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DIRITTO DI FAMIGLIA
La Famiglia nel codice civile e nella Costituzione
Quando parliamo di diritto di famiglia, si parla di un settore del diritto privato che disciplina i
rapporti dei coniugi, parentela, affinità ed adozione. La famiglia è una comunità di persone che
hanno un legame di discendenza comune.
• art. 29 cost. La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata
sul matrimonio.
Il matrimonio è ordinato sulla eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti
stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare.
• art. 30 cost. E’ dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se
nati fuori del matrimonio.
Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti.
La legge assicura ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela giuridica e sociale,
compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima.
La legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità.
Il diritto di famiglia, quindi è l’insieme di norme giuridiche che disciplina queste relazioni e
comprende inoltre norme di ordinamenti diversi da quello interno, quali il canonico, l’internazionale
ed il comunitario.
La riforma e l’evoluzione successiva al diritto di famiglia.
Nel corso degli anni sessanta a seguito di una rapida trasformazione sociale, l’istituzione si è
indebolita, il capo famiglia ha perso il suo potere, la moglie ha maturato sicurezze e responsabilità
fuori dalla famiglia ed i figli una loro progressiva autonomia. Per questo si sono rese necessarie
delle riforme. La prima è stata la l. 1° dicembre 1970 n° 898, la quale in casi determinati consentiva
lo scioglimento del matrimonio, indebolendo quindi il requisito dell’indissolubilità previsto dal
codice del 1942; infine è intervenuta la l. 19 maggio 1975 n. 151, la quale ha integralmente
innovato la materia (riforma del diritto di famiglia).
Le principali novità apportate dalla riforma sono:
• l’innalzamento dell’età per contrarre matrimonio;
• profonde modifiche alle cause di invalidità delle nozze;
• la parificazione dei coniugi nel governo della famiglia e nella potestà sui figli;
• l’abolizione della separazione personale dei coniugi “per colpa”;
• l’introduzione, quale regime patrimoniale legale della comunione degli “acquisti”;
• il divieto di costituzione di beni in “dote”;
• l’attribuzione dell’azione di disconoscimento di paternità pure alla madre e al figlio;
• la riconoscibilità dei figli naturali procreati fuori dal matrimonio (c.d. adulterini);
• l’ammissibilità di una illimitata ricerca giudiziale della paternità naturale;
• la sostanziale equiparazione della posizione dei figli naturali e dei figli legittimi:
• il profondo miglioramento dei diritti successori del coniuge superstite e dei figli naturali.
La famiglia legittima è quella fondata sul matrimonio;
Recentissime sono le modifiche al codice civile:
• In materia di patto di famiglia con l’istituzione del patto di famiglia con l’art. 768-bis.
• In materia di Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei
figli con le modifiche all’articolo 155 del codice civile.
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I rapporti familiari: parentela e affinità
Ai sensi dell’art. 87 - Parentela, affinità, adozione e affiliazione - la parentela, anche naturale, in
linea retta all’infinito e in linea collaterale di secondo grado – fratelli e sorelle germani,
consanguinei e uterini – da luogo ad impedimenti assoluti ai legami di consanguineità, affinità
adozione o affiliazione, in quanto dipendono da esigenze di ordine pubblico (art. 364 c.p.), e sono
vincolanti anche per lo straniero (art. 116 c.c.). La parentela di terzo grado in linea collaterale –
zio/a e nipote – è dispensabile.
Il diritto degli alimenti
La pronuncia della separazione personale dei coniugi comporta l’obbligo di mantenimento a
vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la separazione, qualora non abbia adeguati redditi
propri.
Il dovere di contribuzione dell’art. 143 c.c. si trasforma nei confronti del coniuge economicamente
più debole, in quello di corrispondergli un assegno di mantenimento.
Infatti l’art. 156 del codice dispone che “Il giudice, pronunziando la separazione, stabilisce a
vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la separazione il diritto di ricevere dall'altro coniuge
quanto è necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri. L'entità di
tale somministrazione è determinata in relazione alle circostanze e ai redditi dell'obbligato.
Il concetto di mantenimento comporta far partecipare il coniuge alla propria condizione economica
in proporzione ai mezzi di cui dispone, quindi non solo per le esigenze vitali.
La Cassazione (l’ultima è la Cass. 7/3/2001 n. 3291) ha affermato il principio secondo cui il tenore
di vita al quale rapportare il giudizio di adeguatezza dei mezzi a disposizione del richiedente sia
quello offerto dalle potenzialità economiche dell’altro coniuge e non quello tollerato, subito o
concordato in costanza di matrimonio. Nel valutare i bisogni del coniuge economicamente più
debole ed il reddito di quello forte bisogna considerare anche i profili non economici come l’età, la
salute, la durata del matrimonio e soprattutto la capacità di lavoro cioè l’attitudine del coniuge di
provvedere al proprio mantenimento, svolgendo un lavoro adeguato alle proprie capacità
professionali.
Il giudice che pronunzia la separazione può imporre al coniuge di prestare idonea garanzia reale o
personale se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all'adempimento degli obblighi di
mantenimento. La sentenza costituisce titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale. In caso di
inadempienza, su richiesta dell'avente diritto, il giudice può disporre il sequestro di parte dei beni
del coniuge obbligato e ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di
danaro all'obbligato, che una parte di esse venga versata direttamente agli aventi diritto. Qualora
sopravvengano giustificati motivi il giudice, su istanza di parte, può disporre la revoca o la modifica
di questi provvedimenti.
La famiglia di fatto
La famiglia di fatto è quella costituita da persone che, pur non essendo legate tra loro dal vincolo
matrimoniale, convivono more uxorio, insieme agli eventuali figli nati dalla loro unione.
La convivenza more uxorio ricalca i tratti essenziali di una relazione fondata sul matrimonio, ma è
priva di una qualsiasi formalizzazione del rapporto di coppia ed è sorretta dalla spontaneità dei
comportamenti dei conviventi.
Un riconoscimento indiretto alla famiglia di fatto è dato dall’art. 317-bis (Esercizio della potestà)
che se il riconoscimento è fatto da entrambi i genitori, l’esercizio della potestà spetta
congiuntamente ad entrambi qualora siano conviventi.
In assenza di una disciplina legislativa, la stessa terminologia si è modificata: da concubinato a
convivenza more uxorio a famiglia di fatto.
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Per i doveri che nascono dalla convivenza la giurisprudenza riconduce all’applicazione dell’art.
2034 c.c. (obbligazioni naturali).
La dottrina ha ipotizzato che le uniche forme di concessioni legali a favore del convivente sono:
• Testamento;
• Donazione
• Contratto a favore del terzo;
• Adozione del convivente ai sensi dell’art. 291 c.c. con il quale il convivente viene trasformato in
legittimario.
Infine è da menzionare che la legge 4 aprile 2004, n. 154 sulla violenza maturata all’interno della
vita familiare ha equiparato il convivente al coniuge, con nuovo, rilevante, riconoscimento alle
coppie di fatto.
Le attuali leggi italiane non permettono a due persone dello stesso sesso di dare una
regolamentazione giuridica ai loro rapporti di coppia, neanche se basati su convivenze stabili.
Nel resto d’Europa leggi specifiche riconoscono dignità e diritti alle coppie omosessuali in Francia,
Germania, Olanda, Belgio, Portogallo Danimarca, Norvegia, Svezia, Finlandia, Islanda,
Lussemburgo e nelle regioni spagnole di Catalogna, Aragona, Navarra. La Gran Bretagna, la
Svizzera e la Croazia stanno per approvare leggi analoghe su proposta dei rispettivi governi. Il 15
gennaio 2003 il Parlamento europeo ha chiesto per l’ennesima volta agli Stati membri di
riconoscere pari diritti alle coppie dello stesso sesso. La Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione
Europea vieta qualunque discriminazione motivata dall’orientamento sessuale e riconosce a tutti il
diritto a costituire una famiglia. E’ un percorso di libertà in cui l’Italia è rimasta indietro, bloccata
da pregiudizi anacronistici. Il PACS (Patto Civile di Solidarietà) non rivolto solo alle persone
omosessuali: è uno strumento a cui possono accedere anche le coppie di sesso diverso che non
vogliono contrarre matrimonio ma preferiscono una regolamentazione più snella e leggera per il
loro rapporto. Per i gay e le lesbiche rappresenterebbe la prima forma di riconoscimento giuridico
delle proprie unioni.
Questa legge non impone nulla alle coppie di fatto che non vogliano darsi alcun vincolo giuridico: il
PACS è un’opportunità in più per tutti, non è un obbligo per nessuno. Per le coppie di fatto che
intendono rimanere tali ma che hanno un carattere di convivenza stabile la legge prevede alcuni
riconoscimenti in più, nel rispetto della volontà della coppia di non darsi nessun vincolo normativo.
Assistere il/la propria partner in ospedale, partecipare alle decisioni che riguardano la sua salute e la
sua vita, lasciare in eredità il proprio patrimonio alla persona con cui si è condivisa l'esistenza senza
le gravose imposizioni fiscali previste per un estraneo sono alcune delle opportunità, oggi negate,
che verrebbero introdotte dalla nuova legge.
Il Matrimonio: celebrazione e invalidità
Il matrimonio è ordinato sulla eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla
legge a garanzia dell’unità familiare ed è il fondamento della famiglia (art. 29 cost.)
In Italia abbiamo tre tipi di matrimonio: canonico, civile, concordatario.
Matrimonio canonico: lo Stato del Vaticano, è retto da regole particolari raccolte nel codice
canonico ed è questo che regola tutto l’ordinamento della chiesa.
Il matrimonio è regolato dal canone 1055 del codice canonico del 1983, dove il matrimonio è un
patto matrimoniale tra due persone di sesso opposto, un’alleanza, con cui si stabilisce la comunione
di tutta la vita per procreare ed educare la prole. Viene elevato anche a sacramento, quindi gli sposi
non contraggono matrimonio, ma si sacramentano a Dio. Il codice canonico prevede la nullità di
alcuni matrimoni.
Accanto alla nullità del matrimonio, il diritto canonico, colloca la dispensa del matrimonio rato e
non consumato; mentre con la nullità uno dei coniugi accusa il matrimonio, con la dispensa si
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richiede al Papa che il matrimonio rato e non consumato venga dispensato. Secondo la chiesa il
matrimonio viene considerato consumato se nell’atto sessuale c’è la penetrazione e il seme
dell’uomo entra nella vagina della donna (quindi se si ha un rapporto con il preservativo, il
matrimonio non è consumato); questo tipo di matrimonio, non ha effetti civili, a differenza della
nullità matrimoniale.
Essendo il Vaticano uno Stato autonomo, affinché questa sentenza sia valida anche in Italia, lo Stato
Italiano controlla la sentenza e constata se si attiene ai canoni dell’ordinamento italiano. Quindi dal
punto di vista civile abbiamo la separazione ed il divorzio, con il canonico abbiamo la dispensa per
il matrimonio rato e non consumato e l’annullamento (in questo caso si ha la delibazione).
Per il diritto canonico gli sposi celebrano il matrimonio, per l’ordinamento italiano contraggono
matrimonio. Il matrimonio è riportato nel canone 1055 e le finalità sono:
• la procreazione;
• educare i figli;
• stare insieme.
Un Matrimonio può essere sciolto:
• per nullità: avviene a seguito di due pronunce favorevoli dei tre gradi di giudizio dei
tribunali ecclesiastici.
• per dispensa, è concessa dal Pontefice, dopo il giudizio del tribunale diocesano;
La dispensa può essere concessa per un matrimonio rato e non consumato. Avviene quando non c’è
penetrazione, il che significa che ci deve essere fuoriuscita di sperma all’interno della vagina.
Per il diritto canonico ci sono tre gradi di giudizio:
• Tribunale ecclesiastico diocesano;
• Tribunale ecclesiastico regionale (1° grado);
• Tribunale ecclesiastico interregionale (2° grado);
• Tribunale ecclesiastico supremo (3° grado ex Sacra Rota).
La funzione del P.M. dei nostri tribunali è svolta dal difensore del vincolo.
La nullità è un procedimento con il quale uno dei due coniugi chiede lo scioglimento del
matrimonio ex tunc. Le cause di nullità del matrimonio sono:
• Per esclusione della prole (quando uno dei coniugi non vuole avere figli);
• Se si pensa che il matrimonio debba terminare già prima di sposarsi;
• Se è in atto una relazione iniziata prima delle nozze;
• Il consenso deve essere conforme alle parole, non deve essere simulato il consenso (canone
1101);
• Se viene contratto matrimonio con dolo ingannando il coniuge sulle condizioni fisiche o
professionali;
• Se il matrimonio è contratto per effetto di minacce a se stessi ai familiari;
• Se si è incapaci di contrarre matrimonio, cioè se uno dei coniugi ha un grave difetto di
discernimento circa i diritti e doveri essenziali o è affetto da malattia psichica (canone 95).
Affinché un matrimonio sia nullo serve che almeno due sentenze favorevoli. In caso di disaccordo
tra la prima e la seconda sentenza si ricorre al Tribunale supremo.
Punto focale dell’annullamento del matrimonio è la simulazione in quanto non è accettata dalla
chiesa (canone 1101). Il consenso manifestato dalla volontà degli sposi deve essere conforme alle
regole accettate nel canone 1055, quindi nel caso in cui uno dei coniugi non è sicuro della scelta che
sta compiendo, c’è simulazione.
L’incapacità di contrarre matrimonio è regolata dal canone 95 che lo distingue in 3 punti:
- coloro che non hanno sufficiente uso della ragione;
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- coloro che sono affetti da un grave difetto di discernimento dei diritti – doveri matrimoniali
che bisogna dare e ricevere;
- coloro che per motivi di natura psichica non possono portare ad assumere gli obblighi
essenziali del matrimonio.
Ottenuto l’annullamento deve essere chiesta la delibazione alla corte d’appello che è un
procedimento di estensione della sentenza del tribunale ecclesiastico (che è una sentenza di uno
stato estero) all’ordinamento italiano.
Il matrimonio sottoposto a delibazione diventa un matrimonio putativo¹ ai fini del mantenimento
della prole (art. 129 e 129 bis c.c.).
Il mantenimento è la quota parte del reddito del coniuge che produce reddito, mentre gli alimenti
sono l’indispensabili per potersi alimentare.
Il matrimonio civile. La celebrazione del matrimonio deve essere preceduta dalle pubblicazioni, che
consistono nell’affissione di un atto, contenente le generalità degli sposi, alla porta della casa
comunale per almeno otto giorni. La celebrazione non può avvenire prima del quarto giorno dalla
fine dell’affissione, ma deve essere celebrato entro 180 giorni successivi, pena l’inefficacia delle
pubblicazioni e la necessità di rinnovarla (art. 99 c.c.). La mancanza delle pubblicazioni non ne
consente la celebrazione, in quanto questo procedimento ha il duplice scopo di rendere conoscibile
ai terzi l’intenzione delle parti di contrarre matrimonio e di avviare gli accertamenti dell’ufficiale di
stato civile sull’inesistenza di impedimenti al matrimonio. Per gravi motivi, il tribunale su istanza
degli interessati, può ridurre il termine delle pubblicazioni o addirittura l’omissione (art. 100 c.c.).
Possono opporsi al matrimonio solo i genitori dei coniugi, ed in loro mancanza, gli ascendenti ed i
collaterali entro il 3^ grado. In caso di tutela o curatela, il diritto di proporre opposizione compete al
tutore o al curatore e, nel caso di cui all’art. 102, al p.m. Ai sensi dell’art. 106 c.c., il matrimonio
deve essere celebrato pubblicamente nella casa comunale dove sono state esposte le pubblicazioni,
alla presenza di due testimoni, a meno che in caso di impossibilità di presentarsi di uno dei nubendi
può chiedere che il matrimonio venga celebrato, in luogo diverso dalla casa comunale, ma alla
presenza di quattro testimoni. Durante la cerimonia i nubendi possono modificare il regime
patrimoniale quindi optare per la separazione dei beni e possono riconoscere un eventuale figlio
naturale art. 64 d.p.r. 3 novembre 2000, n. 396. Per contrarre matrimonio è necessario che i nubendi
di sesso diverso, abbiano manifestato il loro consenso e che non sussistano impedimenti. I requisiti
necessari sono:
• Libertà di stato
Ai sensi dell’art. 86 c.c. non può contrarre matrimonio chi sia già vincolato da un precedente
matrimonio La violazione del divieto, oltre alla nullità del 2° matrimonio, comporta anche la
sanzione penale per il delitto di bigamia (art. 556 c.p.);
• L’età minima stabilita dalla riforma 151/1975 al compimento della maggiore età (art. 84
c.c.) ed in caso di “gravi motivi” la possibilità da parte dell’autorità giudiziaria, dopo aver
accertato la “maturità psico-fisica” di autorizzare il minore che abbia compiuto 16 anni a
contrarre matrimonio;
• La capacità di intendere e di volere non può contrarre matrimonio l’interdetto per infermità
di mente (art. 85 c.c.) o la persona che sebbene non interdetta, sia incapace di intendere o di
volere, per qualsiasi causa, anche transitoria (art. 120 c.c.).
• Divieto temporaneo di nuove nozze (commixtio sanguinis) Il requisito riguarda solo la
donna che sia già stata sposata, la quale non può contrarre nuove nozze se non dopo che
siano trascorsi trecento giorni dallo scioglimento o dall’annullamento del matrimonio
precedente, ovvero dalla cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario, fatta
eccezione per il caso di matrimonio dichiarato nullo per impotenza di uno dei coniugi.
Per quanto riguarda le cause di invalidità del matrimonio possono essere:
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Qualora ritorni la persona della quale fu dichiarata morte presunta (art. 68 e 117 c.c.).
Età. In difetto di età, può essere impugnato dai coniugi, da ciascuno dei genitori, dal P.M. e
dal minore entro un anno dal raggiungimento della maggiore età. La domanda del genitore e
del P.M. deve essere respinta nel caso il minore diventa maggiorenne se ha concepito,
procreato o ha manifestato la volontà di restare nel vincolo matrimoniale (art. 84 e 117 c.c.).
Mancanza di libertà di stato. (art. 86 e 117 c.c.). Un nuovo matrimonio contratto da chi era
già vincolato da nozze precedenti, non ancora annullate o sciolte, può essere impugnato in
qualunque momento non solo dai coniugi e dal pubblico ministero, ma pure da chiunque
abbia un interesse legittimo per far valere la invalidità delle nuove nozze, che possono dar
luogo addirittura ad una ipotesi di reato (bigamia, art. 556 c.p.).
La parentela, l’affinità, l’adozione, l’affiliazione. (art. 87 e 117 c.c.). L’invalidità non può
essere fatta valere trascorso un anno dalla celebrazione, quando vi sia la possibilità di
ottenere l’autorizzazione giudiziaria alle nozze, in altro caso il vizio è insanabile e
l’impugnativa può essere proposta da chiunque vi abbia interesse.
Il Delitto (Impedimentum criminis). L’art. 88 c.c. impedisce il matrimonio tra persone delle
quali l’una sia stata condannata per omicidio consumato o tentato sul coniuge dell’altra (art.
88 e 117 c.c.).
Interdizione. Ai sensi dell’art. 119 c.c. può essere impugnato da tutore, dal P.M. e da
chiunque ha interesse, il matrimonio di chi è stato interdetto per infermità di mente.
L’azione non può essere proposta se, dopo revocata l’interdizione, vi è stata coabitazione
per un anno.
Incapacità naturale di uno dei coniugi. Il matrimonio può essere impugnato dal coniuge,
che sebbene non interdetto, abbia contratto le nozze in un momento in cui era incapace di
intendere o di volere. L’azione non può più essere proposta se vi è stata coabitazione per un
anno dopo che il coniuge incapace ha recuperato la pienezza delle facoltà mentali (art. 120
c.c.).
vizi del consenso (art. 122 c.c.). I casi nei quali è ammissibile un’impugnativa del
matrimonio per vizio del consenso fanno parte dell’annullabilità relativa. Queste
circostanze, non possono essere riproposte se c’è stata coabitazione per un anno dalla
scoperta dell’evento. I vizi sono:
o Violenza, cioè quando il consenso di uno dei coniugi sia stato estorto con minacce.
o Timore di eccezionale gravità, derivante da cause esterne allo sposo, cioè quando
uno dei coniugi risulti costretto alla celebrazione da elementi perturbatori della
volontà obiettivi (è il caso di chi contrae matrimonio perché pensa che in caso di
rifiuto la fidanzata possa attentare alla propria vita o potrebbe causare un dolore ad
un genitore già malato).
o Errore: il matrimonio può essere impugnato innanzitutto per errore sull’identità
dell’altro coniuge; oltre a questa possibilità meramente teorica la riforma ha aggiunto
la possibilità di chiedere l’annullamento anche per un errore sulle qualità personali
dell’altro coniuge, ma soltanto se uno dei coniugi, dopo le nozze scopra una delle
seguenti circostanze relative al partner ignorate in precedenza:
Una malattia fisica o psichica o una anomalia o deviazione sessuale, tali da
impedire lo svolgimento della vita coniugale;
Una sentenza di condanna alla reclusione non inferiore a cinque anni per delitto
non colposo, salvo che sia intervenuta riabilitazione prima della celebrazione del
matrimonio;
La dichiarazione di delinquenza abituale o professionale;
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Una sentenza di condanna a pena non inferiore a due anni per delitti concernenti
la prostituzione.
• Simulazione (art. 123 c.c.). Il matrimonio può essere impugnato quando questi abbiano
contratto le nozze con l’accordo di non adempierne gli obblighi e di non esercitare i
diritti che ne derivano. L’ipotesi è stata introdotta dalla riforma per consentire
l’annullamento del vincolo nei casi in cui gli sposi non intendevano in realtà costituire
effettivamente un rapporto coniugale, ma soltanto beneficiare di qualche conseguenza
collegata allo status di coniuge (esempio: una straniera sposa un italiano al solo scopo di
ottenere la cittadinanza). L’azione non può essere proposta decorso un anno dalla
celebrazione del matrimonio ovvero nel caso in cui i contraenti abbiano convissuto come
coniugi successivamente alla celebrazione medesima.
• Uno stato di gravidanza causato da terzi; in tal caso, se la gravidanza è stata portata a
termine, occorre anche che il marito abbia disconosciuto la paternità del figlio.
Un matrimonio si dice inesistente quando non è celebrato davanti al Sindaco, o suo delegato, e
quando manca il requisito della eterosessualità. In ogni altro caso, qualunque vizio da cui il
matrimonio sia eventualmente inficiato deve essere fatto valere con apposita impugnativa.
Il matrimonio concordatario è regolato dall’art. 82 c.c. che stabilisce che il matrimonio celebrato
davanti ad un ministro del culto cattolico è regolato in conformità del Concordato con la Santa Sede
e delle leggi speciali sulla materia. Il concordato tra Stato Italiano e Santa Sede è stato stipulato l’11
febbraio 1929 e con la legge 27 maggio 1929, n. 847 (c.d. legge matrimoniale) sono state emanate
le disposizioni applicative sul matrimonio. A seguito dell’accordo di revisione del Concordato,
firmato a Roma il 18 febbraio 1984 tra Repubblica Italiana e Santa Sede e reso esecutivo con la
legge 25 marzo 1985, n. 121, sono state introdotte in materia alcune importanti modifiche.
Per il matrimonio concordatario, entrambi i nubendi devono fare richiesta di pubblicazioni al
parroco, alle porte della chiesa, e all’ufficiale di stato civile, per la pubblicazione nella casa
comunale, il quale effettua la pubblicazione se non ci sono impedimenti per il diritto civile e in
particolare per l’art. 12 della legge matrimoniale.
Se all’ufficiale di stato civile non è stata notificata alcuna opposizione e non gli costi altro
impedimento, deve rilasciare il nulla osta, un certificato con cui dichiara che non risulta l’esistenza
di cause che si oppongono alla celebrazione. In caso contrario, l’ufficiale di stato civile deve
astenersi dal rilascio del certificato e dare comunicazione al parroco dell’opposizione su cui
deciderà il tribunale civile nei limiti di cognizione dell’art. 7 della legge matrimoniale.
La celebrazione avviene secondo le norme del diritto canonico e officiato dal sacerdote il quale
legge e spiega gli articoli 143, 144 e 147 del codice civile che stabiliscono diritti e doveri derivanti
dal matrimonio.
Il ministro di culto compila in doppio originale l’atto di matrimonio, di cui uno lo trasmette
all’ufficiale di stato civile entro cinque giorni dalla celebrazione, con richiesta scritta di
registrazione. L’ufficiale di stato civile deve registrare l’atto di matrimonio entro ventiquattro ore
dal ricevimento e successivamente deve darne notizia al parroco.
La trascrizione costituisce l’atto essenziale per l’attribuzione degli effetti civili del matrimonio
canonico, che decorrono dalla data di celebrazione, in mancanza della quale il matrimonio resta solo
religioso.
Oltre al matrimonio concordatario, ve ne sono altri tipi:
• Il matrimonio celebrato davanti ad un ministro di un culto diverso da quello cattolico (art. 83
c.c.) è interamente regolato dal codice civile, l’unica particolarità consiste nella forma della
celebrazione e cioè che avviene, in seguito ad autorizzazione dell’ufficiale dello stato civile,
davanti ad un ministro del culto acattolico cui appartengono i nubendi (L. 24 giugno 1929 artt. 7
e segg.) e produce effetti civili dopo la trascrizione nei registri di stato civile italiano.
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Il matrimonio celebrato all’estero e il matrimonio dello straniero. I cittadini italiani possono
celebrare il matrimonio in un Paese straniero secondo le forme ivi stabilite, purché ricorrano le
condizioni necessarie dettate dagli artt. 84 e segg. c.c. Lo straniero può contrarre matrimonio in
Italia, previa presentazione all’ufficiale di stato civile di una dichiarazione di nulla osta
dall’autorità competente del proprio paese.
Infine si parla di matrimonio putativo, riferendosi al matrimonio invalido celebrato in buona fede da
almeno uno dei coniugi che lo considerava valido al momento della celebrazione. Gli effetti del
matrimonio si producono in favore dei coniugi, fino alla sentenza che pronunzia la nullità quando
almeno uno dei coniugi lo ha contratto in buona fede, oppure quando il loro consenso è stato estorto
con violenza o determinato da timore di eccezionale gravità derivanti da cause esterne agli sposi
(art. 128 c.c.). In questo caso la sentenza opera ex nunc, quindi il matrimonio si considera valido
fino alla pronuncia della sentenza di annullamento.
La buona fede, esistente fino a prova contraria, in base alla regola generale dell’art. 1147 c.c. è
l’ignoranza da parte dei coniugi, o di uno di essi, della specifica causa di invalidità, che deve
sussistere al momento della celebrazione delle nozze, risultando irrilevante successivamente.
L’art. 129 c.c. stabilisce che quando le condizioni del matrimonio putativo si verificano rispetto ad
ambedue i coniugi, il giudice può disporre a carico di uno di essi, e per un periodo non superiore a
tre anni, un mantenimento in favore del coniuge, se questo non abbia un reddito adeguato o non sia
passato a nuove nozze.
Anche i figli, nati o concepiti durante un matrimonio poi annullato, si considerano, ciò nonostante
figli legittimi (art. 128 c.c.), a meno che la nullità dipenda da bigamia o incesto.
I figli nati da matrimonio nullo per bigamia potranno acquisire lo stato di figli naturali, mentre nel
caso di nullità derivante da incesto, da genitori consapevoli del loro rapporto di parentela è esclusa
anche l’instaurazione di un rapporto di filiazione naturale.
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I rapporti personali tra coniugi: diritti e doveri che nascono dal matrimonio
L’art. 143 c.c. così come modificato dalla riforma del 75, stabilisce che con il matrimonio “il marito
e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri”. Nell’attuale sistema, la
perfetta eguaglianza dei diritti e dei doveri consente di salvaguardare, all’interno del rapporto
coniugale, i diritti della personalità di ciascuno dei coniugi, rimuovendo quelle ingerenze delle quali
in passato era vittima la donna coniugata.
L’art. 143, comma 2, c.c. elenca i doveri reciproci che derivano dal matrimonio: fedeltà, assistenza,
collaborazione, coabitazione.
• L’obbligo di fedeltà, riveste una posizione preminente tra i doveri reciproci derivanti dal
matrimonio, poiché riguarda la persona fisica e spirituale di entrambi i coniugi. Il dovere di
fedeltà nel sistema vigente, mira a consolidare l’armonia interna e la stabilità del nucleo
familiare, va infatti interpretata in senso ampio come dedizione fisica e spirituale di un
coniuge all’altro;
Recenti sentenze hanno stabilito che non è necessario un vero e proprio adulterio per violare il
dovere di fedeltà, ma è sufficiente un comportamento esteriore che offenda la dignità
dell’altro coniuge (rapporti platonici, amore virtuale, chat ecc.). La fedeltà peraltro non deve
essere riferita solo al coniuge ma al nucleo familiare nel suo complesso. In dottrina prevale
infatti l’opinione per cui l’unità della famiglia è strettamente collegata alla fedeltà tra coniugi:
in particolare è stato sottolineato che la fedeltà coincide con l’armonia interna dei coniugi e
con la stabilità del nucleo familiare anche nell’interesse dei figli. Secondo l’orientamento più
recente, cessa l’obbligo di fedeltà una volta che, sia stata emessa l’autorizzazione del
presidente del tribunale a vivere separatamente.
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L’obbligo all’assistenza morale e materiale insieme all’obbligo di fedeltà, costituisce il
completamento dell’impegno di vita assieme che i coniugi assumono con il matrimonio. Per
assistenza morale si intende l’obbligo di rispettare il coniuge; l’assistenza materiale riguarda
invece l’aiuto che i coniugi, nella vita di tutti i giorni, debbono fornirsi reciprocamente. E’
evidente che l’obbligo di assistenza e quello di collaborazione da soli o fra loro collegati,
svolgono la fondamentale funzione del carattere della solidarietà familiare e la effettività della
eguaglianza dei coniugi all’interno del gruppo.
• L’obbligo di coabitazione e la fissazione della residenza familiare. Oggi la coabitazione si
riferisce all’abitare sotto lo stesso tetto, definizione che non va letta solo in senso materiale,
ma si riferisce al concetto di comunione di vita. Infatti l’art. 144 c.c. prevede che i coniugi
fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della
famiglia stessa. E’ comunque possibile per motivi di lavoro che i coniugi risiedano in luoghi
diversi, ma non per questo l’unità della famiglia sarà compromessa, almeno fino a quando
permanga l’intento di dare vita ad una piena unione. Questa tesi è stata confermata anche dalla
Cassazione, la quale ha escluso che, qualora i coniugi abbiano convenuto di risiedere per
esigenze lavorative in due luoghi diversi, possa configurarsi una violazione del dovere di
coabitazione.
L’art. 143 c.c. stabilisce che entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alla proprie
sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della
famiglia. La contribuzione assume pertanto una configurazione paritaria e reciproca e s’identifica
nell’obbligo di concorrere a soddisfare le necessità della famiglia. Allo stesso modo ciascun
coniuge deve adempiere all’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole in proporzione delle
rispettive sostanze e secondo la sua capacità di lavoro professionale o casalingo. La dottrina ha
messo in evidenza come il lavoro casalingo venga preso in considerazione alla stessa stregua del
lavoro esterno, significando un rapporto di parità morale e giuridica dei coniugi nell’assetto
legislativo
L’art. 143 bis c.c. stabilisce che la donna aggiunge al proprio il cognome del marito. Questa norma
che costituisce una deroga al principio di uguaglianza previsto dall’art. 29 Cost., appare ispirata
dalla necessità di assicurare primarie esigenze di carattere collettivo che impongono l’esistenza di
un nome familiare, a salvaguardia dell’unità della famiglia stessa. Questo cognome viene
identificato con quello del marito.
Con la legge 5 febbraio 1992, n. 29, è previsto che la donna italiana sposata con un cittadino
straniero, ha il diritto di conservare la cittadinanza italiana, tranne esplicita rinuncia.
•
I rapporti personali tra coniugi: la regola dell’accordo nelle decisioni familiari
L’art. 144 - Indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia – stabilisce: I coniugi
concordano tra loro l'indirizzo della vita familiare e fissano la residenza della famiglia secondo le
esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa. A ciascuno dei coniugi spetta il
potere di attuare l'indirizzo concordato.
Si desume che il modello di vita familiare si basa su una direzione congiunta della famiglia.
I rapporti personali tra coniugi: l’intervento del giudice
L’art. 145 - Intervento del giudice - In caso di disaccordo (con collegamento all’art. 144) ciascuno
dei coniugi può chiedere, senza formalità, l'intervento del giudice (tribunale in composizione
monocratica) il quale, sentite le opinioni espresse dai coniugi e, per quanto opportuno, dai figli
conviventi che abbiano compiuto il sedicesimo anno, tenta di raggiungere una soluzione concordata.
Ove questa non sia possibile e il disaccordo concerne la fissazione della residenza o altri affari
essenziali, il giudice, qualora ne sia richiesto espressamente e congiuntamente dai coniugi, adotta,
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con provvedimento non impugnabile, la soluzione che ritiene più adeguata alle esigenze dell'unità e
della vita della famiglia.
La legge sulla violenza familiare
Secondo un modello già affermato nei paesi anglosassoni, la legge 4 aprile 2004, n. 154 ha creato
un articolato sistema diretto a contrastare ogni forma di violenza maturata all’interno della vita
familiare. Tramite varie disposizioni, inserite direttamente nel codice civile, di procedura civile,
penale e di procedura penale, oggi il giudice può adottare misure urgenti ed immediate in favore
della vittima della violenza familiare.
Da questa nuova legge, che ha inserito il titolo IX bis del libro I c.c. (Ordini di protezione contro gli
abusi familiari) inserendo gli artt. 342 bis e ter, emergano tre punti innovatori:
• La tutela del convivente debole in una visione privatistica delle relazioni familiari, anziché in un
ottica di gruppo familiare.
• L’equiparazione del convivente al coniuge, con nuovo, rilevante, riconoscimento alle coppie di
fatto.
• La possibilità per il giudice di adottare, con decreto, un provvedimento per imporre al
convivente responsabile di grave pregiudizio all’integrità fisica, morale o della libertà dell’altro
convivente, oltre che alla cessazione della violenza, anche l’allontanamento dalla casa familiare
e, se necessario, di non avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dalla vittima. A questo va
aggiunta la possibilità per il giudice di imporre un assegno di mantenimento della famiglia al
convivente violento, prescrivendo che la somma sia versata direttamente dal datore di lavoro
alla vittima.
Fermo restando che, ai sensi della legge 149/2001, il tribunale per i minorenni ha la possibilità di
adottare provvedimenti sulla potestà genitoriale per l’allontanamento dalla casa familiare del
genitore o convivente che maltratta il minore.
I limiti della legge 4 aprile 2004, n. 154 sono:
• Le misure non possono essere adottate qualora sia pendente un procedimento di separazione o di
divorzio.
• L’impossibilità del giudice civile di emettere l’ordine di protezione se i fatti costituiscono reato
perseguibili d’ufficio.
I rapporti patrimoniali nella famiglia
Dal vincolo matrimoniale discendono rilevanti effetti patrimoniali che il codice regola nel capo VI:
il regime patrimoniale della famiglia che rappresenta la disciplina delle spettanze e dei poteri dei
coniugi e dei familiari in ordine all’acquisto e alla gestione dei beni.
La riforma apportata dalla legge 151/75 ha apportato le seguenti modifiche sostanziali ai rapporti
patrimoniali della famiglia:
• Ai sensi dell’art. 159 c.c. il regime patrimoniale legale della famiglia, in mancanza di diversa
convenzione stipulata, è quello della comunione dei beni; contrariamente a quanto avveniva fino
alla riforma 151/75 quando vi era il regime di separazione dei beni.
• La costituzione della dote è stata vietata, art. 166 bis c.c.
• È stata disciplinata l’impresa familiare, art. 230 bis c.c.
• Gli sposi non possono derogare né ai diritti ne ai doveri previsti dalla legge per effetto del
matrimonio, art 160 c.c.
I regimi patrimoniali della famiglia sono: comunione dei beni, separazione dei beni, comunione
convenzionale e fondo patrimoniale.
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I regimi patrimoniali sono parzialmente integrabili: il regime della comunione non esclude che
alcuni beni siano vincolati come fondo patrimoniale e neanche che per alcuni beni i coniugi
scelgono il regime di titolarità personale.
Successivamente all’entrata in vigore della riforma del 1975, la scelta del regime di separazione dei
beni deve essere convenuta mediante un accordo stipulato per atto pubblico o risultante dall’atto di
celebrazione del matrimonio (art. 162 c. 2 c.c.). Per le coppie già unite in matrimonio alla data del
20 settembre 1975, una norma transitoria, ha previsto un periodo di pendenza di due anni a partire
dall’entrata in vigore della riforma (periodo poi prorogato fino al 15 gennaio 1978): se durante
questo periodo uno dei coniugi, con atto unilaterale ricevuto da notaio o dall’ufficiale dello stato
civile del luogo in cui fu celebrato il matrimonio, ha dichiarato di non volere il regime di
comunione legale, la coppia rimane assoggettata al regime di separazione legale. Qualora, invece
nessuno dei due coniugi abbia preso, entro il 15 gennaio 1978, l’iniziativa di un simile atto, la
coppia è stata automaticamente assoggettata al regime di comunione legale, compresi gli acquisti
eventualmente effettuati a partire dal 20 settembre 1975. I coniugi inoltre possono accordarsi per
costituire un fondo patrimoniale o dar luogo ad una comunione convenzionale. Ai sensi dell’art. 162
comma 1, c.c., queste convenzioni matrimoniali debbono essere stipulate per atto pubblico sotto
pena di nullità ed annotate a margine dell’atto di matrimonio. Le convenzioni matrimoniali possono
essere stipulate anche dopo la celebrazione del matrimonio e non possono essere opposte ai terzi
quando non risultino annotate a margine dell’atto di matrimonio. L’art. 163 c.c. inoltre, dispone che
i coniugi possono stipulare e modificare le convenzioni matrimoniali in qualsiasi momento della
loro vita, annotandole a margine dell’atto di matrimonio e trascritte, qualora ciò si renda necessario
in virtù delle disposizioni di cui agli art. 2643 ss. c.c.
Per stipulare le convenzioni, normalmente è richiesta la capacità di agire. L’art. 165 prevede che il
minore emancipato, possa prestare il consenso alle convenzioni, purché assistito dai genitori
esercenti la potestà o dal tutore o dal curatore speciale nominato ai sensi dell’art. 90 c.c. Per
l’inabilitato, l’art. 166 c.c. ribadisce la necessità, ai fini della validità della stipulazione, della
presenza del curatore.
La Comunione legale
Il regime patrimoniale legale della famiglia, in mancanza di diversa convenzione, è costituito dalla
comunione dei beni, che comunque non è universale, cioè esistono dei beni che cadono in
comunione ed altri che rimangono personali, di pertinenza esclusiva di ciascun coniuge.
Si distinguono tre categorie di beni:
• I beni che divengono oggetto di comunione dei coniugi fin dal loro acquisto (comunione
immediata);
• I beni che cadono in comunione soltanto al momento dello scioglimento della comunione stessa
(c.d. comunione de residuo);
• I beni che rimangono in ogni caso di titolarità esclusiva del singolo coniuge (c.d. beni
personali).
L’art. 177 c.c. disciplina l’oggetto della comunione. Costituiscono oggetto della comunione:
a) gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o separatamente durante il matrimonio, ad
esclusione di quelli relativi ai beni personali;
b) i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo scioglimento
della comunione;
c) i proventi dell’attività separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della
comunione, non siano stati consumati;
d) le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio.
Qualora si tratti di aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite
da entrambi, la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi.
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L’acquisto si può riferire al bene o al diritto sul bene. Da ciò dipende l’inclusione o meno dei diritti
di credito e degli altri diritti relativi nella comunione legale. Ci sono diverse teorie che valutano il
concetto di acquisto in maniera diversa e che si contrappongono fra di loro; una soluzione
intermedia è rappresentata dalla teoria secondo cui nel concetto di acquisto rientra ogni diritto
purché rappresenti un investimento che arricchisca in modo stabile il patrimonio e non abbia mero
carattere strumentale. I diritti strumentali, infatti, sono esclusi in quanto il loro acquisto costituisce
solo una fase intermedia per la realizzazione di un’operazione economica complessa.
E’ definita de residuo quella forma di comunione relativa a beni che divengono comuni perché
frutti di beni propri o destinati all’esercizio di un impresa, di proventi dell’attività separata per la
parte non consumata al momento dello scioglimento della comunione legale.
La comunione de residuo comprende (art. 177 c.c.):
a) i frutti dei beni propri di ciascun coniuge percepiti e non consumati al momento dello
scioglimento della comunione;
b) i proventi dell’attività separata di ciascuno dei coniugi se allo scioglimento della comunione
non siano stati consumati;
c) i beni destinati all’esercizio dell’impresa di uno dei coniugi costituita dopo il matrimonio e
gli incrementi dell’impresa costituita anche precedentemente (art. 178).
Non costituiscono oggetto della comunione, ma sono beni personali del coniuge (art. 179 c.c.):
• i beni di cui, prima del matrimonio, il coniuge era proprietario o rispetto ai quali era titolare
di un diritto reale di godimento;
• i beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione o successione,
quando nell'atto di liberalità o nel testamento non è specificato che essi sono attribuiti
alla comunione;
• i beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge ed i loro accessori;
• i beni che servono all'esercizio della professione del coniuge, tranne quelli destinati alla
conduzione di un'azienda facente parte della comunione;
• i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonché la pensione attinente alla perdita
parziale o totale della capacità lavorativa;
• i beni acquisiti con il prezzo del trasferimento dei beni personali sopraelencati o col loro
scambio, purché ciò sia espressamente dichiarato all'atto dell'acquisto.
• L'acquisto di beni immobili, o di beni mobili elencati nell'art. 2683, effettuato dopo il
matrimonio, è escluso dalla comunione quando tale esclusione risulti dall'atto di acquisto se
di esso sia stato parte anche l'altro coniuge.
Sono personali, inoltre i beni ottenuti a titolo di risarcimento danni e la pensione attinente alla
perdita parziale o totale della capacità lavorativa.
Per capire se il bene acquistato cade nella comunione dei beni o meno, in linea generale non assume
importanza la provenienza del denaro, a meno che non provenga dall’alienazione di altri beni
personali o dal loro scambio.
In questo caso il bene acquistato non entrerà nella comunione dei beni, ma resterà patrimonio
personale del coniuge che ha alienato o scambiato il bene precedente.
Perché ciò avvenga, la legge prevede una apposita dichiarazione, contestuale all’atto di acquisto da
parte del coniuge stipulante in cui si attesta la provenienza personale del corrispettivo.
La situazione si fa più complicata nel momento in cui l’acquisto compiuto da uno dei coniugi
riguardi beni immobili o mobili registrati; in questa ipotesi la natura personale dell’acquisto deve
sempre risultare da una dichiarazione che deve essere contenuta nell’atto dell’acquisto, inoltre è
prevista la partecipazione all’atto, del coniuge escluso dall’acquisto come previsto dall’art. 179 c.c.
5° comma. Solo la contestuale presenza della dichiarazione del coniuge acquirente e della
partecipazione dell’altro coniuge, impedisce al bene di entrare in comunione.
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Se l’assenza del coniuge non acquirente sia determinata da ingiustificato rifiuto che impedisce
all’altro coniuge l’acquisto del bene a titolo personale, si ritiene che il coniuge acquirente può
ottenere l’accertamento dei presupposti che attribuiscono al bene natura personale. E’ stato
affermato che in caso di rifiuto ingiustificato di intervenire alla stipulazione dell’atto, il coniuge può
essere ritenuto responsabile ex art. 2043 dei danni subiti dall’altro per non aver voluto concedere
l’acquisto.
L’atto di acquisto che ha per oggetto beni immobili è soggetto alla trascrizione come previsto
dall’art. 2643 c.c.; questa trascrizione consente al soggetto titolare del diritto di renderlo opponibile
ai terzi. Quando l’acquisto sia stato compiuto in regime di comunione legale da uno solo dei coniugi
l’atto sarà trascritto a suo favore, ma l’effetto di opponibilità ai terzi, si estenderà anche al coniuge
non intestatario, che in base alla comunione dei beni risulterà comproprietario del bene.
Il coniuge non intestatario del bene potrà rinegoziare l’acquisto nei confronti del terzo che abbia
acquisito il bene dal coniuge intestatario. Questa deroga alla disciplina della acquisizione trova il
suo fondamento nell’esigenza di salvaguardare il coniuge in comunione e non l’intestatario del
bene. Per capire se questo bene immobile acquistato dai coniugi sia di natura personale, l’art. 2347
assoggetta a trascrizione anche l’atto di esclusione del coacquisto.
Il legislatore ha tenuto conto che la trascrizione a favore di un soggetto potrebbe non significare
necessariamente acquisto esclusivo, quindi affinché l’acquisto di beni immobili possa ritenersi
personale è necessario procedere a due trascrizioni nel registro immobiliare:
1. a norma dell’art. 2643 c.c. “atti soggetti a trascrizione” ;
2. a norma dell’art. 2647 Costituzione del fondo patrimoniale e separazione di beni.
Le modifiche convenute al regime patrimoniale e la sentenza di omologazione hanno effetto
rispetto ai terzi solo se ne è fatta annotazione in margine all'atto del matrimonio (art. 163 c.c.).
Il terzo acquirente per essere sicuro della validità del suo acquisto deve sapere se l’alienante abbia
l’esclusiva proprietà del bene oppure se appartiene alla comunione, quindi deve accertarsi dagli atti
di matrimonio e dai registri immobiliari se siano presenti annotazioni a norma dell’art. 2643 e 2647
c.c., altrimenti il coniuge in comunione dovrà pretendere il consenso dell’altro coniuge
all’alienazione del bene, pena l’eventuale annullabilità dell’atto.
L’art. 184 c.c. prevede l’annullabilità in caso di atti compiuti senza il necessario consenso del
coniuge, soltanto se questi riguardano beni immobili o beni mobili registrati elencati nell’art. 2683.
A secondo del tipo di società di cui si acquistano le quote, la situazione è diversa.
Se si tratta di quote di società che non comportano un’attività personale di gestione, determinando
una responsabilità limitata del socio (società di capitali) la quota acquistata dal coniuge cade
immediatamente in comunione, perché rappresenta un’operazione di puro investimento. Se invece
si tratta di società che comportano l’amministrazione disgiunta di ciascuno dei soci (snc.
Accomandita socio accomandatario, ecc) l’acquisto della quota non entra in comunione perché
viene considerato bene personale ai sensi dell’art. 179 lett. d).”Non costituiscono oggetto della
comunione e sono beni personali del coniuge i beni che servono all’esercizio della professione del
coniuge, tranne quelli destinati alla conduzione di un’azienda facente parte della comunione.
L’azienda assume carattere solidale con il complesso di beni che rende possibile l’attività
dell’imprenditore.
L’art. 177 c.c. lett. d) 1° comma, prevede che costituiscono oggetto della comunione le aziende
gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio. Qualora si tratti di aziende
appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite da entrambi, la comunione
concerne solo gli utili e gli incrementi. Il dato essenziale, ai fini dell’inclusione nella comunione
immediata sia dell’azienda che degli utili e incrementi è quello della gestione in comune, infatti
qualora l’azienda sia gestita da uno dei coniugi, l’art. 178 c.c. prevede che i beni destinati
all’esercizio dell’impresa di uno dei coniugi costituita dopo il matrimonio e gli incrementi
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dell’impresa costituita anche precedentemente si considerano oggetto della comunione solo se
sussistono al momento dello scioglimento di questa.
Quindi l’azienda può costituire bene personale in quanto già appartenente ad uno dei coniugi prima
del matrimonio o pervenuta per successione o donazione ed essere gestita da questo stesso coniuge.
In tal caso, ferma restando la natura individuale dei beni aziendali, all’altro spetterà la metà degli
utili e degli incrementi nel caso in cui partecipi alla gestione, mentre nel caso in cui non partecipi
alla gestione, avrà diritto ai soli utili percepiti e non consumati ricadenti nella comunione de
residuo.
Nel caso in cui l’impresa venga costituita in costanza di matrimonio, in regime di comunione legale
da un solo coniuge con l’impiego dei beni personali, l’azienda resta un bene personale, ma allo
scioglimento della comunione metà dei beni aziendali posti in essere spettano all’altro coniuge in
quanto ricadenti nella comunione de residuo.
La giurisprudenza è orientata a considerare come requisito temporale necessario per poter
identificare il bene nella comunione quello in cui si verifica il trasferimento della proprietà.
Quello che conta è l’atto definitivo cioè il trasferimento della proprietà e non l’eventuale atto
preliminare.
Il principio fondamentale che presiede all’amministrazione dei beni comuni è ispirato alla assoluta
parità dei coniugi; ad essi la legge conferisce il potere di compiere disgiuntamente gli atti di
ordinaria amministrazione e congiuntamente quelli di straordinaria amministrazione (art. 180 c.c.).
Sono atti di straordinaria amministrazione quelli idonei, almeno in astratto, ad apportare modifiche
alla composizione od alla consistenza del patrimonio. Rientrano invece nell’ordinaria
amministrazione quegli atti tendenti al normale godimento del bene ed alla sua conservazione.
Il compimento degli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione nonché la stipula dei contratti con i
quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento e la rappresentanza in giudizio per
le relative azioni spettano congiuntamente ad entrambi i coniugi. (Art. 180 c.c.)
Se uno dei coniugi rifiuta il consenso per la stipulazione di un atto di straordinaria amministrazione
o per gli altri atti per cui il consenso è richiesto, l’altro coniuge può rivolgersi al giudice per
ottenere l’autorizzazione nel caso in cui la stipulazione dell’atto è necessaria nell’interesse della
famiglia o dell’azienda che a norma della lettera d) dell’art. 177 fa parte della comunione.
La cessazione della comunione legale disciplinata dall’art. 191 c.c., avviene nel caso di rottura del
vincolo matrimoniale, a seguito di dichiarazione di morte presunta o di assenza, di separazione
personale, di separazione giudiziale dei beni, di mutamento convenzionale del regime e di
fallimento di uno dei coniugi.
La separazione giudiziale dei beni, secondo il disposto dell’art. 193 c.c., può essere pronunziata in
caso di interdizione o di inabilitazione di uno dei coniugi o di cattiva amministrazione della
comunione. Può altresì essere pronunziata quando il disordine degli affari di uno dei coniugi o la
condotta da questi tenuta nell’amministrazione dei beni, metta in pericolo gli interessi dell’altro,
della comunione o della famiglia, oppure quando uno dei coniugi non contribuisca ai bisogni
familiari in misura proporzionale alle proprie sostanze e capacità di lavoro.
La sentenza che pronuncia la separazione dei beni (art. 193, 4° e 5° comma, c.c.), viene annotata a
margine dell’atto di matrimonio e sull’originale delle convenzioni matrimoniali e retroagisce al
momento della domanda giudiziale ed ha l’effetto d’instaurare (retroattivamente) il regime di
separazione, fatti salvi i diritti dei terzi.
Verificatesi una causa di scioglimento della comunione, occorre precedere alla divisione dei beni
comuni, da effettuare sempre in parti eguali tra moglie e marito secondo il disposto dell’art. 194 c.c.
Della cessazione del matrimonio deve farsi annotazione negli atti di matrimonio.
Il fondo patrimoniale dà luogo ad un patrimonio separato la cui destinazione è quella di far fronte ai
bisogni della famiglia, inoltre non è aggredibile per debiti che il creditore conosceva essere stati
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contratti per scopi estranei a tali bisogni. La costituzione del fondo può essere operata da uno o da
entrambi i coniugi, o anche da un terzo. I frutti dei beni del fondo possono essere utilizzati solo per i
bisogni della famiglia.
La costituzione deve avvenire con atto pubblico, ovvero, se il costituente è un terzo, anche mediante
testamento. Salva diversa disposizione dell’atto costitutivo, i beni del fondo non possono essere
alienati, concessi in garanzia o comunque vincolati, se non con il consenso di entrambi i coniugi e,
qualora vi siano figli minori, previa autorizzazione giudiziale da concedersi solo per necessità od
utilità evidente della famiglia.
La cessazione del fondo è regolata dall’art. 171 c.c., secondo il quale può estinguersi per
scioglimento dello stesso o per cessazione degli effetti civili del matrimonio. Quando si verifica una
causa di cessazione del fondo, occorre distinguere se in famiglia vi siano o meno figli minori. Se
non ve sono, si applicano le norme relative allo scioglimento della comunione legale. In presenza di
minori, invece, il fondo perdura fino al compimento della maggiore età dell’ultimo figlio. In tal caso
il giudice può, oltre che dettare norme per l’amministrazione del fondo, anche attribuire ai figli, in
godimento o in proprietà, una quota di beni del fondo.
L’impresa familiare
L’art. 230 bis c.c. introdotto dalla riforma del 1975, ha introdotto una norma che mira a tutelare i
familiari dell’imprenditore che prestino di fatto in modo continuativo la loro attività di lavoro nella
famiglia o nell’impresa del loro congiunto (soprattutto nelle imprese artigiane ed agricole).
I familiari tutelati sono il coniuge, i parenti entro il 3° grado, gli affini entro il 2° grado; a costoro
viene riconosciuto il diritto al mantenimento ed il diritto a partecipare agli utili dell’impresa ed agli
incrementi dell’azienda. Il diritto di partecipazione é intrasferibile, a meno che sia ceduto a favore
di un altro familiare con il consenso di tutti i partecipanti. I partecipanti hanno diritto di prelazione
sull’azienda in caso di cessione o di divisione ereditaria, con rinvio a quanto previsto dall’art. 732.
La separazione personale dei coniugi: di fatto, consensuale omologata e giudiziale
La separazione differisce nettamente dal divorzio, sia perché giuridicamente ha sempre carattere
transitorio, sia perché non fa venir meno il vincolo matrimoniale. Il codice si occupa della
separazione legale; essa può essere giudiziale o consensuale.
Le due tipologie non escludono che i coniugi possano porre fine di fatto alla loro convivenza
coniugale, senza ricorrere al giudice.
La separazione di fatto viene citata dalla legge sul divorzio, nella legge sull’adozione e dall’art. 146
laddove precisa che l’allontanamento senza giusta causa del coniuge dalla residenza familiare ha
effetto per la sospensione dell’obbligo di assistenza morale e materiale da parte dell’altro, induce a
ritenere che per allontanamento per giusta causa, al contrario, non faccia venir meno tale obbligo,
dando luogo ad una sorta di stato legittimo di non-convivenza, determinate dal comma 2 dello
stesso art. 146 (domanda di separazione, annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti
civili). Inoltre la dottrina dall’art. 151 c.c. (separazione giudiziale) ha ricavato che la separazione di
fatto per giusta causa può avvenire anche per quei fatti che rendono intollerabile la prosecuzione
della convivenza.
Con la separazione di fatto quindi si fa riferimento alle ipotesi in cui all’origine della decisione di
vivere separati vi sia un accordo dei coniugi di porre fine alla convivenza e produce effetti assai
limitati, solo in parte assimilabili a quelli scaturenti dalla separazioni giudiziale o consensuale.
Questi sono:
• La legge 898/70 (divorzio) colloca la separazione di fatto iniziata almeno 2 anni prima del
18/12/1970 tra i casi in cui si può chiedere lo scioglimento del matrimonio, ma è ormai una
disposizione inattuale;
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La legge 28/3/2001 n. 149 (adozioni) quando il legislatore equipara la separazione di fatto a
quella giudiziale considerandole entrambe un impedimento per l’adozione speciale.
La separazione giudiziale (art. 151, comma 1, c.c.) è chiesta dai coniugi quando la convivenza sia
diventata intollerabile, ovvero tale da recare grave pregiudizio alla educazione della prole. E’
emessa da una sentenza al termine di un giudizio contenzioso, dove il giudice, se richiesto, può
emettere dichiarazione di addebito. In quanto conseguenza della violazione dei doveri che nascono
dal matrimonio, la pronuncia di addebito conserva, nella disciplina vigente, quella funzione
sanzionatoria che in passato era assegnata alla colpa. Affinché venga pronunciato l’addebito, non è
sufficiente il verificarsi di una condotta che violi i doveri matrimoniali, risultando necessario anche
l’accertamento della colpevolezza del coniuge ed il nesso causale tra la sua condotta e l’evento
dell’intollerabilità della convivenza, cosicché non ogni violazione dei doveri matrimoniali sarà
rilevante, ma soltanto quella che abbia determinato l’intollerabilità della convivenza.
Con la sentenza di separazione il giudice affida i figli ad entrambi i coniugi o dichiara a quale dei
coniugi vengono affidati, ispirandosi, esclusivamente alla esigenza di assicurare nel modo migliore
la tutela degli interessi morali e materiali della prole. L’abitazione nella casa familiare spetta di
preferenza, e ove sia possibile, al coniuge cui vengono affidati i figli ed il provvedimento giudiziale
di assegnazione è suscettibile di trascrizione, per renderlo opponibile ai terzi.
Inoltre viene stabilita la misura ed il modo cui l’altro coniuge deve contribuire al mantenimento,
all’istruzione e all’educazione dei figli, nonché un assegno periodico al coniuge economicamente
più debole per consentirgli di mantenere il precedente tenore di vita. Questo assegno, non può
essere attribuito al coniuge cui sia stata addebitata la responsabilità della separazione (art. 156 c. 1
c.c.), al quale, ricorrendone i presupposti, può essere riconosciuto il diritto agli alimenti, cioè a
ricevere periodicamente una somma nei limiti di quanto necessario al suo sostentamento (art. 438
c.c.). Il coniuge cui sia stata addebitata la responsabilità della separazione vede gravemente limitati
anche i suoi diritti successori nei confronti del patrimonio dell’altro coniuge. (artt 548 e 585 c.c.).
Il procedimento di separazione giudiziale, disciplinato dagli artt. 706 e ss. c.p.c., si articola in due
fasi:
1. Ricorso diretto al presidente del tribunale del luogo in cui il coniuge convenuto ha la
residenza o il domicilio, nel quale deve essere specificato l’oggetto della domanda ed i fatti
sui quali è fondata, nonché l’indicazione specifica dei mezzi di prova.
2. Procedimento contenzioso dinanzi al giudice istruttore.
La separazione consensuale è chiesta dai coniugi con domanda sottoposta ad omologazione del
giudice. L’art. 158, comma 1, c.c., stabilisce che la separazione consensuale senza l’omologazione
del tribunale non ha nessun effetto, infatti il giudice effettua un controllo di legalità sugli accordi
dei coniugi, ed ha il potere di rifiutare l’omologazione quando le decisioni in ordine all’affidamento
ed al mantenimento dei figli siano in contrasto con l’interesse di costoro; può rifiutarla inoltre,
quando le decisioni relative ai coniugi siano lesive di principi fondamentali dell’ordinamento
giuridico, quali il buon costume o l’ordine pubblico.
•
Effetti della separazione personale sui rapporti personali e patrimoniali dei coniugi, effetti rispetto
ai figli
Ai sensi dell’art. 156 - Effetti della separazione sui rapporti patrimoniali tra i coniugi - Il giudice,
pronunziando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la
separazione il diritto di ricevere dall'altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento, qualora
egli non abbia adeguati redditi propri. L'entità di tale somministrazione è determinata in relazione
alle circostanze e ai redditi dell'obbligato. Resta fermo l'obbligo di prestare gli alimenti di cui agli
artt. 433 e seguenti. Il giudice che pronunzia la separazione può imporre al coniuge di prestare
idonea garanzia reale o personale se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all'adempimento degli
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obblighi previsti dai precedenti commi e dall'art. 155. La sentenza costituisce titolo per l'iscrizione
dell'ipoteca giudiziale ai sensi dell'art. 2818.
In caso di inadempienza, su richiesta dell'avente diritto, il giudice può disporre il sequestro di parte
dei beni del coniuge obbligato e ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente
somme di danaro all'obbligato, che una parte di esse venga versata direttamente agli aventi diritto.
Qualora sopravvengano giustificati motivi il giudice, su istanza di parte, può disporre la revoca o la
modifica dei provvedimenti di cui ai commi precedenti.
Inoltre l’art. 155. – (Provvedimenti riguardo ai figli) stabilisce: anche in caso di separazione
personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e
continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di
conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.
Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la separazione
personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento
all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori
restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i
tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo
con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione
dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori.
Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole.
La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i
figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo
conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la
decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria
amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente.
Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al
mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove
necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di
proporzionalità, da determinare considerando:
1) le attuali esigenze del figlio;
2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori;
3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore;
4) le risorse economiche di entrambi i genitori;
5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.
L’assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato
dalle parti o dal giudice.
Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente
documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni
oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi.
Inoltre l’art. 155-bis. – (Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso)
sancisce: Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con
provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore.
Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando
sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone
l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore
previsti dal primo comma dell’articolo 155. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il
giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei
provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96
del codice di procedura civile.
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Art. 155-ter. – (Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli). I genitori hanno
diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli,
l’attribuzione dell’esercizio della potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura
e alla modalità del contributo.
Art. 155-quater. – (Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza). Il
godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli.
Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori,
considerato l’eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno
nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva
more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca
sono
trascrivibili
e
opponibili
a
terzi
ai
sensi
dell’articolo
2643.
Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l’altro coniuge può chiedere, se
il mutamento interferisce con le modalità dell’affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei
provvedimenti
adottati,
ivi
compresi
quelli
economici.
Art. 155-quinquies. – (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni). Il giudice, valutate le
circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il
pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è
versato direttamente all’avente diritto.
Ai figli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5
febbraio 1992, n. 104, si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori.
Art. 155-sexies. – (Poteri del giudice e ascolto del minore). Prima dell’emanazione, anche in via
provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 155, il giudice può assumere, ad istanza di parte o
d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l’audizione del figlio minore che abbia
compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento.
Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può
rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i coniugi,
avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare
riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli.
La riconciliazione.
Ai sensi dell’art. 154 c.c. la riconciliazione comporta l’abbandono della domanda di separazione
personale già proposta.
Il divorzio, le cause, gli effetti nei rapporti fra coniugi e riguardo ai figli.
L’art. 149 c.c. stabilisce che lo scioglimento del matrimonio può avvenire per morte di uno dei
coniugi e per divorzio previsto dalla legge 898/1970 confermata dal referendum popolare nel 1974 e
modificata dalle leggi 436/78 e 74/87.
Secondo il disposto degli art. 1 e 2 della legge 898/1970, il giudice pronuncia lo scioglimento del
matrimonio civile, quando accerta che la comunione materiale e spirituale tra i coniugi non può
essere mantenuta o ricostituita per l’esistenza di una delle cause previste nell’art. 3.
Il divorzio può essere chiesto da uno dei coniugi quando sia stata pronunciata, con sentenza passata
in giudicato, la separazione giudiziale, ovvero sia stata omologata la separazione consensuale.
Per proporre la domanda di divorzio, è necessario che siano trascorsi almeno tre anni ininterrotti di
separazione a far data dalla comparizione dei coniugi dinnanzi al presidente del tribunale nella
procedura di separazione personale.
L’art. 3 della Legge 898/1970 raggruppa una serie di ipotesi che legittimano la domanda di
divorzio, in ragione di una condanna penale grave di uno dei coniugi. Condizione comune alle
diverse ipotesi è che la condanna sia avvenuta dopo la celebrazione del matrimonio e che la
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sentenza sia passata in giudicato prima della proposizione della domanda di divorzio. Non è
richiesto invece che il reato si riferisca a fatti commessi durante il matrimonio, potendo riguardare
anche avvenimenti precedenti alla sua celebrazione, purché in quest’ultimo caso, il coniuge non
colpevole ne ignorasse l’esistenza al momento del matrimonio. La ratio è comunque l’accertamento
dell’inidoneità del coniuge condannato a mantenere o ricostituire la convivenza familiare.
La stessa legge prevede il caso di matrimonio contratto con uno straniero: qualora il coniuge
straniero ottenga all’estero sentenza di annullamento o scioglimento del matrimonio ovvero
contragga un nuovo matrimonio, legittima il coniuge italiano a proporre domanda di divorzio.
Ulteriore causa di scioglimento del matrimonio è quando non è stato consumato. Si tratta di una
disposizione riconducibile al codice canonico, per armonizzare la disciplina del matrimonio civile
con quello concordatario. Infatti a differenza di quanto accade nell’ordinamento canonico, la
mancata consumazione non incide sulla validità del matrimonio come atto, ma è solo causa del suo
scioglimento. Per quanto riguarda la prova, il modo più agevole resta la dimostrazione della
verginità della moglie o dell’impotenza cöeundi del marito, anche se talora sono state ritenute
sufficienti testimonianze de relato convergenti, quando provenienti da fonti “disinteressate”.
La riforma del 1987 (legge 6 marzo 1987 n. 74) ha aggiunto, quale ulteriore causa di divorzio, il
passaggio in giudicato della sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso a norma della legge
14 aprile 1982, n. 165.
L’art. 4, l. 898/1970 disciplina due differenti procedimenti di divorzio; l’uno su domanda
unilaterale, che segue il rito ordinario, l’altro a domanda congiunta con rito camerale.
Il divorzio su domanda unilaterale, presenta una struttura processuale sostanzialmente analoga a
quella della separazione giudiziale; la domanda va proposta, con ricorso al tribunale del luogo in cui
il coniuge convenuto ha la residenza o il domicilio; nel caso in cui quest’ultimo sia irreperibile o
abbia la residenza all’estero, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o di
domicilio del ricorrente; nel caso, infine, in cui entrambi i coniugi abbiano la residenza all’estero, il
ricorso può essere presentato a qualsiasi tribunale della Repubblica.
Una volta che il ricorso sia stato depositato nella cancelleria del tribunale, il cancelliere deve darne
comunicazione all’ufficiale di stato civile del luogo in cui il matrimonio fu trascritto. Il presidente
del tribunale, entro 5 giorni dal deposito del ricorso, fissa con decreto la data dell’udienza di
comparizione dei coniugi, nella quale, dopo averli sentiti, prima separatamente, poi
congiuntamente, tenta la conciliazione. Qualora il tentativo di conciliazione fallisca o il coniuge
resistente non si presenti, il presidente emana quei provvedimenti temporanei ed urgenti che ritenga
opportuni nell’interesse della famiglia (coniugi e prole) e fissa l’udienza di comparizione delle parti
innanzi al giudice istruttore.
La legge 74/87 disciplina il procedimento di divorzio a domanda congiunta al fine di snellire ed
accelerarne la procedura e riconoscere spazi più ampi all’autonomia dei coniugi. E’ un particolare
tipo di procedimento, che si svolge con il rito camerale, caratterizzato dalla presentazione di una
domanda congiunta di divorzio in cui vengono indicate le condizioni patrimoniali, nonché i rapporti
con i figli. Il tribunale, sentiti i coniugi, verificata l’esistenza dei presupposti di legge e valutata la
rispondenza delle condizioni nell’interesse dei figli, decide con sentenza. Qualora invece si riscontri
che le condizioni pattuite dai coniugi siano in contrasto con l’interesse dei figli, dovrà applicarsi la
procedura del divorzio contenzioso.
L'obbligo, ai sensi degli articoli 147 e 148 del codice civile, di mantenere, educare ed istruire i figli
nati o adottati durante il matrimonio di cui sia stato pronunciato lo scioglimento o la cessazione
degli effetti civili, permane anche nel caso di passaggio a nuove nozze di uno o di entrambi i
genitori. Il tribunale che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del
matrimonio dichiara a quale genitore i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo
alla prole con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa. Ove il tribunale lo
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ritenga utile all'interesse dei minori, anche in relazione all'età degli stessi, può essere disposto
l'affidamento congiunto o alternato.
3. In particolare il tribunale stabilisce la misura ed il modo con cui il genitore non affidatario deve
contribuire al mantenimento, all'istruzione e all'educazione dei figli, nonché le modalità di esercizio
dei suoi diritti nei rapporti con essi.
4. Il genitore cui sono affidati i figli, salva diversa disposizione del tribunale, ha l'esercizio
esclusivo della potestà su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal tribunale. Salvo
che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da
entrambi i genitori.
Il genitore cui i figli non siano affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed
educazione e può ricorrere al tribunale quando ritenga che siano state assunte decisioni
pregiudizievoli al loro interesse.
5. Qualora il genitore affidatario non si attenga alle condizioni dettate, il tribunale valuterà detto
comportamento al fine del cambio di affidamento.
6. L'abitazione nella casa familiare spetta di preferenza al genitore cui vengono affidati i figli o con
il quale i figli convivono oltre la maggiore età. In ogni caso ai fini dell'assegnazione il giudice dovrà
valutare le condizioni economiche dei coniugi e le ragioni della decisione e favorire il coniuge più
debole. L'assegnazione, in quanto trascritta, è opponibile al terzo acquirente ai sensi dell'art. 1599
del codice civile.
7. Il tribunale dà inoltre disposizioni circa l'amministrazione dei beni dei figli e, nell'ipotesi in cui
l'esercizio della potestà sia affidato ad entrambi i genitori, circa il concorso degli stessi al
godimento dell'usufrutto legale.
8. In caso di temporanea impossibilità di affidare il minore ad uno dei genitori, il tribunale procede
all'affidamento familiare di cui all'art. 2 della legge 4 maggio 1983, n. 184.
9. Nell'emanare i provvedimenti relativi all'affidamento dei figli e al contributo per il loro
mantenimento, il giudice deve tener conto dell'accordo fra le parti: i provvedimenti possono essere
diversi rispetto alle domande delle parti o al loro accordo, ed emessi dopo l'assunzione di mezzi di
prova dedotti dalle parti o disposti d'ufficio dal giudice, ivi compresa, qualora sia strettamente
necessario anche in considerazione della loro età, l'audizione dei figli minori.
10. All'attuazione dei provvedimenti relativi all'affidamento della prole provvede il giudice del
merito, e, nel caso previsto dal comma 8, anche d'ufficio. A tal fine copia del provvedimento di
affidamento è trasmessa, a cura del pubblico ministero, al giudice tutelare.
11. Nel fissare la misura dell'assegno di mantenimento relativo ai figli il tribunale determina anche
un criterio di adeguamento automatico dello stesso, almeno con riferimento agli indici di
svalutazione monetaria.
12. In presenza di figli minori, ciascuno dei genitori è obbligato a comunicare all'altro, entro il
termine perentorio di trenta giorni, l'avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio. La mancata
comunicazione obbliga al risarcimento del danno eventualmente verificatosi a carico del coniuge o
dei figli per la difficoltà di reperire il soggetto.
La costituzione del rapporto di filiazione
Figli legittimi sono quelli generati dai coniugi in costanza di matrimonio. I figli naturali sono quelli
concepiti da genitori non sposati tra loro. I presupposti della legittimità della filiazione sono i
seguenti: a) matrimonio dei genitori; b) parto della moglie; c) concepimento in costanza di
matrimonio; d) paternità del marito. Lo status di figlio legittimo si prova, di regola, con l’atto di
nascita iscritto nei registri dello stato civile. L’atto di nascita indica, le generalità dei genitori e se i
genitori sono uniti in matrimonio, costituisce il titolo di figlio legittimo. Tuttavia, il D.P.R. 3
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novembre 2000 n. 396, prevede che la madre possa scegliere di non essere nominata e in tal caso il
figlio non potrà acquistare il titolo di figlio legittimo.
Disconoscimento della paternità.
In ordine alla paternità (non sempre certa) la legge interviene con due presunzioni:
1. art. 232 c.c. [I]. Si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando sono
trascorsi centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio e non sono ancora trascorsi
trecento giorni dalla data dell'annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli
effetti civili del matrimonio.
[II]. La presunzione non opera decorsi trecento giorni dalla pronuncia di separazione
giudiziale o dalla omologazione della separazione consensuale ovvero dalla data di
comparizione dei coniugi avanti al giudice quando gli stessi sono stati autorizzati a vivere
separatamente nelle more del giudizio di separazione o dei giudizi previsti nel comma
precedente.
2. Se il figlio è stato concepito in costanza di matrimonio, il padre salva la possibilità di
esperire un’azione per “disconoscere” il figlio, deve ritenersi che sia il marito della madre.
La riforma del 75 ha concesso la legittimazione ad esperire l’azione di disconoscimento di paternità
anche alla madre ed al figlio che abbia raggiunto la maggiore età (art. 235 comma 3 c.c.); l’azione
di disconoscimento di paternità è consentita soltanto nei seguenti casi (art. 235, comma 1):
1. se i coniugi non hanno coabitato nel periodo in cui deve aver avuto luogo il concepimento (e
cioè nel periodo compreso tra il 300° giorno ed il 180° giorno anteriore alla nascita);
2. se durante tale periodo il marito era affetto da impotenza, addirittura coëundi o quanto meno
generandi;
3. se nel detto periodo la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata al marito la propria
gravidanza e la nascita del figlio. A in questo caso deve provare che non è il padre.
L’azione di disconoscimento (art. 244 c.c.) deve essere proposta, a pena di decadenza:
dal marito nel termine di un anno dal giorno della nascita; o se si trovava lontano entro un
anno dal giorno in cui ne ha avuto notizia;
dalla madre entro sei mesi dalla nascita del figlio;
dal figlio nel termine di un anno dal compimento della maggiore età o dal momento in cui
venga successivamente a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento
In tema di filiazione legittima sono previste altre due azioni di stato:
a) art. 248 c.c. Legittimazione all'azione di contestazione della legittimità. Imprescrittibilità.
[I]. L'azione per contestare la legittimità spetta a chi dall'atto di nascita del figlio risulti suo
genitore e a chiunque vi abbia interesse
[II]. L'azione è imprescrittibile.
[III]. Quando l'azione è proposta nei confronti di persone premorte o minori o altrimenti
incapaci, si osservano le disposizioni dell'articolo precedente.
[IV]. Nel giudizio devono essere chiamati entrambi i genitori.
b) Art. 249 c.c. Reclamo della legittimità.
[I]. L'azione per reclamare lo stato legittimo spetta al figlio; ma, se egli non l'ha promossa ed
è morto in età minore o nei cinque anni dopo aver raggiunto la maggiore età, può essere
promossa dai discendenti di lui. Essa deve essere proposta contro entrambi i genitori, e, in
loro mancanza, contro i loro eredi.
[II]. L'azione è imprescrittibile riguardo al figlio.
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La procreazione medicalmente assistita
Le pratiche di procreazione assistita mediante intervento medico (c.d. inseminazione artificiale),
sono state regolate di recente dalla Legge 19 febbraio 2004 n. 40.
L’art. 1 della Legge 40/2004 assicura i diritti a tutti i soggetti coinvolti compreso il concepito e
precisa che il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito, quale strumento per
risolvere i problemi di infertilità e sterilità, quando non vi siano altri rimedi per rimuovere le cause
della infertilità e sterilità.
Possono accedere a questa tecnica, le coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi,
in età potenzialmente fertile, entrambi viventi. E’ espressamente vietato il ricorso a tecniche di
procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo. E’ esclusa infine qualsiasi tecnica di
“surrogazione di maternità”.
La volontà di accedere alla procreazione assistita deve essere espressa dalla coppia sulla base di un
“consenso informato”ricevuto dal medico responsabile della struttura sanitaria nella quale è previsto
che sia eseguito l’intervento. Tra il consenso e l’intervento devono passare almeno sette giorni; il
consenso può essere revocato fino al momento della fecondazione dell’ovulo.
Il figlio nato assume lo status di figlio legittimo o di figlio naturale a seconda che si tratti di coppia
unita in matrimonio o solo convivente. La coppia che accede a questo tipo di fecondazione non può
avere ripensamenti, ossia la madre non può esprimere la volontà di non essere dichiarata nell’atto di
nascita; quanto al marito la legge si preoccupa di prevenire ripensamenti nel caso in cui
quest’ultimo dovesse contestare la paternità, ossia nell’ipotesi di inseminazione eterologa.
Nel caso in cui la coppia pur illecitamente si rechi all’estero dove questa tecnica è prevista e l’uomo
presti il consenso ad un intervento di procreazione assistita di tipo eterologo nei riguardi della
moglie o della convivente, l’art 9 comma 1 della legge 40/2004, prevede che non può esercitare
l’azione di disconoscimento della paternità, né impugnare il riconoscimento per difetto di veridicità.
Rapporti tra genitori e figli.
Il matrimonio impone ad entrambi i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole,
tenendo conto della capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli (art. 147 c.c.).
Tale dovere perdura fino a quando i figli non abbiano raggiunto una propria autonomia ed
indipendenza economica. A loro volta i figli devono rispettare i genitori e devono anch’essi
contribuire al mantenimento della famiglia, fin quando vi convivono, naturalmente in proporzione
alle proprie sostanze e al proprio reddito (art. 315 c.c.).
Il figlio è soggetto alla potestà dei genitori fino al raggiungimento della maggiore età o al
matrimonio, qualora si sposi prima di diventare maggiorenne (art. 390 c.c.).
Ai genitori spetta l’usufrutto legale sui beni del figlio, tranne quelli specificamente esclusi dall’art.
324 c.c. L’usufrutto legale, non può essere alienato, né costituito in garanzia, né sottoposto ad
azione esecutiva da parte dei creditori dei genitori (art. 326 c.c.). Quando il patrimonio del minore è
male amministrato, il tribunale può stabilire le condizioni a cui i genitori devono attenersi
nell’amministrazione; può rimuovere dall’amministrazione stessa uno di essi o entrambi,
sostituendoli con un curatore o privarli, in tutto o in parte, dell’usufrutto legale (art. 334 c.c.).
Art. 252 Affidamento del figlio naturale e suo inserimento nella famiglia legittima
Qualora il figlio naturale di uno dei coniugi sia riconosciuto durante il matrimonio il giudice,
valutate le circostanze, decide in ordine all'affidamento del minore e adotta ogni altro
provvedimento a tutela del suo interesse morale e materiale.
L'eventuale inserimento del figlio naturale nella famiglia legittima di uno dei genitori può essere
autorizzato dal giudice qualora ciò non sia contrario all'interesse del minore e sia accertato il
consenso dell'altro coniuge e dei figli legittimi che abbiano compiuto il sedicesimo anno di età e
siano conviventi, nonché dell'altro genitore naturale che abbia effettuato il riconoscimento. In
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questo caso il giudice stabilisce le condizioni che il genitore cui il figlio è affidato deve osservare e
quelle cui deve attenersi l'altro genitore.
Qualora il figlio naturale sia riconosciuto anteriormente al matrimonio, il suo inserimento nella
famiglia legittima è subordinato al consenso dell'altro coniuge, a meno che il figlio fosse già
convivente con il genitore all'atto del matrimonio o l'altro coniuge conoscesse l'esistenza del figlio
naturale.
E' altresì richiesto il consenso dell'altro genitore naturale che abbia effettuato il riconoscimento.
La tutela
Se entrambi i genitori sono morti o non possono esercitare la potestà sui figli, si apre la tutela.
Gli organi della tutela sono il giudice tutelare; il tutore e il protutore, nominati dal giudice tutelare.
Il tutore ha la cura della persona del minore, lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra i
beni (art. 357 c.c.); il protutore rappresenta il minore nei casi in cui l’interesse di questo è in
opposizione con l’interesse del tutore e, in via provvisoria, per gli atti conservativi ed urgenti,
quando il tutore è venuto a mancare o ha abbandonato l’ufficio (art. 360 c.c.). Anche la tutela, come
la potestà dei genitori, è un complesso di poteri, naturalmente più ristretti di quelli che spettano ai
genitori, per la minor fiducia che ispira che non è legato all’incapace da vincoli così profondi come
i genitori. Il tutore deve procedere all’inventario dei beni del minore, provvedere circa l’educazione
e l’istruzione di costui ed investirne i capitali (art. 372 c.c.). Il tutore non può compiere atti di
amministrazione straordinaria senza l’autorizzazione del giudice tutelare (art 347 c.c.) e atti di
alienazione senza l’autorizzazione del tribunale (art. 375 c.c.). Quando cessa dalle funzioni il tutore
deve rendere il conto (art. 385 c.c.). Le azioni del minore contro il tutore e quelle del tutore contro il
minore relative alla tutela, si prescrivono in cinque anni decorrenti, in genere, dalla cessazione della
tutela (art. 387 c.c.).
La filiazione naturale
E’ disciplinato dagli artt. 250 e segg. c.c.
Il riconoscimento di un figlio naturale, è un atto solenne mediante il quale uno o entrambi i genitori
trasformano il fatto della procreazione, insufficiente a creare un rapporto giuridico, in uno status di
filiazione, rilevante per il diritto. La riforma del ‘75 ha stabilito che il riconoscimento di un figlio
naturale, può essere effettuato oltre che dai genitori che al momento del concepimento erano liberi,
anche dai genitori che all’epoca erano sposati con altra persona.
La dichiarazione di riconoscere un figlio naturale come proprio deve essere effettuata, ad
substantiam:
• nell’atto di nascita,
• in una dichiarazione davanti ad un ufficiale dello stato civile (dopo il concepimento ma
precedente alla nascita).
• in un atto pubblico,
• in un testamento, qualunque ne sia la forma.
• domanda di legittimazione (emerge dall’art. 254 comma 2).
• atto di matrimonio (emerge dall’art. 283)
Il riconoscimento, una volta effettuato, è irrevocabile. La capacità di effettuare il riconoscimento di
un figlio naturale si acquista con il compimento del 16° anno di età. Se la persona da riconoscere ha
già compiuto i sedici anni, occorre il suo assenso affinché il riconoscimento produca i suoi effetti.
Il riconoscimento può essere fatto sia da entrambi i genitori sia da uno solo di essi. Se è fatto da uno
solo dei genitori, non può contenere indicazioni relative all’altro.
Il riconoscimento può essere impugnato per difetto di veridicità sia dall’autore del riconoscimento,
sia da colui che è stato riconosciuto (che può avere ragioni morali o patrimoniali per far accertare la
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verità), sia da chiunque vi abbia interesse (ad esempio gli eredi dell’autore del riconoscimento per
escludere il riconosciuto dalla successione, oppure il vero genitore del riconosciuto). L’azione è
imprescrittibile. L’art. 74 della legge sull’adozione (4 maggio 1983, n. 184 e successive
modificazioni), prevede che il tribunale per i minorenni possa promuovere anche d’ufficio
l’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità. La norma risponde al fine di evitare
che, attraverso falsi riconoscimenti, si possano aggirare le norme sull’adozione. L’impugnazione
per difetto di veridicità può essere accolta solo in quanto si dia la prova, con qualsiasi mezzo, che il
rapporto di filiazione non sussiste (art. 263 c.c.).
Inoltre il riconoscimento può essere impugnato per violenza (art. 265 c.c.) ed altresì qualora sia
stato effettuato da interdetto giudiziale (art. 266 c.c.). Nel caso di violenza, l’impugnazione può
essere effettuata entro un anno dal giorno in cui la violenza è cessata.
La riforma del diritto di famiglia del 75, ha equiparato pur non completamente la posizione dei figli
naturali riconosciuti a quella dei figli legittimi, per cui il riconoscimento di un figlio naturale
comporta da parte del genitore l’assunzione di tutti gli stessi doveri e diritti che si hanno nei
confronti di un figlio legittimo.
La legittimazione
La legittimazione può avvenire (art. 280 c.c.):
• per susseguente matrimonio dei genitori naturali (dal giorno del riconoscimento)
• per provvedimento del giudice.
La legittimazione per susseguente matrimonio si verifica autonomamente nel caso che si sposino tra
loro i genitori che abbiano entrambi riconosciuto il figlio, ovvero che lo riconoscano dopo essersi
sposati (art. 283 c.c.).
La legittimazione può essere concessa dal giudice soltanto se corrisponde agli interessi del figlio e
concorrano le seguenti condizioni (art. 284 c.c.):
1. che sia domandata dai genitori o almeno da uno di essi;
2. che vi sia l’impossibilità o un gravissimo ostacolo a legittimare il figlio per susseguente
matrimonio;
3. che vi sia l’assenso dell’altro coniuge se il richiedente sia sposato e non legalmente separato;
4. che vi sia il consenso del figlio legittimando se ha compiuto i sedici anni ovvero, se è
minore di tale età il consenso dell’altro genitore o di un curatore speciale, salvo che il figlio
sia già riconosciuto (art. 284 comma 1 c.c.).
La legittimazione può essere concessa anche se vi siano figli legittimi o legittimati del genitore che
ha chiesto di far luogo alla legittimazione, ma questi devono essere previamente sentiti, se hanno
già compiuto i sedici anni. (art. 284 comma 2 c.c.).
La legittimazione giudiziale può essere richiesta anche dal figlio, qualora il genitore sia morto dopo
aver espresso in un testamento o in un atto pubblico la volontà di legittimarlo, se sussisteva
un’impossibilità o un gravissimo ostacolo a procedere alla legittimazione mediante matrimonio tra i
genitori naturali (art. 285 comma 1 c.c.).
In questo caso la domanda deve essere comunicata agli ascendenti, discendenti e coniuge del
genitore premorto, nei cui confronti si chiede la legittimazione, affinché questi possano esporre le
eventuali ragioni in contrario.
L’adozione
L’istituto dell’adozione ha quale fine primario quello di procurare una famiglia ai minori che ne
siano privi o che non ne abbiano una idonea.
24
L’adozione è disciplinata da una legge speciale fuori dal codice: la legge 4 maggio 1983, n. 184,
che è stata riformata dalla legge 28 marzo 2001 n. 149, la quale ha addirittura cambiato il titolo
della legge oggi denominata “Diritto del minore ad una famiglia”.
L’adozione rappresenta un rimedio eccezionale a situazioni d’emergenza, utilizzabile in quanto non
siano accessibili altri strumenti di tutela nell’ambito della famiglia di origine, da prendere in
considerazione sempre in via prioritaria. Costituisce quindi uno strumento per superare una
situazione valutata come patologica, da cui sollevare la vittima (il minore), assicurandogli la
sostituzione della famiglia d’origine con una nuova che diventa quella legittima dell’adottato.
L’adozione del minore è consentita a favore dei minori dichiarati in stato di adattabilità,
dichiarazione che è ammessa nei confronti dei minori che si trovino in situazione di abbandono.
Adozione nazionale
Il minore ha diritto di crescere ed essere educato nell'ambito della propria famiglia. Dall'articolo 1,
comma 1 della Legge 4 maggio 1983, n.184, "Diritto del minore ad una famiglia", così come
modificata dalla Legge 28 marzo 2001, n. 149. L'istituto dell'adozione nazionale garantisce un
nucleo familiare al minore la cui famiglia non sia in grado di provvedere alla sua crescita ed alla sua
educazione, non per cause legate alla sola condizione di indigenza. I minori, per i quali sia accertata
la situazione di abbandono, vengono dichiarati in stato di adottabilità dal Tribunale per i minorenni.
Accertato che il minore è in stato di abbandono, inizia la procedura adozionale che ha come
obiettivo quello di individuare la coppia genitoriale che meglio possa rispondere alle esigenze del
minore. Al termine del procedimento dichiarativo di adozione, l'adottato acquista lo stato di figlio
legittimo degli adottanti e riceve uno status giuridico stabile e definitivo di figlio a tutti gli effetti
del nuovo nucleo familiare.
L'art. 6 della Legge n. 184/83 stabilisce che l'adozione è consentita a coniugi uniti in matrimonio da
almeno tre anni, o per un numero inferiore di anni se i coniugi abbiano convissuto in modo stabile e
continuativo prima del matrimonio per un periodo di tre anni, e ciò sia accertato dal Tribunale per i
minorenni.
Tra i coniugi non deve sussistere e non deve avere avuto luogo negli ultimi tre anni separazione
personale neppure di fatto. L'età degli adottanti deve superare di almeno diciotto e di non più di
quarantacinque anni l'età dell'adottando1, con la possibilità di deroga in caso di danno grave per il
minore. Non è preclusa l'adozione quando il limite massimo di età degli adottanti sia superato da
uno solo di essi in misura non superiore a dieci anni.
I coniugi, con i requisiti previsti dalla legge, possono presentare domanda al Tribunale per i
minorenni, specificando se sussiste la disponibilità ad adottare più fratelli ovvero minori che si
trovino nelle condizioni indicate dall'art. 31, comma 1, della Legge 5 febbraio 1992, n. 104,
concernente l'assistenza, l'integrazione sociale ed i diritti delle persone handicappate.
Possono essere presentate più domande anche successive a più Tribunali per i minorenni, purché in
ogni caso se ne dia comunicazione a tutti i tribunali precedentemente aditi.
1
Riguardo all’età, secondo la legge:
la differenza minima tra adottante e adottato è di 18 anni;
la differenza massima tra adottanti ed adottato è di 45 anni per uno dei coniugi, di 55 per l'altro. Tale limite può
essere derogato se i coniugi adottano due o più fratelli, ed ancora se hanno un figlio minorenne naturale o adottivo.
Ciò vuol dire che se la futura madre ha 47 anni ed il futuro padre 56, la coppia può adottare un bambino non più piccolo
di 2 anni. Se la futura madre ha 54 anni ed il futuro padre 63, la coppia può adottare un bambino non più piccolo di 8
anni. Se la futura madre ha 50 anni ed il futuro padre 68, la coppia può adottare un ragazzino di 13.
1
É persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che
é causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di
vantaggio sociale o di emarginazione.
25
La domanda di disponibilità all'adozione, in carta semplice, corredata dei documenti che
consentono di confermare il possesso dei requisiti richiesti, ha validità tre anni e, allo scadere del
termine, può essere rinnovata, ripresentando la documentazione per comprovare la permanenza dei
requisiti richiesti.
Si suggerisce con l'avvertenza di richiedere ai Tribunali per i minorenni la presentazione dei
seguenti documenti a corredo della domanda:
• Certificato di nascita dei richiedenti
• Stato di famiglia
• Dichiarazione di assenso all'adozione da parte dei genitori dei richiedenti, resa nella forma
della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, oppure, in caso di decesso certificato di morte
dei genitori dei richiedenti
• Certificato rilasciato dal medico curante
• Certificati economici: CUD o mod. 740 oppure busta paga
• Certificato del Casellario giudiziale dei richiedenti
• Atto notorio oppure dichiarazione sostitutiva con l'attestazione che tra i coniugi adottanti
non sussiste separazione personale neppure di fatto.
Il Tribunale per i minorenni dispone l'esecuzione di indagini volte ad accertare la capacità di
educare il minore, la situazione personale ed economica, la salute, l'ambiente familiare dei
richiedenti, i motivi della domanda. Tali indagini possono essere effettuate ricorrendo ai servizi
socio-assistenziali degli enti locali, alle competenti professionalità delle aziende sanitarie locali ed
ospedaliere.
L'ordinamento dà ampia libertà organizzatoria ai singoli tribunali, pertanto potranno essere svolti
colloqui con il giudice minorile togato od onorario o con equìpe di specialisti o essere richieste
diverse formalità nella presentazione delle domande.
Tali indagini dovranno essere avviate e concluse entro 120 giorni, prorogabili per non più di una
volta. In ogni momento devono essere fornite, su richiesta, informazioni sullo stato del
procedimento.
Il Tribunale per i minorenni, sulla base delle indagini effettuate, sceglie tra le coppie che hanno
presentato domanda, quella più idonea per il minore. Il provvedimento di affidamento preadottivo è
disposto con ordinanza, sentiti il pubblico ministero, gli ascendenti dei richiedenti ove esistano, il
minore che abbia compiuto gli anni dodici ed in alcuni casi anche il minore di età inferiore.
Nel corso dell'affidamento sarà svolta dal tribunale un'attività non solo di controllo ma anche di
sostegno. L'affidamento preadottivo può essere revocato in presenza di gravi difficoltà.
Decorso un anno dall'affidamento, con possibilità di proroga di un anno, il tribunale, se ricorrono
tutte le condizioni, pronuncia l'adozione. Con l'adozione cessano i rapporti dell'adottato con la
famiglia di origine. L'adottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti ed il loro cognome.
Affidamento dei minori
E' disciplinato dalla legge 4 maggio 1983 n. 184 e consiste nell'affidamento di un minore
temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo, a una famiglia diversa da quella naturale, a
una persona singola, a una comunità di tipo familiare, o nel ricovero in un istituto di assistenza. Ha
lo scopo di assicurare il mantenimento, l'educazione e l'istruzione del minore per il tempo
necessario a superare le difficoltà della famiglia d'origine. L'affidamento perciò è sempre
temporaneo e comporta, quando è possibile, il reinserimento del minore nella sua famiglia naturale.
Quando, invece, la situazione di crisi non è superabile, interverrà la dichiarazione di adottabilità del
minore.
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Adozioni Internazionali
Con l’espressione adozione internazionale si fa riferimento ad ipotesi in cui gli adottanti abbiano
nazionalità diversa dall’adottato.
La prima regolamentazione della materia si è avuto con la legge 184/83, successivamente rivelatasi
inadeguata, perché lasciava ampio spazio agli adottanti tanto che potevano recarsi all’estero e
prendere accordi direttamente, o tramite intermediari non qualificati, con gli operatori stranieri o
addirittura con la famiglia di origine.
La convenzione dell’Aja del 29 maggio 1993 per la tutela dei bambini e la cooperazione
nell’adozione internazionale, di cui anche l’Italia si è resa firmataria, regolamenta l’istituto in
maniera più profonda rispetto alla legge 184/83.
Il lungo iter che conduce all’adozione di un minore straniero residente all’estero, inizia con la
dichiarazione di disponibilità che gli adottanti, italiani o stranieri residenti in Italia, devono
presentare al tribunale per i minorenni del luogo in cui risiedono e nel caso di italiani residente
all’estero è competente il tribunale per i minorenni dell’ultima residenza in Italia o, in mancanza,
quello di Roma.
Con la dichiarazione di disponibilità, i coniugi chiedono che venga riconosciuta la loro idoneità
all’adozione che ha gli stessi requisiti dell’adozione nazionale.
Il decreto di idoneità viene trasmesso, unitamente alla documentazione e alla relazione, alla
Commissione per le donazioni internazionali e all’ente autorizzato cui i coniugi hanno dato
l’incarico di curare la procedura. L’ente prende contatto con l’autorità straniera, provvede a
trasmettere l’elenco, il decreto e la relazione, riceve le proposte di incontro, informando gli
interessati sulle caratteristiche del minore individuato ed infine cura l’incontro il minore e
l’adottante.
Una vota pronunciata l’adozione da parte dell’autorità estera, l’ente informa subito la Commissione
e i servizi dell’ente locale e chiede che venga autorizzato l’ingresso in Italia del minore.
Il provvedimento straniero di adozione produce nel nostro ordinamento effetti legittimanti, se
rispetta i canoni del nostro ordinamento, situazione che si verifica dopo i controlli del tribunale dei
minorenni il quale ordina la trascrizione del provvedimento su registri di stato civile con il quale il
minore acquista la cittadinanza italiana, se il controllo è andato a buon fine.
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dispensa diritto di famiglia

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