programmata in seguito ad un recente acquisto o integrazione della quota di
controllo totalitario; l'utilità di accorciare la catena di controllo; l' opportunità di
sfruttare con maggiore efficacia le sinergie tra società controllante e controllata,
creando, se del caso, delle business units; la convenienza sotto il profilo dei costi
amministrativi e di quelli fiscali (si azzera la base imponibile del 5% ai fini Ires per la
società-madre).
DELEGA AGLI AMMINISTRATORI NELLA FUSIONE CON POSSESSO TOTALITARIO
La procedura già semplificata dell’incorporazione di una società posseduta al 100%
(solo in tale previsione, non in quella della fusione rovesciata) può registrare
un’ulteriore semplificazione in virtù della delibera di fusione affidata non ai soci (che
possono essere tanti!) ma agli amministratori (della incorporante e della
incorporanda).
In tal caso devono sussistere le seguenti condizioni:




che esista una previsione di delega agli amministratori per tale operazione
nello statuto almeno della incorporante (controllante);
che l’atto di delibera sia pubblico (quindi, con la presenza del notaio);
che il contenuto del progetto di fusione sia rispettato sia per l’incorporante
che per l’incorporanda;
che venga effettuato almeno presso la sede della incorporante il deposito del
progetto di fusione e degli ultimi tre bilanci.
Detta procedura delegata è attuabile, salvo che i soci della incorporante, che
rappresentano almeno il 5% del capitale sociale, non presentino entro 8 giorni
(termini rinunciabili) dal deposito del progetto di fusione presso il Registro delle
imprese domanda indirizzata alla società perché venga attuata la delibera in forma
ordinaria, ai sensi dell’art. 2502 c.c., ossia con decisione dei soci.
Possono essere azzerati i noti tempi di attesa prima della delibera.
FUSIONI SEMPLIFICATE: POSSESSO AD ALMENO IL 90%
È una novità introdotta dal vigente codice societario.
Nell'ipotesi di incorporazione di società posseduta al 90% minimo, va, ad ogni modo,
rispettata la redazione del progetto di fusione, completa dell'indicazione del
concambio e dell'eventuale conguaglio e delle modalità di assegnazione. La
relazione degli amministratori non è, come sappiamo, omissibile.
La semplificazione consiste soltanto nella disapplicazione della relazione degli
esperti, Ma alla seguente condizione: che venga concesso ai soci, che detengono
quote nell'ambito della sfera minoritaria del 10%, il diritto di far acquistare la
propria partecipazione ad un prezzo, risultante dall'utilizzo dei criteri valutativi
previsti in tema di recesso.
L'impegno all'acquisto può provenire dalla stessa società (se spa), da altre
incorporande, dai soci dell'incorporante, da terzi.
Viene fatta una distinzione nel caso in cui l'incorporanda sia una società per azioni o
una società a responsabilità limitata: nella prima ipotesi, i soci dell'incorporanda
hanno il diritto di conoscere la valutazione della loro quota 15 giorni prima della
data della delibera; nell'altra ipotesi, non è previsto tale diritto.
DELEGA AGLI AMMINISTRATORI PER LA FUSIONE CON POSSESSO AD ALMENO IL
90%
Anche nell'ipotesi di incorporazione di società, posseduta con una quota di almeno il
90% sussiste la possibilità dell'ulteriore semplificazione, costituita dalla delibera
assunta dall'organo amministrativo (anziché dall'assemblea), riservata soltanto alla
società incorporante. La incorporanda, invece, delibera in sede assembleare.
Le modalità sono le medesime di quelle previste nel caso di incorporazione di
società posseduta integralmente, ad eccezione della condizione che l'iscrizione della
delibera consiliare debba aver luogo almeno 30 giorni prima della delibera della
società incorporanda (termini rinunciabili all'unanimità).
Anche per tale procedura semplificata, i soci dell'incorporante, rappresentanti
almeno il 5% del capitale, possono, entro 8 giorni (termini rinunciabili) dal deposito
del progetto di fusione presso il Registro delle imprese, richiedere alla società
l'applicazione della delibera assembleare, in luogo di quella consiliare.
Vale la pena di precisare che la ulteriore semplificazione della procedura mediante
delibera affidata agli amministratori è praticabile solo nel caso di incorporazioni di
società controllate integralmente o per una quota non inferiore al 90% e vale la
pena di anticipare che le semplificazioni (procedurali e con delega agli
amministratori) previste dal codice per queste specie di fusioni non sono applicabili
nelle fusioni a seguito di acquisizione a debito (art. 2501 bis c.c.).
A quanto sopra esposto va aggiunto che, in base ad un orientamento del collegio
notarile del Triveneto, la procedura semplificata nell'ipotesi di possesso totalitario e
di quella nell'ipotesi di possesso non inferiore al 90%, così come l'attuazione della
delibera in sede consiliare, sono applicabili anche nella situazione in cui la società
incorporante sia nel contempo titolare del 100% o di almeno il 90% delle
obbligazioni convertibili emesse dalla società incorporanda.
ASSEGNAZIONE DELLE AZIONI O DELLE QUOTE
Uno fra i punti più rilevanti del progetto di fusione è l'assegnazione delle azioni o
delle quote. Occorre, come già riferito, fare distinzione fra l'ipotesi di una fusione
propria e quella di una fusione impropria.
Nella prima ipotesi, è la nuova società che assegna le azioni o le quote ai soci delle
società che si fondono con essa in base ad un loro rapporto di concambio.
Nella fusione propria, come sappiamo, i patrimoni delle società fuse si uniscono e si
sommano. Pertanto, va registrata una sommatoria dei patrimoni netti contabili delle
varie società.
Quanto al capitale sociale della neo-costituita, non è vincolante che questo debba
essere la somma dei capitali sociali di tutte le società fuse.
Il capitale sociale della nuova società può essere inferiore, uguale, o superiore alla
sommatoria dei capitali sociali delle società coinvolte nella fusione.
Ciò che rileva è che l'ammontare del patrimonio netto della neo-costituita sia pari –
per una continuità di valori voluta dal codice in tema di criteri di bilancio – alla
somma dei patrimoni netti contabili delle società che confluiscono nella citata
società neo-costituita, nel cui capitale sociale vanno a formarsi le quote dei soci delle
società fuse secondo un rapporto di concambio fra esse già determinato.
Se la modalità di assegnazione nell'ipotesi di fusione propria è relativamente
semplice, non altrettanto può affermarsi per quella o quelle riferite al caso di una
fusione impropria o per incorporazione in una società preesistente (caso più
ricorrente).
Nella fusione per incorporazione avevamo detto che il patrimonio o i patrimoni delle
incorporande si sommano (o si aggiungono) a quello della incorporante.
Per la incorporante si registra un incremento di patrimonio.
Di qui l'esigenza per la stessa incorporante di aumentare il capitale sociale
(aumento di capitale, che ha natura diversa da quello ordinario, il quale richiede
l'applicazione del diritto di opzione per i vecchi soci e l'integrale liberazione del
capitale sociale preesistente).
Mediante l'aumento di capitale, la società incorporante può emettere nuove azioni
da assegnare ai soci delle società incorporande in base ad un rapporto di concambio
già determinato (fra i patrimoni delle incorporande e quello della incorporante).
Ciò che rileva è che il patrimonio netto della incorporante sia pari alla somma del
patrimonio netto originario della stessa incorporante e di quelli delle società
incorporande.
L'aumento di capitale sociale è lo strumento per assegnare le nuove azioni ai soci
dell'incorporanda, rispettando i rapporti di valore economico.
Come noteremo successivamente a proposito del disavanzo da concambio (tema
peraltro già accennato), in taluni casi l'aumento di capitale può essere superiore a
quanto sia necessario per mantenere la parità con la sommatoria dei patrimoni.
In dette situazioni, viene suggerito di far effettuare una perizia dell'incorporanda
responsabile di tale ulteriore incremento di capitale ai sensi dell'articolo 2343 c.c. da
parte degli stessi esperti incaricati per il parere sulla congruità del concambio. Tale
orientamento, sostenuto da dottrina e classe notarile, è contrastato dalla
giurisprudenza, favorevole al ricorso alla perizia ex art. 2343 c.c. soltanto in caso di
conferimento.
In alternativa alla modalità costituita dall'aumento di capitale sociale (che può
essere "ulteriormente" accresciuto), la prassi ha elaborato altre modalità:
o
o
o
o
o
o
l'assegnazione di azioni proprie già detenute dalla incorporante
l'annullamento delle azioni in circolazione e l'emissione di nuove azioni
senza valore nominale
l'acquisto da parte dell'incorporante di azioni sue proprie detenute
dall'incorporata e la riassegnazione delle medesime ai soci della
incorporata
il restringimento delle quote di partecipazione da parte dei soci
dell'incorporante a beneficio dei soci della incorporata
la riduzione del capitale e l'aumento dello stesso con emissione di
azioni a favore dei nuovi soci
la riduzione del valore nominale delle azioni dell'incorporante e
l'aumento in contemporanea del capitale sociale per un importo pari a
quello della riduzione del valore nominale con assegnazione delle
nuove azioni ai soci dell'incorporata.
RETRODATAZIONE E POSTICIPAZIONE DELLA FUSIONE
Nel progetto di fusione deve essere indicata la data di decorrenza della percezione
degli utili e quella dell'imputazione delle operazioni delle società fondende o
incorporande alla società che risulta dalla fusione (neo-costituita) o a quella
preesistente incorporante.
Tale data coincide con la data in cui la fusione diventa efficace, ovvero con quella
dell'ultima delle iscrizioni dell'atto di fusione.
Quella è la data da cui decorrono erga omnes gli effetti giuridici della fusione.
È possibile, tuttavia, come è stato già riferito, posticipare gli effetti giuridici da date
diverse in relazione ad ognuna delle società partecipanti alla fusione, MA solo nel
caso della fusione per incorporazione.
Ai fini della fruizione degli utili e della imputazione contabile è possibile la
retrodatazione (nella sola fusione per incorporazione e con effetto inter partes).
La retrodatazione è ammessa anche ai fini fiscali, ma non oltre la data dell'ultimo
bilancio. Detto limite viene imposto dalla normativa tributaria anche alla
retrodatazione a fini contabili e di fruizione degli utili.
CONGUAGLIO IN DENARO PER SPA E PER SRL
In occasione dell'illustrazione degli 8 punti del progetto di fusione, ci siamo
soffermati sul conguaglio in denaro, originato dalla formazione dei cosiddetti resti e
contenuto in un limite pari al 10% del valore nominale delle azioni assegnate. Detto
limite è imposto dal legislatore con la duplice tutela verso i soci e gli stessi creditori.
Tutto ciò appena esposto vale per le società per azioni.
Per le società a responsabilità limitata, tale limite non viene applicato, cioè può
essere superato. Fino a quanto esso possa essere superato non è precisato, ma
crediamo possa esistere una soglia ragionevole, oltre la quale il termine conguaglio
non abbia più il suo significato e la sua funzione.
Ciò detto, a differenza della società per azioni, le cui quote partecipative danno
origine a resti nel rapporto fra le partecipazioni rispettive delle società che
partecipano alla fusione, nella società a responsabilità limitata questo fenomeno
non si verifica, in quanto le quote della srl sono quote espresse in ragione
percentuale del capitale sociale (il concambio fra esse non dà origine a resti).
Nell'ambito della normativa sulle fusioni questo è un punto controverso. Si può
propendere per l'efficacia della disposizione di deroga al limite del conguaglio
riferito alle società a responsabilità limitata, solo ravvisando una motivazione (che
non è espressa) diversa da quella della formazione dei resti, e, comunque, lecita.
FUSIONI A CUI PARTECIPANO SOCIETA' NON AZIONARIE
Se la fusione ha luogo fra società non azionarie (il cui capitale, quindi, non è
rappresentato da azioni), vengono applicate le seguenti facilitazioni in termini
procedurali:






dimezzamento dei tempi per il periodo fra iscrizione del progetto e decisione
sulla fusione (solo 15 giorni)
dimezzamento del tempo per il deposito dei documenti presso la sede sociale
(solo 15 giorni)
dimezzamento del tempo per l'opposizione dei creditori (solo 30 giorni)
deroga al limite del 10% sul valore nominale delle quote sul conguaglio in
denaro
soppressione della relazione degli esperti sul concambio, se consenzienti tutti
i soci
possibilità di attuazione della fusione anche con società in liquidazione, che
abbiano già iniziato la distribuzione dell'attivo.
OBBLIGAZIONI
In altra parte della trattazione ci siamo soffermati sulla tutela dei portatori di
obbligazioni e di titoli obbligazionari convertibili. Per questi ultimi la gestione della
tutela comporta l'espletamento di un'attività prima dell'avvio della procedura di
fusione, dato l'obbligo (pena la caducazione della procedura) di concedere, con
avviso sulla Gazzetta Ufficiale da pubblicare 90 giorni prima dell'iscrizione del
progetto di fusione, la facoltà di conversione anticipata dei titoli, facoltà da
esercitare entro 30 giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Per ovviare a
tale prevista complicazione, nel regolamento del prestito obbligazionario
convertibile viene all'origine omessa detta facoltà in caso di fusione. Oppure, si
ottiene nel corso del processo di fusione la rinuncia uti singuli o in sede di assemblea
speciale alla medesima facoltà.
Occupiamoci delle varie situazioni nelle quali può trovarsi il portatore di obbligazioni
(convertibili e non) nell'ambito del processo di fusione.
Nel caso dei titolari di obbligazioni (pure), il prestito verrà rimborsato dalla società
incorporante (che può essere la stessa che ha emesso il prestito obbligazionario) o
da quella risultante dalla fusione.
Se tuttavia, la società incorporante o quella derivante dalla fusione è una società a
responsabilità limitata (cui è inibita la possibilità di emissione obbligazionaria), il
prestito obbligazionario deve essere estinto dall'originaria società emittente prima
dell'atto di fusione.
Medesima sorte è riservata al prestito obbligazionario convertibile: questo va estinto
anticipatamente dalla società emittente.
Abbiamo riferito che, entro 30 giorni dalla data dell'avviso pubblicato sulla G.U., il
titolare del titolo obbligazionario convertibile può esercitare la facoltà di
conversione anticipata (momento di conversione che si aggiunge a quelli già previsti
in regolamento).
Se esercita tale conversione, egli diventa azionista, con riflessi favorevoli sull'entità
del rapporto di cambio, dato l'accrescimento dell'equity e la riduzione del debito
(sebbene la conversione contribuisca alla diluizione delle partecipazioni dei soci
storici).
Se, invece, non esercita l'opzione della conversione anticipata, egli rimane nella
posizione originaria di portatore di titolo obbligazionario convertibile, in attesa, al
maturare del periodo di conversione, di decidere se richiedere il rimborso del
prestito oppure convertire la quota del prestito in azioni (nella seconda opzione,
come sappiamo, gli sono riconosciuti diritti equivalenti).
Se viene esercitata l'opzione del rimborso, la posizione del titolare della quota
obbligazionaria convertibile e' perfettamente uguale a quella del possessore del
semplice titolo obbligazionario, come sopra riferito.
Se viene esercitata l'opzione della conversione, occorre fare delle distinzioni.
Qualora la società incorporante sia quella che ha emesso il prestito convertibile,
nessun problema: rimane l'originario rapporto di conversione e resta anche
l'aumento di capitale a sua volta deliberato al servizio della conversione del prestito.
Nell'ipotesi in cui la società emittente sia una società destinata ad essere incorporata
in altra società o ad essere fusa nella nuova società, nascente dalla fusione, il
portatore del titolo obbligazionario convertibile avrà diritto alla conversione nelle
azioni della incorporante o nell'altra in base ad un rapporto equivalente a quello
originario. Nel contempo, verrà deliberato (da parte della incorporante o della
newco) un aumento di capitale sociale al servizio della conversione.
DISAVANZO ED AVANZO DA ANNULLAMENTO E DA CONCAMBIO. SISTEMAZIONI
CONTABILI.
A fusione avvenuta, occorre porre mano al primo bilancio di fusione, elidendo le
partite incrociate e consolidando i dati patrimoniali di tutte le società partecipanti,
avuto presente quello che costituisce un principio inderogabile (l’abbiamo già
riferito) del codice, cioè la continuità dei valori dalla contabilità delle società
incorporate o fuse a quella incorporante o risultante dalla fusione.
Effettuando le operazioni dianzi menzionate, a causa di un bilanciamento delle
poste, possono emergere delle differenze.
Tali differenze sono denominate differenze da fusione e possono essere da
annullamento e da concambio, di segno positivo (disavanzi: nell'attivo di bilancio) o
di segno negativo (avanzi: nel passivo o nel netto di bilancio).
Le differenze, anche se della medesima origine, non sono mai compensabili e
possono essere compresenti quelle da annullamento e quelle da concambio.
Cerchiamo di spiegare la formazione di tali differenze, iniziando da quelle da
annullamento, ma, a tal proposito, è utile soffermarci preliminarmente sui criteri di
valutazione delle partecipazioni, appostate in un bilancio societario.
Quando la partecipazione in un'altra società ha un carattere durevole - ed è quindi
appostata fra le immobilizzazioni finanziarie - i criteri di valutazione possono essere
due: quello del costo (purchase method) o quello del patrimonio netto (equity
method).
Il criterio valutativo del costo prevede l'appostazione in bilancio di quanto è stato
speso per l'acquisto della partecipazione. Quanto è stato speso può essere eguale,
inferiore o superiore all'importo della relativa quota di patrimonio netto contabile
della società partecipata.
L'altro criterio prevede l'appostazione in bilancio di una cifra ( modificabile ad ogni
fine esercizio) pari all'importo della quota di patrimonio netto contabile della società
partecipata.
Diciamo subito che,ove la società incorporante, che detenga una partecipazione in
una società incorporanda, adotti il criterio dell'equity method, non ci possono essere
differenze da annullamento: né disavanzi, né avanzi.
Gli avanzi ed i disavanzi da annullamento si formano quando la partecipazione è
valutata in base al costo e quando tale costo è inferiore (avanzo) o superiore
(disavanzo) all'importo della quota di patrimonio netto contabile della società
partecipata.
Quanto alle differenze da concambio, facciamo rilevare che già il termine
"concambio" suggerisce la determinazione ed applicazione del rapporto di cambio
fra le azioni o quote delle società incorporande e quelle della incorporante.
Il presupposto delle differenze da concambio è (nel caso della fusione per
incorporazione) la modalità di assegnazione di azioni o quote mediante l'aumento
del capitale sociale ai soci delle incorporande. L'abbiamo a suo tempo
rappresentato: l'incorporante aumenta il suo capitale sociale, al fine di emettere
nuove azioni o nuove quote da assegnare ai soci delle società destinate ad essere
incorporate.
Può accadere che l'aumento di capitale sociale venga attuato in misura superiore o
inferiore a quella necessaria per rispettare la parità fra il patrimonio netto
consolidato e la sommatoria dei patrimoni netti delle società coinvolte nella fusione:
ossia ai soci dell'incorporanda si attribuisce una quota in più o in meno, a causa del
valore maggiore o minore della società incorporata rispetto al valore della
incorporante.
Ebbene, l'incremento dell'aumento di capitale sociale è il disavanzo da concambio,
la diminuzione dello stesso è l'avanzo da concambio. Ai fini di un bilanciamento
l'incremento (disavanzo) va appostato nell'attivo, il decremento (avanzo) nella
sezione del passivo e del netto.
Tutto ciò va a formarsi in dipendenza della scelta della modalità di assegnazione
mediante aumento del capitale sociale.
Ma se la modalità è una delle altre (v. precedenti) alternative senza aumento di
capitale sociale, nessuna differenza da fusione viene ad emergere.
Ricordiamo che quando l'aumento di capitale è effettuato in misura superiore a
quanto sia sufficiente a rispettare la sommatoria dei patrimoni netti delle società
partecipanti alla fusione, c'e' chi ritiene necessaria la perizia ex art. 2343 c.c.
Le differenze da fusione non hanno una semplice funzione rettificativa contabile, ma
sottindendono un contenuto economico.
Il codice (per la prima volta) dispone la sistemazione contabile delle differenze da
fusione.
Il disavanzo va imputato ad attività, passività e, per il residuo, alla voce avviamento
(quando esiste).
L'avanzo confluisce in una riserva del netto patrimoniale o in fondo rischi ed oneri
(previsione quest'ultima di data recente).
Naturalmente, le sistemazioni contabili vanno apportate alle poste della società
incorporanda (da cui hanno origine le differenze).
Per quanto il codice abbia fornito un contributo di chiarezza sulle sistemazioni
contabili delle differenze (che hanno rilevanza civilistica e non fiscale), occorre
analizzare natura e portata delle differenze da fusione e decidere in merito al loro
appropriato inquadramento contabile.
Ci spieghiamo meglio. Se l'incorporante ha una partecipazione al 50% nella
incorporanda, valutata al costo (10 milioni di euro), ed il patrimonio netto contabile
dell'incorporanda è pari ad 8 milioni, il disavanzo da annullamento è di 6 milioni (10
meno 4, pari alla metà di 8).
Occorre chiedersi se l'acquisto della partecipazione sia stato un buon affare o un
cattivo affare?
Si effettua un'analisi valutativa allo stato e prospettica, dando una risposta alla
domanda.
Se la risposta è in termini positivi, il disavanzo ha un suo fondamento, ed esso va
distribuito secondo le indicazioni del codice.
Se la risposta è in termini opposti, il disavanzo è un costo e come tale deve essere
spesato nell'esercizio o ammortizzato in più esercizi, oppure esso va detratto dal
patrimonio netto.
Analoga indagine valutativa può essere esperita per l'avanzo: se tale differenza
viene interpretata come un affare favorevole, va bene appostare l'avanzo fra le voci
del netto patrimoniale. Se il risultato dell'analisi è contrario, lo stesso avanzo deve
confluire in un fondo rischi ed oneri.
Processo analogo va esperito per le differenze da concambio. Se il disavanzo ha un
contenuto economico, rappresentato da plusvalori latenti della società incorporata,
va bene l'imputazione disposta dal codice. Se, invece, nessun contenuto economico
si evince, il disavanzo va compensato con una o più poste disponibili del patrimonio
netto oppure, in subordine, va iscritto nello stesso patrimonio netto con segno
negativo.
Riguardo l'avanzo da concambio, esso di norma viene assimilato a un soprapprezzo
di emissione applicato sulle azioni o quote da attribuire ai soci dell'incorporata. In
base a tale assimilazione, sussiste l'orientamento a riconoscere a detto avanzo
natura di posta del netto patrimoniale, anche ove non sia possibile attribuire allo
stesso uno specifico significato economico (ma su tale punto non vi è concordia, per
cui, ove sia carente il contenuto economico, si propende per l'imputazione al fondo
rischi ed oneri).
Quanto espresso a proposito delle differenze da concambio vale non solo per la
fusione per incorporazione ma anche per quella propria, ove la nuova società
risultante dalla fusione registri un patrimonio netto (capitale sociale + riserve)
superiore o inferiore alla sommatoria dei patrimoni netti di tutte le società fuse.
Solo un accenno, per fine di completezza, al concambio fra azioni di categorie
diverse: valutazione semplificata, se l'incorporante possiede azioni della medesima
categoria. Valutazione complicata, ove tale corrispondenza manchi e, quindi, in tal
caso le azioni di altra categoria devono rapportarsi – quanto al valore – con le azioni
ordinarie della società, cui tutte esse appartengono e, in un momento successivo,
sostenere il rapporto di concambio con le azioni della medesima categoria, che
saranno assegnate dalla incorporante o dalla società risultante dalla fusione. Va
detto che tale processo valutativo è arduo, specie quando non vi è il riferimento a
prezzi espressi in un mercato regolamentato. Talvolta, si preferisce sopprimere le
categorie "diverse", convertendole nella categoria delle azioni ordinarie.
NEUTRALITÀ FISCALE DELLA FUSIONE
L'intera operazione di fusione si muove in ambito fiscalmente neutrale.
L'articolo che disciplina la fusione e che riveste un'importanza centrale a tal
proposito è l'articolo n. 172 del TUIR, in base al quale sono ininfluenti - sotto il
profilo fiscale - plusvalenze e minusvalenze emergenti dall'operazione (ossia
disavanzi e avanzi da annullamento e da concambio e relative sistemazioni
contabili).
Sono parimenti ininfluenti - sotto il medesimo profilo - i cambi di partecipazioni
originarie, che hanno luogo nel procedimento di fusione.
Tutto ciò sotto l'aspetto dell'Ires.
In quanto all'imposta di registro, viene applicata quella fissa nella misura di 168
euro, anche per le volture catastali delle unità immobiliari.
Soltanto il conguaglio in denaro percepito dal socio della incorporata o fusa è
assoggettabile (secondo la tipologia di soggetto) ad Ires o ad Ire.
Approfittiamo del tema sulla neutralità fiscale per precisare che il cosiddetto holding
period riferito ad una partecipazione candidata a godere della Pex non subisce
interruzioni a causa della fusione. Quindi una partecipazione ereditata dalla
incorporante o dalla newco potrà completare il suo percorso temporale e maturare
il presupposto all'esenzione (ora al 95%) dall'Ires sul capital gain.
RIPORTO DELLE PERDITE FISCALI
Si sa che, per una società di capitali, le perdite di esercizio sono compensabili con i
futuri redditi di impresa nell'arco di un quinquennio.
In tema di fusioni, il legislatore fiscale è intervenuto ponendo delle condizioni al
riporto delle perdite fiscali. Ciò al fine di evitare il fenomeno delle cosiddette "bare
fiscali".
La società incorporante o quella risultante dalla fusione può "ereditare" le perdite
delle società incorporate o quelle fuse (fatto salvo il limite quinquennale, riferito,
quanto alla decorrenza, alla società incorporata) e quindi utilizzarle:



fino al limite del patrimonio netto della società che ha registrato tale perdita
(al netto di versamenti in conto capitale e conferimenti dei soci, e dei
contributi a fondo perduto, eseguiti o ricevuti negli ultimi 24 mesi prima della
chiusura dell'ultimo bilancio);
se sono operativi i seguenti parametri di "vitalità": ovvero il conseguimento di
ricavi ed il sostenimento per spese di lavoro nell'esercizio antecedente a
quello della fusione in una misura superiore al 40% della media dei ricavi e
delle spese di lavoro registrate negli ultimi due esercizi anteriori al primo;
fino all'ammontare della svalutazioni di partecipazioni, di cui ha beneficiato in
termini di imposte sul reddito la società partecipante (condizione
quest'ultima, che ha perso consistenza dopo l'introduzione della Pex, tuttavia
sono detraibili le svalutazioni di partecipazioni detenute per un periodo
inferiore a quello maturando per la stessa Pex).
LE FUSIONI TRANSFRONTALIERE
Il decreto legislativo n. 108 del 2008, recependo la direttiva europea n. 2005/56/CE,
disciplina le fusioni fra società appartenenti a Stati membri diversi della Comunità
europea. Le società oggetto della normativa sono società di capitali.
In detto decreto legislativo sono contenute norme di conflitto, con previsione di
prevalenza della legge del Paese di appartenenza della società risultante dalla
fusione.
Il procedimento di fusione è sostanziamente quello già vigente nel nostro
ordinamento:
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la redazione del progetto di fusione
il riconoscimento di un conguaglio (max 10%)
la relazione degli amministratori
la relazione degli esperti
la decisione dei soci
l’atto pubblico di fusione.
Ogni società, appartenente al singolo ordinamento, deve presentare un certificato
preliminare notarile o di altro pubblico ufficiale, contenente l’attestazione del
regolare procedimento di fusione.