DIRITTO CIVILE Prof. GIOVANNI FURGIUELE Lezioni a cura della

DIRITTOCIVILE
Prof.GIOVANNIFURGIUELE
LezioniacuradellaDott.ssaGiuliaTesi
CAPITOLO7
L’APPARENZANELDIRITTO
1.Apparenzaetrasparenza……………………………………………………………………….pag.268
2.Rilevanzadell’apparenzadalpuntodivistacivilistico……………………………..pag.270
3.Analisigiurisprudenzialedelfenomenodell’apparenza…………………………..pag.274
CAPITOLO8
ILRECESSO
1.Gliattidieserciziodelpotereacontenutonegativo………………………………pag.287
2.Ladisciplinadelrecesso………………………………………………………………………pag.293
3.Lagiurisprudenzainmateriadirecesso……………………………………………….pag.296
3.1.Recessoeabusodeldiritto:Cassazionen.20106/2009……………………..pag.296
3.2.Ilrecessopergravimotividalcontrattodilocazione:Cassazionen.26892
del2014………………………………………………………………………………………………...pag.301
3.3.Ilrecessodelconsumatore:Cassazionen.6481/2010………………………pag.305
3.4.Ilrecessoneicontrattidiintermediazionefinanziaria:Cassazionen.2065
del2012………………………………………………………………………………………………..pag.309
267
CAPITOLO7
L’APPARENZANELDIRITTO
1.Apparenzaetrasparenza.
Iltemacheaffronteremoinquestocapitoloèquellodell’apparenza.
Ilsuddettotemaverràaffrontatopartendodaunaltrotema,edesso
collegato,ossiaquellodellatrasparenza.
Innanzitutto,occorresottolinearechesiamonell’ambitodisituazioni
di carattere concettuale. Apparenza significa un concetto,
l’utilizzazione di un profilo con cui valutare determinate situazioni.
Bisogna, nella sostanza, effettuare un giudizio per dire che siamo in
presenza di una situazione, rispetto alla quale può legittimamente
parlarsidiapparenza.
Analoga impostazione, sotto il profilo concettuale e argomentativo,
valeinordineaiproblemirelativiallatrasparenza.
Apparenzaetrasparenzasonoduesituazioniche,inunacertamisura,
potrebbero anche coincidere, però, i riferimenti sono diversi. Infatti,
siparladiquestedueipotesiinmomentidiversiedistinti.
Inparticolare,siparladitrasparenza,peresempio,rispettoall’attività
Latrasparenza
della Pubblica Amministrazione, la quale sia regolata sotto certi
particolari profili, dai quali traspare, nella sostanza, un certo
comportamentocherisultaregolatoinmanieradettagliataeprecisa.
La Pubblica Amministrazione svolge un’attività in regime di
trasparenza.
Siparladitrasparenza,anche,nelsettorefiscale:l’attivitàfiscaledeve
corrispondere a schemi organizzativi, sotto il profilo normativo e,
quindi,deveesseretrasparente.
In un settore più vicino al nostro, si può parlare di trasparenza, per
esempio, con riferimento all’attività che è realizzata dalle banche,
268
nell’ambito della cosiddetta trasparenza bancaria. L’attività bancaria
deve svilupparsi sulla base di un riferimento specifico, particolare,
normativo e, quindi, è necessaria un’adesione del comportamento
rispettoaciòcheèprevistoperlegge.
Si può, poi, parlare di trasparenza anche nell’ambito del settore
relativo alle cosiddette condizioni generali di contratto. Come
abbiamo già avuto modo di dire in altra parte del corso, esiste una
normativaancheinquestospecificosettore.
Il profilo di trasparenza nell’esercizio di una certa attività tende a
raggiungere l’obbiettivo della cosiddetta accessibilità totale
all’organizzazione e all’attività di certi specifici soggetti ed in certi
particolari settori (Pubblica Amministrazione; attività bancaria;
attivitàimprenditoriale).
L’accessibilitàtotaletendearaggiungereunacorrispondenzaperfetta
fra ciò che è stato, per così dire, riferito sotto il profilo della
trasparenza e la realizzazione, volta per volta, dell’attività che i
suddettisoggettipongonoinessere.Inaltreparole,talisoggettisono
tenutiarispettareidatinormativichecaratterizzanolaloroattività.
Dall’altra parte, i privati, che sono in contatto con questi soggetti,
sannoinanticipoquellechesonoleattivitàchesarannosvolte.
Quanto finora detto significa, innanzitutto, l’esaltazione del profilo
normativoperchélatrasparenzadicerteattivitàrisultasullabasedi
una serie di dati normativi. Ciò comporta, quindi, una
sovrapposizionedellanorma,rispettoalcompimentodell’attività.
Naturalmente, la trasparenza costituisce, anche, il termine di
riferimento per il controllo dell’attività che detti soggetti possono
realizzare. Controllo che avviene, in primo luogo, in sede
amministrativae,poi,sispostainsedegiudiziaria.
269
Dopoaverfattoquestepremessedicaratteregenerale,vediamo,ora,
comesiponelatrasparenzarispettoall’attivitàcontrattuale.
Trasparenzae
attività
contrattuale
Nella parte introduttiva del corso abbiamo fatto riferimento al
concetto di procedimento che, come detto, potrebbe portare a
valutarelosvolgimentodell’attivitàcontrattualenontantoenonsolo
in riferimento allo schema normativo, ma facendo riferimento alla
sequenzadegliattichevengonorealizzati.
Questogenerediprofiloèciòchecaratterizzalasequenza.Quandosi
parla di condizioni generali di contratto, ad esempio, il termine
contrattorisulta,nellasostanza,svuotatonelsuocontenuto.
Ciò vale per tutte le ipotesi in cui si pone il problema della
trasparenza.Essaèunmododiesprimereunavalutazione,inordine
allaqualesitrattadicontrollarelarealizzazionedispecificheattività
poste in essere da una pluralità di soggetti. A questa pluralità di
soggetti fa riferimento la necessità di realizzare un’attività di
carattereprocedimentaleregolatainunacertamaniera.
Naturalmente, la trasparenza è un giudizio, è una valutazione; non è
dettochesidebbaavereilriferimentoesclusivoaldatonormativo.
Cerchiamo, quindi, di chiarire il collegamento che esiste tra
trasparenza e apparenza. Evidentemente, vi è una somiglianza fra i
dueprofili:essedeterminanounavalutazionedelprocedimentoedel
comportamento giuridico non nel senso del celamento delle
situazione, ma ciò che risulta è ciò che, in termini di apparenza o di
trasparenza,simanifestaall’esterno.
2.Rilevanzadell’apparenzadalpuntodivistacivilistico.
Dopo aver introdotto il concetto di trasparenza, passiamo ad
analizzare,piùnellospecifico,ilconcettodiapparenza.
270
L’apparenza è ciò che appare e, quindi, è ciò che è. Pertanto,
apparenzaedessenzacoincidono:ciòcheèappareall’esterno.
Ilconcettodi
apparenza
Quando, però, utilizziamo il concetto di apparenza facciamo una
valutazione che implica la perfetta adesione fra ciò che è e ciò che
appare?Ciòcheappareèsempreciòcheè?
Noi non facciamo un’operazione di questo tipo. Quando parliamo di
apparenza, sotto il profilo giuridico, non si vuole tanto ricercare la
coincidenzafraciòcheappareeciòcheè,macisiponedalpuntodi
vistadellavalutazioneedell’attivitàcheèpostainesseredauncerto
soggetto,ilqualeappareinuncertomodo,manonèciòcheappare.
Nella sostanza, a livello giuridico, quando si utilizza il concetto di
apparenzasihaunadiscrepanzafraciòcheappareeciòcheè.
Qui si fa una valutazione in termini tecnici e giuridici; e si fa una
valutazione in termini differenziati, rispetto a quello che dovrebbe
dirsi,valutandolecosedaunpuntodivista,percosìdire,filosofico.
Pertanto, l’apparenza, da un punto di vista giuridico, è qualcosa di
diversorispettoaciòchecaratterizzailfenomenodell’apparenza,da
unpuntodivistadiprincipiofilosofico.
L’apparenzainsensogiuridicoè,quindi,ciòcheappareesternamente
erispettoalqualenonsihaunasostanzarealedelfenomeno.
A parte le considerazione che devono essere ancora fatte, possiamo
iniziareavalutarechetipodirilevanzavieneattribuitaall’apparenza,
daunpuntodivistacivilistico.
Nelcodicecivilecisonosoloduenormecheconsideranoilfenomeno
dell’apparenza.
La prima norma è quella contenuta nell’ambito dell’articolo 534 c.c.
che, in materia di petizione di eredità, al secondo comma stabilisce:
Articolo534/2c.c.
Eredeapparente
“Sonosalviidirittiacquistati,pereffettodiconvenzioniatitolooneroso
271
con l’erede apparente, dai terzi i quali provino di avere contrattato in
buonafede”.
Ciò significa che si fa un’utilizzazione del termine “apparente”, con
riferimentoallaqualitàdierede,percui,l’eredeapparenteècoluiche
manifesta all’esterno la sua ipotetica qualità e pone in essere
un’attività specifica di disposizione del patrimonio ereditario, senza
avernelatitolaritàperché,appunto,eredeapparente.
Pertanto, si pone il problema di valutare tale atto di disposizione
posto in essere dall’erede apparente. Secondo quanto previsto dalla
normaincommento,inquesticasi,ilterzoacquistasehacontrattato
inbuonafede.
In questo caso, quindi, l’apparenza rileva come causa del
perfezionamento degli effetti di una situazione giuridica se, oltre ad
essa, si ha un comportamento in buona fede del terzo che valuta la
situazioneperciòcheappare.
L’altra ipotesi di rilevanza del fenomeno dell’apparenza nel codice
civile è quella contenuta all’articolo 1189 c.c. – “Pagamento al
Articolo1189c.c.
Creditore
apparente
creditore apparente” – secondo cui: “Il debitore che esegue il
pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a circostanze
univoche,èliberatoseprovadiesserestatoinbuonafede”.Alsecondo
comma si aggiunge: “Chi ha ricevuto il pagamento è tenuto alla
restituzione verso il vero creditore, secondo le regole stabilite per la
ripetizionedell’indebito”.
Questa disposizione caratterizza la disciplina dello svolgimento del
rapportoobbligatorioinforzadelqualeunsoggetto–debitore–paga
al creditore apparente, ossia a colui che appare come creditore ma
nonloè.Inquestocaso,siritienecheildebitorechepaga,inbuona
fede,alcreditoreapparenteèliberato.
272
Quelle sopra descritte sono le uniche due disposizioni normative in
cui si fa menzione del fenomeno dell’apparenza. Sembra, quindi, che
tale fenomeno acquisti rilevanza solo come ipotesi eccezionali di
rilevanzadell’apparenza.
Oggi,però,nonèpiùcosì.Ciòchecaratterizzaladisciplinadelledue
ipotesi sopra menzionate lascia, comunque, aperto il problema della
rilevanza generale del fenomeno dell’apparenza. Tali ipotesi si
giustificano, probabilmente, in chiave storica, fin dall’epoca
romanistica; oggi le cose sono cambiate ed il fenomeno
dell’apparenzahadellepotenzialitàdisvilupposuperiori,rispettoalla
valutazioneeffettuataalivellocodicistico.
Ciò è dimostrato, anche, livello dottrinale dove, a partire
dall’ottocento, si è avuta una maggiore attenzione per eventuali
Larilevanzaattuale
delfenomeno
dell’apparenza
situazionidituteladell’apparenza.
Atalproposito,èpossibilerichiamarel’articolo2644c.c.chepone,in
terminigenerali,deiproblemiditutelasostanzialedell’apparenza.
Comeènoto,l’articolo2644c.c.–“Effettidellatrascrizione”-prevede
chegliattisoggettiatrascrizione“nonhannoeffettoriguardoaiterzi
che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base
adunattotrascrittooiscrittoanteriormenteallatrascrizionedegliatti
medesimi”. Al secondo comma si aggiunge: “Seguita la trascrizione,
nonpuòavereeffettocontrocoluichehatrascrittoalcunatrascrizione
o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque
l’acquistorisalgaadataanteriore”.
Il meccanismo richiamato dall’articolo in commento attribuisce
rilevanza,aifinidell’acquisto,almomentodellatrascrizione.
Tale meccanismo, nella sostanza, non è altro che un esempio di
rilevanzagiuridicadelfenomenodell’apparenza:l’apparenzalegaleè
ciò che risulta dalla trascrizione, dalla quale scaturisce l’effetto
273
acquisitivo, la sequenza acquisitiva. Non prevale la compravendita,
ma prevale la trascrizione. Pertanto, nel suddetto meccanismo
prevale l’apparenza legale, è l’immagine di ciò che viene realizzato
che prevale. Prevale il diritto, rispetto alla sostanza di ciò che si è
realizzato.
L’altro elemento che, però, deve sussistere per poter attribuire
rilevanza generale al fenomeno dell’apparenza è quello della buona
Apparenzae
buonafede
fede.Pertanto,l’apparenzaproducedeglieffetti,qualorailterzosiain
buonafede.Ènecessario,quindi,undeterminatocomportamentodel
terzocheagiscenell’ignoranza,rispettoallasituazionereale.
Detto questo, si ritiene però che il fenomeno dell’apparenza non
debba essere sopravvalutato. A tal proposito, bisogna considerare la
rilevanza della buona fede, per cui, nella sostanza, l’apparenza è
soltanto una parte del fenomeno della buona fede. La caratteristica
fondamentale del fenomeno dell’apparenza è la buona fede di chi
agisce. L’apparenza è l’apertura al concetto di buona fede che, a sua
volta,sicaratterizzaattraversoilfenomenodell’apparenza.
Vièunostrettocollegamentofraledueipotesi:l’apparenzarilevaseè
lacausadelcomportamentoinbuonafededelsoggettocheagisce;èil
comportamentodibuonafedeche,daaltropuntodivista,cipermette
diqualificareilfenomenointerminidiapparenza.
3.Analisigiurisprudenzialedelfenomenodell’apparenza.
Al di là della menzione dell’apparenza come fenomeno generale, è
opportuno spostare l’attenzione sulla valutazione giurisprudenziale
delfenomenomedesimo.
Per comprendere meglio i contorni di operatività del fenomeno
dell’apparenzadeldirittoinambitocivilistico,quindi,proporremodi
274
seguitol’analisiditresentenzecheconcernotrediversequestionidi
rilevanzadelfenomenosuddetto.
La prima sentenza che analizziamo è la sentenza della Corte di
Cassazione,n.7473,del25marzo2013.
Cass.,n.
7473/2013
La vicenda si svolge a Serravalle Pistoiese. Un soggetto agisce in
giudizio, producendo due contratti preliminari di compravendita
immobiliare aventi ad oggetto dei terreni, che lui pretende di poter
acquistareinforzadeimedesimipreliminari.
La società proprietaria dei terreni si oppone, in quanto colui che
aveva contrattato con l’attore per la stipula dei preliminari era
soggetto, in realtà, del tutto privo di ogni potere di rappresentanza,
rispetto alla società stessa. Per questo, quindi, la società non si
riteneva, in alcun modo, impegnata con i suddetti contratti
preliminari.
Il Tribunale di Pistoia e la Corte d’appello di Firenze accolgono la
domanda dell’attore. I giudici di merito giungono a tale conclusione,
nonperchéneghinoche,effettivamente,ilpretesorappresentante,in
realtà,nonrappresentavanessuno–alivellofattualesidimostrache
ilrappresentanteeraprivodiqualsiasipoteredirappresentanza–ma
perché essi ritengono di poter applicare il principio generale
dell’apparenza,atuteladellabuonafededelpromissarioacquirente.
Siccomequest’ultimoera,inbuonafede,convintochequestosoggetto
rappresentasse effettivamente la società, è giusto che la sua
condizionedibuonafedevengatutelata,consentendoglidiacquistare
laproprietàdell’immobile.
La società ricorre per Cassazione. Essa propone tutta una serie di
motivi,siaprocessualichesostanziali,però,perquelcheciinteressa,
possiamo concentrare l’esame, esclusivamente, sul quinto motivo di
275
ricorso che è quello che viene accolto e che comporta la cassazione
totaledellasentenzad’appello.
Con il quinto motivo, la società ricorrente fa leva sulla specifica
situazionedellamancanteprocuracheilrappresentantenonavevae
sulla impossibilità di sostituire la medesima procura in via di
apparenza.
Come dicevamo sopra, tale motivo viene accolto. Vediamo, quindi,
perchésigiungeaquestaconclusione.
Secondo la Cassazione, l’apparenza, a differenza di come è stata
impostatadaigiudicidimerito,nonè,dipersé,unaregoladiunitaria,
uniformeedigeneraleapplicazione,maèunaregolacheemerge,in
manieradiversa,neidiversicasi.Ciò,valesianelleipotesinormative
dell’erede apparente o del creditore apparente, sia nelle ipotesi
elaborate a livello giurisprudenziale (condominio apparente;
rappresentanteapparente).
In particolare, l’ipotesi del rappresentante apparente non un’ipotesi
generica, ma necessita, per la sua applicazione, di una valutazione
casopercaso.
Il tipo di apparenza che ci interessa, quella del rappresentante
apparente, assume rilievo, secondo la Cassazione, solo in alcuni
particolaricircostanze.
Innanzitutto, si distingue, ai fini della rappresentanza, fra la
cosiddettaapparenzapuraelacosiddettaapparenzacolposa.
L’apparenza pura è la mera difformità fra la situazione che appare e
quellacheèalivellooggettivo.Unsoggettoinbuonafede,quindi,può
essere convinto che le cose sono in un certo modo quando, invece,
stannoinmanieradiversa.
Nelcasodelrappresentanteapparente,l’apparenzapura,perlaCorte,
nonrilevamaiperché,intalcaso,siapplicanoleregoledegliarticolo
276
1398 e 1399 del c.c., ossia le regole relative alla figura del falsus
procurator, secondo cui il falso rappresentato non è vincolato da
quantostipulatodalfalsorappresentante.
L’apparenzacolposa,invece,sihaquandononsolovièunadifformità
fraquantoappareeciòcheèrealmente,maquandoviunasituazione,
per cui, è lo stesso falso rappresentato ad avere, per dolo o per
negligenza, contribuito a creare l’apparenza. Tale ipotesi assume
rilevanzanelleipotesidirappresentanteapparente,rispettoallequali
diventa decisivo valutare se il falso rappresentato fosse, in qualche
modo,colpevoleperavercontribuitoaporreinesserelasituazionedi
apparenzadicuiilterzosilamenta.
Nel caso di specie, innanzitutto, non è ben provato se davvero la
società avesse delle colpe nell’aver contribuito a far si che il falso
rappresentanteapparissecometale.
Soprattutto,equestoèilpuntochelaCassazioneritienedecisivo,non
siponepropriounproblemadiapparenzacolposa,sesiamodifronte
ad un errore inescusabile del terzo. Nel caso di specie, si rinviene
l’errore inescusabile del terzo che, quindi, prevale ed esclude
un’eventuale, e comunque non provata, colpevolezza del falso
rappresentato.
Nellospecifico,sidicechel’erroreinescusabilesipotrebbeaverenel
caso in cui il terzo non adopera la normale prudenza negli affari e
nelle ipotesi in cui il medesimo terzo, pur potendo, non ha fatto uso
deglistrumentilegalidipubblicitàdellesituazionidirappresentanza.
Nel caso di specie, trovandoci in una situazione di contratto
preliminaredivenditadiunbeneimmobile,operano,conunasortadi
duplicerelatio,gliarticoli1350,1351e1392delcodicecivile.
L’articolo1350c.c.,comeènoto,prevedelaformascritta,traglialtri,
anche per i contratti di vendita immobiliare; l’articolo 1351 c.c.
277
prevede, a sua volta, la forma del contratto preliminare che deve
esserestabilita,perrelationem,rispettoaldefinitivo;infine,l’articolo
1392 c.c. prevede che anche la forma della procura debba essere
determinata,perrelationem,rispettoall’attodacompiere.
Siccome, nel caso di specie, pur trattandosi di compravendita
immobiliare,nonesistevaalcunaprocurainformascritta,ilfattoche
unsoggettosiapprestiastipulareunpreliminare,inmancanzaditale
procura scritta del preteso rappresentante, lo pone in quella
situazione di errore inescusabile che esclude, categoricamente,
l’eventualeapparenzacolposa.
Pertanto, l’apparenza, non essendo un principio di uniforme e
generaleapplicazione,machesiapplicainmanierediversaaseconda
deicasieche,inmateriadirappresentanza,presupponeungradodi
colpevolezzanelfalsorappresentato,quiilproblemavienerisoltoin
radice, eliminando il problema dell’apparenza. Sarà, quindi,
l’acquirente a dover imputare a se stesso il suo errore, consistente
nell’aver contrattato con un soggetto di procura scritta in campo
immobiliare.
La caratteristica del caso in esame, sulla quale porre l’attenzione,
consistenelfattochecitroviamodifronteaduegiudizidimeritoche
Apparenzae
attivitàdi
interpretazione
ritengonodidoverattribuirerilevanzaalfenomenodell’apparenzae
adungiudiziodilegittimitàchepercorreunastradadiversa.
Si tratta di una scelta perché non esiste nessuna ragione per poter
direcheunadelleduevalutazionisiamiglioredell’altra:osidecidedi
attribuire rilevanza all’ottica legale, oppure si decide di attribuire
rilevanza alla situazione concreta, in forza della quale, un qualche
cosa appare all’esterno, dando luogo alla tutela della situazione
specifica.
278
Già questa prima sentenza, ci permette di dire che il fenomeno
dell’apparenza consiste, nella sua sostanza, nel modo di porsi della
cosiddettaattivitàdiinterpretazionedelfenomenogiuridico.
L’interpretazione, come abbiamo già avuto modo di dire, può
sostanziarsi nella prevalenza del dato normativo – e, quindi, si
esclude l’ammissibilità di un fenomeno che si realizza sulla base
dell’apparenza – oppure come recupero di ciò che viene posto in
essereconriguardoalleipotesichesisonorealizzatesottoilprofilo
dell’apparenza.
La seconda sentenza che proponiamo è la sentenza della Corte di
Cassazione,n.14028,del4giugno2013.
Cass.,n.
14028/2013
Inquestocasoabbiamotresoggetti:unasocietà–Marchettis.r.l.–un
soggetto–BrunduFranceschino–edunterzosoggetto–Serra.
Questoterzosoggetto(rappresentantedimacchineeapparecchiature
utensili) metteva in contatto, come mediatore, la Marchetti e il
Brundu. A seguito di ciò, la Marchetti forniva al Brundu una certa
quantitàdiapparecchiatureemacchinariperunvaloredi119milioni
dilire.
Ad un certo punto, la Marchetti, ritenendo di non essere stata
integralmentepagata,ottenevaundecretoingiuntivoperunvaloredi
20 milioni di lire. Essa, in particolare, affermava che, come abbiamo
detto, il valore della fornitura era di 119 milioni di lire; il Brundu
avevacorrispostounaseriediaccontiperunimportocomplessivodi
99milionidilire,quindi,mancavanodapagare20milionidilire,peri
qualilasocietàottenevailsuddettodecretoingiuntivo.
Ildebitore(Brundu)siopponevaaldecretoingiuntivoesostenevadi
aver pagato quei 20 milioni di lire con un assegno bancario
consegnato al Serra che avrebbe, anche, dichiarato di ricevere tali
sommepercontodellaMarchetti.
279
Quest’ultima ribatteva sostenendo di non aver mai ricevuto tale
assegnoeaggiungevacheilSerra,inquantosemplicemediatoreche
avevamessoincontattoledueparti,nonavevaipoteriperriscuotere
lesommeinnomeepercontodellacreditrice.
Il Tribunale di Roma accoglie l’opposizione del Brundu e revoca il
decretoingiuntivo.
La Corte d’appello conferma la decisione di primo grado. In
particolare, essa ha ritenuto di dover fare applicazione della
disposizione di cui all’articolo 1189 c.c. che, come abbiamo visto, in
riferimentoalpagamentonellemanidelcreditoreapparente,ritiene
che il debitore “che esegue il pagamento a chi appare legittimato a
riceverlo in base a circostanze univoche, è liberato se prova di essere
statoinbuonafede”.
Pertanto, in virtù di tale norma, se il debitore paga nelle mani del
creditoreapparenteèliberatoseprovadiesserestatoinbuonafede.
Buona fede che, in questa ipotesi, consiste nell’incolpevole
convinzione del debitore che chi riceve il pagamento sia il vero
creditore,ocomunquesiaildestinatariodelpagamento.
Rispetto all’articolo 1189 c.c., in passato, la giurisprudenza limitava
l’efficacia liberatoria alle sole ipotesi di pagamento effettuato nelle
mani del creditore apparente, escludendo, invece, l’operatività della
norma in riferimento al pagamento effettuato nelle mani del
rappresentanteapparente.
Oggi tale orientamento è stato abbandonato. L’efficacia liberatoria è
stata riferita, anche, alle ipotesi di pagamento effettuato nelle mani
delrappresentanteapparente.Ciòperchélanormastabilisce,inmodo
generico, che l’effetto liberatorio si ha quando il debitore esegue il
pagamento “a chi appare legittimato a riceverlo” senza fare nessun
riferimentospecificoalcreditore.
280
Il suddetto effetto liberatorio, per quanto riguarda il pagamento al
rappresentanteapparente,sirealizzaquandosussisteunrapportodi
occasionalità necessaria che determina nel debitore un ragionevole
affidamentorispettoaipoteridelrappresentantemedesimo.
PerlaCorted’appello,quindi,nelcasodispecieildebitore(Brundu)
era consapevole del fatto che il suo creditore era la Marchetti, dalla
quale aveva acquistato i macchinari, però, riteneva, anche, che il
Serra,inqualitàdirappresentantedellaMarchetti,fosselegittimatoa
ricevereilpagamento.
ControtaledecisionelaMarchettiproponericorsoperCassazione.
Essasostieneche,nelcasodispecie,nonfossepossibileapplicarela
fattispeciedelcreditoreapparentedicuiall’articolo1189c.c.perché
era evidente che il debitore fosse a conoscenza del fatto che l’unico
effettivo creditore fosse la Marchetti. Per la società ricorrente, nella
sostanza, non vi è spazio per l’applicazione dei principi
dell’apparenza.
Inoltre, nel caso in esame, la regole del creditore apparente non
potevaessere,comunque,applicataperchéilcreditoreeraunasocietà
dicapitaliche,cometale,èsoggettaaspecifichedisposizioniintema
di pubblicità degli organi di rappresentanza. Ciò, quindi, avrebbe
escluso,quindi,l’operativitàdelprincipiodell’apparenza.
Ilricorsovienerigettato.
La Cassazione, infatti, ritiene che il giudice di secondo grado abbia
correttamente applicato la disposizione di cui all’articolo 1189 c.c.,
alla luce anche dell’orientamento giurisprudenziale più recente che,
comeabbiamodetto,estendel’effettoliberatorioanchealleipotesidi
pagamentoeseguitoalrappresentanteapparente.
Rispetto alla suddetta norma, la Cassazione sottolinea che il
pagamento effettuato nelle mani del rappresentante apparente, al
281
paridiquellofattoalcreditoreapparente,liberaildebitoredibuona
fede che provi di aver confidato incolpevolmente nella situazione
apparente.
Inaltritermini,l’effettoliberatoriodell’articolo1189c.c.sihaquando
il debitore è convinto che lo stato di fatto rispecchia la realtà
giuridica. Vi è, perciò, la necessità di compiere, caso per caso,
un’indagine sulla buona fede e sulla ragionevolezza dell’affidamento
deldebitore.
Pertanto, la Cassazione ritiene che la Corte d’appello abbia
giustamente desunto la sussistenza della buona fede e del legittimo
affidamentodeldebitoresullabasediunaseriedicircostanzefattuali.
Innanzitutto,frailBrunduelaMarchettinoneranointercorsiaccordi
specificiperquantoriguardalemodalitàdipagamentodelcredito.
In secondo luogo, il fatto che il Serra fosse stato incaricato del
montaggiodeimacchinariacquistatirendevaplausibilelacircostanza
cheilBrunduavesseritenutochelostessofosselegittimato,anche,a
ricevereilpagamento.
Siè,poi,attribuitarilevanzaall’attivitàsvoltadalSerradurantetutto
ilrapportofralostessoBrunduelaMarchetti.
E si è, anche, attribuita rilevanza ad una testimonianza resa nel
giudizio di merito, in cui il testimone definiva il Serra come noto
rappresentante della zona ed aggiungeva di aver accompagnato il
Brundu a Roma per l’incontro con la società venditrice ed il
mediatore: durante tale incontro, per quanto riguarda la domanda
relativa al prezzo dei macchinari, i dirigenti della società avevano
rispostochelaquestionedovevaesserevistaconilSerra.
Pertanto, la Corte d’appello ha effettuato una valutazione completa
dei fatti di causa e, per questo, il ricorso deve essere rigettato,
282
altrimenti si avrebbe una nuova e diversa valutazione dei fatti che,
comepiùvoltericordato,èestraneaalgiudiziodilegittimità.
La terza sentenza che proponiamo, in ordine al fenomeno
dell’apparenza, è quella della Corte di Cassazione, n. 23448, del 4
Cass.,n.
23448/2014
novembredel2014.
La sentenza si riferisca ad una fattispecie, purtroppo, abbastanza
frequente nelle situazioni pratiche. Abbiamo, infatti, un subagente
assicurativo, il quale vende, ad alcuni suoi compaesani, dei prodotti
finanziari,
nello
specifico,
polizze
assicurative
sulla
vita
particolarmente allettanti. Si fa versare, quindi, i premi che gli
assicurati intendono pagare, però, tali somme di denaro non
pervengono mai alla compagnia assicurativa. Il soggetto, dopo
qualche tempo, scompare e le persone che avevano pagato i premi,
quando chiedono di riscattare le polizze, si ritrovano con nulla in
mano.Hanno,insostanza,compratodeifoglidicartachenonhanno
nessunriferimentoallacompagniaassicurativa.
In conseguenza di ciò, una serie di persone chiamano in causa,
personalmente, il subagente, l’agenzia territoriale per la quale esso
lavoravae,anche,lacompagniaassicurativa.
Il Tribunale e la Corte d’appello di Bologna condannano, al
risarcimento dei danni subiti da questi soggetti, solo il subagente.
Condannacheèdeltuttoinutileperchéilsubagenteècontumace,fin
dall’inizio della vicenda processuale. I giudici di merito considerano,
invece, sia l’agenzia che la compagnia assicurativa esenti da ogni
responsabilità, in quanto le modalità truffaldine dell’azione erano
operaprivata,personaleespecificadelsubagente.Inpiù,taleattività
truffaldina era stata posta in essere in modo tale da eludere i
controlloche,sial’agenziachelacompagnia,avevanopredisposto.
283
Il gruppo di soggetti che vittime della truffa ricorre per Cassazione
perché,chiaramente,lacondannaalsubagente,neiterminisuddetti,è
deltuttoinutile.
Il ricorso fa leva su due riferimenti: l’articolo 2049 c.c. – che, in
materiadiresponsabilitàextracontrattuale,sancisceilprincipiodella
responsabilitàdeipadroniedeicommittenti,rispettoall’operatodei
lorosottoposti1–esiinvocailprincipiodell’apparenza.Inparticolare,
per quanto riguarda il principio generale dell’apparenza, i ricorrenti
ritengonoche,quantomenonelcontestopaesanoincuisièsvoltala
vicenda, il subagente si poneva e appariva come rappresentante
dell’agenzia territoriale e della compagnia assicurativa, sia quando
vendevalepolizzeverechequandovendeva,inmanieratruffaldina,le
polizzefalse.
LaCortediCassazioneaccoglieparzialmenteilricorsoesiritieneche
la responsabilità dell’agenzi e della compagnia assicurativa possa,
anche,sussistere.
Innanzitutto,vienerichiamatal’interpretazionedell’articolo2049c.c.
ed,inparticolare,sirichiamaunorientamentoconsolidatochefaleva
sultermine“padrone”utilizzatodall’articolo.Siritiene,infatti,chela
norma non faccia riferimento solamente al contratto di lavoro
subordinato (che, certamente, nel caso in esame, non c’era), ma che
facciariferimentoachiunquesiavvale,aqualunquetitologiuridicoe
nongiuridico,dell’operatoaltrui.Daunaltropuntodivista,lanorma
di cui all’articolo 2049 c.c. costituisce un’ipotesi di responsabilità,
almenoinparte,oggettiva.Nonè,infatti,necessariodimostrarecheil
padrone abbia espressamente richiesto, al sottoposto, di compiere
l’atto illecito; è sufficiente che tale atto illecito sia stato posto in
1 L’articolo 2049 c.c. – “Responsabilità dei padroni e dei committenti” – stabilisce: “I padroni e i
committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi
nell’eserciziodelleincombenzeacuisonoadibiti”.
284
essere dal sottoposto, in occasione dello svolgimento delle sue
mansioni.Inaltreparole,chisiavvaledell’operaaltruie,quindi,trae
profitto da essa deve, anche, assumersi il rischio d’impresa, in
riferimento alle eventuali scorrettezze che il sottoposto ponga in
essere.
In secondo luogo, come abbiamo detto, viene anche richiamato il
profilodell’apparenza,inquantotaleprincipioèquellocheserveafar
rientrare, nella responsabilità dell’agenzia, anche quelle attività del
subagentecheeranodeltuttoestraneeallesuemansioni.
Pertanto,ancheseinriferimentoallavenditadipolizzefalsenonera
possibile richiamare integralmente il disposto dell’articolo 2049 c.c.,
si ritiene che, però, anche in questo caso sia possibile un richiamo
all’apparenza, intesa come apparenza colposa. Non basta la mera
difformitàtrarealtàeapparenza,masiritieneche,nelcasodispecie,
l’agenziaabbiaunprofilodicolpevolezza.
La Cassazione, infatti, contrariamente da quanto detto dai giudici di
merito, ritiene che i controlli effettuati sull’operato del subagente
erano, o potevano essere, inadeguati e, per questo, si rinvia la causa
adunnuovogiudice.
Inadeguatezza poteva essere, in particolare, riferita ad una cattiva
gestione dei poteri di controllo. Ciò era ipotizzabile perché, a livello
locale, vi era una sorta di immedesimazione fra il subagente e
l’agenziaassicurativacheera,inqualchemodo,agevolataanchedalla
particolarità del mercato finanziario dove le caratteristiche dei
prodotti venduti non sono facilmente individuabili e percepibili da
tutti.Intalemercato,infatti,nonesistelapossibilitàdisostenereche,
siccome era stato fatto un contratto in modi diversi rispetto
all’attivitàcomune,ciòpotevaesserefacilmentepercepito.
285
Si aggiunge, anche, che un mercato che ha queste caratteristiche di
elevata complessità tecnica e di notoria frequenza di utilizzo del
cosiddetto marketing aggressivo fa si che ci si debba aspettare, da
partedell’agenzia,uncontrollopiùspecificoedintenso.
In conclusione, i controlli inadeguati fanno sì che si possa parlare di
apparenzacolposaeche,quindi,siapossibileallargareulteriormente
la riferibilità all’agenzia delle condotte realizzate, illecitamente, dal
subagente.
I suddetti presupposti, invece, non ricorrono per quanto riguarda la
compagnia assicurativa perché anche qui operano i medesimi
meccanismiargomentativi,però,siritienechelacompagnianazionale
non ha lo stesso obbligo di controllo dell’attività del subagente che
nonèunsottopostodirettodellasuddettocompagnia.
Rispettoallesentenzedimerito,almenoparzialmente,ilricorsoviene
accoltoe,quindi,almenounsoggettosolvibile(l’agenziaterritoriale)
vieneritenutoresponsabile.
286
CAPITOLO8
ILRECESSO
1.Gliattidieserciziodelpotereacontenutonegativo.
Ilnuovoargomentocheandremoatrattareèquellodelrecesso.
Prima di soffermarsi sulla disciplina del recesso, è opportuno
proporre una breve riflessione sulla categoria degli atti a contenuto
negativoall’internodellaqualesiinserisce,appunto,ilrecesso.
Negli atti di esercizio del potere a contenuto negativo il titolare non
esercitailpropriopotereinsensopositivoma,appunto,negativo.In
altreparole,intaliipotesinonsihannoeffettidicarattereacquisitivo,
Ilconcettodiatti
dieserciziodel
poterea
contenuto
negativo
cioè non si ha alcuna acquisizione nel patrimonio del soggetto che
poneinesserel’atto.
Alivellogiuridico,gliattidieserciziodelpotereacontenutonegativo
hanno, per così dire, lo scopo di rafforzare la manifestazione dei
poteri di libertà del soggetto: libertà quando si acquista e libertà
quandosiintendemanifestareunattoconcuinonsirealizzanoeffetti
acquisitivi. È una considerazione, quindi, che ricade all’interno del
concettodilibertàchesirealizzainsensopienosiasesiacquistache
se si impedisce la configurazione di una situazione di carattere
acquisitivo.
Dopo aver individuato la collocazione degli atti di esercizio a
contenuto negativo bisogna scendere nel dettaglio andando ad
esaminarelevarieipotesidiatti,oltreallarinunzia,cherientranoin
talecategoria.
Laprimaipotesicheprendiamoinconsiderazioneèlarinunzia.Essa,
Rinunzia
innanzitutto, presuppone la titolarità di una situazione giuridica
soggettiva,cioèdiunasituazionechearricchiscelasferadipossibilità
riferibiliaduncertosoggetto.Ildirittosoggettivo,quindi,puòessere
287
esercitato nel suo contenuto oppure il titolare può dismetterlo: per
esempio, nel caso di rinuncia al diritto di proprietà, il proprietario
può decidere di dismettere tale diritto che, nel periodo in cui non
vieneacquisitodaunaltrosoggetto,risultacosavacanterispettoalla
quale si potrà avere un’appropriazione esercitata da colui che ne
prendepossesso.
Insensotecnico,quindi,larinunziaèl’eventualitàincui,nell’ambito
della titolarità di un diritto soggettivo, si ha una manifestazione di
volontàpercuiiltitolarediqueldirittorinunzia,abbandona,dismette
latitolaritàdellamedesimasituazione.
Per quanto riguarda i diritti reali, l’articolo 2643, n.5, c.c. stabilisce
che devono essere trascritti “gli atti fra vivi di rinunzia ai diritti
menzionatineinumeriprecedenti”.
Pertanto, gli atti di rinunzia in materia immobiliare devono essere
trascritti,contuttelenoteconseguenzechenederivano.
Nell’ambitodeidirittidicredito,l’articolo1236c.c.–“Dichiarazionedi
remissione del debito” – stabilisce: “La dichiarazione del creditore di
rimettere il debito estingue l’obbligazione quando è comunicata al
debitore,salvochequestidichiariinuncongruoterminedinonvolerne
profittare”.
Larinunziaall’eserciziodeldirittodicreditoèsottoposta,quindi,ad
unavalutazionedicarattereparticolareperchélasceltadelcreditore
è rimessa nelle mani del debitore che può accettare la rinunzia,
oppure dichiarare di non volerne profittare. Pertanto, non si ha una
pienaeliberaammissibilitàdellarinunziaaldirittodicreditoperché,
nell’ambito di queste ipotesi, prevale una situazione in cui potrebbe
dirsichesiabbiaunaccordo,un’intesafracreditoreedebitore.
288
Atalproposito,comeènoto,l’articolo1321c.c.definisceilcontratto
come l’accordo, fra due o più parti, per “costituire, regolare o
estinguere”unrapportogiuridicopatrimoniale.
Lasecondaipotesicheprendiamoinconsiderazioneèlarevoca–per
Revoca
esempio, revoca del testamento; revoca della proposta; revoca del
contratto – la quale consiste nella manifestazione di una volontà
negoziale in contrasto con l’atto rispetto al quale viene esercitata la
revoca stessa. Nella sostanza, colui che ha posto in essere un atto
giuridico manifesta un potere nel senso di farne venir meno
l’esistenza. La revoca, quindi, come atto unilaterale, cioè posto in
essere da una sola persona. Pertanto, nelle ipotesi di atti bilaterali o
plurilaterali si può avere revoca se essa viene posta in essere
contestualmentedatutteleparti.
Innanzitutto, per quanto riguarda la possibilità di revoca di atti
unilaterali, acquista rilevanza l’ipotesi della revoca della proposta e
dell’accettazione.
A tal proposito, l’articolo 1328 c.c. – “Revoca della proposta e
dell’accettazione”–cosìrecita:“Lapropostapuòessererevocatafinché
il contratto non sia concluso”. Quindi, si ha, innanzitutto, il
riconoscimento dell’esercizio di un potere a favore del proponente
che può revocare la proposta, purché non abbia ricevuto
preventivamentel’accettazione.
Lostessodiscorsovaleancheperlarevocadell’accettazione.
Ilsuccessivoarticolo1329c.c.prendeinconsiderazioneleipotesidi
proposte irrevocabili: “Se il proponente si è obbligato a mantenere
fermalapropostaperuncertotempo,larevocaèsenzaeffetto”.
Infine, l’articolo 1335 c.c. completa il meccanismo sopra descritto,
facendoriferimentoallacosiddettapresunzionediconoscenza.
289
Vièaltrodaaggiungere.Inparticolare,ilriferimentoèall’articolo800
c.c. che, nelle ipotesi di revocazione delle donazioni, stabilisce: “La
donazionepuòessererevocataperingratitudineopersopravvenienza
deifigli”.
In questo caso, se si considera l’immagine della donazione, così per
come emerge dal codice civile, la donazione viene considerato come
un contratto. Ciò significa che, a livello normativo, la donazione non
figura come atto unilaterale, ma figura come contratto. Al di là dei
dubbi che possono emergere in merito a questa ricostruzione
dell’istitutodelladonazione,ciòcheciinteressa,inquestasede,èche,
per quanto riguarda la donazione, si parla di revoca, in riferimento
all’atto unilaterale posto in essere dal soggetto che ha inteso
effettuareladonazione.
Visono,poi,altreipotesidirevoca.L’articolo1411c.c.,inmateriadi
contratto a favore del terzo, stabilisce: “E' valida la stipulazione a
favorediunterzo,qualoralostipulanteviabbiainteresse.
Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente
pereffettodellastipulazione.
Questaperòpuòessererevocataomodificatadallostipulante,finchéil
terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di
volerneprofittare.
Incasodirevocadellastipulazioneodirifiutodelterzodiprofittarne,
la prestazione rimane a beneficio dello stipulante, salvo che
diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del
contratto”.
Ed,ancora,l’articolo1722c.c.,inmateriadimandato,prevede,frale
varieipotesidiestinzionedelmandatomedesimo,“larevocadaparte
delmandante”.Pertanto,ipoteridacuiscaturisceilmandatopossono
darluogoadunpoteredirevocadelmandante.Ancheinquestocaso,
290
per esprimere l’esercizio dei poteri del mandante, si utilizza il
concettodirevoca.
In questi casi, la sostanza del rapporto, indipendentemente dallo
schemadicaratterecontrattuale,sicaratterizzainterminiunilaterali.
Altro riferimento, tra gli atti di esercizio del potere a contenuto
Disdetta
negativo, è alla disdetta (per esempio disdetta del contratto di
locazione). Essa pone un termine alla durata dello svolgimento del
rapporto;sitrattadiunattoacontenutonegativonelsensochenonsi
acquista ulteriormente, ma si dismette la possibilità di esercitare un
particolarepotere.
Inparticolare,l’articolo1596c.c.–“Finedellalocazioneperlospirare
del termine” – così recita: “La locazione per un tempo determinato
dalleparticessaconlospiraredeltermine,senzachesianecessariala
disdetta.
Lalocazione senza determinazioneditempononcessa,seprimadella
scadenza stabilita a norma dell'articolo 1574 una delle parti non
comunicaall'altradisdettaneltermine[fissatodallenormecorporative
o,inmancanza,inquello]determinatodallepartiodagliusi”.
Pertanto, la disdetta è un atto di esercizio del potere a contenuto
negativo, con il quale un rapporto cessa di svolgersi, a seguito
dell’eserciziodelpotere(negativo)didisdetta.
Inaltritermini,ladisdettaèunmodoperfarterminarelesituazioni
contrattualiatempoindeterminato.
Altra ipotesi, da prendere in considerazione in tale sede, è la
Risoluzione
risoluzione come ipotesi di scioglimento del vincolo contrattuale.
Nell’ambito della disciplina del contratto è prevista, innanzitutto, la
possibilità di risoluzione per inadempimento quando una delle parti
nonadempie.
291
Inoltre, si può procedere alla risoluzione del contratto per
impossibilità
sopravvenuta
della
prestazione
quando,
successivamente alla stipulazione del vincolo contrattuale, viene
menolapossibilitàdirealizzarneglieffetti.
Tale
ipotesi
di
impossibilità
sopravvenuta
si
distingue
dall’impossibilitàoriginariadellaprestazione:quest’ultima,infatti,dà
luogo,nonarisoluzione,maanullitàdelcontrattoperché,inquesto
caso,èimpensabilelasussistenzadelvincolocontrattuale.
Quale differenza sussiste fra nullità, annullabilità e risoluzione? La
risoluzione costituisce la possibilità, per le parti, di porre un limite
alla durata del contratto, quando una certa prestazione non è
adempiuta, oppure in caso di eccessiva onerosità o impossibilità
sopravvenuta.
Nullitàeannullabilitàoperano,invece,perragionisuperiori.
Il potere risolutivo è un atto di esercizio del potere a contenuto
negativochesirealizza,nonperragionisuperiori,maperlavolontà
stessadellepartidelcontratto.
Infine,tragliattidieserciziodelpotereacontenutonegativo,sideve
Rescissione
far riferimento anche alla rescissione. In particolare, l’articolo 1447
c.c. – “Contrattoconclusoinstatodipericolo” – prevede: “Ilcontratto
con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la
necessità,notaallacontroparte,disalvareséoaltridalpericoloattuale
diundannograveallapersona,puòessererescissosulladomandadella
partechesièobbligata”.
Dopo questa carrellata dei diversi atti di esercizio del potere a
contenuto negativo, veniamo, di seguito, a considerare la disciplina
specificadelrecesso.
292
2.Ladisciplinadelrecesso.
Per quanto riguarda la disciplina del recesso, occorre, innanzitutto,
sottolineare che, in passato, la dottrina concedeva al recesso una
minore considerazione perché, probabilmente, non vi era
un’attenzioneparticolarerispettoaquestofenomeno.
Oggi, le cose sono diverse. Attualmente, infatti, sono maggiori le
ipotesidiconsiderazionediipotesidirecesso.
Nelcodicecivile,inprimoluogo,ilrecessoèpresoinconsiderazione
Articolo1373c.c.
dall’articolo 1373 c.c. che, all’interno della disciplina degli effetti del
contratto, al primo comma prevede: “Seaunadellepartièattribuita
la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata
finchéilcontrattononabbiaavutounprincipiodiesecuzione”.
Pertanto, secondo quanto stabilito dalla norma in commento, si
attribuisce la possibilità, ad una delle parti, di avere, in un secondo
momento, una volontà contraria all’insorgenza del vincolo
contrattuale.
Nell’intervallo di tempo che intercorre fra la stipulazione e
l’esecuzione del contratto, ad una delle parti o ad entrambe, è
concessalafacoltàdirecederedalcontrattomedesimo.
Alsecondocommadell’articolo1373c.c.siaggiunge:“Neicontrattia
esecuzione continuata o periodica , tale facoltà può essere esercitata
anche successivamente, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni
giàeseguiteoincorsodiesecuzione”.
Pertanto,inordineaduncontrattoconcluso,manonancoraefficacia,
il recesso può realizzarsi, laddove sia previsto nell’ambito del
contratto medesimo, nell’intervallo di tempo che intercorre fra il
perfezionamentodelcontrattoel’iniziodellasituazionediefficacia.
293
Oppure,neicontrattoadesecuzionecontinuataoperiodica,ilrecesso
può realizzarsi anche successivamente, purché la manifestazione di
volontàcontrariaallaprosecuzionedelrapportocontrattuale.
Negliarticoli1385e1386c.c.sitrovanoaltreconsiderazioni.
Alsecondocommadell’articolo1385c.c.–“Caparraconfirmatoria”–
sistabilisce:“Selapartechehadatolacaparraèinadempiente,l’altra
Articolo1385/2
c.c.
può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è
invece la parte che l’ha ricevuta, l’altra può recedere dal contratto ed
esigereildoppiodellacaparra”.
Ancora,all’articolo1386c.c.–“Caparrapenitenziale”–siprevede:“Se
nelcontrattoèstipulatoildirittodirecessoperunaoperentrambele
Articolo1386
c.c.
parti,lacaparrahalasolafunzionedicorrispettivodelrecesso”.
Le norme sopra menzionate ci danno, quindi, un primo
inquadramentodell’ipotesidirecesso.
Vi sono, però, altri casi. In primo luogo, l’articolo 1660 c.c., che in
Articolo1660c.c.
riferimento ai contratti di appalto, stabilisce: “Se per l'esecuzione
dell'operaaregolad'arteènecessarioapportarevariazionialprogetto
elepartinonsiaccordanospettaalgiudicedideterminarelevariazioni
daintrodurreelecorrelativevariazionidelprezzo.
Se l'importo delle variazioni supera il sesto del prezzo complessivo
convenuto, l'appaltatore può recedere dal contratto e può ottenere,
secondolecircostanze,un'equaindennità.
Selevariazionisonodinotevoleentità,ilcommittentepuòrecederedal
contrattoedètenutoacorrispondereunequoindennizzo”.
Inquestocaso,siattribuisceall’appaltatoreilpoteredirecedereefar
venire meno la situazione che scaturisce dall’appalto quando tale
situazionenonrisultapiùconformealsuointeresse.
Ancora, in materia di contratto di agenzia, l’articolo 1750 c.c. –
Articolo1750c.c.
“Durata del contratto o recesso” – al secondo comma prevede: “Se il
294
contrattodiagenziaèatempoindeterminato,ciascunadellepartipuò
recedere dal contratto stesso dandone preavviso all'altra entro un
terminestabilito”.
Leggiamo, ora, l’articolo 1627 c.c. che, come vedremo, pone il
problemadiidentificazionedelsignificatodaattribuirealrecesso.
Articolo1627
c.c.
L’articoloincommentocosìrecita:“Nelcasodimortedell'affittuario,il
locatoreeglieredidell'affittuariopossono,entrotremesidallamorte,
recedere dal contratto mediante disdetta comunicata all'altra parte
conpreavvisodiseimesi.
Sel'affittohaperoggettounfondorustico,ladisdettahaeffettoperla
finedell'annoagrarioincorsoallascadenzadelterminedipreavviso”.
Nella norma si utilizzano, contestualmente, i termini recesso e
disdetta. Il recesso, nella sostanza, costituisce il significato
dell’operazione realizzata dalla parte, la quale recede mediante
disdetta.
Nelparagrafoprecedente,nell’elencazionedeidiversiattidiesercizio
del potere a contenuto negativo, abbiamo individuato in maniera
distintaledueipotesidelrecessoedelladisdetta.
Rapportofra
recesso,disdettae
revoca
Nella norma in commento si fa una valutazione diversa. Tale
contestualità nell’utilizzazione dei termini disdetta e recesso, però,
poneunproblemasostanziale.
Nella sostanza, recesso, disdetta, revoca sono tutti atti che
appartengono allo stesso genus, sono atti di esercizio del potere a
contenutonegativo.Pertanto,invirtùdiquestaidentitàdiriferimento
generale, è difficile distinguere, in maniera netta, precisa e costante,
fralediverseipotesi.Sonooperazioniche,inunacertamisura,sono
assimilabili.
Il recesso, come potere di scioglimento del vincolo contrattuale, è
riconosciuto ampiamente, anche, nell’ambito della disciplina dei
Ilrecessodel
consumatore
295
contratti dei consumatori (articoli 52, e seguenti, del Codice del
Consumo),dovesiattribuisceilpoteredirecederealconsumatoreil
quale può, attraverso l’esercizio di tale potere, allontanarsi dal
contratto.
Per concludere il discorso sulla disciplina del recesso, bisogna
domandarsi perché, diversamente da quanto avviene nel Codice del
consumo, nell’ambito del codice civile si dice poco in riferimento al
recessomedesimo.
Tutto ciò è, probabilmente, il frutto di una non ancora piena
consapevolezzadelgiurista,inriferimentoall’importanzadellafasedi
esercizio del potere a contenuto negativo. Si prevede il dato, non
attribuendo piena rilevanza alla diversità dei termini impiegati e,
come riflesso di questa mancanza di consapevolezza, si ha una
disciplinacherisultainsufficiente.
3.Lagiurisprudenzainmateriadirecesso.
Dopo aver inquadrato il fenomeno nell’ambito degli atti di esercizio
del potere a contenuto negativo e aver visto quella che è la sua
disciplina, passiamo ad analizzare alcuni significativi casi
giurisprudenziali.
3.1.Recessoeabusodeldiritto:Cassazionen.20106/2009.
La prima sentenza che analizziamo in materia di recesso è, come
vedremo,moltosignificati.Essa,infatti,coinvolgediversequestioni:il
recesso, la buona fede e l’abuso del diritto. Noi la proponiamo per
quantoconcernel’istitutodelrecesso,macidàimportantiindicazioni
anchesullabuonafedeesull’abusodeldirittochesarannooggettodi
specificaanalisineicapitolisuccessivi.
296
La sentenza è quella della Cassazione, n. 20106, del 18 settembre
2009. La vicenda nasce quando, tra il 1992 e il 1996, alcuni
Cass.,n.
20106/09
concessionari della famosa casa automobilistica Renault furono
revocati dal loro incarico perché la Renault esercitò la facoltà di
recesso ad nutum prevista espressamente dall’articolo 12 del
contrattodiconcessionedivenditaintercorrentefraleparti.
Gli ex concessionari considerano tale comportamento della casa
automobilistica abusivo e agiscono in giudizio per far dichiarare
l’illegittimità del recesso per abuso del diritto e la conseguente
condannadellaRenaultalrisarcimentodeidannisubitiaseguitodel
suddettocomportamento.
La Renault si costituisce in giudizio, chiedendo il rigetto della
domanda.
Il Tribunale e la Corte d’appello di Roma rigettano la domanda. In
particolare, la Corte d’appello ritiene che il fatto che il recesso ad
nutum, in favore della Renault, fosse espressamente previsto dal
contratto di concessione di vendita, escludeva l’abuso del diritto e
rendevasuperfluoqualsiasitipodicontrollosulcomportamentodella
casaautomobilistica.
IconcessionariricorronoperCassazionecontestandolaricostruzione
del giudice di secondo grado, soprattutto per quanto riguarda
l’esclusionedelcomportamentoabusivodellaRenault.
Ilricorsovieneritenutofondato.
LaCortediCassazione,inprimoluogo,affermacheiprincipidibuona
fede e correttezza costituiscono principi generali del diritto dei
contratti.Inmateriacontrattuale,nellasostanza,ilprincipiodibuona
fede–intesocomereciprocalealtàdicondotta–deveaccompagnare
ogni fase del rapporto contrattuale: dalla formazione all’esecuzione
delcontratto.
297
Dopo aver fatto riferimento alla buona fede come principio generale
inmateriacontrattuale(exarticolo1375c.c.),laCassazioneaggiunge
che l’obbligo di buona fede e correttezza contrattuale ha, ad oggi,
acquisito anche valenza costituzionale, in quanto collegato al dovere
disolidarietàdicuiall’articolo2dellaCostituzione.Perilgiudice,tale
principio costituisce, in sostanza, una specificazione del dovere di
solidarietàdell’articolo2Costituzione.
Perquestomotivo,lepartidelcontratto(o,ingenerale,delrapporto
obbligatorio)hannoildoverediagireinmodotaledapreservaregli
interessidell’altraparte.
Pertanto, il fatto che il contratto attribuisca ad una delle parti un
potere,nonècondizionesufficienteperstabilireillegittimoesercizio
del potere stesso. Nel caso di specie, quindi, il fatto che la Renault
fossetitolarediunpoteredirecessoadnutumnonesclude,apriori,il
suoillegittimoesercizio.
A questo punto, secondo il giudice, il criterio per valutare
un’eventualeviolazionedell’obbligodibuonafedeèquellodell’abuso
deldiritto.
Come abbiamo già detto, l’abuso del diritto sarà oggetto di
approfondimento in uno dei prossimi capitoli. Quello che possiamo
dire,findaora,èche,perlaCassazione,sihaabusodeldirittoquando
ilconcretoeserciziodiundirittovienerealizzatoattraversomodalità
censurabili. Dice testualmente la Corte: l’abuso del diritto è
“l’utilizzazionealteratadelloschemadeldiritto”.
Come vedremo, nel nostro ordinamento, non esiste una specifica
normainmateriadiabusodeldiritto.QuandofuintrodottoilCodice
Civile del 1942, le esigenze di certezza del diritto e il rischio di
attribuire un eccessivo potere discrezionale al giudice, impedirono
298
l’introduzione, all’interno del codice, di una norma specifica
sull’abusodeldiritto.2
Secondo la Cassazione, però, oggi il contesto storico, culturale e
giuridico è cambiato rispetto al momento di entrata in vigore del
CodiceCivileel’abusodeldirittohaacquistatonuovarilevanza.
A tal proposito, nella sentenza, vengono fatti una serie di esempi di
applicazionegiurisprudenzialedelconcettodiabusodeldiritto.Esso,
in particolare, ha acquisito rilievo in materia societaria, nell’ambito
deirapportibancari,inmateriacontrattualee,soprattutto,inambito
tributario.
Pertanto, ad avviso del giudice di legittimità, il principio dell’abuso
deldirittoèunodeicriteriattraversoiqualicontrollareedesaminare
i rapporti contrattuali e gli atti di autonomia privata. Quando la
finalità perseguita con una certa condotta di esercizio del rapporto
contrattualenonèquellaconsentitadall’ordinamentosihaabusodel
diritto.
Sullabasediquestepremessedicaratteregenerale,ilgiudice,quindi,
passaavalutarel’argomentazionesostenutadallaCorted’appello.
Secondolasentenzadimerito,comeabbiamogiàdetto,ilgiudicenon
ha nessuna possibilità di controllo sull’atto di autonomia privata; il
fatto che, nel caso di specie, il recesso adnutum della Renault fosse
previsto dal contratto esclude qualsiasi sindacato su tale atto. Nella
sostanza, per la Corte d’appello, nel libero gioco del mercato, la
Renault è libera di modificare il proprio assetto di vendita e di farlo
revocandol’incaricoaqueiconcessionari.
Per la Cassazione, innanzitutto, non è sostenibile che il giudice non
possacontrollareunattodiautonomiaprivata.Inbaseaquantodetto
2L’unicoriferimentoallaclausolageneraledell’abusodeldirittosihaall’articolo833c.c.perquanto
attieneagliattiemulativiinmateriadidirittodiproprietà.
299
prima, infatti, il giudice è chiamato, in caso di conflitto fra le parti, a
valutare e controllare l’atto di autonomia privata, secondo le regole
dellabuonafedeecorrettezzaeconriferimentoall’abusodeldiritto.
In altri termini, secondo la Corte di Cassazione, il giudice del merito
avrebbe dovuto valutare la clausola contrattuale che prevedeva il
recesso ad nutum e verificare se tale potere fosse stato esercitato
legittimamente dalla Renault, o se, viceversa, vi era stato un
comportamentoabusivo.
In questo contesto, quindi, le valutazioni sulla libertà del mercato e
sulla libertà di scelta dell’imprenditore divengono irrilevanti perché,
nel caso di specie, l’esercizio del potere di recesso deve rispettare i
canoni di lealtà e correttezza per evitare che tale potere sconfini
nell’arbitrio.
Da qui la rilevanza dell’abuso del diritto che, come tale, impone una
valutazione dell’atto di autonomia privata improntata a criteri di
proporzionalità. Quest’ultima, in particolare, avrebbe comportato la
necessità di una certa procedimentalizzazione dell’esercizio del
dirittodirecesso,peresempio,attraversolosvolgimentoditrattative
o la predisposizione di adeguati indennizzi per i concessionari
revocatidalloroincarico.
Nellasostanza,quindi,lacortedimeritoavrebbedovutoverificarese,
nel caso controverso, il recesso ad nutum era stato esercitato con
modalitàeperfinalitàdiverserispettoaquelleprevistedalcontratto.
Perquesteragioni,laCortediCassazionecassalasentenzaimpugnata
erinvialacausaadaltrogiudicechedovràvalutaresiilrecessodelle
Renaultintegrigliestremidell’abusodeldiritto.
300
3.2. Il recesso per gravi motivi dal contratto di locazione:
Cassazionen.26892/2014.
Passiamo,adesso,adanalizzarelasentenzadellaCortediCassazione,
n.26892,del9novembre2014chehaadoggettouncasodirecesso
Cass.,n.
26892/14
di un ente pubblico da un contratto di locazione di un immobile
urbanoutilizzatocomesedediunascuola.
Lavicendainizianel1993quandoilComunediOrtadiAtella(località
in provincia di Caserta) stipula un contratto di locazione di un
immobilechedestinaasedediunascuola.Ilcontrattoaduratadisei
anni e, alla prima scadenza (nel 1999), esso viene rinnovato
tacitamenteperaltriseianni.
Pochi mesi dopo il rinnovo, il comune manifesta alle locatrici
(proprietarie dell’immobile) il proprio intento di recedere dal
contratto di locazione ex articolo 27 della legge 392 del 1978 –
“Disciplina delle locazioni di immobili urbani” – il quale, all’ultimo
comma,prevedeche,indipendentementedalleprevisionicontrattuali,
“ilconduttore,qualoraricorranogravimotivi,puòrecedereinqualsiasi
momentodalcontrattodilocazioneconpreavvisodialmenoseimesida
comunicarsiconletteraraccomandata”.
In particolare, il comune adduce, quale grave motivo di recesso, la
circostanzache,nelfrattempo,eranoterminatiilavoridicostruzione
diunnuovocomplessoscolasticodiproprietàdelcomunemedesimo
e,quindi,lalocazionediquell’immobilenonerapiùnecessariaperché
la sede della scuola veniva trasferita in questo nuovo complesso
immobiliare.
Le proprietarie dell’immobile agiscono in giudizio, sostenendo
l’illegittimità del recesso e chiedendo il pagamento dei canoni di
locazionefinoallascadenzadelcontratto.
301
IlTribunalenonaccoglieladomandadellelocatricieritieneilrecesso
legittimoperché,secondoilgiudicediprimogrado,lacostruzionedi
unnuovocomplessoimmobiliareintegraigravimotividirecessodi
cuiall’articolo27.
La Corte d’appello riforma la sentenza di primo grado e ritiene tale
recessoillegittimoe,quindi,condannailcomunealpagamentoditutti
icanonidovutifinoallascadenzadelcontrattodilocazione.
LaCorted’appello,inparticolare,faunavalutazionedeifattidicausa
diversa rispetto al Tribunale e considera che la costruzione di un
nuovo immobile non possa essere considerata grave motivo di
recesso.
Ilgiudicedisecondogradosottolinea,anche,che,conunadeliberadel
Consiglio comunale del 1998, era stato indetto un pubblico incanto
per la realizzazione di quel nuovo complesso immobiliare. Con una
successiva delibera del 1999, poi, il comune aveva stipulato un
contratto di appalto per la costruzione del nuovo complesso
scolastico.
Pertanto, per la Corte d’appello, è evidente che l’impedimento alla
prosecuzione del rapporto di locazione è stato determinato dal un
fatto(lacostruzionediunimmobilediproprietàdelcomune)dipeso
dallavolontàdelcomuneebennotoallostesso.Fattoche,sullabase
anche delle delibere del Consiglio comunale suddette, poteva essere
previstodalcomuneinunmomentoantecedenterispettoalmomento
incuilavolontàdirecedereèstatacomunicataallelocatrici.
Invirtùdiciò,laCorted’appelloescludechelafattispeciedirecesso
in questione rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 27 della
legge392/78.
Rispettoallasuddettanorma,infatti,laCassazione,inpassato,hagià
avuti modo di chiarire che, in riferimento alle locazioni di immobili
302
urbani adibiti ad uso diverso da quello abitativo, i gravi motivi di
recesso devono sostanziarsi in fatti involontari, imprevedibili,
sopravvenuti e tali da rendere la prosecuzione del contratto di
locazione particolarmente gravosa, sotto il profilo economico, per il
conduttore.
Controtalesentenza,ilcomuneproponericorsoperCassazione.
Il comune sostiene che il fatto di aver ultimato la costruzione di un
immobile, di proprietà del comune stesso, in cui svolgere l’attività
scolastica e la conseguente eliminazione della spesa relativa al
pagamentodeicanonidilocazionecostituisce,dipersé,gravemotivo
direcesso.
Si aggiunge, anche, che la scelta di utilizzare un bene di proprietà
come sede dell’attività scolastica è il frutto di una valutazione
ponderata di interessi diversi, per cui, non siamo dinanzi ad una
libera scelta dell’ente pubblico, ma ad un grave motivo di recesso,
costituitodaunfattoinvolontario,imprevedibileesopravvenuto.
Tale ricostruzione non viene accolta dalla Cassazione che, quindi,
rigettailricorsoeconfermaquantosostenutodalgiudicedisecondo
grado.
Vediamo,quindi,cosadicenellospecificolaCortediCassazione.
Innanzitutto, si ricorda che l’istituto del recesso del conduttore per
gravimotivisiapplicaancheaicontrattidilocazionechehannocome
conduttorientipubblici.
La posizione dell’ente locale, pur considerando le peculiari attività
che esso deve svolgere soprattutto se si tratta di un comune che
svolgeunaseriedifunzionipubblichediimportanzaprimaria,infatti,
si colloca, in questo caso, comunque nell’ambito di un rapporto
privatistico.L’ente,nellasostanza,utilizzaunostrumentoprivatistico
– contratto di locazione – e, quindi, le funzioni pubbliche che esso
303
esercita non possono giustificare un diverso apprezzamento della
legittimità(oillegittimità)delrecesso.
Pertanto, anche per gli enti pubblici, valgono le stesse regole e gli
stessiprincipichesonogiàstatiindividuatidallagiurisprudenza,per
quanto attiene alle ipotesi di recesso dal contratto di locazione per
gravimotivi.
A tal proposito, la Cassazione ribadisce che i gravi motivi di recesso
del conduttore, ex articolo 27 della legge 392/78, devono essere
costituiti da fatti involontari, imprevedibili e sopravvenuti rispetto
allastipuladelcontrattodilocazione.
Al contrario, tali gravi motivi non possono sostanziarsi in una
valutazione soggettiva di opportunità del conduttore, altrimenti si
avrebbeunrecessoadnutum.
Nella sostanza, i gravi motivi devono essere determinati da fatti
estraneiallavolontàdelconduttore.
Rispettoaciò,laCassazionefa,poi,un’importanteprecisazione.Essa
distingue fra le situazioni che il conduttore adduce come motivo di
recesso – comportamento questo che è necessariamente
volontaristico: il conduttore vuole che quella situazione costituisca
motivo di recesso – e i fatti che hanno determinato tale situazione e
chedevonoessereestraneiallavolontàdelconduttore.
Fattaquestapremessagenerale,laCassazioneritieneche,nelcasoin
esame, i fatti che hanno determinato la situazione, adotta a grave
motivodirecesso,nonsonoestraneiallavolontàdelconduttore.
La decisione di costruire un immobile da adibire a scuola è,
sicuramente, il frutto di una scelta libera e volontaria del comune.
Ancheilfattodiaffidareunappaltoperlacostruzionedell’immobilee
la determinazione dei tempi di realizzazione dell’opera sono libere
sceltedelcomune.
304
Laliberasceltadelcomune,quindi,escludelalegittimitàdelrecesso
pergravimotivi.Gravimotivichenonpossonoessererinvenuti,come
prospettatodalcomunericorrente,nelsolofattichelacostruzionedi
un immobile avrebbe garantito una diminuzione della spesa,
relativamentealpagamentodeicanonidilocazione.
Infine,laCortediCassazionesottolineachenelricorsononerastato
neppure dimostrato in alcun modo che la scelta del comune fosse
stata determinata da fatti estranei sopravvenuti rispetto alla
stipulazionedelcontrattodilocazione.
Elemento che, per esempio, sarebbe stato dimostrato se si fosse
creata una situazione per cui il numero degli iscritti a scuola era
aumentato e, quindi, l’edificio locato non era più sufficiente; oppure,
peresempio,dimostrandocheunadiversalocalizzazionedellascuola
avrebbegarantitounamigliorefunzionalità.
In conclusione, la Corte di Cassazione rigetta il ricorso e ritiene tale
recesso illegittimo perché non integrante i gravi motivi di cui
all’articolo27,ultimocomma,dellalegge392del1978.
3.3.Ilrecessodelconsumatore:Cassazionen.6481/2010.
LasentenzacheanalizzeremoinquestocapitoloèquelladellaCorte
diCassazione,n.6481,del17marzo2010.
Cass.,n.
6481/2010
In questo caso, se vogliamo, siamo di fronte ad una vicenda minore,
rispetto ad altre che abbiamo visto, però la sentenza è, comunque,
indicativa di un contesto, quello dei contratti dei consumatori, che è
tipicamentecaratterizzatodalrecesso.
LavicendasisvolgeinSardegnadoveunacertasignorasièiscrittaad
uncorsodimodellismosartoriale.
305
Lasocietàchegestisceilcorso,dopounanno,decideditrasferirela
sededelcorsostessodaOristanoaCagliari.Aquelpunto,lasignora
non è più interessata a frequentare il corso perché le diventa
scomodopermotivilogicistici,essendoleidiOristano.
Lasignora,quindi,siritiradalcorsoerichiededipoternonpagarele
quote successive. In senso tecnico, la signora, in virtù dello
spostamento di sede, vuole esercitare il diritto di recesso dal
contrattochelalegaallasocietà.
Quest’ultima, però, ritiene che sia, comunque, dovuto il pagamento
dell’interasommadiiscrizione,siainriferimentoall’annosvoltoche
in riferimento a quello ancora da svolgere. La società, in particolare,
falevasudueclausoledelcontrattochelasignoraavevasottoscritto,
quasi sicuramente, senza leggerne, come è normale nei contratti dei
consumatori,ilcontenutointegrale.
Le condizioni generali del contratto predisposto dalla società
organizzatrice prevedevano, fra le altre cose, che l’allievo che si
iscrivealcorsorinunciasseadognifacoltàdirecessoeaccettasseche
la società poteva modificare le modalità di svolgimento del corso a
propriopiacimento.
Difronteaquestotipodicontratto,lasocietàritienediaveredirittoal
pagamentodellasommaresiduae,perquesto,agisceingiudizio.
Il Tribunale di Oristano non si pronuncia perché c’era un problema
processuale (l’atto di citazione parrebbe nullo) e, quindi, non entra
nelmerito.
La Corte d’appello ritiene valida la citazione, entra nel merito ed
accoglie la domanda della società. Pertanto, viste le condizioni
generalidicontratto,condannalasignoraapagarelacifrarimanente.
Contro tale decisione, la signora ricorre per Cassazione e fa
riferimento ad una disciplina che, all’epoca dei fatti, era contenuta
306
negliarticoli1469bis,eseguenti,delcodicecivileecheoggisitrova,
immutata, negli articoli 33, e seguenti, del Codice del Consumo. Si
tratta,nellospecifico,delladisciplinadelleclausoleabusive.
Anche in questo caso, quindi, si fa riferimento al, più volte citato,
concetto di abuso del diritto e sul quale torneremo nei capitoli
successivi.
Nel caso in esame, la ricorrente ritiene che l’esercizio di un potere
libero, in questo caso il potere negoziale, se esercitato con certe
modalità può essere considerato una forma di abuso. In particolare,
secondo la ricorrente, le clausole contrattuali suddette sarebbero
abusive, ai sensi della disciplina suddetta, e, quindi, inefficaci e non
vincolanti.
Il ricorso viene accolto con una sentenza che risulta abbastanza
sempliceelineare.
In primo luogo, si fa riferimento al contenuto dell’articolo 1469 bis
c.c., il quale, al primo comma, conteneva una clausola generale,
secondo cui devono considerarsi abusive quelle clausole che
determinano “un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi
derivantidalcontratto”.
Nella sostanza, ai sensi del primo comma dell’articolo in commento,
non si dice che cos’è abusivo, lo si lascia alla valutazione. Di per sé,
qualsiasi contratto contiene un qualche squilibrio fra le diverse
posizioni contrattuali, però, quando tale squilibrio diventa
significativopuòfarscattareunavalutazioneinterminidiabusività.
Siparlapoi,nellanormadisquilibrio“deidirittiedegliobblighi”,ossia
del cosiddetto squilibrio normativo, senza alcun riferimento ad
un’eventuale sproporzione economica perché ciò significherebbe la
finedell’autonomiaprivatadelleparti.
307
Daquestopuntodivista,laprimadelledueclausoledelcontrattoin
questione, quella per cui il consumatore rinuncia ad ogni facoltà di
ritirarsidalcorso,determina,secondolaCassazione,unsignificativo
squilibrio, in quanto non esiste una clausola analoga a carico del
professionista.
Perquantoriguardal’altraclausola,ildiscorsoèancorapiùsemplice
perché,l’ipotesiincuiunaparte–quellaprofessionale–siriservail
potere di modificare i contenuti del rapporto contrattuale (cd. ius
variandi)èespressamenteinseritanelterzocommadell’articolo1469
bisc.c.(oggiarticolo33delCodicedelConsumo).
In tale comma, infatti, vengono elencate una serie di clausole, con le
quali si esemplifica il concetto di “significativo squilibrio” di cui al
primocomma.
Rimane aperta la possibilità di considerare abusive anche clausole
non inserite nell’elenco, però, per una serie di clausole il discorso è
più agevole perché, in questi casi, l’abusività si presume. Salva,
comunque, un’eventuale prova contraria che deriverebbe dalla
sussistenza di una trattativa individuale che fa sì che la parte abbia
accettato,consapevolmente,taleclausolaabusiva.
Pertanto, secondo la Corte di Cassazione, entrambe le clausole
contestate sono abusive perché, entrambe, escludono la facoltà di
recesso del consumatore. In ragione di ciò, tolta l’efficacia di tali
clausolenederivalapienalegittimitàdelrecessodellasignoracheha,
anche,dirittoanonpagareleulterioriquotedelcorso.
In questo caso, probabilmente, è il caso di specie che giustifica tale
soluzione.Evidentemente,igiudicinonselasonosentitadiarrivare
alpuntodiconsideraregiustificatoilpagamentodelleulterioriquote
del corso. La logica della visione del contratto dava luogo alla
308
sovrapposizione di una volontà specifica di una parte, rispetto alla
posizionedell’altra.
3.4. Il recesso nei contratti di intermediazione finanziaria:
Cassazionen.2065/2012.
Prendiamo, ora, in esame un’ipotesi particolare relativa al potere di
recesso dell’investitore da un contratto di intermediazione
finanziaria.
L’ipotesisuddettaverràaffrontataanalizzandolasentenzadellaCorte
diCassazione,n.2065,del14febbraio2012.
Unsoggettostipula,nel2001,conlaBancaFideuramdeicontrattidi
acquistodiBondCirioperunvaloredicirca56milionidilire.
Nel 2005, a seguito del crac Cirio, l’investitore agisce presso il
TribunalediMilanoperfardichiararelanullitàdeisuddetticontratti,
chiedeva,anche,larestituzionedelcapitaleinvestitoeilrisarcimento
deidannisubiti.
In particolare, l’investitore riteneva che tali contratti rientrassero
nell’ambito delle cosiddette ipotesi di offerta di strumenti finanziari
fuorisede.3
L’investitore, quindi, sostiene la nullità di tali contratti, invocando il
mancato rispetto della forma scritta e la violazione degli obblighi di
informazionedapartedellabanca,masoprattutto,perquelchequici
interessa, ritiene che, essendo tali contratti ipotesi di offerta fuori
3L’offertadistrumentifinanziarifuorisedeconsistenellapromozioneonelcollocamentodistrumenti
finanziarialpubblicoinunluogodiversodallasedelegaledichipresta,collocaopromuoveilservizio.
Diversamente da quanto avviene nella negoziazione di strumenti finanziari, la suddetta ipotesi è
caratterizzatadalfattocheèl’emittentecheoffrealpubblicodeterminatistrumentifinanziari;nonè,
viceversa,l’investitorechesirivolgeall’intermediarioperl’acquisto.
309
sede, si dovesse applicare quanto previsto dai commi 6 e 7
dell’articolo30delTUF(D.Lgs.58/98).
L’articolo30TUFdisciplinal’offertadistrumentifinanziarifuorisede
e,alcomma6,stabiliscechel’efficaciadelcontrattodicollocamentoe
gestionedistrumentifinanziarifuorisedeèsospesapersettegiorni;
entro tale data, l’investitore può comunicare il proprio recesso dal
contratto. Al comma 7 dell’articolo 30 TUF si aggiunge che l’omessa
indicazionedellafacoltàdirecessodeterminalanullitàdelcontratto.
Perl’investitore,quindi,nonavendolabancacomunicatotalefacoltà
di recesso da esercitarsi entro sette giorni, i contratti in questione
devonoessereconsideratinulli.
IlTribunaleaccoglieladomandadell’attoreecondannalabancaalla
restituzionedelcapitaleinvestito.
La Corte d’appello riforma la sentenza di primo grado e rigetta la
domandadell’investitore.
In particolare, la Corte d’appello, ritiene che i contratti in questione
non sono qualificabili come ipotesi di offerta si strumenti finanziari
fuorisede,macomecontrattidinegoziazionedistrumentifinanziari,
posti in essere tramite la sottoscrizione, da parte dell’investitore e
della banca, di appositi contratti quadro che contengono i caratteri
delmandato.
In virtù di ciò, quindi, esclude l’applicabilità dell’articolo 30 TUF e
dellaconseguentefacoltàdirecesso.
Contro tale sentenza, l’investitore propone ricorso per Cassazione e
ribadisce che ai contratti in questione debba essere applicato il
contenuto del sesto e del settimo comma dell’articolo 30 TUF. Nello
specifico, ritiene che, in virtù di un’interpretazione sistematica della
suddetta disposizione, alla espressione “contratti e servizi di
collocamento” debba essere attribuito un significato atecnico che
310
consentirebbe l’applicazione dell’articolo 30 TUF anche al caso di
specie.
LaCortediCassazionerigettailricorso.
Per quanto riguarda l’applicazione, al caso in esame, delle
disposizionidicuiaicommi6e7dell’articolo30TUF,laCassazione,
ritienedidovercondividerequantoaffermatodallaCorted’appelloin
ordine all’esclusione dell’applicazione della norma ai contratti in
questione. Tali contratti, infatti, dovrebbe essere qualificati come
negozi attuativi di un contratto quadro, sottoscritto dalla banca e
dall’investitore, e in base al quale la banca ha assunto l’incarico di
ricevere ordini dall’investitore, relativamente all’acquisto di specifici
strumentifinanziari.
Pertanto, nel caso di specie, non è configurabile quel servizio di
collocamento di strumenti finanziari fuori sede preso in
considerazionedall’articolo30delTUF.Taleserviziodicollocamento
fuori sede è, infatti, caratterizzato da un accordo fra l’offerente e
l’intermediario; accordo finalizzato all’offerta, ad un pubblico
indeterminato,distrumentifinanziariemessiacondizioniditempoe
prezzopredeterminate.
Nel caso controverso, invece, quei contratto sarebbero dei normali
contrattidinegoziazionedistrumentifinanziari,fruttodiunaccordo
frabancaeinvestitore,acondizioninonpredeterminate.
A ciò, si deve aggiungere che l’articolo 30/6 e 7 TUF circoscrive
l’esercizio del diritto di recesso alle sole ipotesi di contratti di
collocamentofuorisede.
PerlaCassazione,comunque,siraggiungonolemedesimeconclusioni
ancheconsiderandolaratiodelledisposizioniincommento.Inprimo
luogo, la scelta del legislatore del 1998 non è una novità, ma è stata
precedutadaunaseriediinterventinormativiche,neglianni,sisono
311
succeduti nella disciplina dell’offerta di strumenti finanziari fuori
sede.
Perquellocheciinteressainquestasede,èevidentecheillegislatore
abbia, con l’introduzione del diritto di recesso a favore
dell’investitore,volutooffrireunamaggioretutelaaqueisoggettiche
decidonodiacquistareprodottifinanziarifuorisede.Ciò,perchénella
normalenegoziazionedistrumentifinanziari,l’investitore,chesireca
da una banca (o da altro intermediario) per investire una parte dei
propririsparminell’acquistodistrumentifinanziari,hamaturatouna
certaconvinzione,unacertadeterminazione.Alcontrario,chisubisce
l’iniziativa dell’offerente, probabilmente, non ha maturato la stessa
convinzioneecertezza.
Pertanto,lasospensionedell’efficaciadelcontrattopersettegiornie
lapossibilità,perl’investitore,diesercitare,indettoarcotemporale,il
recesso che risulta, quindi, funzionale ad una maggiore tutela
dell’investitore perché consente un riequilibrio delle posizioni
contrattuali.
Tale interpretazione dell’articolo 30/6 e 7 TUF è, per il giudice di
legittimità,confortataanchedaaltridueelementi.Daunlato,ilfatto
che l’articolo 30/2 TUF esclude configurabilità offerta fuori sede,
qualora l’investitore sia un cliente professionale che, come tale, non
incorrenelrischiodiassumereiniziativepococonvinteomeditate.
Dall’altro lato, riconoscere il diritto di recesso anche nelle ipotesi di
negoziazione di strumenti finanziari significherebbe consentire
all’investitore di beneficiare di un diritto di recesso senza, però, le
esigenzeditutelacollegatealcollocamentofuorisede.El’investitore
potrebbe sfruttare tale facoltà per differire il termine di decorrenza
del negozio e valutare la possibilità di effettuare acquisti diversi,
maggiormenteconvenientisulpianoeconomico.
312
Nelcasodispecie,quindi,ilfattochel’acquistodeititolisiaavvenuto,
nonperiniziativadell’offerente,masullabasediunaccordofrabanca
ed investitore ed il fatto, ulteriore, che i contratti non rientrano nel
collocamento di strumenti finanziari fuori sede, esclude l’operatività
delrecessoel’applicazionedell’articolo30TUF.
Pertuttequesteragioni,laCassazioneescludel’applicazionearticolo
30 TUF al caso di specie e, quindi, rigetta il ricorso, confermando la
sentenzadisecondogrado.
313