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Assegno di mantenimento e figlio maggiorenne
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Questione
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Tizio obbligato, in forza di sentenza di cessazione degli effetti civili del
matrimonio , alla corresponsione dell’assegno di divorzio in favore dell’ex
coniuge Caia e di mantenimento del proprio figlio Mevio, trentaduenne ma
non economicamente autosufficiente, si reca dal legale di fiducia al fine di
ottenere un parere sulla possibilità di essere esonerato dall’obbligo di corrispondere l’assegno in favore del figlio.
Tizio fa presente all’avvocato che Mevio, pur avendo alcune difficoltà di
carattere psicologico, aggravate dallo stato di ex tossicodipendente, non
svolge da molto tempo alcuna attività di studio, ma ha anche intrapreso
un’attività lavorativa dipendente (guardia giurata, ma solo per alcuni mesi)
ed imprenditoriale (attività di edicolante in proprio), anch’essa cessata dopo
circa un anno, dimostrando in tal guisa di essere in grado di sapersi rendere economicamente autosufficiente.
Il candidato assunte le vesti del legale di Tizio, rediga motivato parere,
soffermandosi sulle problematiche sottese al caso in esame.
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Il candidato ricerchi le disposizioni normative rilevanti per
la soluzione del quesito ricavandole dalla lettura attenta
della questione.
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Costruire un parere motivato - Civile
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NORME RILEVANTI E COLLEGAMENTI
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• Artt. 147, 148, 155quinquies c.c.
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Art. 147 (Doveri verso i figli) c.c.
Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare
la prole tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei
figli. (Gli obblighi di mantenimento, istruzione ed educazione della prole si inseriscono
nel generale obbligo di mantenimento della famiglia. Tale obbligo è stato qualificato
come una obbligazione di risultato cui sono tenuti anche altri soggetti, oltre ai genitori,
se questi non possono adempiere a tale dovere ).
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Art. 148 (Concorso negli oneri ) c.c.
I coniugi devono adempiere l’obbligazione prevista nell’articolo precedente in proporzione alle rispettive sostanze e secondo la loro capacità di lavoro professionale o casalingo. Quando i genitori non hanno mezzi sufficienti, gli altri ascendenti legittimi o naturali, in ordine di prossimità, sono tenuti a fornire ai genitori stessi i mezzi necessari
affinché possano adempiere i loro doveri nei confronti dei figli. ( L’obbligazione degli
ascendenti ha carattere sussidiario poiché sorge quando i genitori non siano in grado di
far fronte agli obblighi nei confronti dei figli).
In caso di inadempimento il presidente del tribunale, su istanza di chiunque vi ha interesse, sentito l’inadempiente ed assunte informazioni, può ordinare con decreto che una
quota dei redditi dell’obbligato, in proporzione agli stessi, sia versata direttamente all’altro coniuge o a chi sopporta le spese per il mantenimento, l’istruzione e l’educazione
della prole.
Il decreto, notificato agli interessati ed al terzo debitore, costituisce titolo esecutivo, ma le
parti ed il terzo debitore possono proporre opposizione nel termine di venti giorni dalla
notifica.
L’opposizione è regolata dalle norme relative all’opposizione al decreto di ingiunzione,
in quanto applicabili.
Le parti ed il terzo debitore possono sempre chiedere, con le forme del processo ordinario, la modificazione e la revoca del provvedimento.
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Art. 155quinquies (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni) c.c.
La legge 54/2006, introducendo la norma in esame ha disposto specificamente la possibilità per il giudice, in sede di separazione o divorzio, di riconoscere ai figli maggiorenni non indipendenti economicamente un assegno di mantenimento periodico. ( Già in
precedenza, la giurisprudenza costantemente riconosceva tale diritto sulla base del combinato disposto degli artt. 30 Cost., 147 e 148 c.c.).
Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all’avente
diritto.
Il secondo comma stabilisce che ai figli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi
dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori.
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Assegno di mantenimento e figlio maggiorenne
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Il candidato ricerchi ora la giurisprudenza pertinente al
caso concreto (dai codici commentati) preferibilmente sotto
gli articoli indicati; inoltre annoti eventuali indicazioni
dottrinarie riferite al caso da risolvere.
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MASSIME DI GIURISPRUDENZA E ORIENTAMENTI DOTTRINALI
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Giurisprudenza
Art. 148 c.c.
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• Cassazione 4765/2002; 7990/1996; 4616/1998; 9109/1999; 1761/2008
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• L’obbligo dei genitori di concorrere tra loro al mantenimento dei figli secondo le regole
dell’art. 148 cod. civ. non cessa, ipso facto, con il raggiungimento della maggiore età
da parte di questi ultimi, ma perdura, immutato, finché il genitore interessato alla declaratoria della cessazione dell’obbligo stesso non dia la prova che il figlio ha raggiunto
l’indipendenza economica, ovvero che il mancato svolgimento di un’attività economica dipende da un atteggiamento di inerzia ovvero di rifiuto ingiustificato dello stesso,
il cui accertamento non può che ispirarsi a criteri di relatività, in quanto necessariamente
ancorato alle aspirazioni, al percorso scolastico, universitario e post-universitario del
soggetto ed alla situazione attuale del mercato del lavoro, con specifico riguardo al
settore nel quale il soggetto abbia indirizzato la propria formazione e la propria specializzazione. Deve, pertanto, in via generale escludersi che siano ravvisabili profili di
colpa nella condotta del figlio che rifiuti una sistemazione lavorativa non adeguata rispetto a quella cui la sua specifica preparazione, le sue attitudini ed i suoi effettivi interessi siano rivolti, quanto meno nei limiti temporali in cui dette aspirazioni abbiano una
ragionevole possibilità di essere realizzate, e sempre che tale atteggiamento di rifiuto sia
compatibile con le condizioni economiche della famiglia. (Cass. civ., sez. I, 3-04-2002,
n. 4765).
• L’obbligo dei genitori di concorrere tra loro secondo le regole dell’art. 148 cod. civ. nel
mantenimento dei figli non cessa automaticamente con il raggiungimento della maggiore età, ma continua invariato finché i genitori o il genitore interessato non diano la
prova che il figlio ha raggiunto l’indipendenza economica, oppure finché non diano la
prova che il figlio è stato da loro posto nelle concrete condizioni per poter essere economicamente autosufficiente, quand’anche poi non ne abbia tratto profitto per sua colpa.
(Cass. civ., sez. I, 2-9-1996, n. 7990).
• Anche in caso di separazione personale tra coniugi, l’obbligo dei genitori di concorrere
tra loro, secondo le regole di cui all’art. 148 cod. civ., al mantenimento dei figli non
cessa automaticamente con il raggiungimento, da parte di questi, della maggiore età,
ma persiste finché il figlio stesso non abbia raggiunto l’indipendenza economica (o sia
stato avviato ad attività lavorativa con concreta prospettiva di indipendenza economica), ovvero finché non sia provato che, posto nelle concrete condizioni per poter addivenire alla autosufficienza economica, egli non ne abbia, poi, tratto profitto per sua
Pareri di diritto civile
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colpa. Non può ritenersi, peraltro, idonea ad esonerare il genitore non convivente dall’obbligo di mantenimento la profferta di una qualsiasi occasione di lavoro eventualmente rifiutata dal figlio, dovendo essa risultare, per converso, del tutto idonea rispetto alle
concrete e ragionevoli aspettative del giovane, sì da far ritenere il suo eventuale rifiuto
privo di qualsivoglia, accettabile giustificazione. (Cass. civ., sez. I, 7-5-1998, n. 4616).
• Il figlio maggiorenne non autosufficiente economicamente che però abbia già intrapreso un’attività lavorativa (abbandonata per suoi problemi caratteriali e per tossicodipendenza) non ha più diritto all’assegno di mantenimento, ma può richiedere al genitore gli alimenti, anche nell’ambito del procedimento di revisione delle condizioni dell’assegno di mantenimento. (Cass. civ., sez. I, 28 -1-2008, n. 1761).
Dottrina
[BANCA, GAZZONI, GELSO]
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Secondo la dottrina prevalente (Banca, Gazzoni) l’obbligo dei genitori di concorrere
tra loro al mantenimento dei figli non cessa automaticamente con il raggiungimento della
maggiore età da parte di questi ultimi, ma perdura, immutato, finché il genitore interessato
alla declaratoria della cessazione dell’obbligo stesso non dia la prova che il figlio ha
raggiunto l’indipendenza economica, ovvero è stato posto nelle concrete condizioni per
poter essere economicamente autosufficiente.
Non qualsiasi occasione di lavoro, tuttavia, può ritenersi sufficiente per esonerare il
genitore dal mantenimento, atteso che, precisa la dottrina (Gelso), il figlio maggiorenne
gode di un autentico «diritto di non lavorare» a condizioni diverse dalle legittime aspettative di occupare il posto o svolgere l’attività più corrispondente alle proprie possibilità
ed alla propria scelta, avvalorato dal dettato dell’ art. 4 Cost. per cui «ogni cittadino ha il
dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un’ attività o una
funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società».
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Il candidato, raccolto il materiale utile, rediga uno schema
del parere e lo segua per non perdere memoria della ricerca fatta.
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Assegno di mantenimento e figlio maggiorenne
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1. Brevi cenni sull’obbligo di mantenimento dei figli
2. Riconoscimento del diritto al mantenimento in capo al figlio maggiorenne non economicamente autosufficiente
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3. Le condizioni ostative al riconoscimento del diritto al mantenimento
in capo al figlio maggiorenne
• Caso de quo: Tizio può essere considerato esonerato dall’obbligo di
corrispondere l’assegno di mantenimento in favore del figlio Mevio
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Seguendo lo schema redatto, il candidato rediga il parere,
evidenziando la giusta soluzione, specificando altresì la
linea difensiva più utile alla persona assistita.
Pareri di diritto civile
SCHEMA DI SVOLGIMENTO DEL PARERE
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PARERE
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1. Il matrimonio impone ai coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed
educare la prole tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e
delle aspirazioni dei figli.
Eguale obbligo è posto a carico dei genitori in casi di riconoscimento del
figlio naturale, in quanto tale atto comporta l’assunzione di tutti i diritti e
doveri propri della procreazione legittima, ivi compreso l’obbligo di mantenimento.
L’obbligo di mantenimento, che assolve una funzione di sostentamento,
abbraccia qualsivoglia esigenza del figlio, alla luce, da un lato, dell’ambiente
sociale in cui la famiglia vive e, dall’altro, delle effettive possibilità economiche e di lavoro dei genitori. Tale obbligo comprende, pertanto, non solo
i bisogni fondamentali della famiglia ma anche le spese necessarie per
una personale vita di relazione, non esaurendosi nel conferimento di una
somma di denaro.
Il mantenimento è dovuto fino a quando il figlio non sia autonomo economicamente attraverso la percezione di un reddito corrispondente, secondo le condizioni di mercato, alla professionalità acquisita. Il mantenimento,
inoltre, perdura se i genitori non dimostrino di aver messo il figlio in condizioni di poter lavorare grazie al titolo di studio conseguito.
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2. L’obbligo in questione non viene automaticamente meno con il
raggiungimento della maggiore età da parte del figlio, ma permane finché
durano la possibilità, la necessità o l’opportunità (si pensi al caso del figlio
che intenda completare un ciclo di studi che, per sua natura, si protrae oltre
il diciottesimo anno di età).
L’elaborazione giurisprudenziale ha creato un vero e proprio principio di
diritto vivente volto alla tutela della prole in base al quale viene assimilata
la posizione del figlio divenuto maggiorenne, ma tuttora dipendente
non per sua colpa dai genitori, a quella del figlio minore, imponendo,
pertanto, di ravvisare la protrazione dell’ obbligo di mantenimento, oltre che
di educazione e di istruzione, fino al momento in cui il figlio stesso abbia
raggiunto una propria indipendenza economica, con una appropriata collocazione nel contesto sociale, ovvero escludendolo qualora versi in colpa per
non essersi messo in condizione di conseguire un titolo di studio o di procurarsi un reddito mediante l’esercizio di un’ idonea attività lavorativa, o per
avere detta attività ingiustificatamente rifiutato.
La legge 54/2006, ha codificato tale principio introducendo l’art. 155quinquies c.c., laddove viene disposto specificamente la possibilità per il giudice,
in sede di separazione o divorzio, di riconoscere ai figli maggiorenni non
indipendenti economicamente un assegno di mantenimento periodico.
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3. Secondo la giurisprudenza consolidata sono cause di cessazione dell’obbligo di mantenimento, nei confronti del figlio maggiorenne, l’avviamento di questi ad attività lavorativa con concreta prospettiva di indipendenza economica, ovvero il fatto che il figlio, posto nelle concrete condizioni
per poter addivenire alla autosufficienza economica, non ne abbia tratto
profitto per sua colpa.
Tuttavia, puntualizza la giurisprudenza, non può ritenersi causa idonea ad esonerare il genitore dall’obbligo di mantenimento l’offerta di
una qualsiasi occasione di lavoro eventualmente rifiutata dal figlio,
dovendo essa risultare idonea rispetto alle concrete e ragionevoli aspettative del giovane, sì da far ritenere il suo eventuale rifiuto privo di qualsivoglia
accettabile giustificazione.
In tal ultimo caso il figlio maggiorenne gode di un autentico «diritto di non
lavorare» a condizioni diverse dalle legittime aspettative di occupare il posto
o svolgere l’attività più corrispondente alle proprie possibilità ed alla propria
scelta, avvalorato dal dettato dell’art. 4 Cost. per cui «ogni cittadino ha il
dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un’ attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società».
Sulla base dei parametri di riferimento indicati deve escludersi, in via
generale, che siano ravvisabili profili di colpa nella condotta del figlio che
rifiuti una sistemazione lavorativa non adeguata rispetto a quella cui la sua
specifica preparazione, le sue attitudini ed i suoi effettivi interessi siano rivolti, quanto meno nei limiti temporali in cui dette aspirazioni abbiano una
ragionevole possibilità di essere realizzate e sempre che tale atteggiamento
di rifiuto sia compatibile con le condizioni economiche della famiglia.
Secondo la giurisprudenza, prevalente, da ultimo ribadita da Cass. 1761/
2008, non sussiste il diritto ad essere mantenuto del figlio maggiorenne, ancorché allo stato non autosufficiente economicamente, il quale abbia
in passato iniziato ad espletare un’attività lavorativa, così dimostrando
il raggiungimento di una adeguata capacità, atteso che non può avere rilievo
il successivo abbandono dell’attività lavorativa da parte del figlio, trattandosi
di scelta che, se determina l’effetto di renderlo privo di sostentamento economico, non può far risorgere un obbligo di mantenimento i cui presupposti
sono già venuti meno, ferma restando invece l’obbligazione alimentare, ove
ne ricorrano le condizioni.
Se il genitore viene esonerato dall’obbligo di prestare il mantenimento,
resta quindi fermo, in caso di bisogno, il diritto agli alimenti che non
incontra limiti temporali.
La funzione dell’obbligazione alimentare è quella di assicurare a colui che
versi in stato di bisogno, una prestazione continuativa o periodica che gli
garantisca ciò che è necessario per vivere.
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Costruire un parere motivato - Civile
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Per tali caratteristiche, dunque, il diritto agli alimenti si distingue dal diritto al mantenimento non solo sotto il profilo quantitativo ma anche sotto il
profilo della condizione fondamentale di esistenza dell’obbligazione alimentare e, cioè, lo stato di bisogno.
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Nella fattispecie in esame si deve ritenere che sia venuto meno
qualsiasi obbligo di mantenimento a carico del padre Tizio, non
potendosi ritenere che Mevio senza sua colpa non sia in grado di
procurarsi i mezzi per il suo sostentamento. Costui, infatti, non
solo ha ormai raggiunto l’età di 32 anni e non svolge da molto
tempo alcuna attività di studio, ma ha anche già intrapreso un’attività lavorativa dimostrando in tal modo di essere in grado di
sapersi rendere economicamente autosufficiente. Con riferimento all’onere della prova, occorre precisare che, configurandosi il
conseguimento dell’indipendenza economica quale fatto estintivo di una obbligazione ex lege, è a carico del genitore, che deduca la cessazione del diritto del figlio ad essere mantenuto, la dimostrazione che questi è divenuto autosufficiente, ovvero che il
mancato svolgimento di un’attività lavorativa dipende da un suo
atteggiamento di inerzia ovvero di rifiuto ingiustificato.
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Pornografia minorile
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Questione
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Tizio, minore degli anni diciotto, riprendeva, con il proprio telefono cellulare, un rapporto sessuale avuto con Caia, giovanissima studentessa di anni
13.
In un momento successivo, il medesimo provvedeva ad inviare il suddetto
video ad alcuni cellulari appartenenti ad altrettanti amici.
Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, premessi brevi cenni sul
delitto di cui all’art. 600ter c.p., rediga motivato parere, verificando in che
misura possa essere ricondotta la vicenda descritta alla fattispecie delittuosa di pornografia minorile.
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Il candidato ricerchi le disposizioni normative rilevanti per
la soluzione del quesito ricavandole dalla lettura attenta
della questione.
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NORME RILEVANTI E COLLEGAMENTI
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• Artt. 600bis, 600ter, 600quater c.p.
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Art. 600bis (Prostituzione minorile) c.p.
L’art. 600bis c.p. individua due ipotesi di reato: il primo comma punisce chiunque induce
alla prostituzione una persona minorenne o ne favorisce o sfrutta la prostituzione; (tale
disciplina ha sostituito analoga previsione della legge Merlin, che già puniva tali condotte, prevedendole come aggravate nel caso di soggetti minori degli anni 21 ); il secondo
comma introduce una novità assoluta in tema di prostituzione, punendo il cliente della
prostituzione minorile, quando però il minore che si prostituisce abbia tra i quattordici
ed i diciotto anni.
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Art. 600ter (Pornografia minorile) c.p.
Il primo comma della norma in esame punisce chiunque utilizzando minori degli anni
diciotto, realizza esibizioni pornografiche o produce materiale pornografico ovvero induce minori di anni diciotto a partecipare ad esibizioni pornografiche. (La fattispecie è
stata modificata dalla legge 6 febbraio 2006, n. 38. La precedente formulazione prevedeva la condotta di sfruttamento di minori, la cui esatta individuazione è stata oggetto di
non poche controversie in dottrina ed in giurisprudenza ).
Il secondo comma punisce chi fa commercio del materiale pornografico.
Con espressa clausola di esclusione del concorso di tale condotta con i reati previsti dai
precedenti commi del medesimo articolo, il terzo comma punisce la condotta di chi
diffonde il materiale pornografico ed altre condotte prodromiche alla realizzazione del
materiale suddetto. Infine, il quarto comma dell’art. 600ter c.p., punisce la cessione
consapevole, anche a titolo gratuito, del materiale pornografico di cui al primo comma.
(La precedente formulazione puniva la cessione consapevole, anche a titolo gratuito, del
materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori; l’espresso
riferimento allo sfruttamento sessuale come mezzo di realizzazione del materiale pornografico aveva portato parte della dottrina ad escludere dal novero delle condotte punibili
quelle di cessione di materiale prodotto artigianalmente, perché ritenuto estraneo alla
attività di produzione prevista dal primo comma).
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Art. 600quater (Detenzione di materiale pornografico) c.p.
La norma sanziona chiunque, al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 600ter, consapevolmente si procura o detiene materiale pornografico realizzato utilizzando minori
degli anni diciotto.
(La specificazione che la detenzione debba avvenire consapevolmente ha il senso di
escludere dal novero delle condotte punibili le detenzioni di materiale il cui carattere
pornografico non sia conosciuto dal detentore, come nelle ipotesi di files detenuti inconsapevolmente nel computer. Nella precedente formulazione non figurava tra le condotte
punibili quella di detenzione ma accanto al procurarsi si faceva riferimento alla disposizione di materiale pornografico).
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Il candidato ricerchi ora la giurisprudenza pertinente al
caso concreto (dai codici commentati) preferibilmente sotto
gli articoli indicati; inoltre annoti eventuali indicazioni
dottrinarie riferite al caso da risolvere.
Giurisprudenza
Art. 600ter c.p.
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• Cassazione 25464/2004; 2421/2000; 5397/2001; 12372/2003; 8296/2004;
10058/2005; 4900/2002; S.U. 13/2000; 1814/2008; 27252/2007
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• La natura pornografica della rappresentazione di minori in pose che ne lasciano scoperti integralmente o parzialmente gli organi sessuali, al fine di distinguerla dal materiale di natura diversa (pubblicazioni pubblicitarie, reportage giornalistici), deve essere
individuata in base all’accertamento della destinazione della rappresentazione ad eccitare la sessualità altrui e dalla sua idoneità a detto scopo, di talché si palesa rilevante, a
tal fine, la valutazione della natura erotica delle pose assunte o dei movimenti che esegue il minore (Cass. pen., sez. III, 22-4-2004, n. 25464).
• Rientrano nella fattispecie di cui all’art. 600ter c.p.: a) il commercio di materiale pornografico inerente i minori che richiede la predisposizione di un’attività di impresa, con
adeguati strumenti di distribuzione, nella prospettiva di una offerta del prodotto destinata a durare nel tempo; b) la distribuzione, che si configura come forma particolare di
commercializzazione, la quale deve ritenersi integrata dalla diffusione fisica del materiale mediante l’invio ad un novero, definito o meno, di destinatari; c) la divulgazione e
pubblicazione, le quali richiedono sia che la condotta sia destinata a raggiungere una
serie indeterminata di persone, con cui l’agente ha stabilito un rapporto di comunicazione, sia un mezzo di diffusione accessibile ad una pluralità di comunicazione, sia un
mezzo di diffusione accessibile ad una pluralità di soggetti. La cessione occasionale,
singolarmente effettuata (ex comma 4), del materiale è fattispecie per sua natura sussidiaria rispetto a quelle previste nei commi precedenti dello stesso art. 600ter c.p., che
non può trovare applicazione quando sussistano gli elementi per la operatività degli
stessi. (Conseguentemente la Corte ha ritenuto che integrasse il reato di cui all’art. 600ter comma 3 c.p. l’aver veicolato fotografie oscene di minori attraverso la rete Internet)
(Cass. pen., sez. III, 13-6-2000, n. 2421).
• Ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 600ter, comma 3, prima parte c.p.
consistente nel fatto di chi «al di fuori delle ipotesi di cui ai commi 1 e 2, con qualsiasi
mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga o pubblicizza il materiale pornografico di cui al comma 1» non può ritenersi sufficiente alla realizzazione di tale condotta il solo fatto che fotografie o messaggi pornografici attinenti a soggetti di età minore
siano veicolate attraverso la rete Internet, occorrendo anche che da ciò derivi la possibi-
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lità per chiunque di accedere a detto materiale; mancando tale condizione, come si
verifica nel caso in cui la foto o il messaggio vengano allegati ad un messaggio di posta
elettronica inviato ad un determinato destinatario, può soltanto ritenersi configurabile la
meno grave ipotesi di reato di cui al comma 4 del cit. art. 600ter (Cass. pen., sez. III, 312-2001, n. 5397).
• Ai fini della configurabilità del reato di cui all’art 600ter, comma 3, c.p. (distribuzione,
divulgazione o pubblicizzazione del materiale pornografico minorile con qualsiasi mezzo, anche in via telematica) non è sufficiente la cessione di detto materiale a singoli
soggetti ma occorre che esso sia propagato ad un numero indeterminato di persone. Ne
consegue che non è sufficiente ad integrare il reato di cui all’art. 600ter, comma 3, c.p.
il mero utilizzo della rete internet — essendo comunque necessario che l’offerta sia
diretta ad un numero indeterminato di persone in quanto ove l’offerta sia destinata a
persone determinate, sussiste la più lieve ipotesi di cui all’art. 600ter, comma 4, c.p,
indipendentemente dall’uso o meno del mezzo telematico, ma occorre accertare quale
tipo di connessione telematica sia utilizzata al momento della commissione del reato, in
quanto, ove si accerti trattarsi di connessione aperta, sussiste il reato più grave di cui
all’art. 600ter, comma 3, c.p., mentre, nell’ipotesi di connessione riservata, sussiste il
reato più lieve di cui all’art. 600ter, comma 4, c.p. (Cass. pen., sez. III, 28-1-2003, n.
12372).
• In riferimento all’ipotesi delittuosa di distribuzione, divulgazione o pubblicizzazione,
anche per via telematica, di materiale pedo-pornografico, previsto dall’art. 600ter c.p.,
comma terzo, il luogo di consumazione del reato coincide con il luogo nel quale è stato
digitato il comando di invio delle foto per via internet. Tale momento corrisponde, infatti,
al momento di perfezionamento della fattispecie, ossia all’immissione nella rete del materiale fotografico illecito, a disposizione dei potenziali destinatari (Cass. pen., sez. III,
2-12-2004, n. 8296).
• In relazione all’ipotesi delittuosa di cui all’art. 600ter c.p., relativa alla produzione,
distribuzione e divulgazione di materiale pedo-pornografico, è legittimo il sequestro
probatorio del materiale osceno riguardante i minori allorché sussista l’esigenza di
conservare la prova di immagini o filmati a contenuto pedo-pornografico, ovvero la
prova della loro circolazione nella rete internet dei pedofili, attesa la pericolosità di tali
condotte e anche nell’ottica della obbligatorietà della confisca dei suddetti corpi di reato
prevista dalla disposizione di cui all’art. 600septies c.p. (Cass. pen., sez. III, 10-2-2005,
n. 10058).
• L’uso dello strumento internet non è sufficiente da sé ad integrare, sempre e comunque, una comunicazione indirizzata ad un numero indeterminato di persone, essendo
necessario analizzare, di vota in volta, il singolo caso concreto per poter rilevare ed
accertare il tipo di comunicazione, «aperta o chiusa», che il soggetto interessato ha
posto in essere. In particolare, quando la cessione di materiale pedo-pornografico è
avvenuta attraverso una c.d. chat-line bisogna soffermarsi a verificare attentamente la
caratteristica del programma in esecuzione al fine di determinare se il fatto, alla luce del
tipo di comunicazione instaurata, sia riconducibile all’interno dell’ipotesi più grave descritta nel terzo comma dell’articolo 600ter oppure in quella meno grave descritta nel
quarto comma dello stesso articolo (Cass. pen., sez. V, 11-12-2002, n. 4900).
• Poiché il delitto di pornografia minorile di cui al primo comma dell’art. 600ter c.p. —
mediante il quale l’ordinamento appresta una tutela penale anticipata della libertà
sessuale del minore, reprimendo quei comportamenti prodromici che, anche se non
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Pareri di diritto penale
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necessariamente a fine di lucro, ne mettono a repentaglio il libero sviluppo personale
con la mercificazione del suo corpo e l’immissione nel circuito perverso della pedofilia
— ha natura di reato di pericolo concreto, la condotta di chi impieghi uno o più minori
per produrre spettacoli o materiali pornografici è punibile, salvo l’ipotizzabilità di altri
reati, quando abbia una consistenza tale da implicare concreto pericolo di diffusione del
materiale prodotto. (Nell’occasione la Corte ha altresì precisato che è compito del giudice accertare di volta in volta la configurabilità del predetto pericolo, facendo ricorso ad
elementi sintomatici della condotta quali l’esistenza di una struttura organizzativa anche
rudimentale atta a corrispondere alle esigenze di mercato dei pedofili, il collegamento
dell’agente con soggetti pedofili potenziali destinatari del materiale pornografico, la
disponibilità materiale di strumenti tecnici di riproduzione e/o trasmissione, anche telematica idonei a diffondere il materiale pornografico in cerchie più o meno vaste di
destinatari, l’utilizzo contemporaneo o differito nel tempo di più minori per la produzione del materiale pornografico — dovendosi considerare la pluralità di minori impiegati
non elemento costitutivo del reato ma indice sintomatico della pericolosità concreta della
condotta —, i precedenti penali, la condotta antecedente e le qualità soggettive del reo,
quando siano connotati dalla diffusione commerciale di pornografia minorile nonché gli
altri indizi significativi suggeriti dall’esperienza; ed ha di conseguenza escluso la ricorrenza del concreto pericolo di diffusione del materiale in un’ipotesi in cui l’agente aveva
realizzato e detenuto alcune fotografie pornografiche che ritraevano un minorenne, consenziente, per uso puramente «affettivo», anche se perverso)» (Cass. Sez. Un., sent. 5-72000, n. 13).
• Il delitto ex art. 600ter c.p. è configurabile indipendentemente dalla sussistenza di un
fine lucrativo in capo allo sfruttatore del minore o di una organizzazione di tipo imprenditoriale. Per il perfezionamento della fattispecie in oggetto, d’altra parte, è necessario
che la condotta dell’agente abbia una consistenza tale da implicare il concreto pericolo
di diffusione del materiale pornografico prodotto. Con il reato ex art. 600quater il
Legislatore ha inteso punire la detenzione del materiale pornografico che costituisce
l’ultimo anello di una catena di variegate condotte antigiuridiche, di lesività decrescente,
iniziate con la produzione dello stesso e proseguita con la sua commercializzazione,
cessione, diffusione ecc. È da escludere la configurabilità dell’art. 600quater in capo a
chi ha prodotto il materiale, costituendo, la detenzione, post factum non punibile. Il
rapporto tra le due figure delittuose in esame è risolto dalla clausola di riserva che
costituisce incipit dell’art. 600quater c.p.: il conflitto apparente di norme è superato in
favore dell’applicazione della più grave (art. 600ter c.p.) (Cass. pen., sez. III, 14-12008, n. 1814).
• In materia di reati sessuali, l’iniziale o parziale consenso della persona offesa non
legittima condotte che vadano oltre, per modalità o intensità, il consenso prestato: tale
principio, trova applicazione anche quando autore del reato sia un minore, sempre che
ne venga accertata la capacità di comprendere il disvalore del fatto (art. 98 c.p.) (Cass.
pen., sez. III, sent. 5-6-2007, n. 27252).
• Il reato di cui all’art. 600ter c.p. si configura a prescindere dallo sfruttamento economico delle immagini pedopornografiche, avendo la norma ad oggetto la tutela e la
protezione del minore in vista del suo sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e
sociale. Ne deriva che la videoripresa di contenuto pornografico, fatta a scopo personale, ma poi diffusa attraverso il telefono cellulare, integra il reato di cui all’art. 600ter c.p.
(Cass. pen., sez. III, sent. 5-6-2007, n. 27252).
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Costruire un parere motivato - Penale
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Dottrina
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Secondo una parte della dottrina non è configurabile il reato di pornografia minorile
nel caso in cui una videoripresa di un rapporto sessuale venga divulgata, tramite un telefono cellulare, ad un numero ristretto di destinatari, atteso che la condotta non integra né
gli estremi della utilizzazione del minore, né quello della induzione di minore a partecipare alla realizzazione del filmato a sfondo sessuale.
Inoltre, la videoripresa di un rapporto sessuale esula dall’ambito di applicazione dell’art. 600ter c.p., norma che ha come oggetto la repressione della pornografia minorile, la
quale sottende ad una particolare tutela dell’equilibrato sviluppo sessuale del minore, non
pregiudicata dalla condotta sopra descritta.
Infatti, secondo questa impostazione, la fattispecie in commento non intenderebbe punire comportamenti aventi una rilevanza sostanzialmente privatistica, come le videoriprese
destinate a rimanere confinate in una cerchia ristretta di destinatari, ma solo quelle che
siano diffuse ad un numero indeterminato di soggetti (aventi, quindi, una valenza tipicamente pubblicistica), in quanto solo in tale eventualità si potrebbe pregiudicare il sano
equilibrio sessuale del soggetto ripreso nel filmato.
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Il candidato, raccolto il materiale utile, rediga uno schema
del parere e lo segua per non perdere memoria della ricerca fatta.
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Pornografia minorile
SCHEMA DI SVOLGIMENTO DEL PARERE
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2. Il reato di pornografia minorile è configurabile nel caso in cui una
videoripresa di un rapporto sessuale venga divulgata, tramite un telefono cellulare, ad un numero ristretto di destinatari?
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3. La pronuncia della Cassazione (27252/2007): Il reato di cui all’art.
600ter c.p. si configura a prescindere dallo sfruttamento economico
delle immagini pedopornografiche, avendo la norma ad oggetto la
tutela e la protezione del minore in vista del suo sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale. Ne deriva che la videoripresa di
contenuto pornografico, fatta a scopo personale, ma poi diffusa attraverso il telefono cellulare, integra il reato di cui all’art. 600ter c.p.
• Caso de quo: la condotta realizzata da Tizio integra il delitto di
pornografia minorile.
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Seguendo lo schema redatto, il candidato rediga il parere,
evidenziando la giusta soluzione, specificando altresì la
linea difensiva più utile alla persona assistita.
Pareri di diritto penale
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1. Brevi cenni sul delitto di pornografia minorile previsto dall’ art.
600ter c.p.:
• Bene protetto: tutela e protezione del minore in vista del suo sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale.
• Le diverse condotte: sono previste plurime disposizioni che risultano organizzate secondo un ordine gradato di gravità dei fatti e di
trattamento sanzionatorio.
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Costruire un parere motivato - Penale
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PARERE
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1. La disciplina penale della pornografia minorile trova collocazione
negli artt. 600ter e 600quater c.p., oltre alle speciali circostanze aggravanti ed
attenuanti previste dall’art. 600sexies c.p.
Il primo rilevante problema che si pone all’interprete è quello della nozione di pornografia, mancando nella legge 269/1998 un qualsiasi riferimento.
La dottrina ha ritenuto di poter utilizzare la definizione di osceno, ricavabile dall’art. 529, comma 2, c.p.; altri autori, invece, hanno tentato di ricondurre la nozione di pornografia alle sole attività sessuali che vedono impiegati i minori.
Recentemente, la giurisprudenza si è pronunciata sul concetto di pornografia, collegandola alla rappresentazione di minori in pose che ne lascino
scoperti integralmente o parzialmente gli atti sessuali e al fine di distinguerla
dal materiale di natura diversa, ha richiesto l’accertamento della destinazione
della rappresentazione ad eccitare la sessualità altrui.
L’art. 600ter c.p., ha come oggetto la tutela e la protezione del minore
in vista del suo sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale.
Il chiaro dettato normativo e la collocazione delle nuove fattispecie incriminatrici nell’ambito dei delitti contro la libertà individuale non lasciano
dubbi circa il fatto che il bene giuridico tutelato sia la libertà della persona
nella sua accezione più ampia, così che vengono represse tutte le condotte e le situazioni che attentano allo stato della persona e che rischiano di
comportare l’annientamento della stessa personalità dell’individuo.
Va, dunque, escluso che la finalità principale dell’intervento normativo
possa identificarsi nella tutela di beni quali la moralità pubblica o il buon
costume.
In questa prospettiva devono essere collocate le modifiche apportate alle
norme codicistiche dalla legge n. 38 del 2006, legge di attuazione alla Decisione Quadro n. 2004/68/GAI e che mira a reprimere in maniera rafforzata
e coordinata le forme di pornografia minorile.
La legge impone all’interprete di assumere come prospettiva prioritaria
la posizione del singolo minore oggetto di comportamenti che attentano
alla sua libertà ed al libero sviluppo della sua personalità. Rispetto a tale
prospettiva vengono in luce due diverse situazioni di offesa.
La prima è rappresentata dal solo fatto che il minore come persona venga
utilizzato o indotto a partecipare alla creazione di materiale pornografico ed
alla realizzazione di spettacoli aventi analoga natura. Già tali condotte, con il
loro carattere di oscenità e, in molti casi, di vera perversione, comportano
una offesa gravissima allo sviluppo della personalità del minore, tanto maggiore quanto più costui è lontano da uno stadio minimamente strutturato di
maturità e di sviluppo.
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Pareri di diritto penale
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La seconda, che può rappresentare uno sviluppo della precedente, è costituito dalle diverse forme di diffusione del materiale pornografico ottenuto
mediante la utilizzazione di persone minori di età. L’art. 600ter c.p., nella sua
attuale formulazione contiene plurime disposizioni che risultano organizzate secondo un ordine gradato di gravità dei fatti e di trattamento sanzionatorio.
Il primo comma, contiene la disposizione relativa alle condotte che il
legislatore considera più gravi: la produzione di materiale pedopornografico o di spettacoli aventi la stessa natura effettuata coinvolgendo persone minori di età, che vengono «utilizzate» oppure «indotte» a partecipare.
La precedente formulazione prevedeva la condotta di sfruttamento di minori, la cui esatta individuazione è stata oggetto di non poche controversie in
dottrina ed in giurisprudenza. Inizialmente il termine «sfruttare» è stato interpretato dalla dottrina come sinonimo dell’utilizzare il minore per fini economici e commerciali. Altri autori hanno sostenuto che l’espressione «sfrutta
minori degli anni 18» limitasse la condotta illecita alle ipotesi di utilizzo di più
minori.
Già sotto la vigenza della legge n. 269 del 1998, le Sezioni Unite (n. 13/
2000) avevano tuttavia chiarito che il concetto di «sfruttamento» non può
essere limitato a condotte aventi finalità imprenditoriale o commerciale e
ricomprende ogni ipotesi in cui si «trae frutto o utile», come dimostrerebbe
l’espressione «sfruttamento sessuale» prevista dal testo allora vigente del successivo comma 4.
Il secondo comma punisce con medesima sanzione le condotte di commercializzazione del materiale descritto al comma che precede. Per attività
di commercio si intende la alienazione di prodotti per fini di profitto svolta
con una organizzazione di impresa.
La dottrina ha criticato la mancanza di una espressa esclusione del concorso tra questa fattispecie e quella del primo comma, atteso che sulla base
del tenore letterale della norma non sarebbe possibile escludere il concorso
dei due reati, con l’aberrante conseguenza che chi produce al fine di porre in
commercio dovrebbe soggiacere alla pena prevista per entrambi i reati, che
invece appaiono colpire due diverse manifestazioni della diffusione del materiale (chi produce e chi commercia).
Con espressa clausola di esclusione del concorso di tale condotta con i
reati previsti dai precedenti commi del medesimo articolo, il terzo comma
punisce la condotta di chi «diffonde» il materiale pornografico ed altre
condotte prodromiche alla realizzazione del materiale suddetto.
È stato rilevato che tale norma punisce la diffusione del prodotto pedopornografico ad una cerchia indeterminata di soggetti e di particolare rilevanza, sotto questo profilo, è l’introduzione dell’inciso «anche per via telematica», che rende estensibile questa disciplina anche al materiale porno-
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Costruire un parere motivato - Penale
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grafico circolante in rete (via internet). In relazione alla complessa materia
dei contatti telematici, la giurisprudenza ha precisato che è configurabile tale
reato nell’ipotesi in cui la diffusione del materiale pornografico avvenga in
modo indiscriminato verso una cerchia indeterminata di destinatari (come
nel caso della «chat line»), mentre residua la fattispecie meno grave, prevista
dal successivo quarto comma, nell’ipotesi in cui la cessione del materiale
incriminato avvenga mediante un contatto privato, anche se con più interlocutori. Anche nel quarto comma è il legislatore, attraverso una espressa clausola di esclusione, ad evitare il concorso con le precedenti ipotesi di reato.
Quanto alla condotta, il quarto comma punisce la cessione consapevole,
anche a titolo gratuito, del materiale pornografico prodotto.
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2. Per la risoluzione della fattispecie oggetto di parere, occorre stabilire se
sia configurabile il reato di pornografia minorile nel caso in cui una videoripresa di un rapporto sessuale venga divulgata, tramite un telefono cellulare, ad un numero ristretto di destinatari.
Secondo una prima impostazione non sarebbe configurabile l’art. 600ter
c.p., in quanto la ripresa su un telefono cellulare e la diffusione tra amici di
un video che riprende il rapporto sessuale non può integrare né gli estremi
della utilizzazione del minore, né quello della induzione di minore a partecipare alla realizzazione del filmato a sfondo sessuale.
Inoltre, la videoripresa di un rapporto sessuale esula dall’ambito di applicazione dell’art. 600ter c.p., norma che ha come oggetto la repressione della
pornografia minorile, la quale sottende ad una particolare tutela dell’equilibrato sviluppo sessuale del minore, non pregiudicata dalla condotta sopra
descritta.
Infatti, secondo questa impostazione, la fattispecie in commento non intenderebbe punire comportamenti aventi una rilevanza sostanzialmente privatistica, come le videoriprese destinate a rimanere confinate in una cerchia
ristretta di destinatari, ma solo quelle che siano diffuse ad un numero indeterminato di soggetti (aventi, quindi, una valenza tipicamente pubblicistica),
in quanto solo in tale eventualità si potrebbe pregiudicare il sano equilibrio
sessuale del soggetto ripreso nel filmato.
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3. La giurisprudenza più recente (Cass. 27252/2007), invece nel premettere che il reato de quo si configura a prescindere dallo sfruttamento
economico delle immagini pedopornografiche, ha stabilito che la videoripresa di contenuto pornografico, fatta a scopo personale, ma poi diffusa
attraverso il telefono cellulare, integra il reato di cui all’art. 600ter
c.p., ciò sul presupposto della potenziale amplificazione che ha tale mezzo
di comunicazione.
La sentenza ha poi precisato che non vi è alcuna ragione per ritenere che
le condotte punite dall’art. 600ter c.p., non possano avere come autore
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Alla luce di tali considerazioni nella fattispecie in esame, deve
ritenersi che la condotta realizzata da Tizio integra il delitto di
pornografia minorile. Tizio non si è limitato a riprendere il rapporto sessuale avuto con Caia per farne un uso privato, ma diffondendo il filmato stesso ad una cerchia limitata di destinatari,
ha posto in essere il pericolo di una successiva diffusione incontrollata del materiale pedopornografico. Trasmettere una videoripresa di contenuto pornografico a più persone attraverso il telefono cellulare, infatti, potenzia il carattere diffusivo della trasmissione, facilmente moltiplicabile da ciascuno dei destinatari.
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una persona minore di età. Ciò, non solo perché la norma non introduce
alcuna limitazione in tal senso, ma anche perché il paragone con la disposizione contenuta nell’art. 609quater, comma 3, c.p. non regge ad un esame
critico.
In primo luogo, soggiunge la Corte dove il legislatore avesse voluto dare
rilievo all’età dell’agente ed alla relazione con l’età della persona offesa, lo
avrebbe fatto espressamente.
In secondo luogo deve considerarsi che la differenza di regime risponde
ad una logica convincente. Mentre per i rapporti sessuali, che rappresentano
in sè una fisiologica espressione della personalità, il legislatore ha inteso
evitare l’intervento penale in caso di rapporti tra due minori che presentano
condizioni personali simili, del tutto diversa è la situazione in caso di condotte che presuppongono sia una offesa alla dignità del minore coinvolto in
realizzazioni pornografiche sia una evidente situazione di sproporzione nella posizione di forza dei soggetti coinvolti.
A tale proposito va rilevato che nel corso dei lavori parlamentari che
portarono all’approvazione della legge n. 38 del 2006, erano state presentate
proposte volte ad introdurre alcune cause di non punibilità. Una proposta
mirava a rendere non punibile la formazione di materiale pornografico posta
in essere da due minorenni tra loro consenzienti perché il materiale restasse
nella esclusiva disponibilità dei soli protagonisti, essendo pacifico che avrebbe conservato piena rilevanza penale la eventuale diffusione di tale materiale da parte del partner della persona minorenne «utilizzata».
La circostanza che queste proposte non siano state recepite nel testo finale della legge appare, infine, come una conferma delle conclusioni fin qui
raggiunte.