dimensione d`impresa, regole e vincoli: un`analisi economica della

XV Conferenza
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DIRITTI, REGOLE, MERCATO
Economia pubblica ed analisi economica del diritto
XV Conferenza SIEP - Pavia, Università, 3 - 4 ottobre 2003
pubblicazione internet realizzata con contributo della
società italiana di economia pubblica
dipartimento di economia pubblica e territoriale – università di Pavia
,QWURGX]LRQH
Con il D.Lgs 6/2003 («Riforma organica della disciplina delle società di capitali e
società cooperative»)∋ed il D.Lgs. 5/2003 («Definizione dei procedimenti in materia di
diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e
creditizia»), entrambi di attuazione della legge delega 366/2001, si è completata la
riforma del diritto societario iniziata con il «Testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria» (Tuif)1. Le nuove norme modificano l’intera sezione del
codice civile dedicata alle società di capitali e, come esplicitato nella legge delega (art.
2), si pongono l’obiettivo di favorire la crescita dimensionale delle imprese, migliorarne
la struttura finanziaria - aumentando il grado di apertura al mercato -, ridurre lo “scalino
normativo” tra società quotate e non2. La riforma si propone, inoltre, di accrescere
l’affidabilità dell’ambiente normativo3 e, contestualmente, di concorrere a semplificarlo,
ampliando significativamente l’ambito dell’autonomia statutaria riconosciuta
all’impresa. Come noto, la complicazione amministrativa e di regolamentazione del
nostro ordinamento (Tab. 1) 4 costituisce un vincolo all’allargamento dimensionale delle
piccole e medie imprese (PMI) e, in tale contesto, essa concorre a scoraggiare il
passaggio da una forma giuridica “chiusa” (al mercato dei capitali) ad una “aperta” (in
particolare da Srl a Spa).
∋
8QD SUHFHGHQWH YHUVLRQH GHO SUHVHQWH ODYRUR q DSSDUVD QHO 5DSSRUWR ,6$( GHO JLXJQR 'HVLGHUR
ULQJUD]LDUH(ILVLR(VSDH'DQLHOD0DUFKHVLSHULOVXSSRUWRHODFROODERUD]LRQHIRUQLWLQHOORVYROJLPHQWR
GHOODULFHUFD
1
D.Lgs. 58/1998 (“Legge Draghi”). Per quel che riguarda gli aspetti penalistici della riforma, in
attuazione alle disposizioni della legge delega, è stato emanato il D.Lgs. 61/2002 contenente la
“Disciplina degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali”.
2
L’art. 2 della legge delega enuncia i principi generali ispiratori della riforma delle società di capitali,
nello specifico: a) favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese, anche attraverso il loro
accesso ai mercati interni e internazionali dei capitali; b) valorizzare il carattere imprenditoriale delle
società e definire con chiarezza e precisione i compiti e le responsabilità degli organi sociali; c)
semplificare la disciplina delle società, tenendo conto delle esigenze delle imprese e del mercato
concorrenziale; d) ampliare gli ambiti dell'
autonomia statutaria, tenendo conto delle esigenze di tutela dei
diversi interessi coinvolti; e) adeguare la disciplina dei modelli societari alle esigenze delle imprese,
anche in considerazione della composizione sociale e delle modalità di finanziamento.
3
In particolare garantendo regole che assicurino chiara ripartizione dei poteri e delle responsabilità, diano
autonomia di decisione a chi è investito di compiti di gestione, tutelino i contratti, permettano agli
investitori di appropriarsi dei profitti dell’attività economica. Il principio di estrema semplificazione
caratterizza anche la parte di procedura della riforma coma delineata da D. Lgs. 5/2003 che, tuttavia, non
viene trattata in questo lavoro.
4
In ISAE (2000) è condotta un’analisi comparata tra paesi della normativa di dettaglio e amministrativa
che grava sulle imprese in fase di avvio e di trasformazione organizzativa. Gli indicatori misurano
l’impatto economico complessivo, in termini di costi e tempi, di particolari variabili normative (richiesta
di adempimenti da parte delle Pubbliche Amministrazioni, vincoli giuridici associati alla forma giuridica
prescelta, caratteristiche degli atti necessari alla costituzione o al cambiamento di forma giuridica) e di
variabili relative all’efficienza del mercato del credito.
7DE ,QGLFDWRUL GL ULJLGLWj GHOO¶DPELHQWH QRUPDWLYR SHU SDHVH H SHU IRUPD
JLXULGLFD
Paesi
Public limited
company (Spa)
2,00
1,98
3,19
1,91
1,18
2,39
Francia
Germania
Irlanda
Italia
Olanda
Regno Unito
Spagna
Private limited
company (Srl)
2,37
2,40
0,32
2,20
1,54
0,23
1,27
Partnership (SnC)
2,81
1,48
0,36
1,85
0,25
0,12
0,81
Sole trader
(Individuali)
1,95
1,95
0,07
2,86
0,84
0,42
0,69
Fonte: ISAE (2000).
Le PMI che caratterizzano il sistema produttivo del nostro paese, sono
prevalentemente società “chiuse”, con forte dipendenza dai margini di
autofinanziamento e dove l’interesse pubblicistico è molto limitato, salvo il profilo
connesso al finanziamento bancario. Esse mostrano, infatti, una struttura finanziaria in
cui predomina l'
indebitamento a breve, e dove è ancora ridotta la presenza di
intermediari specializzati e la diffusione di strumenti finanziari innovativi5.
7DE,PSUHVHULSDUWLWHSHUIRUPDJLXULGLFDHFODVVHGLDGGHWWL
Forma giuridica
Impresa individuale
Società di persone
Società di capitali
Società cooperative
Consorzi
Altra forma d’impresa
Totale
Classe di addetti
1-9
10-19
20-99
100-499
500 e oltre
Totale
2.335.917
657.176
308.789
26.062
7.926
2550
3.338.420
18.603
44.154
46.944
4.777
277
250
115.005
3.287
10.328
41.111
4.369
227
306
59.628
27
146
6.242
681
59
147
7.302
1
4
893
94
15
26
1.061
2.357.835
711.808
403.979
35.983
8.504
3.307
3.521.416
4.134
42.799
11
12.438
28.665
8
4.556
1.683
3
800
93
0
34.998
368.785
196
46.944
41.111
6.242
893
403.979
Dettaglio società di capitali
Spa
13.070
Srl
295.545
Altra forma di società
174
di capitale
Totale
308.789
Fonte: ISTAT (1996).
5
Il modello di controllo è, inoltre, caratterizzato da un’elevata concentrazione da parte di nuclei familiari
e dal limitato ruolo degli intermediari finanziari nella proprietà delle imprese. In un contesto
caratterizzato dallo scarso ricorso al capitale azionario, la crescita è spesso affidata a strumenti peculiari
come il gruppo piramidale. Nelle piccole e medie imprese tale organizzazione consente di imputare rami
di differenti attività a società controllate, di limitare l’apertura della proprietà e di circoscrivere la
partecipazione dei soci a diverse iniziative. Si tratta, pertanto, di modelli societari con un ridotto accesso
al mercato dei capitali che, conseguentemente, condiziona la possibilità di ripartire il rischio
imprenditoriale, di aumentare le fonti di finanziamento e le occasioni di crescita dell'
impresa. Per una
trattazione ampia a riguardo si veda Bianchi, Bianco e Enriques (1997).
Il numero di imprese interessate dalla riforma è elevato (Tab.2) e, tra queste, una
parte importante è costituita da società di piccole-medie dimensioni, prevalentemente
Srl; sebbene la forma giuridica di elezione della grande impresa sia la Spa, quasi la metà
di queste presenta meno di venti addetti. Inoltre, come ben noto, il ricorso alla forma
societaria azionaria (e dunque ad una più ampia possibilità di ricorso al capitale di terzi)
solo in un numero di casi contenuto è connesso ad un’effettiva apertura della compagine
sociale al mercato.
La letteratura6 che ha tentato di quantificare gli effetti della qualità dell’ambiente
normativo sui risultati dei sistemi economici ha, tuttavia, circoscritto l’indagine
prevalentemente alle grandi imprese quotate, spesso ad azionariato diffuso,
evidenziando l’importanza della tutela degli azionisti di minoranza e dei finanziatori7.
Poche sono, invece, le indicazioni che provengono dalla letteratura economica per quel
che riguarda la definizione delle caratteristiche di un sistema di regole per le società non
quotate ed i suoi rapporti con la disciplina delle società quotate: è tuttavia evidente che,
mentre per quest’ultime la concorrenza sul mercato internazionale dei capitali
costituisce una spinta all’armonizzazione della disciplina, questo non avviene per le
società non quotate (in particolare di piccole e medie dimensioni) prevalentemente
dipendenti dai mercati finanziari locali8.
6
L’approccio legale alla FRUSRUDWHJRYHUQDQFH pur ponendosi in relazione di continuità con la letteratura
economica che ha individuato nel rapporto principale-agente il problema cruciale dell’impresa (Berle e
Means, 1932; Jensen e Meckling, 1976), va tuttavia oltre l’analisi dei conflitti interni ad essa e
approfondisce la relazione con la finanza ed il diritto. La relazione tra qualità del contesto normativo –
inteso come caratteristiche della normativa societaria ed efficienza dell’HQIRUFHPHQW – in cui operano le
società di capitali ed il grado di sviluppo dei mercati finanziari ed obbligazionari trova una sua prima e
compiuta formulazione nei lavori di La Porta, Lopez-de-Silanes, Shleifer e Vishny (LLSV) che
presentano un approccio di analisi comparata dei sistemi finanziari sulla base dei diversi modelli di
FRUSRUDWH JRYHUQDQFH. In uno studio pionieristico di impronta prettamente empirica (LLSV, 1998), le
evidenze riportate suggeriscono che il grado di protezione dei creditori e degli investitori, l’HQIRUFHPHQW,
e l’origine giuridica del paese (FRPPRQODZ origine francese, origine tedesca), sono fattori fondamentali
per lo sviluppo delle istituzioni finanziarie e l’evoluzione della FRUSRUDWH ILQDQFH. In particolare, paesi
con una bassa protezione degli investitori (prevalentemente paesi di FLYLO ODZ) esibiscono un mercato dei
capitali (di debito e di rischio) più piccolo e sottile, mentre i paesi la cui base del sistema giudiziario va
ricercata nella FRPPRQ ODZ risultano più efficienti nel far rispettare le leggi dei paesi il cui codice è di
derivazione francese e, nel complesso, presentano anche un sistema finanziario più avanzato.
Analogamente, la distinzione tra sistemi giuridici spiegherebbe anche il diverso grado di concentrazione
proprietaria delle imprese: ovvero più elevato dove i sistemi giudiziari sono di origine francese rispetto a
quelli dove prevale il diritto comune. La letteratura che ha preso le mosse da questo articolo ha
approfondito, principalmente mediante l’analisi statistica, la relazione tra qualità delle regole societarie e
grado di concentrazione proprietaria delle imprese quotate, attestando questa relazione sia per le
economie più ricche La Porta, Lopez-de-Silanes e Shleifer (1999), sia per le economie del sud-est asiatico
Claessens, Djankov e Lang (1999). Per una rassegna di questa letteratura si rimanda a ISAE (2003),
Pagano e Volpin (2001), LLSV (1999).
7
Questo è stato il principio ispiratore del Tuif (la riforma Draghi) per le società quotate che ha
sensibilmente avvicinato il sistema normativo del nostro paese a quello dei più avanzati paesi europei. Per
un inquadramento generale si rimanda a Belcredi e Micossi (2001), Montalenti (2000).
8
Associazione Disiano Preite (2003).
La riforma del diritto societario è destinata ad esercitare un impatto significativo,
non solo per l’universo coinvolto, ma anche perché si propone finalità con una forte
connotazione economica, ossia indirizzare i progetti imprenditoriali verso le forme
societarie più evolute, in grado di favorire l’accesso a fonti di finanziamento esterne e
stimolare la crescita dimensionale. E’ pertanto in questa ottica che, nel presente lavoro,
è condotta l’analisi della riforma. L’attenzione viene circoscritta a due principali
questioni connesse alla ridefinzione della disciplina delle Società a responsabilità
limitata (Srl) e della società per azioni (Spa), come delineata dal D.Lgs. 6/2003: ossia
verificare se la riforma favorisca l’adozione da parte delle PMI di forme societarie più
“vicine” ai mercati e, quindi, possa concorrere ad incentivare il salto dimensionale;
verificare, in secondo luogo, se la riforma consenta di ridimensionare lo “scalino”
normativo tra società quotate e non e disegni, pertanto, uno schema di incentivi tale da
stimolare la quotazione delle imprese che ne possiedano le caratteristiche.
Il lavoro è organizzato come segue: nella prima parte (paragrafo 2) si illustrano
alcune delle novità più rilevanti del D.Lgs 6/2003, in particolare in materia di Srl e Spa;
nella seconda parte (paragarfo 3), invece, si attua una valutazione in chiave economica
della riforma.
<
/DULIRUPDGHOGLULWWRVRFLHWDULRLQ,WDOLD ,O7HVWRXQLFRGHOODILQDQ]DDOFXQHFRQVLGHUD]LRQL
I due decreti legislativi approvati dal Governo nel gennaio di quest’anno
completano la riforma delle società di capitali, avviata nel 1998 con l’emanzione del
Tuif per la parte concernente la disciplina delle società quotate su mercati organizzati. Il
Tuif era, tra l’altro, dichiaratamente, solo il primo passo di una complessiva
rivisitazione del diritto societario. La “riforma Draghi” si è mossa nel senso di profondi
cambiamenti in tema di norme di diritto societario applicabili alle società emittenti titoli
sui mercati regolamentati e di offerta pubblica di acquisto (OPA)10. In particolare, il
Tuif ha comportato la definizione di mezzi adeguati per la tutela delle minoranze, un
sistema di controlli interno maggiormente efficace e, in ultimo, una maggiore
trasparenza in tema di informativa societaria. La protezione delle minoranze costituisce
uno dei criteri ispiratori dell’intera riforma e passa sia attraverso il riconoscimento ed il
rafforzamento dei diritti partecipativi (voto per corrispondenza, deleghe di voto), sia dei
diritti di intervento attivo (le cosiddette YRLFH sia un rafforzamento delle tutele
giudiziarie (come l’azione di responsabilità, denunce al tribunale). In tema di
JRYHUQDQFH
9
e controlli interni il Tuif ha concorso alla definizione di una più chiara
A seguito dell’emanazione del Tuif, il compito di predisporre un disegno organico di legge delega per la
riforma del diritto societario è stato affidato ad una commissione, istitutita con il D. M. 24 luglio 1998
presso il Ministero di Grazia Giustizia, e presieduta dal prof. Antonino Mirone. Nel febbraio del 2000 la
Commissione ha concluso i propri lavori consegnando il testo dello schema di disegno di legge delega.
L’articolato del disegno di legge proposto prevede la predisposizione di modelli societari "flessibili",
lasciando all’imprenditore la scelta del modello più idoneo alla propria attività, ma fissando regole molto
stringenti a tutela dei terzi. In relazione alle società cooperative il progetto Mirone è orientato sia a dotare
tali imprese di uno statuto che consentisse di recuperare l’inferiorità istituzionale rispetto alle imprese
lucrative, sia a sanarne le inefficienze in termini di raccolta di capitale di rischio e di JRYHUQDQFHIn tema
di gruppi, si propone una disciplina volta a favorire la trasparenza dei rapporti intragruppo, mentre in
materia di diritto penale l’impostazione del progetto prevede che il legislatore delegato dobba attenersi a
principi di carattere generale, quali: determinatezza e precisione, sussidiarietà dell’intervento penalistico,
offensività. La parte civilistica della legge delega 3 ottobre 2001, n. 366 riprende l’originario progetto
elaborato dalla Commissione Mirone, con la sola eccezione relativa alle norme in materia di società
cooperative, quelle relative agli illeciti penali ed amministrativi delle società commerciali e quelle in tema
di nuove norme sulla giurisdizione. Relativamente al falso in bilancio e altre comunicazioni sociali la
L.366/2001 si discosta sensibilmente dall’impostazione indicata dalla Commissione trasformando i reati
da “reati di pericolo” a “reati di danno”. La delega in materia penale è stata esercitata con il D.Lgs
61/2002, mentre parte dei principi in materia delle regole processuali, mantenuti nell’art. 12 della legge
delega, sono alla base del D.Lgs, n. 5/2003 contenente la “Definizione dei procedimenti in materia di
diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia”. Per completare
la parte civilistica della riforma è stata istituita presso il Ministero dell giustizia una nuova Commissione
(Commissione Vietti) deputata ad elaborare i due decreti delegati della parte non penale della riforma. La
Commissione ha concluso i suoi lavori nel settembre 2002 e nel gennaio 2003 il Parlamento ha licenziato
i decreti legislativi 5/2003 e 6/2003.
10
Per una trattazione dettagliata si veda, tra gli altri, Enriques (2002), Confindustria (2002), Bianchi e
Enriques (2001).
ripartizione delle competenze tra collegio sindacale e società di revisione: al primo
competono principalmente i controlli di legittimità sull’attività degli amministratori, al
secondo, invece, spetta in via esclusiva il controllo contabile sull’attività della società11.
Il Tuif contiene, inoltre, una serie di norme che incidono sulla trasparenza e
l’informativa societaria, in particolare sull’obbligo della pubblicità degli assetti
proprietari e di comunicazione alla Commissione per le società quotate in borsa
(Consob) di fatti rilevanti.
/DQXRYDGLVFLSOLQDSHUODVRFLHWjGLFDSLWDOLQHO'/JVOD6SDHOD
6UO
La riforma, ricalcando parzialmente le conclusioni della commissione Mirone, è
indirizzata alla rimozione degli elevati vincoli normativi e delle rigidità della disciplina
delle società di capitali12. Il principio di forte semplificazione si individua, in
particolare, nella ridefinzione dei connotati che caratterizzano le Spa e le Srl e nella
concessione di ampi margini all’autonomia statutaria.
A favore della flessibilità del sistema, la scelta della forma societaria è riservata
alla competenza dei singoli operatori che, in base alle proprie esigenze imprenditoriali,
possono optare tra una pluralità articolata di modelli organizzativi. Secondo le
indicazioni dalla legge delega, sono stati disegnati due “livelli” di società: la Srl per le
imprese a “ristretta compagine sociale” (art. 3) e la Spa per quelle a “compagine sociale
potenzialmente ampia” (art. 4). Nel D.Lgs. 6/2003 si è tentato, tuttavia, di non irrigidire
il rapporto tra schemi giuridici e tipologie economiche delineando, invece, un
FRQWLQXXP di schemi societari e distinguendo tra schemi societari “chiusi” (al mercato
dei capitali), ma potenzialmente apribili (ossia con possibilità di fare ricorso al mercato
dei capitali senza cambiare forma giuridica), e schemi societari “aperti”. Tale sistema
“modulare” prevede:
• una Srl “chiusa”;
• una Srl che ricorre al mercato dei titoli di debito (indirettamente al pubblico
risparmio);
• una Spa di base (“chiusa”);
• una Spa che ricorre al mercato dei capitali di rischio (“aperta”) che prevede:
ƒ una Spa ad azionariato diffuso;
11
A riguardo il Tuif ha definito norme stringenti al fine di garantire l’indipendenza è l’idoneità tecnica
dei revisori, e alla Consob è stato attribuito il compito di definire le sanzioni penali connesse per eventuali
infrazioni.
12
Questa impostazione che ha informato l’intera riforma, ha interessato anche la parte processuale (D.
Lgs. 6/2003) ispirata a principi di forte semplificazione normativa.
ƒ
una Spa quotata.
Formalmente, non si è fissato un rapporto tra dimensione dell’impresa e modello
societario (ad esempio prevedendo l’obbligo di quotazione al raggiungimento di
parametri dimensionali prefissati), scelta che avrebbe costretto le imprese in rigidi
vincoli di correlazione; si è optato, invece, per una graduazione di modelli
sufficientemente elastici, con un tasso di obbligatorietà e imperatività delle norme
crescente man mano che l’attività delle società si dirige verso forme maggiormente
orientate al mercato (quindi aperte) in cui è più sentita l’esigenza di tutela degli
investitori.
/DQXRYDGLVFLSOLQDGHOOH6SDODVHPSOLILFD]LRQHQRUPDWLYD
La nuova disciplina della Spa prevede un assetto normativo caratterizzato da un
modello di base unitario e regole con un maggiore grado di imperatività, nel caso in cui
le società facciano ricorso al capitale di rischio e siano, pertanto, maggiori le esigenze di
tutela del socio-risparmiatore. Tale impostazione ampia gli spazi attribuiti all’autonomia
statutaria13 delle Spa a cui è concesso di scegliere, entro la cornice normativa, la propria
struttura organizzativa (sistema monistico, dualistico o tradizionale14), e le regole di
JRYHUQDQFH
7DE,OTXDGURQRUPDWLYRGLULIHULPHQWRSHUOH6SD
Modelli
Spa “chiuse”
Spa “aperte” non quotate
Spa “aperte” quotate
13
Descrizione
Normativa applicabile
Società con titoli diffusi tra il Sono disciplinate per intero dal diritto azionario
pubblico
comune (Capo V, Titolo V, Libro V del codice
civile)
Società con titoli diffusi tra il Si applica il diritto azionario comune per quanto non
pubblico in maniera rilevante, è espressamente previsto dalle disposizioni speciali
ma non quotate
per le società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio
Società
emittenti
azioni - Tuif e relativi regolamenti di attuazione.
quotate
in
mercati - Specifiche disposizioni dettate dal codice civile
regolamentati o diffuse tra il per le spa quotate.
pubblico in maniera rilevante.
- Disposizioni per le società che fanno ricorso al
capitale di rischio.
- Diritto azionario comune per quanto non
espressamente previsto
Fin tanto che non si presentino esigenze di tutela del mercato e dei risparmiatori, sembra opportuno
consentire ampio margine all’autonomia statutarie e alla dialettica tra i soci.
14
Per una trattazione approfondita si veda più avanti.
La riforma risponde alle esigenze di semplificare l’ambiente normativo
estremamente rigido rispetto agli altri paesi europei e tale da disincentivare il passaggio
da una forma giuridica all’altra. In questa ottica rientrano sia gli elementi di
semplificazione nel procedimento costitutivo15 (come, ad esempio, le disposizioni che
limitano la rilevanza dei vizi nella fase costitutiva), sia la possibilità di consentire la
costituzione della società da parte di un unico socio, prevedendo adeguate garanzie per i
creditori.
L’obiettivo definito dalla legge delega di incentivare la crescita dimensionale è
perseguito attraverso l’utilizzo di una gamma più estesa di strumenti finanziari, con
un’accentuata diversificazione degli strumenti di raccolta del risparmio: alle Spa, infatti,
è riconosciuta la possibilità di determinare liberamente il contenuto delle azioni delle
=>
varie categorie adattandole alle esigenze di finanziamento e di JRYHUQDQFH L’introduzione di nuovi istituti giuridici (come i patrimoni destinati) e l’utilizzo di una
più estesa gamma di prodotti finanziari, consentirà diversificati schemi di promozione
del finanziamento, anche partecipativo17. Inoltre, relativamente all’emissione di titoli di
debito sono introdotte importanti novità, nell’ottica di una semplificazione di tali
strumenti tale da rendere più sfumata la distinzione tra capitale di rischio e capitale di
debito18.
,PRGHOOLRUJDQL]]DWLYLGHOOH6SD
Un’innovazione di importanza notevole, introdotta dal D. Lgs. 5/2003 in tema di
governo societario, riguarda i modelli di amministrazione e controllo delle Spa. La
riforma, infatti, da una parte valorizza il ruolo dell’autonomia statutaria
nell’organizzazione del controllo interno, dall’altra prevede un’articolazione delle
competenze distinte tra organi di controllo dell’amministrazione19 e organi di controllo
contabile20, estendendo a tutte le Spa il principio di separazione che già caratterizza le
15
La disciplina della costituzione della società per azioni era già stata modificata sensibilmente dall’art.
32, L. 340/2000 che ha previsto la soppressione del giudizio di omologazione da parte dell’autorità
giudiziaria.
16
Azioni senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto
subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative.
17
La possibilità di utilizzare strumenti finanziari partecipativi costituisce una novità rilevante della
riforma. I possessori di tali strumenti non hanno diritto di voto nell’assemblea generale (sebbene lo
statuto può prevederlo per argomenti circoscritti).
18
In particolare, l’art. 2411 del D. Lgs. 6/2003 consente l’emissione di obbligazioni per cui la restituzione
del capitale può essere subordinata in tutto o parzialmente alla soddisfazione di altri creditori della
società, attribuendo così ad esse connotati tipici degli strumenti di partecipazione al rischio d’impresa.
19
Collegio sindacale, comitato di controllo sulla gestione o consiglio di sorveglianza.
20
Pertanto, il controllo contabile è stato sottratto al collegio sindacale ed è stato attribuito ad un revisore
o società di revisione, con la sola eccezione, per di più facoltativa, per le società che, oltre a non fare
società quotate. Le Spa possono inoltre adottare - oltre al modello tradizionale che si
applica in mancanza di diversa disposizione statutaria - due ulteriori schemi di
amministrazione e controllo: il sistema “dualistico” o quello “monistico” (Tab. 4).
Nei sistemi di JRYHUQDQFHcosì delineati21 è dubbio che l’indipendenza degli organi
di controllo interno possa essere pienamente assicurata: ciò è particolarmente vero nel
sistema dualistico, quando si pensi che i soci nominano il Consiglio di sorveglianza e
quest'
ultimo nomina il Consiglio di gestione, onde i membri di quest'
ultimo sono
direttamente dipendenti dal primo. E lo stesso accade nel sistema monistico che prevede
un Consiglio di amministrazione e un Comitato per il controllo di gestione costituito al
suo interno. Occorrerebbe, quindi, fin d'
ora assicurare alla nuova disciplina un sistema
di controlli interni, e di trasparenza esterna, al fine di assicurare la correttezza delle
informazioni, che sono garanzia di legalità per l’opinione pubblica e per il mercato.
In tutti e tre i sistemi il controllo22 contabile è attribuito in via esclusiva ad un
revisore esterno23, sia persona fisica o società di revisione, iscritto nel registro istituito
presso il Ministero della giustizia24. Il controllo contabile è obbligatoriamente esercitato
da un revisore esterno (una società di revisione) nelle società che fanno ricorso al
mercato del capitale di rischio, mentre per le altre Spa tale obbligo è subordinato alla
compilazione di bilanci consolidati. La riforma estende significativamente il contenuto
del controllo legale dei conti ed il coinvolgimento delle professioni contabili con il
rischio di incidere negativamente sui costi sostenuti dal’impresa a fronte anche della
forte concentrazione del mercato della revisione contabile. Tali oneri graveranno
soprattutto sulle imprese di più piccole dimensioni che rischiano di dover fronteggiare le
crescenti rendite di posizione dei professionisti contabili25.
ricorso al mercato del capitale di rischio, non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato. I
compiti del collegio sindacale sono stati pertanto limitati alla vigilanza sull’osservanza della legge e dello
statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo,
amministrativo e contabile della società.
21
Per una descrizione dettagliata dei vari modelli si rimanda ad ISAE (2003).
22
Per un’analisi dei controlli esterni previsti dal nuovo dritto societario in chiave economica si veda
Messori, Cavallo e Marano (2002).
23
Viene di fatto esteso a tutte le Spa quanto prima previsto solo per le società quotate. Il controllo
contabile era prima svolto dal collegio sindacale.
24
Il D.P.R. 136/1975 aveva per la prima volta introdotto l’obbligo del revisore contabile per le Spa e tale
obbligo successivamente si è esteso ad altre categorie
25 Enriques (2003).
7DE,QXRYLPRGHOOLGLJRYHUQDQFHSHUOH6SD
$00,1,675$=,21(
Il sistema
tradizionale
Sistema
“dualistico”
&21752//2',/(*,77,0,7$¶
Consiglio di
amministrazione o
amministratore unico.
Collegio sindacale.
Si compone di tre o cinque
membri effettivi, soci o non soci.
Revisore contabile (persona fisica o società di
revisione) iscritto nel registro istituito presso il
Ministero delle giustizia.
&KLORQRPLQD
&KLORQRPLQD
Assemblea dei soci, fatta
eccezione per i primi
amministratori che sono
nominati nell’atto
costitutivo.
Non possono essere
nominati per un periodo
superiore a tre esercizi
Assemblea dei soci.
Per le società che non facciano ricorso al capitale di
rischio e non siano tenute al bilancio consolidato, il
controllo contabile può essere esercitato dal Collegio
sindacale in cui tutti i membri devono essere revisori
dei conti.
Consiglio di gestione
costituito da almeno due
componenti anche non
soci.
Consiglio di Sorveglianza.
&KLORQRPLQD
Assemblea dei soci, sentito il collegio sindacale.
L’incarico ha durata di tre esercizi
Assemblea dei soci
Consiglio di sorveglianza,
previa determinazione del
loro numero nei limiti
stabiliti dallo statuto.
Consiglio di
amministrazione.
&KLORQRPLQD
Assemblea dei soci
Revisore contabile o società di revisione iscritti nel
registro istituito presso il Ministero della giustizia.
&KLORQRPLQD
&KLORQRPLQD
Sistema
“monistico”
&21752//2&217$%,/(
Società di revisione iscritta nel registro dei revisori
contabili (soggetta alla vigilanza della Consob) nelle
società che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio
&KLORQRPLQD
Comitato per il controllo della
gestione istituito all’interno del
Consiglio di amministrazione. E’
composto da amministratori in
possesso di requisiti stabiliti dallo
statuto. Almeno uno dei
componenti deve essere scelto tra
gli iscritti nel registro dei revisori
contabili.
Assemblea dei soci
Revisore contabile o società di revisione.
Per le società che non facciano ricorso al capitale di
rischio e non siano tenute al bilancio consolidato, il
controllo contabile può essere esercitato dal Collegio
sindacale in cui tutti i membri devono essere revisori
dei conti.
&KLORQRPLQD
&KLORQRPLQD
Consiglio di amministrazione
Fonte: Artt. 2380-2409 QRYLHVGHFLHVD.Lgs 6/2003.
Assemblea dei soci
/DWXWHODGHOOHPLQRUDQ]H
In tema di tutela delle minoranze, rispetto alle disposizioni del Tuif, ove veniva
potenziato il ruolo partecipativo in sede assembleare, il D.Lgs. 6/2003 accentua e
rafforza il ruolo del recesso (H[LW) Il disegno di legge delega, esplicitamente, prevedeva
che la disciplina del recesso fosse rivista nel senso di consentire allo statuto di
ampliarne le cause, e di individuare criteri di determinazione del valore della
partecipazione del recedente che contemperassero i suoi interessi e l’esigenza di tutelare
l’integrità del capitale sociale e gli interessi dei creditori. In questa direzione le nuove
disposizioni del decreto in esame ampliano ed individuano tre possibili gruppi di cause:
quelle inderogabilmente previste dalla legge, quelle menzionate con norma dispositiva e
che gli statuti potrebbero eliminare, e, in ultimo, quelle che nelle società non quotate
vengono elencate nel contratto sociale per sopperire alla mancanza di un effettivo
mercato azionario. In questo ambito rientrano anche le disposizioni che prevedono la
possibilità di recesso al socio di società soggetta ad attività di direzione e
coordinamento per eventi riguardanti l’attività della società controllata.
La tutela delle minoranze, tuttavia, deve essere opportunamente bilanciata per
evitare lo stallo decisionale. In questa direzioni si muovono, allora, le disposizioni che
ridimensionano la tutela dei soci, ossia l’esclusione dall’assemblea generale degli
azionisti privi del diritto di voto sugli argomenti posti all’ordine del giorno (art. 2370,
primo comma D.Lgs 6/2003). Inoltre, le norme relative ai TXRUXP costitutivi e
deliberativi dell’assemblea sono state rimaneggiate alla luce di una duplice direttiva
della legge delega: quella, da una parte, di favorire la formazione delle deliberazioni e
quella, dall’altra, di apprestare adeguata tutela alle minoranze.
7UDVSDUHQ]D LQIRUPDWLYD LO FRQIOLWWR G¶LQWHUHVVL H OH IDOVH FRPXQLFD]LRQL
VRFLDOL
In tema di trasparenza informativa non vi sono nella recente riforma interventi
specifici, quanto piuttosto la riformulazione della norma in tema di conflitto di interessi
degli amministratori nelle Spa e la ridefinizione delle disciplina delle false
comunicazioni sociali (falso in bilancio), prevista dalla parte penale della riforma
(D.Lgs. 61/2002).
Le nuove disposizioni rinnovano la disciplina del conflitto d’interessi, sia per le
Spa che per le Srl. In particolare, per le Spa il D.Lgs 6/2003 ne disciplina due aspetti
importanti: la trasparenza e la funzione risarcitoria. Per quel che riguarda il primo
elemento, è imposto agli amministratori di dare notizia, agli altri amministratori e al
collegio sindacale, di ogni interesse26 che essi abbiano, anche per conto di terzi, in
operazioni della società, anche se l’operazione fosse nell’interesse sociale, senza
tuttavia alcun obbligo di astensione dall’attività. Gli amministratori delegati interessati,
invece, devono astenersi dal compiere l’operazione, investendone tuttavia l’organo
collegiale ed obbligando a motivare la deliberazione adottata nella situazione prevista
dalla norma, al fine di impedire la paralisi dell’attività amministrativa. Inoltre, è prevista
la possibilità di impugnazione della deliberazione adottata in situazione di conflitto
d’interessi non solo da parte degli amministratori assenti o dissenzienti, ma anche da
parte di quelli consenzienti e dal collegio sindacale qualora non siano stati debitamente
informati del conflitto. Sotto il profilo propriamente risarcitorio si prevede che il
risarcimento integrale del danno sia dovuto, oltre che nei casi di violazione dei doveri di
informazione o di astensione dal voto, anche nei casi in cui un amministratore abbia
utilizzato a vantaggio proprio o di terzi, o abbia comunicato a terzi, dati, notizie od
opportunità di affari appresi nell’esercizio delle proprie funzioni.
Le indicazioni contenute nella legge delega sulla falsa comunicazione sociale si
discostano sensibilmente dalle raccomandazioni della Commissione Mirone. La legge
delega ha, infatti, disposto che la rilevanza penale degli illeciti sia subordinata al
verificarsi di un danno economico consistente per i soci o per i creditori, la cui
eventuale assenza prevede la sola contravvenzione dell’illecito27. Seguendo questa
impostazione il decreto legislativo limita il campo di applicazione delle sanzioni penali
alle sole fattispecie più gravi28 e prevede una diversa configurazione del reato,
trasformandolo da reato di pericolo astratto in reato di danno29. La nuova disciplina
introduce, poi, soglie quantitative sotto cui l’eventuale falsa comunicazione è reputata
non “sensibile” e per cui ne è esclusa la punibilità30. E’ inoltre previsto un meccanismo
di perseguibilità d’ufficio per le sole società quotate in mercati regolamentati italiani o
dell’Unione europea. Quel che sembra emergere sono due sistemi distinti per le società
quotate e quelle non quotate, sia per quel che riguarda l’entità delle pene previste
26
Dunque non si richiede più l’esistenza del conflitto tra interessi contrapposti, è sufficiente l’esistenza di
un interesse privato dell’amministratore.
27 Tale previsione diverge sensibilmente dall’impostazione in tema di GLVFORVXUH informativa adottata in
sede comunitaria (a riguardo si rimanda a ISAE, 2003).
28
La riforma riduce anche in maniera sensibile le pene, e prevede l’arresto fino a 18 mesi, la reclusione
da 6 mesi a 3 anni o la reclusione da 1 a 4 anni, a seconda dei casi, ciò determina anche effetti in termini
procedurali (si riducono i tempi di prescrizione del reato) e sostanziali (sono previsti un maggior numero
di casi di sospensione condizionale della pena).
29
Questa impostazione modifica sostanzialmente la disciplina attualmente prevista, che, nel sanzionare il
reato di falso in bilancio, non fa alcun riferimento all'
eventualità che il fatto abbia causato un danno,
configurando la fattispecie come reato di pericolo.
30
Tale soglia è espressa in termini relativi senza che vi sia alcun riferimento a valori numerici assoluti.
(maggiore per le quotate, ma solo in caso di danno) sia per quel che riguarda la
procedibilità (procedibilità d’ufficio per le quotate, solo a fronte di denuncia per le non
quotate)
/DQXRYDGLVFLSOLQDGHOOD6UO
La riforma in materia di Srl, secondo quanto indicato dall’art. 3 della legge delega,
si muove nella direzione di una integrale revisione di tale modello societario. Il decreto
delegato delinea, infatti, un modello autonomo, svincolato dalla Spa31, e ad accentuata
caratterizzazione personalistica.
La rinnovata disciplina in materia assume particolare importanza sia perché la Srl
costituisce la forma elettiva per la PMI; sia perché rappresenta la forma di società di
capitali dove è possibile innovare in modo più incisivo, data la minore articolazione
degli interessi coinvolti. E’, infatti, lasciato ampio spazio alla semplificazione normativa
ed estesa notevolmente l’area riservata all’autonomia statutaria riducendo il complesso
delle norme imperative, soluzione conforme a quella adottata dalla maggioranza dei
paesi occidentali32. Il nuovo modello di Srl33 si presenta particolarmente flessibile ed adeguato come
forma organizzativa per qualsiasi attività d’impresa, sia individuale sia collettiva, che
non faccia ricorso al pubblico risparmio. L’accentuazione della natura contrattuale dei
rapporti sociali si riflette soprattutto in tema di JRYHUQDQFH prevedendo che sia lo
statuto societario a ripartire le competenze tra amministratori e soci.
31
La normativa precedente era caratterizzata da un ristretto nucleo di disposizioni con continui rinvii alla
disciplina delle Spa. Nel nuovo testo normativo i richiami alla normativa delle Spa sono invece
notevolmente ridotti.
32
Anche nell’esperienza estera si conferma la tendenza a non imporre anche alle società “chiuse” al
mercato la disciplina ed i vincoli delle società previsti per le società quotate. Questo il caso della VRFLHWp
SDUDFWLRQVVLPSOLILHp in Francia, la OLPLWHGOLDELOLW\FRPSDQ\ statunitense e la NOHLQH$NWLHQJHVHOOVFKDIW in
Germania.
33
Nel disegno di legge delega predisposto dalla Commissione Mirone, il modello della società a
responsabilità limitata assume un ruolo di confine tra le società per azioni non "aperte" (o non ancora
aperte) e le società di persone, tanto da essere definito, quasi "società di persone a responsabilità limitata".
Espressione efficace perché sottolinea l'
elemento caratterizzante di tale tipo sociale, costituito dalla piena
coincidenza tra proprietà e gestione dell'
impresa sociale, dalla rilevanza centrale in essa "del socio" e "dei
rapporti contrattuali fra soci"; e quindi dall'
assegnazione di uno spazio di autonomia organizzativa interna
molto ampio e tendenzialmente, forse, più prossimo al modello personalistico che a quello capitalistico
(Associazione Disiano Preite, 2003).
$PPLQLVWUD]LRQHHFRQWUROORQHOOH6UO
L’amministrazione ed il controllo nelle Srl sono interessati da cambiamenti
radicali. Ampia libertà statutaria viene lasciata ai soci per l’individuazione del modello
organizzativo che può prevedere, nel casi di massima utilizzazione dell’autonomia, la
fusione tra amministrazione ed assemblea dei soci. Un principio generale di piena
autonomia è stato fissato per quel che attiene anche l’individuazione delle materie di
competenza dei soci, la cui definizione, oltre a quelle inderogabili, spetta al contratto
sociale. Al fine di plasmare il modello per essere più adeguato alle istanze reali della
piccola media impresa, lo statuto può prevedere la possibilità di adottare delle decisioni
sociali fuori dal contesto collegiale, consentendo che le delibere vengano assunte sia
mediante consultazione scritta sia mediante consenso espresso per iscritto.
La legge delega prevedeva solamente l’obbligatorietà del controllo legale dei conti,
demandando al legislatore la definizione dei limiti oltre i quali scatta tale vincolo. Il
decreto delegato, confermando questa impostazione, circoscrive il controllo interno alla
sola contabilità, prevedendo una diversa disciplina a seconda delle dimensioni della
società, stabilendo l’obbligatorietà della nomina del collegio sindacale entro certi
limiti34. Viene, inoltre, eliminato il controllo del tribunale sulla regolarità della gestione.
La riforma ridisegna la disciplina del conflitto d’interessi ed elimina l’obbligo
d’informazione (agli altri amministratori e al collegio sindacale) e di astensione dalla
carica dell’amministratore nell’ipotesi di conflitto tra gli interessi della società e quelli
personali dell’amministratore. Viene, tuttavia, inserito un sistema di impugnazione dei
contratti conclusi e delle decisioni prese in presenza di conflitto d’interessi e, in
relazione al carattere personalistico delle Srl, è previsto che ciascun socio possa
promuovere l’azione di responsabilità contro gli amministratori e chiedere, nel caso di
gravi irregolarità della gestione, che sia adottato un provvedimento cautelare di revoca
degli amministratori35.
L’attività di gestione viene, inoltre, disciplinata nell’ottica di maggiore
informazione dei soci a cui viene riconosciuto sia il diritto di avere dagli amministratori
notizie sullo svolgimento degli affari sociali, sia quello di consultare i documenti
relativi all’amministrazione (dunque anche ai libri contabili). Scompare invece la
34
In particolare, quando il capitale sociale non è inferiore a quello minimo delle Spa o quando per due
esercizi consecutivi siano superiori a dei limiti prestabiliti dall’art. 2435-ELV ossia totale attivo stato
patrimoniale: 3.125.000 euro; ricavi di vendita e prestazione 6.500.000 euro; dipendenti mediamente
occupati nell’esercizio 50 unità.
35
Inoltre, in caso di accoglimento della domanda è previsto che la società rimborsi agli attori le spese di
giudizio e quelle sostenute per l’accertamento dei fatti.
possibilità di azione di responsabilità esercitata dai creditori (prevista invece per le
Spa).36
7DE$PPLQLVWUD]LRQHHFRQWUROORQHOODQXRYD6UO
Organi di gestione
•
•
•
•
Amministratore
unico.
Consiglio di
amministrazione
Amministrazione
disgiunta
Amministrazione
congiunta
Controllo da parte dei soci
•
•
•
Notizie e controllo della
documentazione.
Azione di responsabilità di ciascun
socio contro gli amministratori.
Provvedimento cautelare di revoca
degli amministratori in caso di gravi
irregolarità.
Controllo contabile
Controllo contabile
interno
Esterno
Non obbligatorio
•
Obbligo di
nomina del
collegio sindacale
quando il capitale
sociale raggiunge
certi livelli.
•
Facoltativo
gli
altri casi
Fonte: Artt. 2475, 2476, 2477 D.Lgs. 6/2003.
La riforma prevede, con una norma di assoluta novità, che le Srl possano emettere e
collocare titoli di debito presso investitori istituzionali senza limiti quantitativi definiti
per legge, incentivando così il ricorso al pubblico risparmio (sebbene indiretto). La
decisione in ordine all’emissione spetta ai soci e agli amministratori secondo quanto
viene previsto dall’atto costitutivo. La veccia Srl, come noto, non poteva in alcun modo
sollecitare l’investimento, né per quel che riguarda il capitale di rischio, né per quel che
riguarda il capitale di credito e questa norma rappresenta una novità di una portata
rilevante in primo luogo perché, come si vedrà, consente alle Srl di recuperare parte
dello svantaggio rispetto alla Spa connesso all’impossibilità di non emettere titoli di
debito.
/¶LPSDWWRHFRQRPLFRGHOODULIRUPD8QDSULPDYDOXWD]LRQH
La riforma si caratterizza, come visto, per una forte connotazione economica.
Tuttavia, un’analisi dell’impatto delle nuove disposizioni manca, ovviamente, di un
adeguato supporto nelle rilevanze empiriche, tenuto conto che la nuova disciplina
entrerà in vigore nel gennaio del prossimo anno. Una prima valutazione può, intanto,
essere condotta delimitando l’ambito dell’analisi e circoscrivendolo a due quesiti
principali:
•
36
verificare se la riforma favorisca l’adozione da parte delle piccole medie
imprese di forme societarie più “vicine” ai mercati e, in sostanza, concorra ad
ampliarne la compagine sociale ed incentivarne il salto dimensionale.
Questa disposizione pone problemi di coordinamento con la normativa fallimentare che attribuisce al
curatore la legittimazione alla proposizione dell’azione di responsabilità, sociale e dei creditori, oggi non
più applicabili alla società a responsabilità limitata (Associazione Diasiano Preite, 2003).
•
Verificare se la riforma disegni uno schema di incentivi tali da stimolare la
quotazione delle imprese che ne abbiano le caratteristiche.
/D6UOFRPH³SRUWDG¶LQJUHVVR´SHUOHSLFFROHPHGLHLPSUHVH"
Gran parte delle attività delle PMI è attualmente organizzata in forma di impresa
individuale e di società di persone37 che, pur consentendo forme organizzative più
flessibili, non sono adeguate, al contrario di quanto avviene per le società di capitali, ad
offrire una strumentazione idonea, sul piano della JRYHUQDQFH e dell’accesso ai
finanziamenti, per sostenere un percorso di crescita e di apertura sui mercati. Negli
intenti del legislatore, le nuove disposizioni dovrebbero orientare ed incentivare i
progetti imprenditoriali (in particolare delle PMI) verso le forme societarie più evolute,
in grado di agevolare l’accesso ai finanziamenti esterni ma, nel contempo,
sufficientemente elastiche e non eccessivamente gravate da vincoli operativi e da oneri
organizzativi. Gli indicatori ISAE sulla rigidità38 dell’ambiente normativo per forma
giuridica e per paese confermano questa esigenza.
La vecchia disciplina della Srl, fortemente schiacciata sulle Spa, costituiva per le
PMI uno scalino normativo eccessivamente elevato39 per superare le barriere
dell’accesso ai mercati finanziari, mentre la nuova Srl dovrebbe rappresentare, nelle
intenzioni del legislatore, una sorta di “porta d’ingresso” dei piccoli imprenditori
nell’arena delle società di capitali. Tuttavia, mentre la forte semplificazione delle
procedure interne concorre a disegnare un modello, per alcuni aspetti, particolarmente
attraente che riduce le rigidità dell’attuale sistema, la nuova disciplina sembra ancora
carente nel predisporre una strumentazione adeguata per la risoluzione delle
controversie tra i soci incoraggiando l’adozione di comportamenti opportunistici da
parte delle minoranze. Di seguito riportiamo alcune considerazioni su questi due aspetti.
La nuova Srl è forgiata in modo tale da poter godere di un vantaggio competitivo
rispetto alle società di persone, veste giuridica prevalente delle PMI del nostro paese.
Infatti, l’ampia autonomia statutaria che le viene riconosciuta concorre a definire una
forma societaria particolarmente flessibile e non gravata da eccessivi vincoli
37
Tuttavia, come illustrato nell’introduzione, le PMI possono assumere anche la veste giuridica di società
di capitali.
38
Come accennato nell’introduzione, nel rapporto ISAE (2000) si verifica che l’ambiente normativo
disincentivava il passaggio dalla Srl alla Spa, scoraggiando la crescita dimensionale delle imprese. Questa
conclusione confermava la necessità di rivedere le regole che governano la costituzione della Spa ed il
passaggio da Srl ad Spa.
39
A riguardo Belcredi e Micossi (2001) verificano che la trasformazione dell’impresa da un modello
societario all’altro è, in realtà, circostanza poco frequente e spesso connessa a variabili esterne all’impresa
stessa (convenienza fiscale, ecc.).
organizzativi e oneri normativi. In particolare, rispetto alle Snc (società in nome
collettivo)40 la nuova Srl guadagna la libertà di scegliere, al di fuori di rigide regole, la
propria forma organizzativa, pur mantenendo l’indubbio vantaggio della responsabilità
limitata (per le Snc, invece, il contrappeso all’estrema flessibilità e libertà organizzativa
è costituito dalla responsabilità illimitata dei soci)41.
7DE/DFRVWLWX]LRQHGHOOD6UO
Prima della riforma
Capitale sociale minimo
10.000 euro
Termine per il deposito dell’atto 30 giorni
costitutivo nel registro delle imprese
Versamento decimi
Misura minima 3/10
Conferimenti
In denaro, crediti e in natura
Prestazioni d’opera e di servizi
Non possibile
Dopo la riforma
10.000 euro
20 giorni
Misura minima 2,5/10. I decimi
possono sostituirsi con la prestazione
di una polizza assicurativa o di una
fideiussione bancaria.
Qualsiasi
elemento
dell’attivo
suscettibile di valutazione economica
Conferibili a fronte di una garanzia.
Fonte: Art. 2474, 2476 Codice Civile; Artt.2463, 2464, 2465 D.Lgs. 6/2003.
Il D. Lgs. 6/2003 semplifica non solo le regole che governano la costituzione
(Tab.6) della Srl ma anche le norme che disciplinano la trasformazione da società di
persone a Srl. In particolare, sebbene il capitale sociale minimo rimanga invariato, le
nuove disposizioni allentano i vincoli in tema di formazione e conservazione del
capitale prevedendo che esso possa essere conferito anche attraverso la prestazione da
parte dei soci di opere o servizi a favore della società42, dietro idonea garanzia bancaria,
ed in generale attraverso ogni entità utile a cui sia possibile attribuire un valore
patrimoniale definito.
Le nuove regole in tema di trasformazione di società di persone in società di
capitali concorrono anch’esse a semplificare notevolmente il contesto normativo di
riferimento: è consentita, infatti, la decisione a maggioranza e la possibilità di procedere
alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano
incompatibilità con le finalità e lo stato della stessa.
Pertanto, nonostante i costi connessi agli obblighi di trasparenza (pubblicità del
bilancio, controllo legale dei conti oltre una certa dimensione, un minimo di
organizzazione corporativa), sia il beneficio della responsabilità limitate (e l’esonero dal
rischio personale in caso di fallimento)43, sia la forte semplificazione della disciplina,
40
Quanto detto, vale escludendo la differenza fondamentale nel trattamento fiscale tra le due vesti
giuridiche.
41
Presti (2002).
42
In particolare, l’art. 2464 del D. Lgs. 6/2003 prevede per le Srl la possibilità «possano essere conferiti
tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica».
43
Benché poi, di fatto, i creditori forti pretenderanno adeguate cautele supplementari.
appaiono caratteristiche allettanti per le società a compagine sociale ristretta oltre alla
nuova facoltà prevista per la Srl di finanziarsi con l'emissione di titoli di debito44.
Il particolare rilievo della Srl nel nuovo sistema si coglie altresì dalla constatazione
che tale forma giuridica appare adeguata ad assorbire non solo le “vecchie” Srl e parte
delle società di persone ma, probabilmente, anche parte delle Spa che non intendano
aprirsi al pubblico. Infatti, l’accresciuta flessibilità della disciplina potrebbe aumentare
il costo-opportunità della scelta del tipo sociale più rigido, in un quadro in cui si rafforza
sensibilmente l’DSSHDO della Srl rispetto alla Spa (nonostante la perdita dell’esclusiva
della Srl in materia di unipersonalità, allargata anche alla Spa), poiché viene
significativamente ridotto lo svantaggio relativo ai mezzi di finanziamento. Pur vietando
l’appello diretto al pubblico risparmio e l’emissione di azioni, come detto, alla Srl è
concessa la facoltà di emettere e collocare titoli di debito.presso investitori istituzionali
soggetti a vigilanza. Il privilegio della Spa rimane solo nel senso che essa può collocare
tali titoli presso il pubblico nei limiti del proprio patrimonio netto. In definitiva, la
nuova disciplina consente di “mimare”45 l’organizzazione delle società di persone e di
socializzare quasi totalmente ciò che prima era confinato nel parasociale. A ciò si
aggiunga, che la nuova Srl, non soggetta al vincolo comunitario in materia, esibisce
rispetto alla Spa regole molto meno rigide per quel che attiene la formazione e la
conservazione del capitale e l’ampia disegnabilità della conformazione delle quote.
Tuttavia, come detto, sono potenzialmente presenti costi connessi alla conflittualità
tra i soci, i cui effetti possono ripercuotersi negativamente sulla funzionalità
dell’impresa. Infatti, se da una parte le nuove regole sulle Srl semplificano
notevolmente le procedure interne, dall’altra vi sono norme che concorrono ad
accrescere pericolosamente i costi46 non arrivando a predisporre strumenti adeguati per
la risoluzione delle controversie a cui, invece, dovrebbe concorrere il diritto societario.
Al contrario, alcune disposizioni contribuiscono ad incentivare comportamenti
opportunistici da parte delle minoranze i cui effetti, in termini di rischio di stallo
decisionale, potrebbero riversarsi sulla funzionalità dell’impresa sociale. Tra queste
norme rientrano la legittimazione dell’azione individuale di responsabilità verso gli
amministratori, l’ampliamento delle cause legali inderogabili di recesso dei soci47 e le
44
Stante la disciplina della Srl unipersonale il cumulo dei vantaggi è possibile anche prescindendo
dall’esercizio collettivo dell’attività.
45
Presti (2002).
46
Enriques (2003), Presti (2002).
47
A riguardo, si tenga presente che l’ampliamento delle cause di recesso è tale da arrivare a comprendere
anche le operazioni che comportano una sostanziale modifica dell’oggetto della società o una modifica
dei diritti attribuiti ai soci: si comprende che l’ambito di applicazione risulta estremamente generico e
appare, comunque tale da aprire spazi per azioni pretestuose.
competenze inderogalibili dell’assemblea generale dei soci48 per le operazioni che
comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale. Tra i “contrappesi”
all’elasticità della Srl rientrano, inoltre, le regole in tema di finanziamento dei soci che
risultano estemamente penalizzanti: in particolare, la postergazione rispetto ai creditori
è assicurata solo previa verifica che il prestito sia avvenuto quando la società si trovava
già in disequilibrio finanziario.
7DE3RVVLELOLFDXVHGLFRQIOLWWXDOLWjWUDLVRFLQHOODQXRYD6UO
Finanziamenti dei soci
In caso di crisi della società la posizione del socio-finanziatore è
postergata a quella del creditore solamente se il prestito è avvenuto
quando la società si trovava già in disequilibrio finanziario
( competenza spettante al giudice fallimentare)
Cause di recesso
Ampliate le cause di recesso previste dalla legge e autonomia
statutaria in materia.
Azione sociale di responsabilità
Ogni socio è legittimato all’azione di responsabilità verso gli
amministratori
Operazioni di modifica dell’oggetto della società Competenza dell’assemblea dei soci
Fonte: Artt. 2467, 2473, 2479 D.Lgs. 6/2003.
*OL³VFDOLQL´QRUPDWLYL
Tra gli intenti della riforma societaria vi è quello di ridurre lo “scalino” normativo
tra società emittenti titoli non quotati sui mercati regolamentati e società quotate, con il
chiaro proposito di ridurre il disincentivo alla quotazione rappresentato dall’eccessivo
onere normativo gravante sulle società più aperte. Certamente, l’esistenza di una tale
“discontinuità normativa” è giustificata dal fatto che le società che fanno ricorso al
pubblico risparmio su mercati regolamentati necessitano di livelli di tutela più elevati e,
quindi, estendere completamente tali vincoli alle società non quotate significherebbe
sottoporle ingiustamente ad oneri e costi gestionali. Piuttosto, il contesto normativo
dovrebbe disegnare uno schema di incentivi tali da indirizzare, come detto, le attività
imprenditoriali verso le forma societarie più evolute, ossia le imprese potenzialmente
adatte dovrebbero essere stimolate a reperire capitali su mercati regolamentati49. La
rimodulazione dello scalino dovrebbe, in sintesi, aumentare il peso delle società quotate,
senza imporre il ricorso forzato ai mercati di borsa; quel che ci aspetterebbe è, allora,
una Spa quotata molto vicino a quella aperta (ma non quotata): ossia, l’assoggettamento
di quest’ultima a regole di trasparenza e a vincoli normativi a tutela delle minoranze
dovrebbe ridimensionare il costo-opportunità della quotazione e dell’apertura della
compagine sociale. Quel che tuttavia emerge da un confronto delle nuove disposizioni
48
49
A riguardo Presti (2002) parla di “pillole avvelenate” che possono sconsigliare l’uso concreto della Srl.
Messori (2002), Montalenti (2000).
introdotte dal D.Lgs. 6/2003 è che l’intento di ridurre il
quotate e non, non sembra essere pienamente realizzato50.
JDS
normativo tra società
7DE6FDOLQRQRUPDWLYRWUD6SDTXRWDWDHG6SDDDSHUWDPDQRQTXRWDWD
Emissione di
obbligazioni
Relazione semestrale
Spa non quotate
Limiti all’emissione di obbligazioni
Non è prevista relazione semestrale
Spa quotate
Inapplicabilità limiti all’emissione di
obbligazioni
Obbligo della redazione della relazione
semestrale
Obbligo di comunicazione di partecipazioni
rilevanti alla CONSOB ed esenzione dall’obbligo
del deposito annuale dell’elenco dei soci nel
registro delle imprese.
Il valore delle azioni in caso dell’esercizio del
diritto di recesso è fissato per legge.
Obblighi informativi
Obbligo del deposito annuale
dell’elenco dei soci nel registro delle
imprese
Valorizzazione delle
azioni in caso di recesso
Il valore delle azioni, in caso
dell’esercizio del diritto di recesso, è
determinato dagli amministratori
sentito il parere del collegio sindacale
e del revisore.
Non previsto
Lo statuto può escludere, a certe condizioni, il
diritto di opzione nei limiti del 10% del capitale
sociale preesistente.
Possibile
Non possibile
Diritto di opzione
Diritto di recesso in caso
di inizio attività di
direzione e
coordinamento
Conflitto d’interesse
Obbligo degli amministratori di riferire
tempestivamente e, comunque, almeno ogni
trimestre, al collegio sindacale sulle situazioni in
potenziale conflitto d’interesse.
Organo di controllo
Tale previsione manca per le società Almeno un sindaco (o due se il collegio è
interno
non quotate
composto da quattro o più membri) deve essere
espressione della minoranza.
Sanzioni per falsa
Reclusione da sei mesi ad 1 anno solo Reclusione da 1 a quattro anni solo in caso di
comunicazione sociale in in caso di danno
danno
danno dei soci o dei
creditori
Procedibilità in caso di
Querela da parte di chi ha interessi
Procedibilità d’ufficio
falsa comunicazione
offesi
sociale
Fonte: Artt. 2414, 2428, 2435, 2437 WHU 2441, 2497 TXDWHU D.Lgs. 6/2003 ; Artt. 2622
D. Lgs. 61/2002.
Parte delle norme relative alle società quotate si riferiscono al Tuif e ad altre leggi
speciali nonché a disposizioni previste nel regolamento delle società di gestione del
mercato regolamentato51, evidenziando, comunque, una forte frammentazione della
disciplina e le conseguenti difficoltà di coordinamento. Un confronto tra le norme
stabilite dal codice civile per le società quotate sono riassunte nella tabella 8. Ciò che
rileva è il permanere di un’asimmetria normativa, in particolare relativa agli obblighi
50
Presti (2003).
In particolare, nella parte IV del Tuif, tutto il Titolo III e gran parte del Titolo II (in cui viene
disciplinata l’OPA)
51
connessi all’informativa societaria 52, tale da poter disincentivare la quotazione anche
per quelle società che, in ragione dell’effettivo ricorso al mercato del capitale di rischio
sono sottoposte ad un grado di imperatività delle norme maggiore rispetto alle Spa di
base53. Infine, oltre agli obblighi di trasparenza e GLVFORVXUH previsti per le quotate, un
disincentivo ulteriore potrebbe derivare dalle diverse previsioni della parte penale della
riforma (il D.Lgs. 61/2002), estremamente più punitive e onerose per le società quotate
rispetto a quelle aperte, in particolare, la mancanza di un potere deterrente delle sanzioni
rischia di condizionare negativamente l’attivazione di un circuito di mercato più aperto.
&RQVLGHUD]LRQLFRQFOXVLYH
Il D. Lgs 6/2003 si caratterizza per una forte connotazione economica, come
esplicitato dalle indicazioni della legge delega. Oltre a ciò, la riforma si propone di
semplificare l’ambiente normativo in cui gli eccessivi oneri amministrativi e
regolamentari che gravano sull’attività delle imprese concorrono a scoraggiare il
passaggio a forme societarie più aperte ai mercati e a disincentivare la crescita
dimensionale. Sotto questo aspetto, le disposizioni contenute nel D.Lgs. 6/2003, come
illustrato, si muovono nella direzione di offrire un quadro di regole decisamente meno
rigide (semplificando notevolmente la fase di costituzione, di organizzazione e di
trasformazione della Srl e della Spa), e di concedere, all’interno della cornice
normativa, ampi spazi all’autonomia statutaria delle singole imprese.
Alla luce di questa rilevanza, nel lavoro l’analisi del potenziale impatto economico
della riforma delle società di capitali, si è circoscritta alla valutazione degli incentivi che
le nuove disposizioni potrebbero rappresentare per le PMI ad adottare forme giuridiche
più vicine ai mercati e sull’incentivo alla quotazione per le Spa che ne abbiano le
potenzialità. A riguardo, sebbene non sono ancora disponibili rilevanze empiriche
sull’incidenza delle nuove norme, emergono, tuttavia, una serie di prime considerazioni.
Gran parte delle attività delle PMI è attualmente organizzata in forma d’impresa
individuale e di società di persone che, pur consentendo forme organizzative più
flessibili e adatte ad una compagine sociale ristretta, non sono adeguate, sul piano della
JRYHUQDQFH e dell’accesso ai finanziamenti, a sostenere un percorso di crescita e
d’apertura sui mercati. Negli intenti del legislatore, le nuove disposizioni dovrebbero
orientare i progetti imprenditoriali verso le forme societarie più evolute, in grado di
ampliare la compagine sociale, agevolare l’accesso a fonti esterne di finanziamento e,
52
Il prospetto di quotazione, gli obblighi di comunicazione al pubblico, gli obblighi di informazione
contabile, obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti
53
Presti (2003).
conseguentemente, ridurre i margini di autofinanziamento delle imprese. A riguardo, la
nuova Srl, non gravata da eccessivi vincoli operativi e oneri organizzativi, appare tale
da poter godere di un vantaggio competitivo rispetto alle società di persone, veste
giuridica elettiva delle PMI. In particolare, la vecchia disciplina della Srl comportava,
per le PMI, un onere normativo eccessivamente stringente per superare le barriere
dell’accesso ai mercati finanziari, mentre la nuova Srl potrebbe costituire una sorta di
“porta d’ingresso” dei piccoli imprenditori nell’arena delle società di capitali. Tuttavia,
se da una parte le nuove regole sulle Srl semplificano notevolmente le procedure
interne, dall’altra vi sono norme che potrebbero contribuire ad incentivare
comportamenti opportunistici da parte delle minoranze i cui effetti, in termini di rischio
di stallo decisionale, potrebbero compromettere la funzionalità dell’impresa sociale.
Inoltre, dal lavoro emerge che la Srl, come delineata dal D.Lgs. 6/2003, appare
adeguata ad assorbire non solo le vecchie Srl e parte delle società di persone ma,
probabilmente, anche parte delle Spa di base che non intendano aprirsi al pubblico.
Infatti, non solo è concesso alla Srl di emettere e collocare titoli di debito presso
investitori istituzionali soggetti a vigilanza - riducendo parte dello svantaggio relativo ai
mezzi di finanziamento – ma l’accresciuta flessibilità della disciplina potrebbe
aumentare decisamente il costo-opportunità della scelta del tipo sociale più rigido,
scoraggiando il passaggio dalla Srl alla Spa. Si comprende che una tale evenienza,
vincolando la base sociale dell’impresa, rischierebbe di contribuire a limitarne la
crescita dimensionale.
Inoltre, per quel che riguarda l’incentivo alla quotazione per le Spa, si evidenzia
che l’accesso al mercato come fonte alternativa di risorse, comporta il rispetto di
VWDQGDUG elevati di qualità informativa e di tutela dell’investitore esterno tali da poter
rappresentare un onere eccessivamente gravoso per l’impresa che voglia ampliare la
propria compagine sociale ricorrendo ai mercati regolamentati; e, si comprende, tale
vincolo è particolarmente stringente nel caso di emittenti piccole e medie, comunque
“senza storia” , con una credibilità da costruire a fronte di un grande sforzo di
trasparenza informativa. A giò si aggiunga che la mancanza di un potere deterrente
delle sanzioni54, come delineate dalla parte penale della riforma, rischia di condizionare
negativamente l’aspettativa di attivare un circuito di mercato più aperto. Infatti, la
prospettiva di una ampia depenalizzazione e di livelli sanzionatori più bassi in materia
di corretta e completa informativa societaria non appare coerente con l’aspettativa di un
ruolo crescente del mercato e, quindi, con ricerca della fiducia di investitori finanziari.
54
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