diritto privato comparato - Corte d`Appello di Milano

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INSEGNAMENTO DI
DIRITTO PRIVATO COMPARATO
LEZIONE IX
“LA RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE”
PROF. CATERINA SIANO
Diritto privato comparato
Lezione IX
Indice
1 La Soluzione Adottata Nel Nostro Ordinamento In Materia Di Responsabilità Contrattuale. ----------------- 3 2 Il Modello Tedesco. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 6 3 Il Modello Francese. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 10 4 Il Modello Di Common Law. ------------------------------------------------------------------------------------------------- 12 5 Responsabilità Contrattuale: Rimedi E Danni Risarcibili. ------------------------------------------------------------ 16 Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
(L. 22.04.1941/n. 633)
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1 La soluzione adottata nel nostro ordinamento in
materia di responsabilità contrattuale.
L’espressione “responsabilità contrattuale” indica l’insieme delle regole relative all’obbligo
del contraente, che non abbia adempiuto correttamente alla prestazione derivatagli dal contratto, di
riparare al pregiudizio che tale inadempimento, totale o parziale, abbia arrecato alla controparte.
Infatti, qualora un’obbligazione contrattuale (di qualunque natura e cioè, di fare, di non-fare
o di dare) non venga rispettata, l’ordinamento prevede che il soggetto debitore risponda dei danni
causati con il suo comportamento non conforme all’impegno contrattuale assunto. Per la maggior
parte dei casi, tale riparazione si effettua “per equivalente”, nel senso che all’obbligazione
originaria sarà sostituita l’obbligazione pecuniaria di risarcimento dei danni; talvolta è, invece,
possibile “l’adempimento coattivo” o “in forma specifica” attraverso il quale il creditore ottiene lo
stesso risultato che avrebbe conseguito con lo spontaneo adempimento del debitore (v. artt. 29302933 c.c.).
Questo tipo di responsabilità, detta contrattuale perché derivante dal contratto (o, più
precisamente, dall’inadempimento della prestazione contrattuale) si distingue dalla cosiddetta
responsabilità extracontrattuale, derivante da fatto illecito, ex art. 2043 c.c. 1
Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale costituiscono le due diverse branche dalla
responsabilità civile; esse appaiono diverse non solo per la diversa fonte da cui traggono origine, ma
anche per il diverso regime giuridico previsto dall’ordinamento per l’uno e l’altro tipo di
responsabilità. In particolare, appaiono diversi il carico probatorio previsto per attore e convenuto
nelle due diverse azioni, il termine di prescrizione applicabile (dieci anni per la responsabilità
contrattuale, cinque per quella extracontrattuale) e la natura dei danni risarcibili 2 .
Nel nostro codice civile, la disciplina della responsabilità per inadempimento contrattuale ha
il suo fulcro nel disposto dell’art. 1218, il quale stabilisce che il debitore che non esegua
esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che
l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da
causa a lui non imputabile.
1
Anche in questo caso, la sanzione prevista dall’ordinamento è il risarcimento del danno. La relativa obbligazione,
tuttavia, non trae fonte dal contratto bensì direttamente dalla legge. Cfr. A. Di Majo, Responsabilità contrattuale, in
Dig. IV, disc. priv., sez. civ., vol XVII, Torino, 1998, p. 25
2
Si rinvia per ulteriori chiarimenti a P. Stanzione, Diritto privato. Lineamenti istituzionali, Torino, 2003, p. 250.
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
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A questa norma fa riscontro l’art. 1256 c.c. che stabilisce che l’obbligazione si estingue con
effetto liberatorio per il debitore se la prestazione diviene impossibile per una causa non imputabile
al debitore.
Dalle norme citate si evince che il creditore può chiedere il risarcimento del danno per
inadempimento in base alla semplice mancata o inesatta esecuzione della prestazione. Il debitore,
tuttavia, può dal suo canto liberarsi dalla responsabilità dimostrando che l’obbligazione a suo carico
si sia estinta per impossibilità sopravvenuta della prestazione derivante da causa a lui non
imputabile.
Più in chiaro, per conseguire l’effetto liberatorio il debitore deve fornire una duplice prova,
ossia dimostrare da un lato che la prestazione da lui dovuta è diventata impossibile in senso
oggettivo e, dall’altro, che tale impossibilità sia dipesa da causa a lui non imputabile.
Per causa non imputabile si intende, in generale, ogni evento che non fosse prevedibile ed
evitabile usando l’ordinaria diligenza, ex art. 1176 c.c.; normalmente si fa coincidere tale tipo di
eventi con i concetti di “caso fortuito” o “forza maggiore” 3 .
Sembra opportuno evidenziare che l’accennata diversificazione tra responsabilità
contrattuale – fin qui descritta – e responsabilità extracontrattuale extracontrattuale (anche detta
aquiliana dalla romana Lex Aquilia che consacrò il principio del neminem laedere), pur essendo
fondata e riscontrabile sul piano della disciplina vigente, ha progressivamente perso la sua
originaria rilevanza, dati i molteplici ripensamenti di cui è stata oggetto sia da parte della dottrina
che da parte della giurisprudenza.
A tal riguardo, merita di essere ricordata la cosiddetta “teoria del cumulo tra le due forme di
responsabilità” secondo cui una medesima condotta può al contempo integrare la violazione di un
precetto contrattualmente previsto e della regola generale del neminem laedere, ex art. 2043 c.c. 4 .
Parallelamente, bisogna dire che la distinzione tra le due fattispecie in esame risulta
affievolita anche da un fenomeno che la dottrina ha definito di “osmosi” tra le due forme di
responsabilità civile.
Attraverso la tecnica dei cosiddetti “doveri di protezione” (importati dal modello tedesco)
che si fanno derivare dal principio di buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.), si riesce ad estendere le
regole della responsabilità contrattuale (generalmente più vantaggiose sul piano dell’onere
3
Il sistema così delineato vale per i casi di impossibilità sopravvenuta della prestazione. Diversamente, se la prestazione
contrattuale risulti impossibile ab origine il contratto è ritenuto nullo.
4
Cfr. P.G. Monateri, Cumulo di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, Padova, 1989.
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probatorio e del termine di prescrizione dell’azione) anche ad interessi che non sono contrattuali
stricto sensu ma che risultano collegati agli interessi dedotti nell’accordo contrattuale.
Stesso discorso vale per la teoria del “contatto sociale” attraverso la quale si giunge ad
applicare il regime di responsabilità da inadempimento del contratto anche quando formalmente
manchi un rapporto contrattuale diretto tra danneggiante e danneggiato 5 .
Non si può non segnalare, infine, la nascita di molteplici figure di “responsabilità speciali”6
– quali quelle derivanti da esercizio di attività pericolose, da circolazione di veicoli, da cose in
custodia, da prodotto difettoso e così via – rispetto alle quali si realizza una sorta di commistione tra
i due diversi regimi della responsabilità civile indubbiamente orientata nel senso di realizzare un
meccanismo probatorio analogo a quello previsto ex art. 1218 c.c.
5
Un esempio classico è rinvenibile in materia di responsabilità medica: è considerato responsabile ex contractu il
medico dipendente da struttura ospedaliera nonostante non vi sia tra lui ed il paziente ricoverato alcun accordo di natura
contrattuale. Ex multis, cfr. V. Carbone, La responsabilità del medico ospedaliero come responsabilità da contatto, in
Danno e resp., 1999, p. 294; E. Guerinoni, Obbligazioni da “contatto sociale” e responsabilità contrattuale nei
confronti del terzo, in Contratti, 1999, p. 999.
6
Cfr. G. Autorino Stanzione, Le responsabilità speciali. Modelli italiani e stranieri, Napoli, 1994.
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2 Il modello tedesco.
Relativamente all’analisi della responsabilità contrattuale nell’ordinamento giuridico
tedesco, occorre partire dall’assunto che non esiste in esso una nozione unitaria di inadempimento
e/o violazione del contratto, ma si prendono in considerazione gli eventi che possono ostacolare
l’esatta esecuzione della prestazione contrattuale, o che impediscano al creditore di realizzare il
proprio interesse 7 .
A tal riguardo, i due poli di riferimento risiedono nei concetti di impossibilità
sopravvenuta della prestazione (Unmöglichkeit) e di ritardo nella sua esecuzione (Verzug).
Rispetto alla prima, il legislatore tedesco ha stabilito una regola liberatoria per il debitore
che è speculare e simmetrica a quella relativa alla sua responsabilità. In pratica, si ritiene che il
debitore sia liberato se la prestazione è divenuta impossibile per una causa sopravvenuta a lui non
imputabile (§ 275 BGB); egli sarà invece obbligato a corrispondere i danni al creditore quando
l’impossibilità della prestazione sia derivata da circostanza a lui imputabile (§ 280 BGB).
Nell’ordinamento tedesco, al concetto di impossibilità oggettiva della prestazione
(impedimentum naturale) si affianca la cosiddetta impossibilità soggettiva (Unvermögen), ossia
una situazione di impossibilità della prestazione non riferibile alla prestazione in sé, bensì alla
persona del debitore. In altre parole, si parla di impossibilità soggettiva quando la prestazione sia
impossibile per il debitore, ma possa essere eseguita da altri soggetti (§ 275, 3° comma, BGB).
Impossibilità oggettiva e soggettiva hanno un trattamento giuridico diverso qualora siano
originarie: infatti, la prima rende nullo il contratto con effetto liberatorio per il debitore, la seconda
invece non esonera il debitore da responsabilità 8 .
Diversamente, se si tratta di impedimenti sopravvenuti, indipendentemente dalla
connotazione oggettiva o soggettiva dell’impossibilità, è stabilito che se l’impedimento non possa
essere imputato al debitore questi è liberato da ogni responsabilità; al contrario, se l’impossibilità,
oggettiva o soggettiva della prestazione, sia dipesa da un evento imputabile al debitore, questi
incorre in responsabilità contrattuale e deve risarcire il danno al creditore (§ 280 BGB).
7
Cfr. D. Memmo, Il modello tedesco, in La responsabilità per inadempimento contrattuale. Atlante di diritto privato
comparato, Bologna, 1998, p. 120 e ss.
8
Come abbiamo già riferito nella lezione relativa a Invalidità, inadempimento ed esecuzione forzata del contratto,
“qualora emerga che il debitore, già al momento di conclusione del contratto, non era in grado di adempiere
correttamente alla prestazione, questi – indipendentemente dalla colpa – sarà obbligato a risarcire alla controparte il
danno derivante dall’inadempimento”.
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Quanto alla situazione di mora, anch’essa è legata all’alternativa tra impedimento imputabile
e non.
Impossibilità e mora sono, quindi, i due principali concetti attorno ai quali è impostato il
sistema tedesco della responsabilità contrattuale.
I limiti di tale modello sono facilmente ravvisabili nel fatto che esso non si presenta in grado
di offrire all’interprete una regola operazionale idonea a comprendere l’intera fenomenologia di
ipotesi che si riconducono al concetto di inadempimento o più genericamente di “violazione del
contratto”.
Risulta abbastanza elementare la constatazione che si verifica inadempimento contrattuale
non solo quando la prestazione sia integralmente mancata o quando vi sia un ritardo
nell’adempimento, ma anche quando vi sia stato un inadempimento inesatto o incompleto, con
relativi danni per il creditore. Si pensi, ad esempio, alla consegna di una cosa difettosa o dannosa
per l’utente a causa della carente informazione sul suo uso.
Ciò ha spinto la dottrina tedesca ad elaborare la teoria della “positive Vertragsverletzung”
(violazione positiva del contratto) che si basa, appunto, sull’assunto che l’obbligazione
contrattuale può essere violata, con diritto del creditore ad ottenere il risarcimento del danno, non
solo attraverso l’omissione e/o il ritardo, ma anche attraverso un comportamento positivo che ne
comporti cattiva e/o difettosa esecuzione.
Attraverso la teoria della “lesione positiva del contratto” che – come si è appena detto – ha
avuto il merito di aver integrato la disciplina della responsabilità contrattuale oltre i limiti angusti
dell’impossibilità e del ritardo, si è arrivati ad affermare la responsabilità contrattuale del debitore
anche nel caso di violazione dei cosiddetti “obblighi di protezione” (Schutzpflichten) posti a tutela
di cose o persone coinvolte nella prestazione contrattuale. Tali doveri, pur non essendo
esplicitamente e formalmente contenuti nell’accordo contrattuale, devono essere ritenuti parte
integrante dello stesso in quanto collaterali all’obbligo principale di adempimento della prestazione
e strettamente legati all’esatto adempimento della stessa. Di conseguenza, la loro violazione è fonte
del medesimo tipo di responsabilità derivate dall’inadempimento della prestazione principale.
In definitiva, considerato quanto finora affermato, appare evidente che nel sistema del BGB
il giudizio di responsabilità del debitore si articola nell’accertamento di due presupposti basilari e
cioè: a) di una causa di impedimento all’esatta esecuzione del contratto (impossibilità, ritardo o
cosiddetta “violazione positiva del contratto”); b) dell’imputabilità al debitore di tale causa.
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Da ciò si evince che il punto centrale dell’indagine relativa alla responsabilità per
inadempimento delle obbligazioni sta nell’individuazione dei fatti di cui il debitore è tenuto a
rispondere. Le disposizioni relative a tale aspetto sono contenute nei §§ 276-278 del BGB che
stabiliscono, appunto, i criteri di imputabilità dell’inadempimento.
Dal disposto dei §§ 276 e 277 BGB si evince che la responsabilità per inadempimento
scaturisce da un giudizio di colpevolezza in ordine al comportamento del debitore al quale si imputa
di non aver agito in quella determinata situazione nel modo in cui avrebbe potuto e dovuto agire se
avesse usato l’ordinaria diligenza ed attenzione.
Tale principio generale della responsabilità per colpa convive, tuttavia, con alcune regole di
responsabilità oggettiva in forza delle quali il debitore è chiamato a rispondere anche di fatti e
circostanze diverse dal suo comportamento colpevole. Analogamente al nostro ordinamento (cfr.
art. 1228 c.c.) anche nell’ordinamento tedesco, il classico esempio di responsabilità oggettiva è
costituito dalla regola per cui il debitore risponde dell’inadempimento degli ausiliari e delle persone
di cui si serva per l’adempimento dell’obbligazione contrattuale (§ 278 BGB).
In effetti, il principio della responsabilità per colpa, espressione della tradizione romanistica,
appare attualmente mitigato dall’inversa tendenza alla proliferazione di forme di responsabilità
oggettiva del debitore che accomuna l’ordinamento tedesco agli altri ordinamenti dell’area
romanistica.
Passando ad altro aspetto peculiare della disciplina della responsabilità contrattuale, è
opportuno mettere in evidenza che la riforma del diritto delle obbligazioni del 2001 ha staccato lo
scioglimento del contratto per causa di inadempimento (cosiddetto recesso da inadempimento) dai
presupposti che sono alla base del risarcimento del danno.
Attualmente, quindi, nell’ordinamento tedesco recesso e risarcimento camminano lungo
binari differenti, nel senso che mentre il risarcimento presuppone che il contraente si sia reso
responsabile, per colpa o dolo, di violazione dell’obbligazione contrattuale (§ 280, nuovo testo,
BGB), il recesso, invece, consente al creditore di sciogliere il contratto per il fatto oggettivo del
venir meno della controprestazione, il che può accadere sia quando questa sia divenuta impossibile
(cfr. §§ 275 e 326, co. 5, nuovo testo, BGB), sia quando sia inesatta oppure tardiva (§ 323, nuovo
testo, BGB).
Più in chiaro, si rileva che tra i presupposti del recesso non figura più l’inadempimento
colpevole dell’obbligazione contrattuale, com’è invece per il risarcimento (§ 280 BGB).
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Il § 323 (nuovo testo) del BGB dispone infatti che il creditore può recedere ove egli abbia
diffidato il debitore moroso ad adempiere nel termine o a sanare l’inesattezza. La diffida non è
neanche necessaria ove il debitore abbia definitivamente rifiutato di eseguire la prestazione o il
creditore, nel caso di ritardo, non abbia più alcun interesse a ricevere una prestazione tardiva, o
infine se particolari circostanze inducano a ritenere che il recesso sia il rimedio più appropriato (§
323, co. 2, BGB).
In definitiva, quindi, la giustificazione del recesso si rinviene sia nel caso di impossibilità
sopravvenuta della prestazione, che libera il debitore dal proprio obbligo contrattuale e dal dovere
di risarcimento (§ 275 BGB), sia nel caso in cui la prestazione sia stata tardiva o non conforme in
modo rilevante al contratto ed il contraente sollecitato non abbia provveduto a porvi rimedio (§ 323
BGB). In quest’ultimo caso, i due rimedi non sono più alternativi ma possono cumularsi (§ 325
BGB): il recedente, quindi, nel caso in cui possa lamentare che la controparte sia responsabile anche
di una violazione dell’obbligazione contrattuale può richiedere sia lo scioglimento del contratto che
il risarcimento del danno 9 .
9
Cfr. A. Di Majo, Recesso e risoluzione del contratto nella riforma dello Schuldrect: al di
là dall’inadempimento colpevole, in Europa e diritto privato, 2004, 1, p. 26.
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3 Il modello francese.
A differenza del sistema tedesco, il modello francese di responsabilità muove da una
nozione unitaria di “inadempimento dell’obbligazione”, nella quale si ricomprendono non solo le
ipotesi di omissione totale di adempimento o di adempimento tardivo, ma anche quelle di
adempimento parziale e/o difettoso e/o di inadempimento di prestazioni accessorie 10 .
Tale constatazione deriva dall’analisi della norma che attribuisce al giudice il compito di
valutare se il contratto, a seguito dell’inadempimento, debba o meno essere risolto (art. 1184 code
civil).
Sembra evidente, infatti, che attribuire tale compito al giudice vuol dire rifiutare un metodo
che rimandi a fattispecie tipizzate di violazione del contratto ed assumere invece un sistema in base
al quale poter valutare, caso per caso, la valenza dell’inadempimento e la sua incidenza sul
mantenimento del contratto, ovvero sulla risoluzione dello stesso.
In quest’ottica si comprende anche la regola contenuta nel medesimo articolo sopra citato
(1184 code civil) che attribuisce al contraente non inadempiente la scelta tra la richiesta di
“adempimento in natura del contratto” ove possibile e la risoluzione dello stesso, con i relativi danni
ed interessi.
Entrambi i rimedi hanno una forte impronta giudiziale, perché rimandano a poteri di
condanna (per l’adempimento) e costitutivi (per la risoluzione) del giudice, il che segna un notevole
distacco rispetto a modelli, come quello tedesco, più propensi invece a limitare il potere del giudice
al fine privilegiare le scelte che, in autonomia, può prendere il contraente non inadempiente.
Riguardo alla richiesta risarcimento dei danni, bisogna precisare che a differenza della
formulazione del nostro art. 1453, 1° comma c.c., ove il risarcimento del danno è riferito sia
all’adempimento “forzato” che alla risoluzione, l’art. 1184 del code civil francese riferisce i danni
alla sola risoluzione, ritenendo forse implicito che, ove il contraente ottenga l’adempimento, i soli
danni risarcibili saranno quelli derivanti dal ritardo.
In realtà, però, tale disposizione deve essere integrata con le disposizioni contenute nella
parte del codice dedicata alle obbligazioni, che fissano i principi in base ai quali devono essere
determinati i danni e gli interessi derivanti dall’inadempimento dell’obbligazione stessa (artt. 1146
e ss. code civil).
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Il presente paragrafo riproduce parte dello studio di A. Di Majo, Responsabilità contrattuale, in Dig. IV, cit., p. 33 e
ss.
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In particolare, l’art. 1147 code civil dispone che il debitore è tenuto al risarcimento dei danni
e degli interessi sia in regione dell’inadempimento che del ritardo nell’adempimento, tutte le volte
in cui non riesca a provare che l’inadempimento proviene da una causa esterna che non possa
essergli imputata e che non vi sia stata mala fede da parte sua.
L’articolo successivo ribadisce il concetto affermando che danni ed interessi non sono
dovuti se l’inadempimento dell’obbligazione sia derivato da “caso fortuito” o “forza maggiore”.
Tradizionalmente, sulla base del dato letterale del codice, un impedimento può essere
ascritto alle predette categorie tutte le volte in cui con riferimento ad esso non sussista la colpa
dell’obbligato 11 . In altre parole, si considera liberatorio l’impedimento che configuri un “obstacle
imprévisible et irrésistible” che renda l’adempimento del debitore assolutamente impossibile o tale
per cui non possa risultare che il soggetto debitore abbia trascurato la possibilità, anche minima, di
evitare l’inadempimento.
Da ciò si ricava la considerazione che i redattori del code civil abbiano seguito
l’impostazione giusnaturalista, ossia il principio della responsabilità basata sulla colpa non solo in
relazione agli atti illeciti, ma anche in relazione all’inadempimento contrattuale.
Vero è, però, che con l’andar del tempo, tale impostazione ha perso molto del suo originario
rigore, e si registra una generale tendenza all’affermazione dell’opposto principio della
“responsabilità oggettiva” proprio degli ordinamenti di Common law 12 .
11
Cfr. K. Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, vol. II – Istituti, Milano,
1998, p. 196.
12
Per responsabilità oggettiva si intende comunemente la responsabilità senza colpa. Nel
linguaggio di Common law si parla di strict liability.
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4 Il modello di Common law.
Il giudice di Common law, in presenza di ciò che viene definito un breach of contract non si
chiede se tale violazione sia o meno imputabile al comportamento del contraente, ma se essa rientri
o meno in ciò che figurava, secondo l’interpretazione del contratto, oggetto della promessa
contrattuale 13 .
Da questa breve premessa iniziale si ricava immediatamente la lontananza sia dal modello
tedesco che da quello franco-italiano. Infatti, nel diritto anglo-americano manca qualsiasi
riferimento sia alle varie cause di inesecuzione del contratto che al più generico principio della
colpa, quale limite alla responsabilità del contraente inadempiente.
Ciò non toglie, però, che anche il giudice inglese o americano possa interrogarsi sulla
sussistenza di cause e circostanze in presenza delle quali possa ritenersi il debitore liberato da
responsabilità. La differenza sta nel fatto che gli eventi dai quali far dipendere l’effetto liberatorio
per il debitore non vengono ricercati in relazione alla mancanza di una colpa dello stesso, ma nel
fatto che il superamento dell’impedimento non poteva ragionevolmente includersi nell’oggetto della
promessa del contraente.
In sostanza, quindi, la differenza tra il sistema di Civil law e quello di Common law in
questo campo consiste nel fatto che il Common law vede nella promessa contrattuale un’assunzione
di garanzia: vi è da parte di ciascun contraente la promessa di far conseguire all’altro il risultato
atteso con l’accordo. Diversamente, nei sistemi di Civil law il concetto di obbligazione si
sovrappone a quello di garanzia, sicché il contraente dovrà normalmente assicurare semplicemente
di assumere un comportamento finalizzato a far ottenere al creditore il risultato utile.
Più in chiaro, si intende sottolineare che diversamente dallo schema della garanzia, se si
individua nella prestazione contrattuale semplicemente il dovere di comportarsi in un dato modo,
naturale corollario è che si possa sempre dimostrare che, in quella determinata evenienza, il
13
Cfr. A. Di Majo, op. cit., p. 36 e ss. Si rinvia altresì al contenuto della lezione relativa a Invalidità, inadempimento ed
esecuzione forzata del contratto, par. 3.1., dove, appunto si è detto che “Nel diritto anglo-americano … la conclusione
del contratto implica … l’assunzione di una promessa di garanzia, per cui ciò che rileva principalmente è che il debitore
non abbia realizzato il risultato pattuito, senza alcuna formale differenza tra inadempimento, inesatto adempimento o
ritardo nell’adempimento della prestazione contrattuale. Di regola, in tali ordinamenti, qualora non si realizzi lo scopo
del contratto, il creditore può invocare il “breach of contract” e richiedere il risarcimento del danno. La pretesa al
risarcimento del danno non è legata al fatto che l’inadempimento del contratto sia dipeso dalla colpa del debitore (o,
eventualmente, dei suoi ausiliari)”.
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comportamento dovuto non era possibile od esigibile, per cui non è rimproverabile od imputabile al
debitore l’inadempimento della prestazione.
La distanza tra queste due impostazioni si attenua leggermente allorché anche il giudice di
Common law si orienti a valutare il comportamento del contraente, fermo restando però che tale
valutazione non mira a rinvenire cause di esonero da responsabilità per mancanza di colpa, ma
soltanto ad indagare sull’oggetto della promessa contrattuale e su ciò che ragionevolmente il
creditore poteva attendersi da quell’accordo.
Sul piano delle regole relative allo scioglimento del contratto, è opinione diffusa in dottrina
che il sistema di Common law abbia scarse affinità con i sistemi (come quello italiano e francese)
che attribuiscono al giudice penetranti poteri di valutazione in ordine alla risoluzione del contratto
per inadempimento.
A tal proposito, si evidenzia che secondo l’impostazione del diritto anglo-americano, lo
scioglimento del contratto dipende dalla stessa volontà delle parti posto che esso è legato al fatto
che la promessa non mantenuta si debba configurare come una “condition”, ossia come una clausola
particolarmente importante ai fini della realizzazione dello scopo contrattuale. Detta clausola ha
forza e ruolo diversi dalla “warranty”, ossia dalla mera assunzione di garanzia che sorge – come
poc’anzi detto – in relazione ad ogni promessa contrattuale e che autorizza a chiedere soltanto il
breach of contract.
In effetti, se si resta ancorati alla formale distinzione tra warranty e condition
necessariamente si deve concludere che sono le parti a stabilire indirettamente le cause di
scioglimento del contratto.
In realtà, però, la contrapposizione teorica tra warranty e condition non risolve, sul piano
pratico, il problema della distinzione sostanziale tra promesse contrattuali che debbono essere
considerate essenziali e promesse che, non essendolo, non “autorizzano” lo scioglimento del
contratto.
È evidente che rispetto a questa questione non si possa prescindere dalla considerazione
delle circostanze legate al caso concreto, il che rinvia chiaramente al ruolo del giudice. Si nota,
quindi, che il meccanismo della condition, e cioè del carattere essenziale e/o fondamentale di una
determinata clausola, non si distingue molto dal giudizio sull’incidenza della violazione contrattuale
rispetto al mantenimento all’intero accordo a cui è avvezzo il giudice di Civil law chiamato a
decidere in merito alla risoluzione del contratto.
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Una sorta di avvicinamento tra le due famiglie giuridiche è testimoniata anche
dall’ampliamento della sfera di azione della doctrine of frustration.
Come detto sopra, nei sistemi di Common law, a differenza di quelli di Civil law, l’azione di
risarcimento del danno non è legata al fatto che l’inadempimento del contratto sia dipeso o meno
dalla colpa del debitore (principio della responsabilità oggettiva o strict liability). È, tuttavia,
corrente la constatazione che tali sistemi hanno abbandonato le antiche posizioni assai rigorose,
giungendo via via a soluzioni più elastiche.
È accaduto, cioè, che il principio dell’inderogabilità degli impegni contrattuali ha subito una
serie crescente di attenuazioni ed eccezioni attraverso la proliferazione delle ipotesi di scioglimento
del contratto per impossibilità della prestazione o per il venir meno dello scopo contrattuale,
derivanti dall’elaborazione della doctrine of frustration ed impossibility del contratto 14 .
Grazie alle predette teorie, fermo restando il principio della strict liability, cioè di una
responsabilità (oggettiva) senza colpa, si è superato il principio della absolute liability 15 che involge
tutti i casi in cui il contratto non abbia potuto realizzare il proprio scopo e le proprie finalità.
Più in chiaro, in Common law, la dottrina della frustration of contract si incarica di offrire
soluzioni a fattispecie nella quali la prestazione si riveli, di fatto o di diritto, “impossibile” o in cui
lo scopo del contratto sia venuto meno a seguito del mutamento dello stato delle cose, quando tali
eventi siano imputabili a cause del tutto esterne ed estranee alla posizione del debitore 16 .
Nel diritto inglese la frustration trova attualmente applicazione sia nei casi di impossibilità,
di fatto e di diritto, che in quelli in cui venga meno lo scopo del contratto, nonché in quelli in cui il
mutamento delle circostanze abbia ritardato la prestazione o la abbia modificata tanto che
l’adempimento costituirebbe qualcosa di radicalmente diverso rispetto a quanto si erano prefissate
le parti al momento della conclusione del contratto 17 .
Diversamente da quanto accade in Inghilterra, negli Stati Uniti il ricorso alla frustration
viene limitato ai casi in cui la parte possa ancora ricevere la prestazione dovutale, ma questa sia
ormai divenuta priva di valore e di significato ai fini della realizzazione dell’interesse contrattuale
della stessa. Più precisamente, negli USA si distingue a seconda che le circostanze sopravvenute
rendano la prestazione impossibile o più difficile (impracticability) oppure facciano apparire
14
. Relativamente alla differenza tra frustration ed impossibility of contract si rinvia al par. 3.1. della lezione su
“Invalidità, inadempimento ed esecuzione forzata del contratto”.
15
Cfr. L. Cabella Pisu, La responsabilità contrattuale in common law, in Atlante di diritto comparato, cit., p. 128.
16
Cfr. A. Di Majo, op. cit., p. 44.
17
Cfr. . K. Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto comparato, vol. II – Istituti, Milano, 1998, p. 236.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IX
l’adempimento della prestazione privo di scopo (frustration) 18 . Al primo gruppo di casi tipici
appartengono non solo le situazioni in cui la prestazione diventa per il debitore del tutto
impossibile, ma anche quelli in cui il debitore può di fatto ancora adempiere ma la prestazione – in
considerazione delle mutate circostanze – risulta per esso eccezionalmente difficile e costosa (cfr. §
262 del Restatement Contracts 2d 1981 USA).
18
Tedeschi, La impracticability e la frustration. Appunti comparativi di diritto anglo-americano, Genova, 1983.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IX
5 Responsabilità contrattuale: rimedi e danni
risarcibili.
L’esigenza di prevedere appositi rimedi nel caso di inadempimento contrattuale, e cioè nel
caso in cui un contraente incorra in mancata, tardiva o inesatta esecuzione della prestazione, è
comune a tutti gli ordinamenti. Parimenti, questi ultimi risultano accomunati anche dal tipo di
rimedi predisposti al predetto scopo: infatti, accanto al risarcimento del danno che rappresenta il
rimedio rispetto al quale sussistono le maggiori analogie, quasi tutti gli ordinamenti prevedono
altresì il rimedio dello scioglimento del contratto e dell’adempimento coattivo.
Le differenze tra i sistemi si riscontrano, invece, almeno sul piano teorico, relativamente alla
“priorità” riconosciuta da ciascun legislatore ad un rimedio rispetto ad un altro.
Nei sistemi di Common law, ad esempio, il rimedio principale è il risarcimento del danno,
mentre quello dell’esecuzione in forma specifica (specific performance) è subordinato
all’inadeguatezza del primo. Più in chiaro, nel diritto anglo-americano si ritiene che condizione
fondamentale per ottenere la condanna ad una “specific performance” sia legata al fatto che il
risarcimento si presenti “inadeguato” per il creditore, il cui interesse all’adempimento del contratto
sarebbe difficilmente convertibile in una somma di denaro.
In qualche sistema di Civil law (ad es. nell’ordinamento tedesco) vale invece il principio
opposto, per cui al rimedio del risarcimento può ricorrersi solo qualora l’adempimento sia divenuto
impossibile.
Il § 241 BGB stabilisce, infatti, che il creditore – in virtù del rapporto obbligatorio – è
legittimato a pretendere la prestazione dal debitore, il che significa che la prestazione contrattuale
può sempre essere richiesta giudizialmente al fine di ottenere una sentenza di condanna
all’adempimento “in natura”, ad eccezione soltanto del caso in cui la prestazione stessa sia divenuta
impossibile. In altre parole, “l’adempimento in natura” è il rimedio principale che deve essere
richiesto tutte le volte in cui risulti ancora possibile l’esecuzione materiale della prestazione;
soltanto nel caso di impossibilità il creditore potrà invece richiedere direttamente il risarcimento dei
danni.
Il modello francese si caratterizza per il fatto che “l’adempimento in natura” non ha valenza
generale come nel modello tedesco, ma è posto in relazione con l’oggetto dell’obbligazione. Infatti,
accanto alla norma a carattere generale che riserva al contraente, non inadempiente, l’opzione di
scegliere tra l’adempimento in natura, quando sia possibile, e la risoluzione del contratto (art. 1184
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IX
code civil) con i relativi danni ed interessi, v’è il principio dell’incoercibilità degli obblighi di fare
(e di non fare). L’art. 1142 code civil, infatti, stabilisce a chiare lettere che tutte le obbligazioni di
fare o non fare, ove restino inadempiute, generano solo il diritto ad ottenere i relativi danni ed
interessi 19 .
Il nostro ordinamento contiene un’analoga declamazione della possibilità di scelta
riservata al contraente adempiente tra l’adempimento coattivo e la risoluzione del contratto.
L’art. 1453 c.c., infatti, dispone che “… quando uno dei contraenti non adempie alla le sue
obbligazioni l’altro può a sua scelta chiedere o l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo
in ogni caso il risarcimento del danno”.
Da tale disposizione si evince non solo che non v’è priorità per l’adempimento in natura,
come nel modello tedesco, ma anche che la regola aurea in materia di inadempimento è in definitiva
quella del risarcimento del danno (art. 1218 c.c.).
Si osserva, tuttavia, che attualmente anche in Germania l’adempimento in natura riveste
nella pratica un ruolo più marginale rispetto al passato. Non solo. In seguito alla riforma del diritto
delle obbligazioni il § 325 (nuovo testo) del BGB, dispone che “il diritto di richiedere danni ed
interessi non è escluso dal recesso”.
Si delinea così una sorta di avvicinamento con il modello franco-italiano dove la regola –
come si è sopra sottolineato – è che il contraente possa chiedere sia la risoluzione del contratto che
il risarcimento del danno.
La tendenza generale è dunque nel senso che il rimedio del risarcimento del danno vada a
coprire l’intera area del contratto, ove questo risulti inadempiuto per causa imputabile al contraente.
Un indirizzo analogo si riscontra altresì nel diritto inglese dove non si ravvisa alcuna
incompatibilità tra scioglimento del contratto (termination) e risarcimento dei danni.
Volendo a questo punto guardare al problema dei danni risarcibili, premessa comune ai vari
sistemi è che il risarcimento mira a “compensare” la parte non inadempiente del danno subito a
seguito dell’inadempimento dell’altra.
Nei sistemi di Common law, si parla appunto di compensatory damages per contrapporli ai
punitive damames, cioè ai cosiddetti “danni punitivi” che sono uno specifico strumento per
19
È quindi la legge stessa a porre dei limiti all’esecuzione in forma specifica dei contratti. La giurisprudenza, tuttavia,
ha elaborato un metodo particolare al fine di garantire maggiormente l’esecuzione forzata di sentenze recanti condanna
all’adempimento contrattuale. Il rimedio prende il nome di astreinte e si sostanzia in una misura di coercizione indiretta
consistente nell’infliggere al debitore una sanzione pecuniaria per ogni giorno di ritardo nell’adempimento. Cfr. A. Di
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reprimere i torti aquiliani (da lex aquilia) ma non anche quelli contrattuali. Per questi ultimi, infatti,
non si avverte propriamente il bisogno di punire o di reprimere il comportamento del contraente
inadempiente, bensì quello principale di rimuovere le conseguenze negative e pregiudizievoli che
da esso sono derivate. Tale priorità non esclude, tuttavia, che anche il diritto dei contratti conosca
sanzioni o rimedi di vario tipo la cui funzione non sia quella risarcitoria in senso stretto, ma
repressivo-punitiva, come le clausole penali o le astreintes dell’ordinamento francese.
Per comprendere la natura dei danni risarcibili in sede di responsabilità contrattuale, bisogna
considerare che l’obbligazione contrattuale è in sostanza una forma di garanzia alla realizzazione
dell’aspettativa che il contraente ripone nell’ottenimento della prestazione. Essa, perciò, ove
inadempiuta non può dar luogo in chiave rimediale che ad un risultato che equivalga all’aspettativa
non realizzata e non ad un quid pluris. In altre parole, il risarcimento non può essere un mezzo con
il quale il contraente non inadempiente ottenga vantaggi al di là di quanto gli avrebbe assicurato il
contratto.
Tipico danno contrattuale è dunque quello che si definisce “da aspettativa non realizzata”,
tenendo appunto presente che l’interesse giuridicamente protetto è l’aspettativa della prestazione
oggetto del contratto e che l’inadempimento della prestazione è titolo per conseguire l’equivalente
economico dell’aspettativa non realizzata.
D’altro canto non si deve omettere di considerare che la conclusione del contratto
normalmente comporta delle spese a carico di ciascun contraente.
Ebbene sembra logico che il contraente non inadempiente debba essere risarcito anche delle
spese e/o dei sacrifici cui è andato incontro per aver confidato nella regolare esecuzione del
contratto. L’interesse, in tal caso, è ad essere posto nella stessa condizione in cui si sarebbe stati ove
non si fosse concluso il contratto. Tale interesse ad ottenere la reintegrazione dello status quo ante
(cioè della situazione esistente prima del contatto) è solitamente definito quale “interesse
contrattuale negativo”.
Gli interessi tutelati in sede di responsabilità contrattuale hanno, dunque, duplice natura:
l’uno (quello positivo) ha riguardo alla piena e corretta esecuzione della prestazione; l’altro (quello
Majo, op. cit., p. 57. Si rinvia, altresì al contenuto del par. 4 della lezione su “Invalidità, inadempimento ed esecuzione
forzata del contratto”.
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Lezione IX
negativo) è diretto alla protezione della sfera patrimoniale del soggetto contro i danni patrimoniali
che il contratto come fatto storico ha determinato 20 .
In tutti gli ordinamenti si riconosce, dunque, che la tutela del contratto si estende oltre il
confine della lesione dell’interesse positivo all’esecuzione del contratto.
A tal proposito, è importante ricordare in conclusione la questione relativa al risarcimento di
quei danni che non sono contrattualmente regolati, nel senso che non entrano nella sfera degli
interessi contrattuali in senso stretto, ma che vengono subiti dalla persona o dalle cose del
contraente in occasione del contratto o a causa dell’esecuzione dello stesso. Esemplare è il caso
delle lesioni subite da cose o persone a causa della cattiva esecuzione delle operazioni di trasporto.
Ebbene, mentre tradizionalmente si riteneva che tali interessi fossero appannaggio della
tutela aquiliana, sicché in tali casi si ammetteva il cosiddetto cumulo tra le due forme di
responsabilità, attualmente ci si muove nell’opposta direzione di considerare siffatti interessi
ugualmente compresi nell’area di tutela del contratto.
Alle predette voci di risarcimento, si aggiunge, quindi anche quella del danno da
inadempimento dei cosiddetti “doveri di protezione” che, sulla sia del modello tedesco degli
Schtzpflichten vanno ad arricchire il contenuto del rapporto obbligatorio.
20
La nozione di “interesse contrattuale negativo” non deve trarre in inganno dal punto di vista della consistenza rispetto
all’interesse contrattuale positivo. Può accadere, infatti, che il primo sia superiore al secondo, ove, ad esempio, le spese
incontrate per il contratto o ancor di più le occasioni perdute a seguito di esso superino il vantaggio che il contraente
avrebbe ottenuto dall’esecuzione del contratto. La differenza, quindi, non è di ordine quantitativo ma qualitativo. Così
C. Turco, Interesse negativo e responsabilità contrattuale, Milano, 1993, p. 393.
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diritto privato comparato - Corte d`Appello di Milano

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