DIRITTO CIVILE Prof. GIOVANNI FURGIUELE Lezioni a cura della

DIRITTOCIVILE
Prof.GIOVANNIFURGIUELE
LezioniacuradellaDott.ssaGiuliaTesi
(Continua:CAPITOLO5–LASIMULAZIONE)
3.1.Lasimulazionerelativa……………………………………………………………………….pag.216
3.2.Lasimulazioneparzialeelasimulazionesoggettiva……………………………..pag.218
4.Glieffettidellasimulazioneneiconfrontideiterzi…………………………………..pag.220
5.Laprovadellasimulazione…………………………………………………………………….pag.223
6.Giurisprudenzainmateriadisimulazione………………………………………………pag.225
6.1.Simulazioneefiducia:analisidellasentenzadellaCortediCassazionen.10791
del2015……………………………………………………………………………………………………pag.225
6.2. La simulazione parziale: Cassazione n. 3234/2015 e Cassazione Sez. Unite n.
18123/2015……………………………………………………………………………………………..pag.230
6.3. L’interposizionefittiziadipersona:analisidellasentenzadelleSez.Unitedella
CortediCassazionen.11523del2015……………………………………………………….pag.239
6.4. Prova della simulazione: analisi della sentenza della Cassazione n. 15845 del
2015…………………………………………………………………………………………………………pag.242
6.5.Rilevanzadellasimulazioneneiconfrontideiterzi:CortediCassazionen.2154
del2015……………………………………………………………………………………………………pag.245
CAPITOLO6
ILNEGOZIOINDIRETTO
1.Contrattoeautonomiaprivata……………………………………………………………….pag.250
2.Lecaratteristichedelnegozioindiretto…………………………………………………..pag.253
3.Giurisprudenzainmateriadinegozioindiretto……………………………………….pag.255
215
(Continua:CAPITOLO5–LASIMULAZIONE)
3.1.Lasimulazionerelativa.
Riprendiamoilcontenutodelsecondocommadell’articolo1414c.c.,il
qualecosìstabilisce:“Selepartihannovolutoconcludereuncontratto
Articolo1414/2
c.c.
diversodaquelloapparente,haeffettotraesseilcontrattodissimulato,
purchénesussistanoirequisitidisostanzaediforma”.
Rispettoalcontenutodiquestadisposizione,occorresottolineareche,
nell’ipotesi della simulazione relativa, perché fra le parti possa
produrre effetti il negozio dissimulato è necessario che sussistano i
requisitidiformaedisostanzadelmedesimonegoziodissimulato.
Tale indicazione normativa, come abbiamo già accennato nel
paragrafo precedente, dà luogo a delle difficoltà in ordine
Requisitidiformae
disostanza
all’individuazionedelriferimentochedevesussistereperchépossano
aversieffetti,fraleparti,corrispondentialcontrattodissimulato.
Una prima possibilità di valutazione può essere riferita all’esistenza
dei requisiti di forma e di sostanza del contratto simulato. In altri
termini,secondounaprimaimpostazione,perpoterrealizzarequanto
previsto dall’articolo 1414/2 c.c., è necessario che sussistano i
requisitidiformaedisostanzadelcontrattosimulato.
Secondo un’altra impostazione, i requisiti di sostanza e di forma
dovrebberoessereriferitialcontrattodissimulato.
Pertanto, due sono le possibilità: o si valuta quello che è stato
manifestato all’esterno e che è stato posto in essere nell’esercizio di
un’attivitàinlineadifatto,oppuresivalutanoirequisitidiformaedi
sostanzaconriferimentoalcontrattodissimulato.
Si tratta di un’alternativa rispetto alla quale non è facile dare una
risposta univoca per le evidenti difficoltà di valutazione che
emergonodallaletteradell’articolo1414/2codicecivile.
216
A ciò si deve aggiungere che, se si dovessero riferire i requisiti di
forma e di sostanza al contratto dissimulato, si avrebbe l’ulteriore
conseguenza della circoscrizione della simulazione relativa. È,
chiaramente, difficile che le parti, nel momento in cui pongono in
essere una simulazione relativa, rendano evidenti i requisiti del
contratto dissimulato. Ciò sussiste all’interno dell’accordo intercorso
fraleparti,maèbendifficilecheciòvengamanifestatoall’esterno.
In particolare, il problema riguarda i requisiti di forma. Infatti, se si
richiedecheirequisitidiformaedisostanzadebbanoessereriferiti
al contratto dissimulato, laddove fossimo in presenza di un negozio
perlacuivaliditàènecessariol’attopubblico,dovremmoritenereche
taleformapubblicasidebbaattuareancheeinprimoluogoalnegozio
dissimulato, con ciò contraddicendo a quella che la struttura tipica
dellasimulazionerelativa.Èovviocheseguendoquestaimpostazione
si restringerebbero le possibilità, per le parti, di dar luogo alla
simulazionerelativa.
L’unicasoluzionepraticabile,quindi,èlaseguente.
Per quanto riguarda i requisiti di sostanza, essi, in senso pratico,
devonoessereriferitiallasostanzagiuridicadiciòcheèstatovoluto
Requisitidi
sostanza
realmente.Pertanto,inquestalogica,irequisitidisostanzanonsono
altrocheirequisitidiliceità,ossialanoncontrarietàdellasituazione
contrattuale, che è stata realizzata dalle parti, rispetto ai valori
essenzialidelsistemagiuridico.
Per quanto riguarda i requisiti di forma, invece, essi, per poter
attribuire un senso pratico e compiuto a ciò che risulta dal secondo
Requisitidiforma
commadell’articolo1414c.c.,devonoesserepresentinell’ambitodel
contrattosimulato.Nellasostanza,irequisitidiformadevonoessere
individuati nell’ambito del negozio simulato, il quale deve essere
redatto in maniera conforme a ciò che è previsto per la validità del
217
negozio dissimulato. Per esempio, se si ha una vendita (contratto
simulato) che nasconde una donazione (contratto dissimulato), la
vendita deve essere fatta per atto pubblico alla presenza di due
testimoni.
3.2.Lasimulazioneparzialeelasimulazionesoggettiva.
Altra ipotesi particolare di realizzazione del fenomeno simulatorio è
lacosiddettasimulazioneparziale.
Simulazione
parziale
Quando si parla di simulazione parziale, si fa riferimento a quelle
ipotesi in cui si è simulato, non l’intero negozio, ma soltanto un
aspetto,unmomentodiquellarealtànegozialecherisultadichiarata.
Lasimulazioneparzialesiha,inparticolare,quandovienedichiarato
un valore, riferito a certe operazioni contrattuali, che però non è
corrispondente al prezzo sostanziale, ma ne costituisce solo una
porzione.
Comevedremoancheattraversol’analisidiunasentenza,nell’ambito
dellacompravenditaimmobiliarioggi,masoprattuttoinpassato,era
frequente che, per ragioni fiscali, venisse dichiarato un prezzo che,
però, non corrispondeva a ciò che veniva realmente pagato per
l’acquistodelbeneimmobilecompravenduto.
Inquesticasi,quindi,sihauncontrattodichiaratodicuièvolutoun
effetto – per esempio, l’effetto traslativo e quello relativo al
pagamentodelprezzo–mailprezzoindicatononèquellocheviene
realmentecorrisposto.
Probabilmente, nelle ipotesi suddette, non è totalmente esatto
utilizzareilterminesimulazioneparziale,soprattutto,sesiconsidera
che la caratteristica di queste ipotesi è quella di valutare, in modo
complessivo,lasituazioneeconomica.Eccoperchésarebbe,forse,più
218
giusto anche in questi casi rientrare nell’ambito della simulazione
relativa:anchenellasimulazioneparziale,nellasostanza,sistipulaun
negozio dissimulato che è diverso da quello apparentemente
dichiarato.
Altra ipotesi particolare di simulazione relativa, è la simulazione
soggettiva.
Simulazione
soggettiva
In quest’ipotesi viene configurato come una delle parti del contratto
un soggetto che non è la reale controparte che, viceversa, è un altro
soggetto.
Si ricade, quindi, nell’ambito di quella che viene definita
interposizione fittizia di persona che si distingue dall’interposizione
realedipersonachesihaquandoagisceinviasostitutiva.
L’interposizione reale di persona si ha quando un soggetto si
sostituisceadunaltronellosvolgimentodelleattivitàcontrattuali.Gli
effetti del contratto, però, sono destinati a ricadere in via finale
all’interno della sfera, non del soggetto che opera in qualità di
sostituto,maall’internodellasferagiuridicadelsoggettosostituito.
È necessario un momento di legittimazione che si realizza o
attraversolarappresentanza,oppureattraversoilmandato.
L’ipotesidell’interposizionefittiziadipersonache,comedetto,ricade
nell’ambito della figura della cosiddetta simulazione relativa, non si
ha una semplice sostituzione, ma si ha un soggetto che agisce sulla
base di un accordo che lega tre soggetti: l’interponente, il terzo e
l’interposto. Pertanto, l’operazione contrattuale che viene realizzata
conquestogeneredimeccanismoprodurràeffettivincolantisoloper
l’interponente ed il terzo. L’attività realizzata dall’interposto non
corrisponde,quindi,adunobbligoperchéallabasedell’operazionevi
è un accordo in forma simulatoria che, come tale, non è dotato di
legittimazionegiuridica.
219
Inaltreparole,inunasituazionedisimulazionesoggettiva,l’accordo
simulatoriochesisostanziainuncomportamentoinlineadifattofasi
che gli effetti siano destinati a ricadere, esclusivamente, all’interno
della sfera giuridica dell’interponente e del terzo e a non toccare la
sferagiuridicadell’interposto.
4.Glieffettidellasimulazioneneiconfrontideiterzi.
Dopo aver inquadrato il fenomeno simulatorio in termini generali,
soffermiamoci sul contenuto degli articoli 1415 – 1417 del codice
civile.
Innanzitutto,prendiamol’articolo1415c.c.–“Effettidellasimulazione
rispettoaiterzi”.
Leggiamo, innanzitutto, il secondo comma dell’articolo 1415 c.c., il
quale così statuisce: “I terzi possono far valere la simulazione in
Articolo1415/2
c.c.
confrontodelleparti,quandoessapregiudicailorodiritti”.
Ciòsignificache,altroèlalogicadelladisciplinaperquantoattieneai
rapportifraleparti,altroèlalogicadelladisciplinaquandovengono
toccatiinteressiditerzi.
Lasimulazione,evidentemente,alteralarealtàdeifenomeni,dàluogo
adun’immaginedicarattereparticolare,percui,lavalutazionediciò
caratterizza tale ipotesi deve, necessariamente, prendere in
considerazione anche la posizione dei terzi che hanno, a seguito
dell’operazione simulatoria, l’interesse a mantenere intatta la loro
sferaeconomicaegiuridica.
Il primo comma dell’articolo 1415 c.c., invece, dice: “La simulazione
nonpuòessereoppostanédalleparticontraenti,nédagliaventicausa
Articolo1415/1
c.c.
odaicreditoridelsimulatoalienante,aiterzicheinbuonafedehanno
220
acquistato diritti dal titolare apparente, salvi gli effetti della
trascrizionedelladomandadisimulazione”.
Inprimoluogo,ènecessariaunaletturacombinatadell’articolo1415,
comma 1, c.c. e dell’articolo 2652, n. 4. c.c. che, come abbiamo già
detto, stabilisce la trascrizione della domanda giudiziale di
accertamentodellasimulazione.
Insecondoluogo,occorresottolinearecheilcontenutodellanormain
commento non è altro che il frutto di una valutazione corrente e
normaledelfenomenosimulatorio.Ciòperché,aseguitodiquantoè
stato realizzato in forma simulatoria, può essersi realizzato, nel
frattempo,untrasferimentodeidirittidalsimulatoacquirenteadun
terzo. È, quindi, nell’ambito di questa ipotesi che si colloca quanto
dettodalprimocommadell’articolo1415delcodicecivile.
In particolare, secondo la suddetta norma, si fa salvo l’acquisto del
terzoseessoèstatorealizzatosecondobuonafede.
Acquistodelterzo
ebuonafede
La buona fede non è altro che ciò che caratterizza la disciplina, in
senso generale, del compimento dell’attività giuridica, la quale, in
passato,eraconsiderataconriguardo,piùchealtro,allasituazioniche
sieranorealizzate.Viceversa,oggi,prevalelalogicadellatuteladella
buona fede che fa si che, in certe ipotesi, si abbia una valutazione
complessivadelfenomenotraslativachefaprevalerel’immaginedella
cosiddetta fattispecie normativa. Nello specifico, si ha fattispecie
normativaquandolacatenadeglieffettiprevede,precedentemente,la
realizzazione di una pluralità di fatti che, combinati nella loro
complessità, costituiscono l’antecedente da cui scatta l’effetto
giuridicodell’acquisto.
Secondoquestalogica,quindi,nonèdettochecisiailtrasferimentoin
senso pieno perché è necessario e sufficiente che colui che pone in
essere il trasferimento realizzi uno di quei fatti originari che unito
221
insiemeadunaltrofatto–labuonafede–dannoluogoallafattispecie
complessadacuiscaturiscel’effettogiuridico.
Vi è da aggiungere un’ulteriore considerazione. In questa ipotesi,
infatti,abbiamounasituazionechesisostanzianell’acquistodaparte
Rinunziabilità
dell’acquistoda
partedelterzo
del terzo, il quale, a seguito di tutto quello che abbiamo sopra
descritto,vienetutelatonellalogicadell’ordinamentodelloStato.
Rispetto al meccanismo sopra descritto, occorre chiedersi se il terzo
possa rinunciare all’effetto traslativo, oppure se esso deve,
necessariamente,realizzarsi.
Si ritiene che tale acquisto, tutelato sulla base del valore superiore
dell’ordinamento dello Stato, sia comunque rinunziabile. Anche in
questocaso,infatti,deveprevalereunalogicadicaratteresostanziale:
certo,daunpuntodivistaformale,l’acquistosarebbeperfetto,però,
non è detto che tale acquisto, fondato sulla logica dello Stato, debba
imporsi sulla volontà del singolo che non ritiene di aderire alla
suddetta impostazione e che vuole, viceversa, far prevalere la logica
sostanziale.
L’articolo1416c.c.–“Rapporticonicreditori”–offreunavalutazione
specifica della questione generale della rilevanza del fenomeno
Articolo1416
c.c.
simulatorioneiconfrontideiterzi.
Essocosìrecita:“Lasimulazionenonpuòessereoppostadaicontraenti
ai creditori del titolare apparente che in buona fede hanno compiuto
attidiesecuzionesuibenichefuronooggettodelcontrattosimulato.
Icreditoridelsimulatoalienantepossonofarvalerelasimulazioneche
pregiudica i loro diritti e, nel conflitto con i creditori chirografari del
simulatoacquirente,sonopreferitiaquesti,seillorocreditoèanteriore
all’attosimulato”.
Pertanto,comesievincedellaletteradellanormaincommento,anche
inquestocasoprevalelalogicadellabuonafedeelalogicadiciòche
222
si realizzato, secondo la catena di atti posti in essere dai diversi
soggetticoinvolti.
5.Laprovadellasimulazione.
Nell’analisi della disciplina codicistica del fenomeno simulatorio,
rimane da considerare il contenuto dell’articolo 1417 c.c. – “Prova
dellasimulazione”.
Uno degli elementi più problematici della valutazione del fenomeno
simulatorio è, senz’altro, costituito dal momento della prova della
simulazione,ossiadelladimostrazionedellarealesostanzadiciòche
le parti hanno, effettivamente, posto in essere nel momento in cui
hannoapparentementedichiarato,manifestatoall’esternoilcontratto
simulato.
Lo strumento che, normalmente, rende possibile l’accertamento del
fenomenosimulatorioècostituitodallacontrodichiarazione,laquale
priva di reale valenza giuridica ciò che è stato apparentemente
dichiaratoall’esterno.
Il problema si pone nei casi in cui non sussista una
controdichiarazione, oppure nei casi in cui, colui che deve dare la
prova
della
simulazione,
non
ha,
materialmente,
la
controdichiarazionemedesima.
Ladisciplinadell’articolo1417c.c.vale,appunto,nelleipotesiincui,
pervarieragioni,manchilacontrodichiarazione.
Esso così statuisce: “La prova per testimoni della simulazione è
ammissibile senza limiti, se la domanda è proposta da creditori o da
Articolo1417
c.c.
terzi e, qualora sia diretta a far valere l’illiceità del contratto
dissimulato,ancheseèpropostadalleparti”.
223
Innanzitutto, occorre sottolineare che l’articolo 1417 c.c. parla
espressamente di prova per testimoni, in realtà, però, il problema
dellaprovadellasimulazioneriguardatuttiglistrumentidiprovache
sono previsti nell’ambito del codice civile (testimoni, presunzioni,
giuramento, confessione). Rispetto a ciò, quindi, la norma in
commentononapparecompleta.
Secondo tale norma, in primo luogo, i creditori ed i terzi non
incontranolimitidicaratteregiuridico,dalpuntodivistadiciòcheè
necessarioperaversilaprovapertestimonidellasimulazione.
Viceversa,lepartipossonoutilizzarelaprovapertestimoni,soltanto,
seintendonofarvalerel’illiceitàdelcontrattodissimulato.
Lanormaincommento,quindi,appareparticolarmenteproblematica.
Essa, tra l’altro, pone anche la necessità di far riferimento a quanto
previsto dagli articoli 2721, e seguenti, del c.c., in cui si disciplina la
prova testimoniale. Come vedremo in seguito, molto spesso nella
giurisprudenza si fa una valutazione combinata e complessa
dell’articolo1417c.c.edegliarticoli2721,eseguenti,codicecivile.
La valutazione combinata delle norme suddette finisce, quindi, per
smentire la visione restrittiva proposta dall’articolo 1417 del codice
civile.
La rigida combinazione fra l’articolo 1417 e gli articoli 2721, e
seguenti,delc.c.potrebbeesseresuperataconsiderandoilfenomeno
simulatorio come comportamento fattuale perché, eliminando il
carattere contrattuale, verrebbe meno anche la necessità di
richiamarelenormeinmateriadiprovanelcontratto.
Rispetto alla testimonianza, occorre anche sottolineare che, in linea
generale, essa può essere anche non vera e, quindi, la sua valenza
poneulterioriproblematiche.
224
Un’ultima considerazione deve essere fatta in ordine alla
prescrizione, si ritiene che essa valga in riferimento ai diritti che
Simulazionee
prescrizione
scaturisconodalcontrattodissimulato.
6.Giurisprudenzainmateriadisimulazione.
Dopoaveranalizzatoilfenomenosimulatorionellesuecaratteristiche
specifiche e con riferimento alla disciplina prevista all’interno del
codice civile, vedremo, nei successivi paragrafi alcune delle più
importanti e recenti sentenze in materia di simulazione, le quali
affrontanoalcunedelleproblematicheprecedentementeconsiderate.
6.1. Simulazione e fiducia: analisi della sentenza della Corte di
Cassazionen.10791del2014.
Iniziamodaunavicendaassolutamentepeculiarechemetteràinluce
ladifferenziazionefrafenomenosimulatorioefenomenofiduciario.
A tal proposito, proponiamo la lettura della sentenza della Corte di
Cass.n.10791/2014
Cassazione,n.10791,del16maggio2014.
La vicenda fattuale si svolge in un contesto, abbastanza, particolare
perché riguarda una serie di situazioni non chiarissime che si
svolgonoinLibianelperiodopost-colonialeeche,quindi,hannocome
protagonistitresoggettiitalianichepossedevanosignificativiterreni
edimmobilinelPaesestraniero.
In particolare, si stipula un atto con cui una parte (Signora
Arcidiacono) cede un terreno ad un altro soggetto. Da quanto si
capisce dallo svolgersi dei fatti, il problema è che il soggetto che
vorrebbe acquistare il terreno (Giulio Hassan) ha, però, una serie di
225
difficoltàacomparireeglipersonalmenteinatto,inquanto,all’epoca
deifatti,talesoggettoeraminorenne,erainItaliaperstudio(nonera,
quindi, fisicamente in Libia) ed era ebreo. Per tutte queste ragioni,
egliritienepiùconvenientecheilbenevengaintestatoadunsoggetto
ulteriore (Zappoli) che, nella sua ricostruzione dei fatti, dovrebbe
essereilmeroprestanomechegarantisceunacquistopiùsicuro.
Dopo lo svolgimento della suddetta operazione, Hassan stipula un
contratto di affitto, per cui dà in gestione l’azienda – costituita sul
terrenocheegliritienesuo–adunulterioresoggetto(Ricotti)che,in
quantoimprenditoreagrario,gestiscel’aziendainterritoriolibico.
Tuttalavicendadescrittasisvolgenelpassato,successivamente,tutta
l’operazione viene travolta negli anni settanta quando il governo
GheddaficonfiscatuttiibeniitalianiinLibia.
Siarrivaadunasituazione,incuituttiiprotagonistidellavicendasi
trovano a trasferirsi in Italia. Nel nostro Paese, in base a normative
speciali poste a tutela di chi ha perso i propri beni all’estero per le
suddettevicende,chiedonoalgovernoitalianodegliindennizzi.
La cosa particolare è che, per il terreno in questione, l’indennizzo
viene chiesto da tutti e tre i soggetti: l’originaria venditrice;
l’intestatario;l’acquirentereale.
Pertanto, il problema di come si sono svolti i fatti assume una sua
rilevanza.
Tutti e tre i soggetti, come abbiamo detto, si rivolgono alla Pubblica
Amministrazione per cercare di ottenere l’indennizzo, sostenendo il
propriotitolodiproprietàsulbene.Naturalmente,nessunodeitreha
titoli paragonabili a quello che useremmo in una vicenda analoga
svoltasiinItaliaperchénessunodeitrepuòpiùaccedereadeventuali
archiviocatastilibici.Laricostruzionedellavicendaè,quindi,basata
tuttasuprovetestimoniali.
226
Venendo a sintetizzare la vicenda, il Ministero, avendo questa
pluralità di richieste, blocca tutto e non rimborsa nessuno dei tre
soggettirichiedenti.
Dopo vari anni, il più accanito dei soggetti coinvolti, cioè
l’imprenditore che aveva in affitto il terreno (Ricotti) agisce, sia in
sede amministrativa che in sede giudiziaria, per ottenere, per se
stesso, il rimborso di quanto da lui perduto (i beni e le attrezzature
con cui conduceva l’azienda agricola) e, in nome e per conto di
Hassan, anche il rimborso per quanto attiene all’indennizzo per la
proprietàdelterreno.
Deglialtrisoggettisiperdono,momentaneamente,letracce.
Per sostenere la sua tesi, l’attore produce una serie di dichiarazioni
giuratedialtrepersonedell’ambientecoinvolto,iqualiattestanochei
fattisisonosvoltinellamanieraindicatadalRicotti.
Il Tribunale e la Corte d’appello di Roma rigettano la domanda, in
quantoritengonocheessanonsarebbesuscettibilediaccoglimentoin
nessuno dei due modi alternativi di ricostruzione della vicenda. In
particolare,sifannodueipotesi.Inprimoluogo,sesivuoleallegarela
presenzadiunnegoziofiduciario,ossiadiunpattofiduciario,percui,
lo Zappoli comprava il terreno e si impegnava fiduciariamente a
ritrasferirloadHassan,allora,pervantarelaproprietà,occorrerebbe
il successivo atto di ritrasferimento in forma scritta che qui non c’è
stato. Pertanto, in questo caso le ricostruzioni giurate dei terzi non
avrebberoalcunrilievo.
Se, invece, volessimo parlare di un negozio simulato, per cui,
l’acquirenteera,findall’inizio,Hassanesicreavaunameraapparenza
fittizia di intestazione allo Zappoli, occorrerebbe, secondo quanto
stabilito dall’articolo 1417 c.c., la controdichiarazione. Anche in
questocaso,quindi,leprovetestimonialinonavrebberoalcunrilievo.
227
Aquestopunto,l’imprenditorericorreperCassazione.
Perquelchequiciinteressa,ilricorrente,innanzitutto,falevasututta
un’interpretazionedellanormativaspecialechestabilival’indennizzo
per i beni perduti nei territori già soggetti a sovranità italiana (non
sololaLibia,maanchealtreexcolonie,esoprattuttoleprovinceperse
inIstriaeDalmaziaconlasecondaguerramondiale).Sitrattadiuna
serie di normative dalle quali si ricaverebbe la possibilità, per i
soggetticherichiedonol’indennizzo,dipoterpresentare,comeprova
deilorodiritti,dichiarazionigiurate,insurrogazionediciòche,incasi
normali,dovrebbeessereundocumentoscritto.
La Cassazione, però, rigetta la suddetta impostazione, in quanto
ritienechetalinormevalganosoloinsedeamministrativa,ossianella
fase in cui il soggetto richiedente si rivolge al ministero competente
per farsi riconoscere l’indennizzo. Al contrario, in sede processuale
tali normative non valgono perché, in tale sede, prevarrebbero
comunque principi ed, in particolare, prevarrebbe il principio
dell’onere della prova che impedisce ad un soggetto di surrogare la
provascrittaconunadichiarazionegiurata.
Nell’altromotivodiimpugnazione,ilricorrentevalorizzavaunadelle
dichiarazioni giurate prodotte. Essa veniva, nello specifico,
valorizzata, non tanto come elemento di prova estrinseco, ma come
profilo sostanziale della vicenda. Secondo il ricorrente, infatti, una
delle dichiarazioni giurate – che riconoscono la reale proprietà del
terrenoincapoadHassan–proverrebbedalmedesimoZappoli,cioè
dal soggetto intestatario, fiduciario o fittizio, del bene. Quindi, colui
che aveva chiesto in origine per se l’indennizzo, parrebbe che,
successivamente, si sia convinto a appoggiare la posizione dell’altra
parte, tanto da rilasciare una sua dichiarazione giurata, con cui
riconosceeffettivamentecheilveroproprietarioèHassan.
228
Il problema, però, è che questo motivo di ricorso – che sarebbe
teoricamentefavorevoleall’attore–vieneformulatoparticolarmente
male sul piano tecnico perché in esso si trova una formula che
mescola tutto, parlando di “simulazione per interposizione reale”. Si
mischiano due cose diverse: la simulazione, come abbiamo detto, è
interposizionefittizia;mentrel’interposizionerealesarebberiferibile
allafiducia.
Per questa cattiva formulazione del motivo di ricorso, il motivo
medesimovienerigettatodallaCassazioneperchéigiudicinonsono
ingradodicapireaqualericostruzionesistaalludendo.Addirittura,
nel ricorso non viene neppure riportato il contenuto di questa
dichiarazione dello Zappoli e, quindi, il giudice di Cassazione non è
neppure in grado di capire cosa realmente il soggetto avrebbe
dichiarato. Come abbiamo più volte detto, il ricorso per Cassazione
deveessereautosufficiente;nonsipuòchiederealgiudicediandarea
controllarealtriatti,oaltrifattidellefasiprecedentidelprocesso.
Pertanto,secondolaCassazione,effettivamente,inlineageneraletale
dichiarazione
dello
Zappoli
potrebbe
valere
come
controdichiarazione utile a provare la simulazione, però, nel caso di
specie, non riportando il contenuto della dichiarazione e avendolo
spiegato in maniera erronea, non si capisce ciò che lo Zappoli
intendevadichiarare.
In mancanza di una corretta ricostruzione dei fatti, la dichiarazione
dello Zappoli può, infatti, essere interpretata in tre diversi modi: o
come controdichiarazione tesa a provare la simulazione; o come
elemento di un negozio fiduciario intercorrente fra le parti; oppure
comesuccessivarinunziatraslativa.
Per questa ragione, quindi, anche questo motivo di impugnazione è
rigettato.
229
6.2.Lasimulazioneparziale:Cassazionen.3234/15eCassazione
Sez.Unite,n.18123/15.
Inmateriadisimulazioneparziale,innanzitutto,proponiamol’analisi
Cass.n.3234/2015
della sentenza della Corte di Cassazione, n. 3234, del 18 febbraio
2015.
La vicenda riguarda una fattispecie assai frequente nella
contrattazione immobiliare: la fattispecie è quella della simulazione
parziale del prezzo, con cui le parti, per far risultare un prezzo più
basso di quello effettivamente pagato, indicano nel contratto un
prezzo inferiore a quello reale e la restante parte viene,
sostanzialmente,pagataanero.1
Nel caso specifico, con una scrittura privata del novembre del 1990,
un soggetto prometteva di acquistare una villa di proprietà di una
società per azioni. Quindi, le parti (il promittente venditore e il
promissarioacquirente)stipulanouncontrattopreliminareadeffetti
anticipati,incuiilpromittentevenditore,primadellastipulazionedel
definitivo, si impegnava a consegnare il bene al promissario
acquirenteche,asuavolta,siobbligavaapagareilprezzodivendita.
Il promittente venditore, però, non adempie al suo obbligo di
consegna della villa e, quindi, il promissario acquirente agisce in
giudizio, chiedendo l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di
1 Il fenomeno della simulazione parziale del prezzo di vendita era, in passato, molto frequente
nell’ambito della compravendita immobiliare. Oggi, grazie alla normativa antiriciclaggio e grazie al
fattoche,dal2005,leimpostesuitrasferimentiimmobiliarisicalcolano,nonsulprezzo,masuivalori
catastali,unodeimotiviprincipalidisimulazionedelprezzo–ovveropagaremenoimposte–èvenuto
meno.
230
contrarreexarticolo2932c.c.,ilrisarcimentodeidannielariduzione
delprezzodivendita.
La S.p.A. si costituiva in giudizio, eccependo la simulazione parziale
delprezzodivenditache,inrealtà,eradi286milionidilire,anziché
190milionidilirecome,invece,eraindicatonell’atto.
Invirtùdiciò,laS.p.A.chiedevalarisoluzionedelsuddettocontratto
preliminare per inadempimento del promissario acquirente che
aveva pagato i 90 milioni di lire indicati nel preliminare e, per la
restanteparte(i96milionidiliredapagareanero),avevaemessoun
assegnobancarioche,poi,erastatoprotestato.
Quindi, da un lato, il promissario acquirente agiva per vedersi
trasferire (exarticolo 2932 c.c.) la proprietà della villa, asserendo di
non essere tenuto a versare somme ulteriori, rispetto a quanto
indicatonelcontrattopreliminare.
Dall’altro lato, la società venditrice chiedeva la risoluzione del
contratto
preliminare
per
inadempimento
del
promissario
acquirente, il quale non aveva pagato la somma dovuta, essendo il
prezzo di vendita, indicato nel contratto preliminare, simulato. E
quell’assegno protestato, emesso dal promissario acquirente per
pagarelesommeanero,costituiva,secondoilpromittentevenditore,
laprovadellasimulazioneparziale.
Sia il Tribunale che la Corte d’appello rigettavano la domanda
dell’attoreeaccoglievanolaricostruzionedellasocietàvenditrice,per
cui, dichiaravano la simulazione del contratto preliminare,
relativamentealprezzodivenditaelarisoluzionedelcontrattostesso
perl’inadempimentodell’attore–inadempimentocheconsistevanel
mancatopagamentodellasommadi96milionidilire,inaggiuntaai
190milionidilireindicatinell’atto.
231
Inparticolare,ilTribunalerinvenivanell’assegnodi96milionidilire,
emesso dal promissario acquirente, la prova della simulazione
parzialedelprezzodivendita.
La Corte d’appello, invece, confermava la decisione di primo grado,
però,ritenevachel’assegnoinquestionenonpotevaessereutilizzato
come prova della simulazione parziale del prezzo perché il
promissario acquirente aveva, nel corso del giudizio di primo grado,
la firma presente sull’assegno medesimo e il promittente venditore
non aveva presentato l’istanza di verificazione della scrittura
disconosciuta(articolo216c.p.c.).
Nonostante ciò, la Corte d’appello ritiene che la prova della
simulazione parziale del prezzo di vendita fosse desumibile da altri
elementied,inparticolare,daunatestimonianza,resanelgiudiziodi
primo grado, dalla quale emergeva che il prezzo pattuito fra le parti
era,effettivamente,di286milionidilire.Pertanto,lasommaindicata
nel contratto preliminare non corrispondeva al vero prezzo di
vendita: si dovevano aggiungere a tale somma i 96 milioni di lire da
pagareanero.
EntrambelepartiricorronoperCassazione.
In particolare, il promissario acquirente contesta il fatto che,
contrariamente a quanto fatto dalla Corte d’appello, la prova della
simulazione, ex articolo 1417 c.c., non può essere desunta da
testimonianzeopresunzione,madeveesserefornitaconattoscritto.
Pertanto,aldilàdellealtreargomentazionipresentatedairicorrenti
edaventinaturatecnico-processualeesullequali,inquestasede,non
ci soffermeremo, il punto centrale della controversia è quello di
stabilire se la simulazione parziale del prezzo di un contratto
preliminare di vendita di un immobile possa essere provata per
testimoni.
232
Inmateriadiprovadellasimulazione,comeabbiamogiàavutomodo
di dire, l’articolo 1417 c.c. prevede che il terzo e i creditori possano
provare la simulazione senza nessuna limitazione, perciò, anche per
testimoni. Le parti, invece, possono provare la simulazione per
testimoni solo qualora la prova sia diretta a far valere l’illiceità del
contrattodissimulato;intuttiglialtricasi,perleparti,operailregime
generaledicuiagliarticoli2722–2724delcodicecivile.
Per quanto riguarda, nello specifico, l’ipotesi della simulazione
parziale del prezzo di vendita nella compravendita immobiliare, la
giurisprudenzadilegittimità,apartiredaunasentenzadelleSezioni
Unitedel2007,èorientatanelritenerechelasimulazioneparzialedel
prezzo di vendita nella contrattazione immobiliare, per quanto
concerne la prova per testimoni, soggiace alle limitazioni previste
dall’articolo2722c.c.perchélaprovaha,inquesticasi,adoggettoun
elementoessenzialedelcontrattochedeverisultareperiscritto.
Per la Cassazione questo principio non è stato rispettato dalla Corte
d’appellocheharitenutodiprovarelasimulazionesullascortadella
suddettatestimonianza.
Tral’altro,lasocietàvenditrice,nelsuoricorsoperCassazione,aveva
sostenuto che l’assegno, diversamente da quanto detto dalla Corte
d’appello, poteva comunque essere utilizzato in giudizio, ex articolo
2724c.c.,perchéprincipiodiprovascritta.
Tale argomentazione è stata, però, disattesa dalla Cassazione perché
essa presuppone, dà per scontato il fatto che l’assegno sia stato
emessodall’attore.Talefatto,però,nonèstatoaccertatodaigiudicidi
merito. In altri termini, la questione relativa all’accertamento della
provenienza dell’assegno costituisce questione di merito che non
formareoggettodelgiudiziodilegittimità.
233
In conclusione, la sentenza della Corte d’appello viene cassata ed il
ricorsodelpromissarioacquirentevieneritenutofondato,inquantila
provadellasimulazioneparzialedelprezzodivenditanonpuòessere
datapertestimoni.
La seconda sentenza, che di seguito analizzeremo, in materia di
simulazione parziale è la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di
Cass.,Sez.Un.,n.
18123/2015
Cassazione,n.18123,del17settembre2015.
Lafattispecieriguardalamateriadellelocazioniefacapoallaprassi,
abbastanzadiffusanelpassatomaanchenelpresente,delcosiddetto
doppio contratto. Il riferimento è alla situazioni in cui le parti di un
contratto di locazione stipulano due contratti locativi: uno, in cui è
previsto un canone molto basso, che viene registrato e, quindi,
conosciuto dal fisco; un altro contratto, conosciuto solo dalle parti e
nascostoalfisco,incuisiprevedeilcanonerealedilocazione.
La manovra, come detto piuttosto presente nella prassi, serve per
nascondere al fisco una parte importante dei redditi di locazione,
evitandotuttaunaseriedicarichidicaratteretributario.
Chiaramente,taleoperazioneproseguebene,finquandononcisono
conflitti; nel momento in cui si creano dei conflitti fra le parti, l’aver
basato il rapporto su questa situazione ambigua, può creare delle
difficoltà.Questoèciòcheaccadenelcasodispecie.
Nellospecifico,l’inquilinorimaneindietroconilpagamentodialcune
mensilità,ilproprietariodell’immobile,quindi,attivalaproceduradi
sfratto.
A questo punto, però, l’inquilino ribatte che lui, in realtà, non è
inadempiente perché, se guardiamo al contratto registrato, lui ha
pagatodipiù.
234
Il locatore, ovviamente, insiste per la piena efficacia del contratto
reale, sconosciuto al fisco, e che ha effetti solo fra le parti. Esso fa,
anche, presente che, quando questo contratto venne stipulato nel
2003, non era ancora in vigore la legge finanziaria del 2005 che ha
previstolanullitàdellelocazioninonregistrate.
IlTribunalediRoma–sezionediOstiaelaCorted’appellodiRomasi
schierano a favore dell’inquilino, invocando, non tanto la legge
finanziaria del 2005, ma invocando una norma precedente, ovvero
l’articolo13dellalegge431del1998cheregola,interminigenerali,le
locazionidiimmobiliurbaniadusoabitativo.
In particolare, l’articolo 13 della legge 431/98 fissa la cosiddetta
regola dell’invarianza, in base alla quale, una volta pattuito, nel
contratto di locazione, un canone questo non può essere modificato
nel corso del rapporto, se non attraverso dei meccanismi di
adeguamentopredeterminatinellafaseinizialedicontrattazione.Per
esempio, si può scrivere nel contratto iniziale che il canone fissato
verràadeguatoautomaticamenteagliindiciISTAT.Alcontrario,nonè
possibile porre in essere patti modificativi successivi che, se
realizzati,sononulli.
Secondoigiudicidimerito,quindi,l’operazionefattadinascosto,che
haprevistouncanonepiùaltodiquelloregistrato,rappresenterebbe
unpattomodificativo,proibitodall’articolo13dellaleggedel1998,e
quindinullo.
Controquestaricostruzioneche,comevedremo,èabbastanzafragile,
il locatore propone ricorso per Cassazione, facendo presente che la
fattispecie non presenta una situazione di modifica rispetto ad un
precedente contratto, ma rappresenta un caso di simulazione. I due
atti – quello con il canone basso fittizio e quello con il canone alto
reale – non sono uno modificativo dell’altro in successione
235
cronologica, ma sono contemporanei: sono uno la realtà e l’altro
l’apparenzadiun’operazionecontrattualechesièsvoltainununico
momento.
In altri termini, siamo al di fuori del campo di applicazione
dell’articolo 13 per come esso era stato inteso da un’importante
sentenza della Cassazione del 2003 (n. 16089/03), la quale,
interpretando in maniera creativa l’articolo in commento, aveva
ritenutodiconsiderarloapplicabilesoloaicasideipattimodificativie
nonanchealleoperazionidicaratteresimulatorio.Nellospecifico,la
Cassazionenel2003haritenutodiinterpretare,nonostantelalettera
della norma, l’articolo 13 in senso limitativo perché ha ritenuto
prevalenteilrispettodelprincipiogeneraledinoninterferenzafragli
adempimentifiscalielavaliditàdeicontratti,percui,l’averregistrato
fiscalmenteuncanonepiùbassonondovrebbeincideresullavalidità
civilisticadelrapporto.
Nel 2014, con l’Ordinanza n. 37, la Corte di Cassazione ritiene di
rimettere l’esame del problema alle Sezioni Unite, in quanto si
richiede espressamente, alle Sezioni Unite, di voler riconsiderare il
precedentedel2003.
L’Ordinanzadiremissionerisultaparticolarmenteinteressate.Inessa
sifalevasudueprincipi:ilconcettodicausaconcretaeilconcettodi
abusodeldiritto.2
Si dice, infatti, che bisogna rivedere quest’idea, per cui, l’ipotesi del
doppiocontrattononè,nellasostanza,colpitadall’articolo13,perché,
nelcasoincuilacausainconcretodell’operazionecontrattualedelle
2L’abuso del diritto, sul quale ritorneremo nei prossimi capitoli, è una considerazione in ordine alla
qualesicaratterizzaunatteggiamentoinsedeinterpretativa:èunachiavediletturadelsignificatoche
èpropriodideterminatesituazionidicaratteresoggettivo.Nellasostanza,sihaabusodeldirittonel
momento in cui appare, come forma di apparente esercizio della situazione soggettiva, qualcosa che
finisce per essere considerato, in sede interpretativa, al di fuori dello schema di legittimità che è
racchiuso all’interno della categoria del diritto soggettivo. È un discorso complesso che, come detto,
verràripresoinmanierapiùapprofonditainaltrapartedelcorso.
236
parti sia solo ed esclusivamente di natura fiscale, allora questa
operazione, astrattamente lecita, diverrebbe, in concreto, abusiva. In
altri termini, secondo l’Ordinanza, il concetto di abuso del diritto
dovrebbeconsentirediporrenelnullal’interaoperazionelocatizia.
ArriviamocosìalladecisionedelleSezioniUnite.
Innanzitutto,lasentenzaammetteche,inquestocaso,laricostruzione
più corretta della vicenda non è nei termini di un patto di modifica
successiva,madisimulazione.
LeSezioniUnite,però,ritengonodicorreggerelaterminologiacheil
ricorso faceva propria. Il ricorso, seguendo la terminologia classica,
parladinegoziosimulatoedinegoziodissimulato.
Secondo le Sezioni Unite, invece, la simulazione deve essere vista in
modo diverso. In particolare, il fenomeno simulatorio deve essere
visto in maniera unitaria, come procedimento unico che si articola,
innanzitutto, nell’accordo simulatorio che si attuerebbe, poi, in un
unico momento contrattuale – che, secondo la sentenza, sarebbe
quelloregistrato–e,invece,l’altromomento(chenellaterminologia
classicaèilnegoziodissimulato)nonèmomentocontrattuale,maèla
mera controdichiarazione che, come tale, potrebbe avere,
indifferentemente, avere struttura unilaterale o bilaterale e che ha,
soltanto, natura probatoria di dichiarazione di scienza che integra il
contratto,spiegandolaveritàdeifatti.
Questapremessaha,anche,delleconseguenzeapplicativeperché,se
l’atto con il canone più alto non è un vero e proprio contratto, ma è
una mera controdichiarazione, allora rispetto a tale atto non si può
fare un problema di nullità per mancata registrazione. Di
conseguenza, con questo ragionamento, la sentenza si libera di tutta
la problematica inerente alla finanziaria del 2005 e alla sua
applicabilitàadun’operazionedel2003.
237
La controdichiarazione, infatti, può essere considerata irrilevante
semplicemente, interpretando, alla luce del criterio dell’abuso del
diritto,quest’ipotesicomeuncasoincuiilnormalemeccanismodella
simulazionesarebbevietatoperchélacausaconcretadell’operazione
sarebbemeramenteelusivaedantifiscale.
Chiaramente,suquestoesitoincideancheilfattochesiamonel2015
e, quindi, nel frattempo, da quasi dieci anni, i contratti di locazione
nonregistratisononullie,quindi,quelprincipiodinoninterferenza
frafiscoecontrattosièindebolito.
Nel caso di specie, comunque, non si applicano le norme nuove del
2005. Si esce, infatti, dalla materia contrattuale e si applica un altro
ragionamento–basatosullacausaconcretaesull’abusodeldiritto–
che rende inefficace l’atto non registrato, in quanto (non contratto)
controdichiarazionecuisineganoeffettiperchédicarattereabusivo.
L’esito finale è, quindi, la prevalenza processuale del soggetto
conduttore che potrà, facendo riferimento solo al canone fittizio,
potràrichiederelarestituzionedellesommeulterioriversate.
La sentenza delle Sezioni Unite in commento suscita qualche
perplessità.Siamodifronteadunacomplicazionedelragionamento,
difronteallaqualerisultaanchedifficileesprimereunavalutazione.
L’attoinizialedel2003potrebbeancheessereconsideratointermini
dicontrodichiarazione,però,siamodifronteadunenormegiuocodi
parole perché, se si considera che l’atto iniziale è quello che
costituisce il reale incontro di volontà delle parti, il diverso atto
registrato a livello fiscale non costituisce altro che una diversa
rappresentazionedellarealtàeffettivadellarelazionefraleparti.
Nonèaltrocheunmodoperraggiungeredeivantaggialivellofiscale.
Laricostruzionedelfenomenodapartedellasentenzaè,insostanza,
mistificanteperchétendeanasconderelaverarealtàdelfenomeno.
238
6.3. L’interposizione fittizia di persone: analisi della sentenza
delleSezioniUnitedellaCortediCassazione,n.11523del2013.
Vediamo, adesso, la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di
Cassazione,n.11523,del14maggio2013.
Cass.,Sez.Unite,n.
11523/2013
Anche questa è una fattispecie abbastanza interessante sul profilo
dellevicendefattuali.
Il protagonista è Mohamed Altajir un noto e molto danaroso uomo
d’affari degli Emirati Arabi Uniti, il quale, in seguito ad una certa
operazionechehapostoinessere,ritienediessereproprietariodiun
complessoimmobiliaredilussochesitrovaaRoma.
In particolare, esso sostiene che si è verifica la seguente vicenda. Il
complessoimmobiliaresuddettoerastatovenduto,daglieredidiPaul
Getty(famosopetroliereamericano),adunasocietàdelLichtenstein.
Però,Altajirsostienecheafornirelasommanecessariaperl’acquisto
dell’immobileèstatolui,inbaseadunaccordoconilrappresentante
italianodellasocietàdelLichtenstein.Quindi,insostanza,secondola
suaricostruzione,Altajirpagava,l’immobilesiintestavafittiziamente
alla società del Lichtenstein, però, autentico proprietario, avendo
pagato,dovevaessereconsideratolostessoAltajir.
Il problema è che, successivamente, il rappresentante italiano della
societàdelLichtensteinsicomportainmanieradiversa,inquantola
societàsiritiene,nonintestatariafittiziadell’immobile,ma,sullabase
del contratto formale, piena ed unica proprietaria. Tant’è che il
complesso immobiliare in questione viene trasformato dalla società
239
in un albergo di lusso che viene fatto gestire da un’altra società che,
guardacaso,facapoalmedesimosoggettorappresentante.
Inconseguenzadiciò,Altajirreagisceechiamaingiudiziolasocietà
del Lichtenstein per far accertare che la proprietà in questione era
meramente fittizia e che l’unico proprietario era lui. Viene chiamato
in giudizio, anche, il soggetto italiano, il quale si sarebbe reso
inadempienteallesueobbligazionidimandatario.
Noinonsappiamocomelavicendavaafinirealivellodifattoperché
laquestionegiuridicacheemergeèpiùtecnica.
SiailTribunalechelaCorted’appellodiRomabloccanolavicenda,a
livello processuale, perché si fa presente che non sono rispettate le
regoledelcosiddettolitisconsorzionecessario.
Secondol’eccezionesollevatadalladifesadellasocietà,infatti,l’attore
avrebbedovutochiamareincausaanchel’ulteriorepartedell’iniziale
rapportosimulato,cioèglierediGetty.
Questa operazione, in concreto, probabilmente era difficilissima
perché,quasisicuramente,tuttiglierediGettysonobenschermatie
nonfacilidatrovarepertutelareiloropatrimoni.Tant’èchel’attore
non fa la semplice integrazione del contradditorio che gli avrebbe
permesso di andare avanti nel processo, ma l’intera questione si
fonda sul fatto che, fino in Cassazione, Altajir sostiene di non essere
tenutoachiamareincausaanchequestiulteriorisoggetti.
Laquestioneèrimessaall’esamedelleSezioniUniteperché,sulpunto,
esistevano, in effetti, due corposi orientamenti giurisprudenziali che
siindirizzavanoinsensoradicalmenteopposto.
Secondounprimoorientamento,piùdogmatico,vistochenellecause
di simulazione si deve accertare l’inesistenza giuridica di un certo
rapporto, è necessario coinvolgere sempre tutte le parti del preteso
rapporto.
240
Secondo l’altro orientamento, per così dire più pratico, si deve
valutare l’inopportunità e, quindi, non obbligatorietà di chiamare in
causa,inuncasodisimulazioneperinterposizionefittiziadipersona,
anche la parte venditrice, quando tutte le obbligazioni, nei suoi
confronti, sono già state adempiute, si è già perfezionato l’effetto
traslativoe,quindi,perquestaparte,èdeltuttoirrilevanteaccertare
chi sia – fra il finto acquirente ed il reale acquirente – il vero
proprietario. Pertanto, secondo questo secondo orientamento,
avrebbe,nelcasodispecie,ragionel’attoreperchéglierediGettyche
sonogiàstatipagatinondovrebberoesserechiamatiincausa.
LeSezioniUnitedevono,quindi,sceglierefraleduesuddetteopzioni.
Esse scelgono, esplicitamente, il secondo orientamento. Essi
sostengono,inparticolare,chelescelteinterpretativedevonoessere
relative,funzionaliaiconcretiinteressiingioco,nonlegateavincolidi
caratteredogmatico.Pertanto,inquestocaso,l’interesseingiocoedi
maggior rilevanza, anche dal punto di vista dell’articolo 111 della
Costituzione, è quello della ragionevole durata del processo e della
effettività della tutela giudiziaria. Ciò, quindi, dovrebbe spingere il
giudiceasceglierequelleregoleprocessualicheconsentonodievitare
allungamenti, o appesantimenti delle attività processuali quando
questenonhannoun’utilitàconcreta.
Nelcasodispecie,glierediGettynonhannopiùinteresseasaperechi
è l’attuale proprietario di quel complesso immobiliare e, quindi,
sarebbeinutileappesantireilprocesso,chiamandoincausaulteriori
soggetti.
Tutto ciò produce l’effetto che la causa viene rimessa al giudice di
rinvioe,finalmente,entranelmerito.
Rispettoaquestasentenza,occorreprecisareche,ingenerale,nonè
detto che quella proposta dalle Sezioni Unite per la risoluzione del
241
caso,sialachiavediletturadefinitiva,validaeammissibilepertutte
le ipotesi che possono presentarsi dal punto di vista dell’attività
traslativa. In certi casi, infatti, si potrebbe avere la necessità di
considerare, nei confronti della posizione del venditore, chi sia
l’acquirente.
Nel caso di specie, è, probabilmente, giusto far prevalere la lettura
praticadelleSezioniUnite.
6.4. Prova della simulazione: analisi della sentenza della
Cassazionen.15845del2015.
Proponiamo, a questo punto, una decisione recentissima che ha un
certorilievoperquantoattieneallaprovadellasimulazione.
Si tratta della sentenza della Corte di Cassazione, n. 15845, del 28
Cass.,n.15845/2015
luglio2015.
LavicendasisvolgeinPuglianell’ambitodiunasocietàperazioniche
ha un discreto rilievo locale. I due soci, che sono anche tra loro
cognati, stipulano, ad un certo punto, un accordo che implica la
cessione delle azioni da uno all’altro. In seguito, però, il cedente
sostienechel’operazioneeradicaratterefittizioe,quindi,finalizzata
ad una più ampia operazione societaria. Pertanto, nella sostanza, le
azionieranoancorasueperché,soltantofittiziamente,cedutealsocio
ecognato.
Quest’ultimo si oppone e, quindi, inizia la lite che verte,
essenzialmente, su profili di fatto consistenti nel verificare se
l’operazioneinquestionestatarealeofittizia.
La questione risulta particolarmente complessa tant’è che i diversi
gradidigiudizio,comevedremo,dannoesitidifferenti.
242
Il Tribunale di Bari rigetta la domanda di simulazione e, quindi,
ritienenondimostratoilcaratterefittiziodell’operazione.
Al contrario, la Corte d’appello di Bari accoglie la domanda di
simulazione e ritiene che ci siano prove sufficienti per considerare
l’operazionedicessionefittiziaesolosimulata.
Per la Corte d’appello di Bari la prova decisiva del caso è
rappresentata da un’intervista che il soggetto cessionario (il
convenuto)avrebberilasciatoadungiornalista,nellaquale,parlando
di diverse questioni, avrebbe anche fatto chiaramente presente che,
anche all’indomani della cessione, restava dominante, nell’ambito
societario, il finto cedente. In sostanza, il cessionario, attraverso
questedichiarazioni,avrebberesopaleseche,inrealtà,ilcedentenon
eratale.
La prova della simulazione viene fatta discendere, quindi, da questa
provadicaratterepresuntivo.
Su questo punto, si impernia il ricorso per Cassazione del soggetto
originariamenteconvenutocheavevavintoinprimogradoeche,poi,
avevapersoinappello.
Il ricorrente, in sede di ricorso per Cassazione, fa valere
quell’orientamento, fino ad oggi assolutamente maggioritario, che
collega,inmanierastrettaequasiimprescindibile,l’articolo1417c.c.
e l’articolo 2722 c.c., dando luogo a quell’esito, sopra detto, per cui,
nelle cause fra le parti che non abbiano ad oggetto profili di illiceità
del dissimulato, la prova della simulazione deve essere fornita
esclusivamentedallacontrodichiarazionescrittadellepartistesse.
LasentenzadellaCortediCassazioneèinteressanteperchéilgiudice
relatore ritiene di dare ragione all’originario attore, cioè di ritenere
validaeammissibile,comeprovadellasimulazione,l’intervista.
243
In particolare, è significativo l’accoglimento di un’impostazione,
finora solo dottrinale, che tende a rimettere in discussione il rigido
collegamentofragliarticoli1417e2722delcodicecivile.
In questa decisione, la Cassazione non se la sente, in realtà, di
smontare totalmente il vecchio orientamento, però, l’esito finale lo
mettecomunqueincrisi.
Nello specifico, il vincolo dell’articolo 2722 c.c. viene superato
richiamando un’altra norma del Libro VI del codice, ossia l’articolo
2724 c.c., in cui si fa riferimento alla figura, un po’ misteriosa, del
principio di prova per iscritto. Secondo tale norma, quando la legge
vieta il ricorso a prove diverse dallo scritto, il divieto può essere
superato, in certi casi tassativi, fra i quali vi è, appunto, quello del
principiodiprovaperiscritto.
Secondo la Cassazione, nel caso di specie, l’intervista costituisce
principio di prova per iscritto, in quanto pubblicata dal giornalista
sullacartastampata.
Per giustificare questo ragionamento un po’ forte vengono fatti due
riferimenti interpretativi. Un primo riferimento riguarda un
precedentedel1968,inmateriadiprincipiodiprovaperiscrittodella
simulazione, nel quale si era detto che il principio di prova, avendo
una funzione meramente dichiarativa (nel senso della dichiarazione
di scienza), si riteneva ammissibile, come principio di prova per
iscritto,unascritturafattadaunminorenne.Nellasentenzadel1968
si inserirono, per rafforzare l’argomentazione, altri due riferimenti
richiamati dalla sentenza del 2015. Si dice, infatti, che allo stesso
modo potrebbe essere considerato principio di prova per iscritto
ancheunascritturazionenonsottoscritta,ounascritturasottoscritta
daunterzoautorizzato.
244
Ilpassaggiodecisivodellasentenzaincommentoè,poi,quelloincui
si sostiene che “occorre procedere ad un’interpretazione evolutiva
dell’articolo 2724 c.c.”. Interpretazione che, quindi, tenga conto
dell’evoluzione della società. A tal proposito, il giudice usa delle
espressioni interessanti. Si dice che “la sempre più veloce
interconnessione dei rapporti interpersonali ha reso le relazioni
giuridichepiùliquide”,conlaconseguenzacheladocumentazionedei
rapportinonpiùquellarigidadelcodice,masisvolgeancheinaltre
forme.
La sentenza è un esempio significativo dell’attuale tendenza che va
verso il superamento del rigido collegamento fra articolo 1417 e
articolo2722delcodicecivile.
Occorre, infine, ribadire quanto detto sopra, ovvero che il
superamento dell’orientamento maggioritario in materia di prova
della simulazione, può essere superato, piuttosto che con il
ragionamentocontortodellaCassazione,considerando(comefattoin
questo corso) la simulazione, non come fenomeno contrattuale, ma
come comportamento in linea di fatto. Ciò farebbe venir meno il
necessariocollegamentofraarticolo1417c.c.elenormeinmateriadi
provadelcontratto.
6.5.Rilevanzadellasimulazioneneiconfrontideiterzi:Cortedi
Cassazionen.2154del2015.
L’ultima pronuncia che consideriamo in materia di simulazione
concerne la questione della rilevanza del fenomeno simulatorio
rispettoaiterzi.
A tal proposito, proponiamo l’analisi della sentenza della Corte di
Cass.,n.2154/2015
Cassazione,n.2154,del5febbraio2015.
245
Inquestocaso,duesocietà–laCFFelaCP–cheoperanonesettore
della vendita di prodotti cosmetici, stipulano un contratto di affitto
d’azienda della durata di un anno, in base al quale, appunto, la CP
affittalapropriaaziendaallaCFF.
In virtù di ciò e dopo l’avvio della procedura di fallimento della CP,
tutta una serie di altre società che fornivano prodotti cosmetici alla
medesimaCPecheeranocreditricidellastessasocietàpervaloredi
circa 530 milioni di lire, agiscono in giudizio, sostenendo che quel
contrattodiaffittod’aziendaerasimulatoed,inrealtà,nascondevaun
contratto di cessione d’azienda che, come tale, pregiudicava le loro
ragionicreditorie.
Insubordine,talisocietàchiedevanoancheche,unavoltaaccertatala
naturasimulatadelcontrattod’affittoelasussistenzadiuncontratto
(dissimulato) di cessione d’azienda, fosse stabilita, ex articolo 2560
c.c., la responsabilità solidale della cessionaria per i debiti aziendali
dellasocietàcedente.
Inbaseall’articolo2560c.c.,incasodicessioned’azienda,l’alienante
non è liberato dai debiti aziendali anteriori al trasferimento, se non
risultacheicreditorihannodatoilloroconsenso.Peridebitisuddetti
risponde,inviasolidale,anchel’acquirente.
Pertanto, l’operazione simulatoria serviva proprio a questo: la CP,
gravatadamoltidebitiepoifallita,stipulavaconlaCFFunapparente
contratto di affitto d’azienda per evitare il meccanismo della
responsabilità per debiti, operante in caso di cessione d’azienda ex
articolo2560delcodicecivile.Nellasostanza,laCPvolevaspogliarsi
dei propri beni, prima del fallimento, senza, però, incorrere nella
responsabilitàperidebitiaziendalipreesistentiallacessione.
246
LaCFFsicostituisceingiudizioesostienecheicontrattidifornitura
in esame si erano risolti per colpa delle società fornitrici e, quindi,
chiedeilrisarcimentodeidanni.
Il Tribunale di Milano accertava la natura simulata del contratto
d’affitto d’azienda e l’esistenza del contratto dissimulato di cessione
d’azienda e, di conseguenza, dichiarava la responsabilità solidale
dell’acquirenteCFF.
La CFF proponeva appello. La Corte d’appello di Milano accoglieva
l’appelloedichiaravaildifettodilegittimazioneadagiredellesocietà
fornitrici,rispettoalladomandadiaccertamentodellasimulazione.
In particolare, per la Corte d’appello, la legittimazione ad agire, in
materia di simulazione, deve essere valutata in virtù di quanto
stabilitodall’articolo1415,comma2,codicecivile,secondocuii“terzi
possonofarvalerelasimulazionequandoessapregiudicailorodiritti”.
Per i giudici di secondo grado, le società fornitrici, non essendo
titolaridiunpreesistentedirittoneiconfrontidellaCFF,maessendo
titolari di un diritto di credito verso la CP, non avevano la
legittimazioneadagireinordineall’accertamentodellasimulazione.
Le società fornitrici ricorrono per Cassazione, contestando la
ricostruzione del giudice di secondo grado, secondo cui esse non
avevano la legittimazione ad agire, in quanto non vantano un diritto
dicreditopreesistenteneiconfrontidellaCFF.
VediamocomehadecisolaCortediCassazione.
La prima questione è quella della sussistenza, o meno, della
legittimazioneadagireincapoallesocietàfornitriciricorrenti.
La Corte di Cassazione ha, in diverse occasioni, affermato che
l’articolo1415,comma2,c.c.nonpermetteaqualunqueterzodiagire
per far valere la simulazione del contratto: non vi è un interesse
indistintoegeneralizzatodiqualunqueterzo.
247
Invirtùdell’articolo1415/2c.c.,lalegittimazioneadagiredelterzoè
indissolubilmente connessa alla sussistenza, in capo al terzo, di un
dirittopregiudicatodall’operazionesimulatoria.
Pertanto,nontutticolorochesono,inqualchemodo,legatialleparti
delcontrattosimulatopossonofarvalerelasimulazione,mailpotere
di azione è concesso soltanto a quei terzi che si trovano in una
posizione giuridica che risulta essere pregiudicata dall’operazione
simulatoria.
Quindi, se il diritto del terzo non è pregiudicato dall’atto simulato, il
terzononpuòagireingiudizioperfardichiararelasimulazione.
Nella sostanza, secondo la Cassazione, l’articolo 1415/2 c.c. è norma
di carattere processuale che consente, in via eccezionale, la
legittimazione ad agire anche a quei soggetti che, essendo estranei
all’accordo intercorso fra le parti, sono normalmente privi di tale
legittimazione. Tale eccezionale legittimazione ad agire è, però,
concessa solo se il terzo ha subito un pregiudizio dall’accordo
simulatointercorsofraleparti.
Insecondoluogo,bisognaverificareselalegittimazioneadagiredel
terzo presupponga la preesistenza del diritto del terzo che risulta
pregiudicatodallasimulazione.
Per la Corte d’appello, come abbiamo detto, le società fornitrici non
eranotitolaridiundirittodicredito,pregiudicatodallasimulazione,
neiconfrontodellaCFF,maesseeranotitolaridiundirittodicredito
neiconfrontidellaCP.
PerlaCassazione,innanzitutto,vadettochel’articolo1415/2c.c.non
fa alcun riferimento alla preesistenza del diritto del terzo rispetto al
contrattosimulato.
GiàinpassatolaCortediCassazione(sentenzan.1127/87)haavuto
modo di affermare che il terzo creditore è legittimato a far valere la
248
simulazione di un atto pregiudizievole, posto in essere dal suo
debitore, anche se il credito non è precedente, rispetto all’atto
simulato.Ciòcheèimportante,fondamentaleècheilterzo(creditore)
sia titolare di un diritto che viene escluso, limitato, ridotto,
pregiudicatodelcontrattosimulato.
Non vi è dubbio che, nel caso di specie, le società fornitrici della CP,
per effetto della simulazione del contratto di cessione d’azienda,
subiscono un pregiudizio al loro diritto di credito, consistente nella
diminuzionedellalorogaranziapatrimoniale.Perquestaragione,per
la Cassazione, tali società hanno certamente interesse a far valere la
simulazione per far si che venga dichiarata l’inopponibilità, nei loro
confronti, del contratto simulato e l’operatività del contratto
dissimulato,cioèdelcontrattodicessioned’aziendaconconseguente
responsabilitàsolidaledell’acquirenteperidebitiaziendali.
In conclusione, la sentenza di secondo grado viene cassata e la
questione è rimessa al giudice di rinvio che è chiamato, risolto il
problema della legittimazione ad agire, a verificare la sussistenza
dell’operazionesimulatoria.
249
CAPITOLO6
ILNEGOZIOINDIRETTO
1.Contrattoeautonomiaprivata.
Inquestocapitolocioccuperemodellasituazionechescaturiscedalla
stipulazionediuncosiddettocontratto(onegozio)indiretto.
Per introdurre, in maniera più opportuna, l’argomento è necessario
fare alcune considerazioni per quanto riguarda il profilo di
valutazione,insedegiuridica,dellacosiddettaautonomiaprivata.
Comeabbiamodetto,esiste,nell’ambitodelnostroordinamento,una
norma, l’articolo 1322 c.c., il quale parla della situazione tipica di
autonomiaprivatanellamateriacontrattuale.
Nello specifico, tale norma ammette, al primo comma, che le parti
Articolo1322/1c.c.
“possono liberamente determinare il contenuto del contratto”. Quindi,
le parti hanno la possibilità di definire la sostanza della pattuizione,
sullabasediunaliberascelta.
In questo senso, quindi, il contratto è una manifestazione di libertà
deiprivati.
Nell’ambito di questa valutazione sotto il profilo della libertà, si
prevede che il contenuto del contratto sia quello che le parti hanno
voluto.
Al primo comma dell’articolo 1322 c.c. si aggiunge qualcos’altro. Si
ammette una libertà di determinazione del contenuto del contratto
“nei limiti imposti dalla legge”. Questa ulteriore specificazione,
costituisce un riflesso della composizione del settore giuridico, con
riguardoanormecheprovengonodalloStato(odaaltrientidotatidi
poterelegislativo).
Nelcapitolointroduttivoabbiamofattoalcuneconsiderazioni,sottoil
profilodirealtàdelfenomenogiuridico,esièdettochelostessoper
250
essere capito nella sua sostanza, presuppone, non un’unicità di
riferimento con riguardo allo Stato, al soggetto dotato di poteri in
sede pubblicistica, ma, per poter ragionare in maniera più completa
sullamateriadeldiritto,èpiùgiustorifarsialconcettodellapluralità
degli ordinamenti giuridici. Pertanto, non è esclusivamente la legge
fonte del diritto, non è esclusivamente lo Stato fonte di una
valutazione di un riflesso in sede giuridica. La pluralità degli
ordinamenti giuridici consente una visione più completa della
pluralitàdegliaspettiattraversoiqualisicaratterizzalavalutazione
dellesituazionigiuridiche.
C’è un collegamento fra il concetto di pluralità degli ordinamenti
giuridicieilcontenutodelprimocommadell’articolo1322c.c.?
Articolo1322/1c.c.e
pluralitàdegli
ordinamentigiuridici
Siritienecheesistauncollegamentofraidueaspetti,nelsensoche,la
possibilità di stipulare un contratto con un contenuto determinato
dalla volontà dei soggetti, qualora si faccia riferimento esclusivo al
rapporto che lega le parti, non è necessario fare riferimento a
normativedicaratterestatuale.Inaltritermini,quantolepartihanno
espressocomecontenutodelcontrattoèdipersevincolanteperchéè
lalorovalutazione,èilloroordinamentoprivato.
Quando scatta, allora, il contenuto dell’articolo 1322/1 c.c.? Il
contenuto dell’articolo in commento scatta nel momento in cui le
partisirivolgonoalloStatoperchéesaminilasituazionecontrattuale
ed, eventualmente, ne scaturisca una valutazione in termini di
illegittimità.
In questo senso, quindi, l’articolo 1322/1 c.c. risulta incompleto, in
quanto, come norma dello Stato, prende in considerazione
esclusivamenteilprofilodivalutazioneinsedestatuale.
Al secondo comma dell’articolo 1322 c.c. si aggiunge: “Le parti
possonoancheconcluderecontrattichenonappartengonoaitipiaventi
Articolo1322/2
c.c.
251
una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi
meritevoliditutelasecondol’ordinamentogiuridico”.
Talenormacaratterizza,inmanieraancorapiùsignificativa,ilprofilo
dellalibertàcontrattuale.
Nell’ambitodiquestalogicachecaratterizza,certamente,lalogicadel
codice civile, ma si estende a tutto l’ordinamento giuridico, i diversi
contratti specifici costituiscono un momento con cui si manifesta
l’autonomiaprivata.
Nella norma in commento si aggiunge, anche, che i contratti tipici –
disciplinati esplicitamente dall’ordinamento giuridico – non
Contrattitipicie
contrattiatipici
costituisconol’unicomodellodiriferimentoperlepartichepossono
anchestipularecosiddetticontrattiatipici,ossiascheminegozialinon
previsti,oregolatidall’ordinamentodelloStato.
Il contratto atipico è, quindi, un momento di manifestazione del
potere privato dei soggetti che, nell’esercizio della loro autonomia
contrattuale, possono anche andare al di là degli schemi negoziali
previsti.
Naturalmente, tale profilo di caratterizzazione dell’articolo 1322 c.c.
ponedeiproblemi:nelmomentoincuisistipulauncontrattoatipico,
per la disciplina contrattuale dei rapporti che discendono dalla
stipulazione del contratto bisognerà fare riferimento, in prima linea,
all’accordo dei privati, successivamente, porsi nella logica del
controllo delle scelte fatte in sede di libertà contrattuale, ma ciò
acquistarilevanzanelmomentoincuilepartisirivolgonoalloStato
peravereunaspecificavalutazione.
Pertanto,nelcontestodell’autonomiaprivata,ilgiudiceintervienenel
momento in cui gli viene chiesto dai privati, altrimenti, nell’ambito
dellasferapropriadeiprivatistessi,l’accordoèvincolante.
252
2.Lecaratteristichedelnegozioindiretto.
Tutto quanto abbiamo detto, nel paragrafo precedente, in ordine
all’autonomia privata serve per introdurre il discorso del negozio (o
contratto)indiretto.
Prima di soffermarsi sulle caratteristiche del negozio indiretto,
cerchiamodiindividuareleipotesiproblematichechepossonoessere
ilfruttodelcosiddettogiuococontrattuale.
Il riferimento è alla stipulazione dei contratti misti, complessi e
collegati.
Ilcontrattomistosihaquandolepartistipulano,incontestualità,un
Contrattomisto
accordocontrattualecheaderisce,inparte,adunoschemalegaleed,
inparte,adunulterioreschemalegale.Èunacombinazionedidiversi
riferimenti contrattuali. In questo caso, l’esercizio dell’autonomia
contrattuale si sostanzia in una combinazione di diversi schemi
contrattuali.
Il contratto complesso si ha quando non si ha il riferimento
semplicemente a due schemi contrattuali, ma ad una pluralità di
Contratto
complesso
determinazioninormativechecaratterizzanol’attivitàdeisoggetti.
Infine, si possono avere i cosiddetti contratti collegati. Facciamo un
Contratticollegati
esempio:unsoggettoèproprietariodiunterreno;vendetaleterreno
adunaltrosoggetto,ilquale,incontestualità,conferisce,acuichegli
ha venduto il bene, l’appalto per la realizzazione di un edificio. In
questocasoabbiamouncontrattodicompravenditaeuncontrattodi
appalto:ilcollegamentodiquestedueipotesièchelastipulazionedel
contrattodicompravenditaèlapremessasucuisiinnestailcontratto
diappalto.Ilcollegamento,lavisioneunitariadell’operazioneconsiste
nel fatto che la caducazione di uno dei due rapporti fa venir meno
anchel’altro.
253
Nell’ambito di queste ipotesi si colloca la situazione del negozio
indiretto.
Il negozio indiretto costituisce una modalità di svolgimento
dell’autonomia privata, la quale non è detto che sia destinata a
perseguire gli effetti specifici dello schema negoziale scelto, ma può,
con il compimento di quello specifico schema negoziale, costituire il
presuppostoperilraggiungimentodiunafinalitàdiversa.
L’esempio tipico di contratto indiretto è la cosiddetta il ipotesi della
vendita nummo uno (sottoprezzo), nella quale si indica un prezzo,
Venditanummo
uno
comecorrispettivodiun’attivitàtraslativa,prezzocheperòèirrisorio
rispettoalvaloredelbenevenduto.
Nella sostanza, in questi casi si sceglie lo schema negoziale della
compravendita quando, invece, visto il prezzo irrisorio pattuito, le
caratteristiche dell’operazione contrattuale sono quelle della
donazione.
Secondo una certa valutazione, la vendita nummo uno costituisce
un’ipotesi di negozio indiretto perché, nella sostanza economica,
quella veste formale del negozio con riferimento alla vendita non
caratterizza pienamente la situazione di quanto si è realizzato fra le
parti. Ciò che si è realizzato fra le parti, infatti, anche se assume la
veste del contratto di compravendita, a molto di più dello schema
delladonazione.
Unaltrocasodinegozioindirettopotrebbeesserequellodellesocietà
di comodo: Tizio è proprietario di una quantità enorme di beni
immobili,hadeiproblemiconicreditorie,quindi,immettelamassa
deibeniimmobilidisuaproprietàall’internodiunasocietàcheviene
quindiistituita,nontantoperlosvolgimentodiun’attivitàdigestione
imprenditoriale, ma per proteggere le proprietà immobiliari di un
certosoggetto.
254
Perquantoriguardailnegozioindiretto,essovatenutodistintodalla
simulazione.
Negozioindiretto
esimulazione
Simulazione e contratto indiretto sono due ipotesi diverse. La
simulazione mette in atto un’apparenza ed è un’attività in linea di
fatto. Il negozio indiretto, invece, è una vera e propria situazione
contrattuale,sonofenomenivolutidaisoggetti.
Infine, occorre considerare il collegamento fra negozio indiretto e
contratto in frode alla legge. A tal proposito, l’articolo 1344 c.c. –
Negozioindiretto
econtrattoin
frodeallalegge
“Contrattoinfrodeallalegge” – secondo cui: “Sireputaaltresìillecita
la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere
l’applicazionediunanormaimperativa”.
L’ipotesidelcontrattoinfrodeallaleggepotrebbeessereilmodoper
colpire il negozio indiretto, nelle ipotesi in cui la finalità del negozio
ha come unico obbiettivo quello di eludere l’applicazione di una
normaimperativa.
3.Giurisprudenzainmateriadinegozioindiretto.
Leprimeduesentenzecheanalizzeremoriguardanoipotesidinegozi
indiretticheentranoincontattoconildivietodeipatticommissoridi
cuiall’articolo2744delcodicecivile.
LaprimasentenzaèquelladellaCassazione,n.1625,del28gennaio
2015.
Cass.,n.
1625/2015
Nelcasodispecie,abbiamounasocietàdileasing(UnicreditLeasing)
che stipula con un'altra società (Morettoni S.p.A.) un cosiddetto
contrattodisaleandleaseback.3
3Ilcontrattodisaleandleasebackèunavariantedelcontrattodileasingeconsisteinunapluralitàdi
atti, fra loro collegati, idonei a soddisfare un’esigenza di finanziamento. In particolare, abbiamo un
255
La Morettoni si trovava in una situazione finanziaria difficile (aveva
una serie di debiti con enti tributari ed istituti di credito) e, per
monetizzare, vende un proprio bene immobile alla società di leasing
che concede, alla Morettoni, il detto bene in leasing perché questa
possacontinuareagoderne.
LaMorettoni,però,nonriesceasuperarelacrisifinanziariefallisce.
A questo punto, la società di leasing chiede al Tribunale di Perugia
(che aveva dichiarato il fallimento)di essere ammessa allo stato
passivodelfallimentoperquantoattienealpagamentodeicanonidi
leasingscaduti.
Il Tribunale respinge l’opposizione allo stato passivo perché ritiene
che quel contratto di sale and lease back sia stato concluso in
violazionedeldivietodeipatticommissoridicuiall’articolo2744del
codicecivile.4
Inparticolare,ilTribunalericavavalanullitàdelcontrattosullabase
diunaseriediindici,daiqualipresumevache,inrealtà,l’operazione
era stata posta in essere in violazione del divieto del patto
commissorio. Innanzitutto, si faceva riferimento alla situazione di
insolvenza della Morettoni, situazione che risultava dai bilanci
societari;poi,ilvaloredell’immobilevendutoerasuperiore(peroltre
il30%)rispettoalprezzopagatodallasocietàdileasing;ed,infine,si
considera il fatto che il corrispettivo ottenuto dalla vendita del bene
era stato utilizzato dalla Morettoni (non per fini industriali come
richiesto dallo schema del contratto di sale and lease back) per
complessodiatticoncui,chidesideraottenereunfinanziamento,vendeunbene(sale)alfinanziatore,
ilquale,successivamente,concedealproprietariooriginarioilmedesimobeneinleasing,inmodotale
cheilsoggettopossaottenereilfinanziamento,continuando,inforzadelcontrattodileasing,agodere
delbene.
4L’articolo 2744 c.c. – “Divieto del patto commissorio” – così recita: “E’ nullo il patto col quale si
conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa
ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione
dell’ipotecaodelpegno”.
256
estinguere una serie di debiti ed, in particolare, per estinguere il
debito che essa aveva con la Banca di Roma, istituto di credito che
facevapartedellostessogrupposocietariodellasocietàdileasing.
LasocietàdileasingproponericorsoperCassazionecontroildecreto
dirigettodelTribunalediPerugia.
Inparticolare,perquantoriguardailcontrattodisaleandleaseback,
essa, innanzitutto, sostiene che esso è un contratto d’impresa
implicitamentericonosciutonelnostroordinamento.
La ricorrente contesta, poi, il fatto che il Tribunale abbia desunto
l’illiceità del contratto in questione sulla base di indici individuati
utilizzandostimeeconsulenzetecnichedelfallimento.
Si aggiunge, anche, (e vedremo che questo sarà l’elemento
determinanteaifinidelladecisionedellaCassazione)cheilcontratto
di sale and lease back in questione contiene il cosiddetto patto
marciano
5
che garantisce la legittimità dell’intera operazione
contrattuale perché, in virtù di tale patto, il creditore, in caso di
inadempimento, deve dedurre dalle somme dovute per i canoni di
leasingnonancorapagatiilvalorepercepitograzieallariallocazione
dell’immobile.
LaCassazioneritienetalericostruzionefondata.
Perquantoriguarda,interminigenerali,ilcontrattodisaleandlease
back,laCortediCassazioneha,giàdatempo,chiaritocheloschema
negoziale è quello di un contratto d’impresa dotato di una propria
autonomiastrutturaleefunzionale.Edotatodielementipeculiariche
5Il patto marciano è quella convenzione, in base alla quale il creditore, dopo l’inadempimento del
debitore, acquista la proprietà del bene in garanzia con l’obbligo, però, di versare la differenza fra
l’importo del proprio credito ed il valore effettivo del bene. In altri termini il patto marciano (o
clausola marciana) è, per così dire, una correzione del patto commissorio tesa ad impedire che il
creditorepossa,incasodiinadempimento,appropriarsidiunvaloresuperiorerispettoall’ammontare
delsuocredito.
257
non integrano una fattispecie in contrasto con il divieto dei patti
commissoridicuiall’articolo2744delcodicecivile.
Naturalmente, se ciò vale in linea generale, nulla vieta che la causa
concretadelnegoziopossaesserepiegataalraggiungimentodelfine
illecitovietatodall’articolo2744codicecivile.
Laverificadellacausaconcretadelnegozio,consistentenelverificare
se lo schema negoziale del contratto di sale and lease back sia stato
utilizzato, in concreto, per eludere il divieto dei patti commissori,
spetta,secondolaCassazione,algiudicedimeritoperchésitrattadi
valutare nel merito le clausole negoziali presenti nell’accordo;
valutazione di merito che, come abbiamo già più volte detto, è
estraneaalgiudicedilegittimità.
Pertanto, per la suddetta ragione, la Cassazione ritiene di non poter
accogliere quella parte dell’argomentazione della ricorrente, con la
qualevengonocontestatiiragionamentidimeritofattidalTribunale.
Con tale argomentazione, infatti, la ricorrente si limita a richiedere
una diversa lettura dei fatti di causa, non praticabile in sede di
giudiziodilegittimità.
L’elemento decisivo che fa si che la Corte di Cassazione accolga il
ricorso è, come già anticipato, la presenza, nel contratto, della
cosiddettaclausolamarciana.
Sullaclausolamarciana,laCassazionehagiàavutomododidirechela
presenzadellastessaescludel’illiceitàdelnegozio.Invirtùdelpatto
marciano,infatti,almomentodell’inadempimento,sideveprocedere
allastimadelbenedatoingaranziaedilcreditoreètenutoapagare
l’importoeventualmenteeccedenterispettoalvaloredelsuocredito.
Il patto marciano è, quindi, strumento idoneo ad escludere l’illiceità
del contratto di sale and lease back. Con esso si attribuisce
258
“ragionevolezza
commerciale”
all’operazione
contrattuale;
ragionevolezzacheoperaneiconfrontidientrambeleparti.
Pertanto,
in
virtù
del
patto
marciano,
al
momento
dell’inadempimento,sideveprocedereallastimadelbene:seilvalore
dellostessoèequiparabileall’importodelcreditononcisarànessun
problema; se, viceversa, il valore del bene sarà superiore rispetto
all’importo del credito inadempiuto si dovrà procedere alla
quantificazione della differenza e il creditore dovrà pagare tale
importoaggiuntivoaldebitore.
Inquestomodo,siescludeilpericolocheildebitorepossasubireuna
lesionedaltrasferimentodiunbenecomegaranziadelsuodebito.Si
escludel’abusochestadietroalpattocommissorio.
È,quindi,necessario,findalmomentodiconclusionedelcontrattodi
sale and lease back, che si prevedano meccanismi (oggettivi,
procedimentalizzati) che permettano di verificare, in caso di
inadempimento,lacongruenzatrailvaloredelbenevendutoel’entità
delcredito.
In concreto, perché la clausola marciana possa raggiungere l’effetto
legalizzante del contratto di sale and lease back è necessario che
venga predisposto un procedimento che garantisca che, al momento
dell’inadempimento, si proceda alla stima del bene. Stima che dovrà
essereeffettuatainmodooggettivo,dapartedisoggettiterzi,inmodo
taledagarantireunavalutazioneimparziale.
PerlaCassazione,quindi,vistocheildecretodelTribunalediPerugia
impugnatoconsiderasomesolomarginalelapresenzadellaclausola
marciana nel contratto di sale and lease back, senza verificare il
contenutodellastessaesenzaaccertarnel’operatività,siriscontranel
suddetto decreto un vizio di motivazione che determina
259
l’accoglimento del ricorso e la cassazione del provvedimento
impugnato.
Sempreconriferimentoaldivietodeipatticommissori,siprocederà,
Cass.,n.5440/2015
ora,all’analisidellasentenzadellaCortediCassazione,n.5440,del18
marzodel2015.
La vicenda inizia nel 1997, quando ICCRI6accordava alla società per
azioni Edilizia Borghese un finanziamento di sette miliardi di lire, a
condizione che la Tirrenia Assicurazioni S.p.A – società controllante
della Edilizia Borghese – conferisse, a garanzia del credito derivante
dal finanziamento suddetto, all’istituto di credito un mandato per la
venditadititolidiStatodellaTirrenia.
L’interaoperazionenegozialesiconcretizzaconunascritturaprivata
con cui la Tirrenia conferiva all’istituto di credito mandato per la
vendita di titoli di Stato, nella misura necessaria per il soddisfare il
credito nei confronti dell’Edilizia Borghese. In particolare, nella
scritturasispecificavachel’istitutopotevaesercitareidirittirelativi
al mandato, in caso di mancato pagamento del debito da parte
dell’EdiliziaBorghese.
LaTirrenia,nelfrattempo,sivieneatrovareinunasituazionecritica
(viene anche posta in liquidazione) e, probabilmente, a interesse a
recuperareilvaloredeititolioggettodelmandato.Perquestaragione,
quindi,agiscepressoilTribunalediRoma,chiedendolarestituzione
deititolidiStatoillegittimamentealienato,oilrisarcimentodeidanni
derivantidallaperditaditalititoli.
6La ICCRI (Istituto di Credito delle Casse di Risparmio Italiane) fu fondato negli anni ’20 ed al suo
interno confluirono tutte le Casse di Risparmio italiane. Negli anni ottanta, con la privatizzazione
dell’attività creditizia delle casse di risparmio, ICCRI diventa società per azioni e la sua proprietà si
concentranellemanidellaCassadiRisparmiodiTorino.Nel1999,lequotedimaggioranzadellaICCRI
sono state cedute alla Banca Popolare di Lodi. L’Istituto, poi, con operazioni successive è divenuta
BancaEurosistemi.
260
L’istitutodicreditosicostituisceingiudizio,chiedendoilrigettodella
domanda.
Il Tribunale accoglie la domanda della Tirrenia e condanna l’istituto
alla pagamento delle somme corrispondenti al valore dei titoli
venduti.
L’istituto propone appello e la Corte d’appello di Roma ribalta la
sentenza di primo grado e ricostruisce l’ipotesi nella forma del cd.
mandato irrevocabile che si ha quando, ex articolo 1723/2 c.c., il
mandato è conferito, oltre che nell’interesse del mandante, anche
nell’interessedelmandatario.Interessechedeveavereoriginedaun
rapporto obbligatorio preesistente o contemporaneo alla stipula del
mandatoeche,nelcasodispecie,èrappresentatodalfinanziamento
dispostoinfavoredell’EdiliziaBorghese.
Contro tale decisione, la Tirrenia propone ricorso per Cassazione,
sostenendo che l’operazione negoziale, intercorsa fra le parti,
dovrebbe essere considerata nulla perché si ricadrebbe nell’ambito
del divieto del patto commissorio stabilito dall’articolo 2744 del
codicecivile.
Pertanto, secondo la società ricorrente, quel mandato per la vendita
di titoli di Stato, conferito all’istituto di credito come garanzia per il
debitodell’EdiliziaBorghese,dovevaessereconsideratonulloperché,
nella sostanza, costituiva un patto commissorio vietato, in quanto
l’istituto, in pratica, poteva, in caso di inadempimento della società
debitrice,trattenereilricavatodellavenditadeititolicomeristorodel
suocredito.
LaCassazioneritienetalericostruzioneinfondatae,quindi,conferma
l’impostazionedellaCorted’appello.
Nellospecifico,perlaCassazione,nonèpossibilesostenerelanullità
del contratto di mandato per violazione del divieto dei patti
261
successoriperchél’operazionenegozialeerastrutturatainmodotale
chel’istitutodicreditopotesse,incasodiinadempimento,trattenere
solociòcheeranecessarioperilsoddisfacimentodelcredito.Mentre,
la parte di ricavo eccedente dovrà, secondo le regole del mandato,
essererestituitaalmandante.
Ilriferimentoè,ancheinquestocaso,almodellodelpattomarciano.
Pertanto, non si ricade nell’ambito di un patto commissorio vietato,
masemmail’operazionenegozialepostainesserefralepartirientra
nell’ambitodelcosiddettopattomarcianolecito.
Per questa ragione (e per altre ragioni legate ad argomentazioni
tecnico-processualichenonciinteressainquestasede),laCassazione
rigettailricorso.
L’ultima sentenza che analizziamo in materia di negozio indiretto ci
permetterà di riflette in ordine al rapporto fra contratto indiretto e
contrattoinfrodeallalegge.
Si tratta della sentenza della Corte di Cassazione, n. 5201, del 17
marzo2015.
Cass.,n.
5201/2015
La causa, in questo caso, viene promossa da un soggetto (Lorenzo
Marazzi) che, in quanto affittuario coltivatore diretto di un fondo
rustico, ritiene che i proprietari del fondo avevano, con una
complessa operazione negoziale fatta di contratti indiretti fra loro
collegati,aggiratoildirittodiprelazioneagrariachel’affittuarioaveva
sulfondo.
A tal proposito, l’articolo 8 della legge 590/65 (modificata da una
successiva legge del 1971) prevede che, in caso di vendita del fondo
rustico,l’affittuariocoltivatoredirettihadirittodiprelazione,purché
coltiviilfondodaalmenodueanni.
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Nello specifico, i proprietari del fondo rustico avevano ottenuto due
mutuibancariagaranziadeiqualierastataistituitaipotecasulfondo
rusticoinquestione.Subitodopo,avevanosottoscrittounaumentodi
capitalesocialedellasocietàdicuieranotitolari;aumentodicapitale
che era stato effettuato attraverso il conferimento nella società di
alcunifondi,tracuiancheilfondorusticosuddetto.Successivamente,
avevanocedutotutteleloroquotesocietarieadun’altrasocietà.
Invirtùdiciò,l’affittuariocoltivatoredirettoagivaingiudizioperché
ritenevachetuttalacomplessaoperazionenegozialesopradescritta
fosse stata posta in essere allo scopo di aggirare il suo diritto di
prelazione.
IlTribunalerigettavaladomandaetaledecisionevenivaconfermata
anchedallaCorted’appello.
Per i giudici di merito, nonostante i dubbi e le perplessità in ordine
alla serie di contratti posti in essere dai proprietari del fondo, deve
prevalere,comunque,ilprincipio(sancitodallaCassazione),secondo
cui il diritto di prelazione dell’affittuario coltivatore diretto non
sussiste nel caso di conferimento dei fondo in una società di capitali
perché, in tal caso, non si ha quel trasferimento a titolo oneroso
richiestodallaleggedel1965.
Tale principio è applicabile, per il Tribunale e la Corte d’appello,
ancheallesocietàdipersone.
Perigiudicidimerito,inoltre,tuttiicontrattistipulatidaiproprietari
del fondo sono, comunque, tutti liberamente voluti e pienamente
legittimi.
Controtaledecisione,ilMarazziricorreperCassazione.
In particolare, in sede di ricorso per Cassazione, il Marazzi sostiene
cheigiudicidimeritononhannopresoinadeguataconsiderazioneil
collegamentonegozialeesistentefraidiversicontrattipostiinessere;
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contratti tutti finalizzati all’elusione di una norma imperativa, ossia
l’articolo 8 della legge 590/65 che prevede il diritto di prelazione
agraria.
Insecondoluogo,perilricorrente,nelcasodispecie,nonèpossibile
richiamare quella giurisprudenza che esclude il diritto di prelazione
incasodiconferimentodelbeneall’internodiunasocietà.Ciòperché
i proprietari del fondo avevano ceduto le loro quote societarie solo
dopounmesedall’aumentodicapitalesociale,perciò,sial’aumentodi
capitale che la cessione delle quote sono tutti tasselli si un
procedimento indiretto che ha come unico obbiettivo quello di
ottenereilmedesimorisultatodellavenditadelfondo,aggirandoperò
l’operativitàdeldirittodiprelazioneagraria.
Nellasostanza,perilricorrente,l’interaoperazionenegozialepostain
esseredaiproprietaridelfondorusticodeveessereinquadratacome
uninsiemedicontratticollegatiinfrodeallalegge.
Chiede,poi,chevengaaccertatal’esistenzadelsuodirittodiriscatto
sulfondochecostituisceilrimedio,previstodallalegge,percomporre
il conflitto di interessi fra proprietario e titolare del diritto di
prelazione.
L’argomentazionepropostadalricorrentevieneritenutafondatadalla
Cassazione.
Essa,inprimoluogo,perinquadrarelaquestioneribadiscecheesiste
unanettadifferenzafranegozioindirettoesimulazionerelativa.
Nella simulazione, infatti, le parti vogliono porre in essere un atto
reale che, però, viene nascosto dal contratto simulato, diverso da
quellorealmentevolutoesoltantoapparente.
Nel negozio indiretto, invece, le parti, per la realizzazione di una
specifica finalità, pongono in essere una serie di atto tutti reali e
voluti.
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Detto questo, la Cassazione aggiunge che l’istituto del negozio
indiretto non è di per se vietato. Il divieto, o meglio l’invalidità del
negozio indiretto scatta quando, attraverso il negozio, le parti
pongono in essere una serie di atti leciti, voluti e validi che, però,
hanno come obbiettivo il raggiungimento di un risultato finale in
frodeallalegge.
Perquantoconcerneilcontrattoinfrodeallalegge,lagiurisprudenza
ha già avuto modo di affermare che il giudice di merito è tenuto a
verificare se il singolo contratto persegue una finalità vietata dalla
legge.Ed,anche,averificareseuncontratto,astrattamentelecito,sia
stato,inconcreto,postoinessereperraggiungereunfinalitàillecita.
Pertanto, un’indagine obbiettiva sulla funzione del negozio deve
necessariamente considerare gli interessi che le parti intendono
realizzareconquelnegozio.Sedataleindagine,risultaunafunzione
contrariaanormeimperative,quelcontrattononpuòesseretutelato
dall’ordinamento.
Nelcasodispecie,quindi,igiudicidimeritononhannosbagliatonel
ritenerecheidiversicontrattieranotuttiverienonsimulati.
Essi, però, avevano comunque l’obbligo di verificare se, in questo
caso, attraverso l’utilizzo di strumenti contrattuali leciti, non si
volesse, in realtà, raggiungere un obbiettivo illecito, ossia impedire
all’affittuario del fondo rustico l’esercizio del diritto di prelazione
previstodallaleggedel1965.
Rispetto a ciò, le sentenze di merito sono apparse totalmente
silenziose, si è omessa ogni indagine tesa a verificare se quel
procedimento negoziale indiretto fosse destinato ad aggirare
l’operativitàdeldirittodiprelazioneagraria.
Inaltreparole,nellasentenzaimpugnata(edinquellaprecedentedel
Tribunale) i diversi contratti sono stati considerati in modo
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individuale quando, invece, la stessa cadenza temporale degli stessi
presupponeva,quantomeno,uncollegamentonegoziale.
Lasentenza,quindi,deveesserecassataerinviataadunaltrogiudice
che dovrà valutare se, effettivamente, tale complesso di contratti sia
statopostoinesserepereluderel’operativitàdeldirittodiprelazione
agraria.
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