studi e opinioni - Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti

Transcript

Anno 12 – Numero 7
2 aprile 2014
NORMATIVA, GIURISPRUDENZA, DOTTRINA E PRASSI
IL NUOVO DIRITTO
DELLE SOCIETÀ
D IRETTA
DA
O RESTE C AGNASSO
C OORDINATA
DA
E
M AURIZIO I RRERA
G ILBERTO G ELOSA
In questo numero:
• Diritto dell’informazione del socio
• Ripristino del valore di avviamento
• Società a capitale pubblico
ItaliaOggi
DIREZIONE SCIENTIFICA
Oreste Cagnasso – Maurizio Irrera
COORDINAMENTO SCIENTIFICO
Gilberto Gelosa
La Rivista è pubblicata con il supporto
degli Ordini dei Dottori commercialisti e degli Esperti contabili
di:
Bergamo, Biella, Busto Arsizio, Casale Monferrato,
Crema, Cremona, Lecco, Mantova, Monza e Brianza,
Verbania
NDS collabora con la rivista:
SEZIONE DI DIRITTO FALLIMENTARE
a cura di Luciano Panzani
SEZIONE DI DIRITTO INDUSTRIALE
a cura di Massimo Travostino e Luca Pecoraro
SEZIONE DI DIRITTO TRIBUTARIO
a cura di Gilberto Gelosa
SEZIONE DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE E IMPRESA
a cura di Marco Casavecchia
SEZIONE DI TRUST E NEGOZI FIDUCIARI
a cura di Riccardo Rossotto e Anna Paola Tonelli
COMITATO SCIENTIFICO DEI REFEREE
Carlo Amatucci, Guido Bonfante, Mia Callegari, Oreste Calliano, Maura Campra,
Matthias Casper, Stefano A. Cerrato, Mario Comba, Maurizio Comoli, Paoloefisio
Corrias, Emanuele Cusa, Eva Desana, Francesco Fimmanò, Toni M. Fine, Patrizia
Grosso, Javier Juste, Manlio Lubrano di Scorpaniello, Angelo Miglietta, Alberto Musy,
Gabriele Racugno, Paolo Revigliono, Emanuele Rimini, Marcella Sarale, Giorgio
Schiano di Pepe
COMITATO DI INDIRIZZO
Carlo Luigi Brambilla, Alberto Carrara, Paola Castiglioni, Luigi Gualerzi, Stefano
Noro, Carlo Pessina, Ernesto Quinto, Mario Rovetti, Michele Stefanoni, Mario
Tagliaferri, Maria Rachele Vigani, Ermanno Werthhammer
REDAZIONE
Maria Di Sarli (coordinatore)
Paola Balzarini, Alessandro Bollettinari, Alessandra Bonfante, Maurizio Bottoni, Mario
Carena, Marco Sergio Catalano, Alessandra Del Sole, Massimiliano Desalvi, Elena
Fregonara, Giulia Garesio, Sebastiano Garufi, Stefano Graidi, Alessandro Monteverde,
Enrico Rossi, Cristina Saracino, Marina Spiotta, Maria Venturini
Hanno collaborato a questo numero:
Alessandro Baudino, Umberto Bocchini, Caterina Montagnani
INDICE
Pag.
RELAZIONE A CONVEGNI
Davvero il diritto di informazione danneggia gravemente chi lo esercita e
chi gli sta intorno?
di Caterina Montagnani
Il voto nel concordato
di Oreste Cagnasso
7
20
STUDI E OPINIONI
Note in tema di ripristino del valore dell’avviamento successivamente al suo
azzeramento o alla sua svalutazione
di Umberto Bocchino
25
L’amministrazione delle società a capitale pubblico di gestione dei servizi
pubblici locali, dopo le novità introdotte dal D.L. 95/2012, in tema di
contenimento della spesa pubblica e dal D. Lgs. 39/2013 in tema di
incompatibilità degli incarichi
di Alessandro Baudino
40
SEGNALAZIONI DI DIRITTO COMMERCIALI
105
SEGNALAZIONI DI DIRITTO TRIBUTARIO
108
IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 7/2014
4
SOMMARIO
RELAZIONE A CONVEGNI
Davvero il diritto di Informazione danneggia gravemente chi lo esercita e chi gli
sta intorno)?
L’Autrice esamina la disciplina del diritto di informazione del socio
di Caterina Montagnani
Il voto nel concordato
L’Autore affronta alcuni profili problematici ed alcune recenti innovazioni in tema di
voto nel concordato preventivo.
di Oreste Cagnasso
STUDI E OPINIONI
Note in tema di ripristino del valore dell’avviamento successivamente al suo
azzeramento o alla sua svalutazione
L’Autore esamina il tema della valutazione dell’avviamento, alla luce della dottrina
aziendalistica, con particolare attenzione ai profili dell’azzeramento del suo valore e
del ripristino dello stesso.
di Umberto Bocchino
L’amministrazione delle società a capitale pubblico di gestione dei servizi
pubblici locali, dopo le novità introdotte dal D.L. 95/2012, in tema di
contenimento della spesa pubblica e dal D. Lgs. 39/2013 in tema di
incompatibilità degli incarichi
L’Autore esamina i nuovi limiti alla nomina e composizione degli organi
amministrativi delle società di capitali a partecipazione pubblica introdotti dal d.l. n.
95/2012 (noto come “spending review”) e dal D.Lgs. 39/2013 (cosiddetto
“anticorruzione”) in materia di incompatibilità e inconferibilità di incarichi
di Alessandro Baudino
5
INDEX-ABSTRACT
Page
REPORTS ON CONFERENCES
Does the right to information seriously harms those who exercise it (and
those who are around it)?
The Author examines the discipline of the shareholder’s right to information
by Caterina Montagnani
The vote in the “composition with creditors”
The Author analyses some issues and some recent innovations in voting in
the “composition with creditors”.
by Oreste Cagnasso
7
20
STUDIES AND O PINIONS
Brief insights about the recovery of the goodwill after to its reduction to
zero or devaluation
The Author examines the issue of valuation of goodwill, in the light of the
economic doctrine, with particular attention to the ones regarding the
reduction to zero of its value and its recovery.
by Umberto Bocchino
25
The management of In-house companies committed with local public
services, after the modification introduced by Law Decree No. 95/2012,
concerning the spending review and Legislative Decree No. 39/2013
regarding incompatibility of offices.
The Author examines the new l imits to the appointment and composition of
the management bodies of the In-house companies introduced by Law
Decree No. 95/2012 (the so-called “spending review" Decree) and
Legislative Decree No. 39/2013 (the so-called “anti-corruption” Decree)
regarding the incompatibility of offices.
by Alessandro Baudino
40
6
RELAZIONI A CONVEGNI
DAVVERO IL DIRITTO DI
INFORMAZIONE
DANNEGGIA GRAVEMENTE CHI LO
ESERCITA E CHI GLI STA INTORNO? *
L’Autrice esamina la disciplina del diritto di informazione del socio.
di CATERINA MONTAGNANI
Dei «testi di legge mi pare possa dirsi
quello che fu detto degli uomini,
che non i buoni, ma i meno buoni,
sono quelli che fanno più largamente parlare di sé»
M ARIO ROTONDI
1. Premessa
Rendere affettuoso omaggio a un collega in occasione di una tappa tanto
importante della sua vita può far cedere alla tentazione di ripensare i temi più amati e,
per ciò, più insistiti nel maturare del proprio itinerario di studio: non inelegante
1
celebrazione dell’onorante in luogo dell’onorato, ma bilancio, con un pizzico di
malinconia, di un tratto della strada percorsa. In questo caso, intrapresa, e per lungo
tempo quotidianamente traversata, con Giancarlo e con alcuni dei Curatori e Promotori
( * ) Destinato agli Studi in onore di Giancarlo Laurini.
1
Anche se vi sono illustrissimi e tutt’altro che ineleganti precedenti, come l’auto
commemorazione di Antonio Scialoja e i salaci (e causa di furibondi scontri, dai quali e bbe
origine la diaspora della Trimestrale e la nascita della Rivista di diritto civile) Scritti quasigiuridici in onore di me stesso compiendosi il mio cinquantesimo anno, di Walter Bigiavi, in
Riv.trim., 1954, p. 186 ss. Senza dire dei gustosissimi (e meno gravidi di conseguenze) Scritti
non giuridici in onore di me stesso in occasione del mio cinquantesimo compleanno, Oristano,
2006, di Carlo Ibba.
IL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 7/2014
7
DIRITTO DI INFORMAZIONE DEL SOCIO
di questi scritti. E non si è mai chiusa la ferita aperta dal venir meno del quotidiano
contatto con il più caro di essi.
Vorrei, così, tornare brevemente sul tema del controllo e dell’informazione
endosocietari in una prospettiva in controtendenza rispetto alla letteratura più recente,
2
connotata da tanto diffusa diffidenza da far discorrere dell’ipotesi nella quale «l’organo
amministrativo della cooperativa sia depositario di segreti di Stato, militari, giudiziari»,
ecc. Sia chiaro: non intendo scrivere contro3, ma tentare ancora 4 di perorare un
approccio che vede nell’informazione e nel controllo di legalità (o funzionale
all’accertamento della legalità), in qualunque contesto se ne discuta (direi anche dei
segreti di Stato, militari, giudiziari, ecc. …), un valore alla diffusione del quale
legislatore e interprete devono tendere, attenti all’obiettivo della trasparenza, e non
maniacalmente timorosi dei pur possibili usi distorti di quegli strumenti. Salvo, peraltro,
intendersi su quali distorsioni siano davvero tali e quali comportamenti del socio siano,
invece, mera difesa delle sue posizioni corporative, in un sistema fortemente sbilanciato
verso l’exit 5.
2
V.DE STASIO , Società cooperative. Artt. 2511-2548 c.c., a cura di G.Presti, nel Commentario
alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2006, p. 385,
che poi richiama (ivi, nota 32) il pronostico di Paolucci in ordine al fiorire delle ben note
dichiarazioni “ fuori verbale”.
3
Caratteristica di quel giurista minchione efficacemente descritto da B.CAPP ONI, Il concorso,
Napoli, 2013: se posso aggiungere una caratteristica al divertente profilo, è quella del conteggio
delle pagine (7-800) e dell’evidenziazione del «duplice corpo di carattere» utilizzato: inutile dire
che le «unità di commento scritte in corpo grande» sono «leggibili in modo del tutto autonomo
dagli approfondimenti in corpo piccolo». E che dire del corsivo, neretto e non …?
4
V., infatti, i tanti interventi stimolati anche dall’evoluzione legislativa cui si fa cenno nel testo:
Diritti di informazione, controllo individuale e controllo giudiziario nelle società prive di
collegio sindacale, in Riv.dir.civ., 1983, I; Il diritto di informazione dei soci cooperatori, ivi,
1998, II, p. 650 nota 7; Il diritto di informazione dell’azionista cooperatore, in Riv.dir.fall.,
2007, I, p. 636 ss.; Informazione e controlli nelle nuove società a responsabilità limitata,
Padova, 2008 (ma 2007).
5
E qui, mi espongo all’inserimento, se pur agli ultimi posti di un’ipotetica graduatoria, nella
categoria, «in fortissima espansione», degli anglominchioni, o minchinglesi, o britishminchions:
B.CAPPONI, Il concorso, cit.
8
A monte, mi pare che la circostanza che, in materia societaria, l’informazione sia
strumentale a interessi economici 6 non consenta di bandire dal discorso valori etici:
anche se mi limiterò qui al tema della s.r.l. e, dunque, di società che non sono pensate
come pericolose per il mercato (ma che sul mercato, comunque, incidono, e non solo
7
quando a rilevanza pubblica ), la crisi che stiamo vivendo, non meno dei risparmi
bruciati da plurimi episodi di vero e proprio malaffare, ne sono la drammatica
conferma 8.
2. L’approccio al tema
Alla vigilia dell’abbandono della sua lunghissima 9 quanto, in fondo, infruttuosa
opera di riformatore, Cesare Vivante annotava 10: «i rappresentanti delle società
difendono lo status quo proclamando che la loro amministrazione ha bisogno di segreto
e di libertà, il che significa libertà di fare e disfare senza un serio controllo né pubblico
né privato».
Altro grandissimo e non sufficientemente ricordato giurista del secolo scorso,
Ariberto M ignoli, molti anni dopo ancora stigmatizzava che, «a metà degli anni ’50,
nella nostra materia era di rigore, ancor più che il riserbo, il mistero. Di certe cose era
preferibile non parlare. Questa era l’impostazione prevalente nell’oligarchia economica
italiana: e questo punto di vista era condiviso anche da molti giuristi, primo fra essi
6
Che il diritto di informazione non abbia una «connotazione esclusivamente patrimoniale»
afferma, invece, Trib. Bologna, 11 dicembre 2012, in Società, 2013, p. 898, con commento
contrario di F.RAFFAELE , Esercizio abusivo del diritto di controllo del socio non
amministratore di s.r.l. e possibili tutele per la società.
7
L’espressione è coniata da P.BENAZZO , I controlli interni nella s.r.l. dal 1942 al 2012, in RDS,
2013, p. 30 ss., che ridà voce al tentativo di applicare a quella s.r.l. l’art. 2409 c.c.: ivi, p. 40 s.
8
V. ricordato il diverso pensiero di Angelici da M.CERA , G.P RESTI, Editoriale, in Analisi Giur.
dell’Econ., 2013, 1, p. 6.
9
Per qualche richiamo v. i miei Ideologia corporativa e controllo giudiziario nelle società di
capitali, Padova, 2008; Il fascismo “visibile” (Riflettendo su Alberto Asquini), Napoli, 2013.
10
C.VIVANTE , Per la riforma delle anonime, in Riv.dir.comm., 1935, I, p. 493 ss.: lo ricorda, da
ultimo, A.P ADOA -SCHIOPP A, in A.PADOA-SCHIOPPA , P.MARCHETTI, La società per azioni, 4,
Tra imprese e istituzioni 100 anni di Assonime, Roma – Bari, 2011, p. 57.
9
quello spirito caustico, insidioso, penetrante, scettico, lucidissimo, che fu uno dei più
insigni giuristi della scuola commercialistica italiana, Alberto Asquini» 11.
Nel terzo millennio, la prima frase di un recente lavoro dedicato al diritto di
informazione del socio di s.r.l. (in una rivista nella quale la pubblicazione è
12
rigorosamente subordinata alla valutazione positiva di blind referees, e, per ciò solo ,
da trattare con i guanti bianchi), è la seguente: «l’ampiezza del suo contenuto fa ritenere
sussistente una concreta possibilità che il socio abusi di questo diritto»13. Dunque, il
diritto non è ancora descritto, né è ancora chiarito, neppur per relationem 14, quanto più
ampio sia oggi rispetto a prima della riforma 15 - soluzione, quest’ultima, influenzata più
11
I venticinque anni della rivista (Il compito della Rivista. Trasparenza e controllo. I problemi
dell’informazione. Le linee di una riforma), in L’informazione societaria. Atti del Convegno
Internazionale di Studi, Venezia, 5-6-7 novembre 1981, Milano, 1982, p. 54 s.: ho avuto
occasione di rileggere il saggio di Mignoli proprio per uno studio, in corso di pubblicazione, su
Alberto Asquini.
12
Quanto più utili (e quanto più trasparenti!) le recensioni di un tempo: difende le sue (ricordate
anche da M.LIBERTINI, Diritto civile e diritto commerciale. Il metodo del diritto commerciale in
Italia, in Riv.soc., 2013, p. 22), spesso perfide ma oneste, W.BIGIAVI, Scritti quasi-giuridici,
cit., p. 187. Un cenno al tema nel mio In “difesa” di Tullio Ascarelli, in Riv.trim., 2013, p. 621
nota 1.
13
P.BUTTURINI, Diritto di informazione del socio e interessi pubblici nella s.r.l. e nelle Limited
Liability Companies statunitensi, in RDS, 2012, p. 44, cui aderisce F.RAFFAELE , Esercizio
abusivo del diritto di controllo, cit., p. 904 nota 18. Puntuali richiami alla disciplina tedesca in
V. SANGIOVANNI, Il diritto del quotista di s.r.l. all’informazione e all’ispezione nel diritto
tedesco, in Riv.dir.comm., 2006, I, e rapidi e “ mirati” cenni in G.P RESTI, Il diritto di controllo
dei soci non amministratori, in S.r.l. commentario dedicato a G.B.Portale, Milano, 2011, p. 655.
Altrettanto negativa la valutazione – questa volta finale – di F.D’ANGELO , Aspetti problematici
del diritto di informazione e consultazione del socio estraneo all’amministrazione nella società
a responsabilità limitata, in RDS, 2012, p. 824 s.
14
Il rinvio di P.BUTTURINI, Diritto di informazione, cit., p. 44 nota 1, a tre contributi
monografici tanto diseguali tra loro non orienta, infatti, il lettore.
15
V., invece, G.P RESTI, Il diritto di controllo, cit., p. 650, che, però, immediatamente dopo
averne descritti i contorni, ne rimarca la pericolosa ampiezza.
10
che dall’interpretazione della norma vigente, da quella del precetto anteriore16 - che si
assume aver promosso i soci di s.r.l. al rango di imprenditori, ancora una volta solo
assertivamente «per definizione capaci di dettare una disciplina statutaria che tuteli
effettivamente i loro interessi»17, e il tema è già quello dei limiti entro i quali i soci
possono optare per una diversa disciplina 18, «nell’ottica di fornire strumenti utili a
prevenire possibili abusi». Ancora: il tema è già 19 se quell’astratta possibilità di abuso o
di finalizzazione a curiosità personali 20; quella non meglio precisata gamma di ipotesi
nella quale l’esercizio del diritto sarebbe capace di ostacolare l’efficiente gestione della
società, non pareggi e, anzi, soverchi, la funzione positiva di un controllo che, se il
socio non ha il dovere di esercitare, non per questo non è dato solo nel suo interesse, ma
anche in quello di chi finisce per esser tutelato dal deterrente a comportamenti illeciti
rappresentato dal più elevato rischio che siano scoperti: se, in breve, tutto ciò non sia
argomento utile a scartare un collegamento del diritto del socio con interessi altri, e,
dunque, a fondarne un’inderogabilità statutaria.
M a quel che più preoccupa sul piano sistematico e, perché no, dei valori, è una
conclusione che vede l’interprete, non solo assecondare un’evoluzione normativa che
andrebbe, invece, sottoposta a inesausta critica per la palese violazione della delega
conferita al legislatore, e ad altrettanto ferma resistenza (anche auspicando21 la
16
Ricorda quella da me formulata G.FERNANDEZ, I diritti di controllo del socio nella s.r.l. e
l’autonomia privata, in RDS, 2012, pp. 835 nota 34, 836 nota 38; ricostruisce, da ultimo, il
quadro anteriore, P.BENAZZO , I controlli interni nella s.r.l., cit., p. 24 ss.
17
P.BUTTURINI, Diritto di informazione, cit., p. 47.
18
P.BUTTURINI, Diritto di informazione, cit., p. 44, che, a nota 2, individua chi scrive tra gli a.
che hanno sottolineato che un «diritto di così ampio contenuto potrebbe essere utilizzato in
modo improprio», laddove io mi limitavo a rappresentare (Il controllo giudiziario: ambito di
applicazione e limiti dell’attuale tutela, in Riv.soc., 2004, p. 1127 s. e note corrispondenti)
preoccupazioni altrui.
19
P.BUTTURINI, Diritto di informazione, cit., p. 50 s.
20
V. lo strano distinguo di P.BUTTURINI, Diritto di informazione, cit., p. 62.
21
R.W EIGMANN , Nessuna denunzia al Tribunale nelle s.r.l., nota a Cass., 403/2010, in Giur.it.,
2010, p. 597, per la «deminutio capitis che nel diritto vivente subisce il collegio sindacale,
quando la legge ne impone la nomina nelle s.r.l., rispetto all’identico organo nelle s.p.a.», ma
anche A.SERRA , Il controllo giudiziario sulla gestione nelle società a responsabilità limitata.
11
riproposizione della questione di costituzionalità, in relazione all’art. 3 e all’art. 41,
comma 3, Cost., dell’espunzione della denuncia al Tribunale dalle s.r.l. lucrative), ma
argomentare 22 dalla scelta di altri valori, dall’eliminazione di «regole che servivano a
garantire una certa correttezza e legalità dell’agire imprenditoriale», la legittimità della
riduzione degli strumenti che quel pessimo legislatore pur ha lasciato intatti o
goffamente apprestato come alternativi a quelli soppressi. Come dire: il legislatore ha
tolto o ridotto il controllo pubblico; noi possiamo legittimare l’eliminazione o riduzione
di quello privato, in una logica che, dell’autonomia negoziale, esalta non la prospettiva
23
virtuosa pur con qualche ipocrisia rafforzata dalla riforma , ma la canagliesca difesa
dell’interesse dei più forti. Per riprendere ancora Vivante: la libertà di fare e disfare
senza un serio controllo né pubblico né privato.
3. Autonomia statutaria v. modello ministeriale
Tanto ci sarebbe da dire, dopo dieci anni di esperienza pratica e di letture
spesseggianti di slogan, su un’autonomia statutaria cui la più parte delle novità
introdotte nel 2003 è stata affidata, nel presupposto di una capacità di contrattazione dei
soci all’interno e all’esterno, cui ha, però, spesso risposto un’«apatia razionale» 24.
Vorrei qui ricordare solo per inciso la marcia indietro bruscamente innestata per
quelle che nacquero come mini-s.r.l., prima che a tutte le s.r.l. fosse consentita la
Giurisprudenza di legittimità e giurisprudenza di merito a confronto, in Riv.dir.civ., 2012, II, p.
16 ss.. Se pur sulla base di altri argomenti, la giurisprudenza di merito ha rinnovato il tentativo:
v. T rib. T ivoli, 29 marzo 2012, in Società, 2013, p. 149 ss., con commento favorevole di
S.RONCO , Applicazione del controllo giudiziario alla s.r.l.
22
P.BUTTURINI, Diritto di informazione, cit., p. 68 s.
23
Si pensi alla possibilità di ridurre o escludere i requisiti di cui a gli artt. 2367, comma 1, 2377,
comma 3, 2409, comma 1, c.c.: in tutti questi casi, il legislatore è intervenuto sostanzialmente
penalizzando il socio rispetto al passato, e, nell’art. 2377, introducendo un presupposto prima
ignoto al sistema (l’«impugnazione “ a peso”»: G.COTTINO , Diritto societario, con la
collaborazione di O.Cagnasso – A.Monteverde – L.Quattrocchio, Padova, 2006, p. 369),
24
V.DI CATALDO , Società a responsabilità limitata e autonomia statutaria. Un regalo poco
utilizzato, e forse inutile, in Il diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze, a cura di
Benazzo, Cera, Patriarca, T orino, 2011, p. 306, già ricordato nel mio Disciplina della riduzione
del capitale: impresa o legislatore in crisi?, in Giur.comm., 2013, I, p. 766 nota 63.
12
costituzione con un capitale di almeno un euro: l’atto costitutivo della s.r.l. semplificata
(ma che fare di quello di quella nata come a capitale ridotto25 ai sensi dell’art. 44 d.l.
22.6.2012 n. 83, come modificato dalla l. 7.8.2012, n. 134, e oggi qualificata
semplificata: art. 9, comma 15, d.l. 28.6.2013, n. 76?), pur dovendo indicare «i requisiti
previsti dai numeri 3), 6), 7) e 8) del secondo comma dell’art. 2463» (art. 2463-bis,
26
27
comma 2, n. 4), c.c. ), deve essere redatto utilizzando un modello standard tipizzato
(art. 2463-bis, comma 3, c.c., nel testo risultante dalla conversione del d.l. 76/2013 28)
che non contiene alcuna clausola (alcun requisito) relativa al funzionamento
dell’organizzazione e ai diritti dei soci: il contrario di quell’abito su misura, di alta
moda, del quale si era efficacemente parlato29.
Per quel modello, dunque, è impossibile una regolamentazione, prim’ancora che
una limitazione del diritto d’informazione del socio: per quel modello, in diversi
termini, non si ritiene (necessario e possibile) dettare una disciplina statutaria che tuteli
effettivamente gli interessi dei soci 30.
25
Per i primi richiami alla dottrina che optava per una diversa soluzione, v. il mio Disciplina
della riduzione del capitale, cit., p. 766 nota 65, cui adde, G.FERRI JR, Prime osservazioni in
tema di società a responsabilità limitata semplificata e di società a responsabilità limitata a
capitale ridotto, in Riv.dir.comm., 2013, II, p, 135 ss., e, parlando di un «atto costitutivo a
formulazione tendenzialmente libera», A.BARTOLACELLI, “Novissime” modifiche alla
disciplina della s.r.l.s.: saggio minimo di diritto transitorio, in Il Nuovo Diritto delle Società,
16/2013, pp. 11 nota 6, 14.
26
Anch’esso modificato dal d.l. 28.6.2013, n. 76, che ha eliminato dal comma 1 il requisito
dell’età dei soci: primo commento in A.BARTOLACELLI, “Novissime” modifiche alla disciplina
della s.r.l.s., cit., p. 9 ss., cui rinvierei anche per il disarmante (e avvilente!) pensiero del
legislatore in ordine alla «scarsissima numerosità» delle s.r.l. semplificate «sul totale delle s.r.l.
di nuova costituzione»: ivi, p. 17 s. nota 12.
27
Ma v., contra, e anche per richiami, A.BARTOLACELLI, “Novissime” modifiche alla
disciplina della s.r.l.s., cit., p. 12 ss.
28
V., in Spagna, l’art. 15 s., ley 14/2013 de 27 de septembre, de apoyo a los emprendedores y su
intermacionalitazaciòn.
29
V.DI CATALDO , Società a responsabilità limitata, cit., p. 303.
30
V. retro, nota 17. Credo che anche i più recenti interventi confermino che la s.r.l.
semplificata, per esser tale, deve adottare il modello ministeriale, non potendo limitarsi, per
discostarsene, o per poterlo integrare, a rinunciare al beneficio della gratuità della prestazione
13
M a giacché la possibilità di accedere alla responsabilità limitata senza
destinazione di un investimento personale all’attività d’impresa è oggi – giustamente 31 –
sganciata da requisiti di età, non meno – e ciò è assai meno giusto – che da altri 32 (se
non l’esser una o più persone fisiche e, appunto, rinunciare a avvalersi dell’autonomia
33
statutaria: requisiti che consentono solo di risparmiare le spese notarili, e i diritti di
bollo e di segreteria, a tutte le s.r.l. essendo consentito un capitale «pari almeno a un
euro»: art. 2463, comma 4, c.c., che contraddice il comma 2, n. 4), della stessa norma34),
del notajo. Ovviamente, per quanto subito si dirà nel testo, il sacrificio dell’autonomia privata in
cambio del risparmio di spesa aveva significato pregnante quando solo la s.r.l. semplificata
poteva determinare il proprio capitale in meno di 10.000,00 euro. Ora quella rinuncia consente
solo quei risparmi e di accedere (ignoro con quali concreti vantaggi) alle agevolazioni creditizie
limitate, però, «ai giovani di età inferiore a trentacinque anni, che intraprendono attività
imprenditoriale attraverso la costituzione di una società a responsabilità limitata semplificata»
(art. 44 d.l. 22.6.2012, n. 83, nell’unico comma sopravvissuto alla l. 9.8.2013, n. 99). Sul tema
mi permetto di rinviare al mio Prime (e ultime) osservazioni su s.r.l. ordinaria e semplificata,
destinato agli studi in onore di Diego Corapi, e in corso di pubblicazione in Riv.dir.comm.: ivi,
nota 2, richiami alla dottrina sul tema, cui adde N.DE LUCA, Manutenzione del capitale nelle
s.r.l. semplificate e in quelle in crisi, in Società, 2013, p. 1185 ss.
31
V., per tutti, C.IBBA, Liberalizzazioni, efficienza del sistema economico e qualità della
produzione legislativa, in Giur.comm., 2013, I, p. 251 s.: l’età dei soci rileva, come accennato,
ai soli fini dell’accesso al credito. La nuova disciplina legittima, però, il dubbio di
G.B.P ORTALE , Il diritto societario tra diritto comparato e diritto straniero, in Riv.soc., 2013, p.
332, sul «perché, a questo punto, l’imprenditore individuale debba restare esposto alla
responsabilità illimitata». Molto più coerente il legislatore spagnolo, che ha introdotto (artt. 7 ss.
, ley 14/2013 de 27 de septembre, cit.) la figura dell’imprenditore a responsabilità limitata.
32
Palesemente irrilevante la necessità, a fronte di un capitale «pari almeno ad 1 euro e inferiore
all’importo di 10.000 euro», la necessità di integrale versamento al momento della costituzione:
art. 2463-bis, comma 2, n. 3) c.c.
33
E v., invece, per i modelli stranieri, A.BARTOLACELLI, “Novissime” modifiche alla disciplina
della s.r.l.s., cit., p. 18 nota 13.
34
A proposito degli interventi sul codice civile operati dalla l. 9.8.2013, n. 99, stupisce che il
comma 4 dell’art. 2464 continui a ipotizzare la sostituzione del versamento del capitale con la
«stipula, per un importo almeno corrispondente, di una polizza di assicurazione o di una
fideiussione bancaria con le caratteristiche determinate con decreto del Presidente del Consiglio
14
può ipotizzarsi che il tema della derogabilità dell’art. 2476, comma 2, c.c. non sia
destinato a perdere l’interesse che fino ad oggi ha rivestito per gli interpreti e nella
giurisprudenza pratica. Se Parigi val bene una messa, il tentativo di disinnescare i tanto
temuti effetti dell’esercizio del diritto di informazione da parte del socio val bene il
35
pagamento degli oneri notarili e delle spese di iscrizione.
Senza tornare su profili, come dicevo, tanto insistiti36, mi pare debba, però,
ribadirsi che un conto è ritenere statutariamente derogabile (o rinunciabile dal titolare o
dall’unanimità dei soci 37) il diritto d’informazione nella s.r.l., lucrativa o mutualistica,
tutt’altro ritenere possibile disciplinare le modalità di esercizio di quel [l’inderogabile]
diritto, in modo da evitare il tanto temuto intralcio al buon funzionamento
dell’organizzazione comune. Dunque agire non sul preventivamente inevitabile (: il
famigerato utilizzo abusivo delle informazioni ricevute), e pur tuttavia non privo di
risposte da parte dell’ordinamento, anche a prescindere dalla sottoscrizione di specifici
impegni di riservatezza, ma sull’evitabilissimo: richieste e/o accessi reiterati con
modalità tali da non rispondere a un interesse meritevole di tutela del socio (il che non
significa sindacare quell’interesse e, dunque, discriminare l’accesso in funzione di cosa
spinga il socio a chiedere l’informazione 38, ma solo vagliarne la ragionevolezza),
dei Ministri»: per qualche cenno al tema v. il mio Riflessioni in tema di conferimenti in natura
nelle s.r.l., in Riv.dir.civ., 2005, II, 180 ss.
35
A.BUSANI, Statuti Srls, modifiche da pagare al notaio, in Eventiquattro, 10.1.2013, stima,
«stante il limitato valore dell’atto, compreso tra 1 e 9.999 euro, un costo notarile oscillante tra
gli 800 euro e i 1.300».
36
Anche se non può resistersi alla tentazione di segnalare la questione della coerenza
sistematica della legittimazione attiva attribuita al socio che non partecipa all’amministrazione
sollevata da F.D’ANGELO , Aspetti problematici, cit., p. 805 ss., e l’intrigante conclusione che
l’essere coniuge o familiare di un amministratore non può spiegare effetti sui diritti del socio
(ivi, p. 813). Non vado oltre: ho promesso di non scrivere contro.
37
Se pur analizzando il diritto americano, parrebbe ritenere conclusivo il consenso unanime dei
soci a ogni limitazione, P.BUTTURINI, Diritto di informazione, cit., p. 58.
38
Conf., direi, G.P RESTI, Il diritto di controllo, cit., p. 651: diversa la posizione, che se non mi
sfugge non ha trovato sistemazione definitiva, di R.MANGANO , Il potere di informazione e
d’ispezione del socio di s.r.l. Spunti per un’analisi economica del diritto, p. 16 s. del testo
15
impedendo al soggetto passivo del diritto l’espletamento delle sue funzioni
“istituzionali”. Quindi, ancora: non incidere su cosa il socio abbia diritto di sapere, ma
su come l’istanza informativa possa esser soddisfatta in modo da non frustrarla, e, però,
da non rendere ingiustificatamente oneroso per la società un accesso che mai potrebbe
39
ottenersi aggirandosi «negli uffici alla ricerca di documenti e di informazioni» ,
interrogando i dipendenti (se non all’uopo delegati dagli amministratori), o con altre
«modalità (…) vessatorie per la società».
4. Il contenuto del diritto …
Una precisazione: che il socio non possa acquisire direttamente le informazioni o
accedere direttamente ai documenti da consultare non vale 40 a evocare «l’idea di un
possibile filtro alle richieste dei soci». Senza dire del rischio che l’opinione richiamata
possa indurre interpreti meno provveduti di chi la espone a recuperare dal come il cosa,
come al ristorante il cliente, dopo aver ordinato, non può andarsi a prendere il piatto
scelto in cucina, così la mediazione degli amministratori o di personale da questi
delegato deriva da banali esigenze organizzative e dalla stessa alterità tra chi chiede (il
socio che non partecipa all’amministrazione) e chi è tenuto a rispondere (chi partecipa
all’amministrazione), e nulla consente di inferire in ordine alla possibilità di limitare
contenuti dell’informazione o oggetto della consultazione.
Per altro verso, nessuno ha mai argomentato dal fatto che il collegio sindacale,
che pur può procedere (ma, anche qui, fruendo della – pur dovuta - collaborazione degli
amministratori o dei dipendenti della società) ad atti di ispezione e controllo, debba,
però, rivolgersi agli amministratori per avere notizie sull’andamento delle operazioni
sociali o su determinati affari che gli amministratori possano filtrare quelle informazioni
(e v., anche, a contrario, la pur criticabile norma dell’art. 2403-bis, comma 5, c.c.):
provvisorio del paper presentato al III Convegno nazionale di Orizzonti del Diritto Commerciale
del 10-11 febbrajo 2012.
39
Virgolati in M.ARATO , Il controllo individuale dei soci e il controllo legale dei conti nella
s.r.l., in Società, 2004, p. 1195 (che ipotizza dunque una clausola statutaria che lo impedisca, e
che impedisca di rivolgere domande ai dipendenti), e F.MAINETTI, Il controllo dei soci e la
responsabilità degli amministratori, ivi, 2003, p. 938. Sul tema, da ultimo, come il buon senso
suggerisce, G.P RESTI, Il diritto di controllo, cit., p. 654 s., ove aggiornati richiami.
40
Così G.P RESTI, Il diritto di controllo, cit., p. 657.
16
semplicemente, essendone i naturali detentori, è a loro che ci si deve rivolgere per
ottenerle. Ciò che differenzia, per riflesso della diversa funzione delle rispettive
discipline e del più ampio spettro dell’attività di controllo del collegio sindacale da un
lato, e dei soci dall’altro (più che della «persistente distinzione di ruoli tra
41
42
amministratori e soci» ), è il rispettivo oggetto. Altri ha sottolineato il riferimento
all’amministrazione piuttosto che all’attività di impresa, quest’ultima possibile oggetto
di ispezione o di richiesta di informativa da parte dei sindaci, non di accesso immediato
al suo svolgimento o alla relativa documentazione da parte dei soci, se non nei limiti in
cui ciò intersechi con «lo svolgimento degli affari sociali».
E questo è, a mio avviso, il punto, che fa sì che sfumino altri profili sui quali si è
richiamata l’attenzione: che fa sì la ricetta della Coca Cola non sia diversa dai
trattamenti terapeutici. Il richiamo a discipline extrasocietarie, alla tutela di valori
costituzionalmente riconosciuti o a esigenze di privacy, è, credo, in relazione al tema
che ci occupa, ultroneo: se è vero 43 che il socio di una clinica non può, ex art. 2476,
comma 2, c.c., accedere alle cartelle cliniche, o quello di un’agenzia investigativa
consultare le foto della fedifraga o trarre dall’elenco dei clienti il nome del marito
tradito, ciò non può fare neppure l’amministratore della società in quanto tale,
trattandosi di dati che è il personale medico o paramedico o il detective a dover tenere
segreti. Qualora essi debbano essere comunicati all’amministratore perché incidono
sull’organizzazione dell’attività e lo svolgimento dell’impresa, torneranno a esser
possibile oggetto di verifica anche del collegio sindacale e, nei limiti che si è detto, dei
soci.
Quanto al profilo sul quale più insistono gli autori che il tema affrontano in
un’ottica difensiva, talvolta partendo dal presupposto – non dimostrato o, meglio, non
44
dimostrato come tipico del tema – dell’insufficienza del sindacato di correttezza e
buona fede a garantire quella difesa, e delle ordinarie azioni risarcitorie a rafforzarla con
la loro valenza deterrente, e/o sanzionarle con specifiche ipotesi di esclusione statutaria.
Se, infatti, il problema della richiesta formulata dal socio che eserciti attività
41
42
43
44
G.P RESTI, Il diritto di controllo, cit., p. 657.
Mi riferisco ancora a G.P RESTI, Il diritto di controllo, cit., p. 656.
17
concorrente trova piana soluzione in una clausola che vieti al socio l’esercizio di tale
attività e sanzioni la violazione del divieto con l’esclusione, anche le preoccupazioni
relative a chi versi in «una posizione extrasociale conflittuale con quella della società»45
non sono certo proprie del diritto che ora interessa, e come nessuno ipotizza la
legittimità dell’esclusione del socio dalla partecipazione all’assemblea perché potrebbe
abusare del diritto di voto, così non si giustifica la diffusa opinione di un limite
preventivo all’esercizio del diritto di informazione.
Quanto all’idea che possa impedirsi al socio «di visionare la documentazione
inerente alle scelte difensive» della società con la quale sia in atto un contenzioso,
andrebbe forse meglio chiarita e, direi, coordinata tanto con il segreto cui è tenuto il
professionista quanto con gli artt. 118, 210 ss. c.p.c.
5. … e il problema delle spese
46
Escluso che nel nostro diritto positivo possa rilevare l’entità della quota , e
47
senza che ciò legittimi autonome preoccupazioni , confermerei il favore per la tesi che
il diritto di accesso comporti quello di estrarre copia dei documenti esaminati48, in
contrario non potendosi argomentare 49 dalla diversa formula mantenuta nell’art. 2422
c.c., e di estrarla prima del – solo eventuale – processo a cognizione ordinaria, e senza
dover esser costretti – a meno di inadempimento degli obbligati, autonomamente
rilevante come irregolarità – a richiederla in via cautelare 50. Anzi il diritto di accesso
può essere sostituito da quello alle copie: invece di accedere ai luoghi ove i libri sono
conservati, i soci a tanto legittimati potrebbero limitarsi a chiederne l’invio a proprie
spese.
Non direi efficiente – senza, però, escludere la legittimità di una clausola
45
V. sempre G.P RESTI, Il diritto di controllo, cit., p. 658.
Ma v. la preoccupazione di P.BUTTURINI, Diritto di informazione, cit., p. 57.
47
Generalmente, infatti, le s.r.l. non sono connotate da partecipazioni particolarmente
“ frastagliate”.
48
Cfr., anche per richiami, il mio Informazione e controlli, cit., p. 246 s. nt. 228: contra, pur
senza sottacere la propria posizione minoritaria, F.D’ANGELO , Aspetti problematici, cit., p. 824.
49
Contra, Trib. Chieti, 25 agosto 2005 (ord.), in Giur.it., 2006, 2, p. 306, confermando Trib.
Chieti, 31 maggio 2005 (ord.), ivi, 2005, p. 1652.
50
Contra, ancora, T rib. Chieti, 25 agosto 2005 (ord.), cit., p. 306.
46
18
statutaria che accolli al socio le spese inerenti all’esercizio del suo diritto, ma solo
quelle – un regolamento negoziale che imponga di anticipare o rimborsare i costi di
accesso all’informazione, potendosi ipotizzare che proprio chi muova nella prospettiva
di utilizzare a proprio scorretto beneficio, o cedere a imprese concorrenti, informazioni
che, per essere riservate o sensibili, abbiano un “prezzo”, non sia frenato dall’idea di
pagare le fotocopie dei documenti visionati o il costo del personale eventualmente
costretto a trattenersi in servizio fuori dai normali orari di lavoro per consentire
l’espletamento del diritto. D’altra parte, senza considerare la solare diversa logica
dell’art. 2496, l’art. 2422 c.c. grava i soci del costo degli “estratti” dei libri sociali che
hanno diritto di esaminare, con norma che direi anche sotto questo profilo comune al
rappresentante degli obbligazionisti e dei possessori di strumenti finanziari e ai singoli
possessori o ai singoli obbligazionisti; l’art. 2437-ter, comma 5, c.c. attribuisce ai soci il
diritto di conoscere il valore di liquidazione delle azioni, estraendo copia a proprie spese
della relazione che lo determina. In linea con queste norme l’art. 130 t.u.f., mentre solo
gli artt. 2500-sexies, comma 2, 2501-septies, comma 2, c.c., di derivazione comunitaria,
attribuiscono ai soci il diritto di prendere visione dei documenti ivi indicati «e di
ottenerne gratuitamente copia».
19
IL VOTO NEL CONCORDATO (*)
L’Autore affronta alcuni profili problematici ed alcune recenti innovazioni in
tema di voto nel concordato preventivo.
di O RESTE CAGNASSO
1. I creditori ammessi al voto.
Ai sensi del primo comma dell’art. 177 l. f., come è noto, il concordato è
approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto: i
creditori ammessi al voto sono coloro che vantano un credito anteriore alla pubblicità
della domanda di concordato nel registro delle imprese.
Non hanno in ogni caso diritto di voto e quindi sono esclusi da quest’ultimo e
dal computo delle maggioranze il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini fino al
quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della
proposta di concordato (art. 177, ultimo comma, l. f.).
Sono altresì privi del diritto di voto i creditori muniti di privilegio, pegno o
ipoteca, ancorché la garanzia sia contestata, dei quali la proposta di concordato preveda
l’integrale pagamento (art. 177, secondo comma, l. f.).
A tale regola vengono previste due eccezioni: la prima, nel caso di rinuncia in
tutto o in parte al diritto di prelazione (per la parte del credito non coperta dalla garanzia
i creditori privilegiati sono equiparati ai chirografari); la seconda, nel caso in cui la
proposta di concordato preveda la soddisfazione non integrale (in tale ipotesi i
privilegiati sono equiparati ai chirografari per la parte residua del credito). Così
dispongono il secondo e il terzo comma dell’art. 177 l.f..
Il creditore chirografario destinatario di soddisfacimento integrale ha diritto di
voto? A tale domanda la risposta pare essere in senso positivo, dal momento che solo il
creditore privilegiato integralmente soddisfatto è privato dal legislatore del diritto di
voto. Analoga soluzione pare estendersi all’ipotesi di autorizzazione del pagamento
integrale a favore di un creditore concorsuale, oggi consentita nel caso di concordato in
continuità.
Un particolare discorso concerne l’ipotesi del creditore in conflitto di interessi e
l’esercizio del diritto di voto da parte di una società appartenente allo stesso gruppo di
(*) Relazione tenuta il 20 settembre 2013 a Milano e il 10 ottobre 2013 a Roma in occasione del
Convegno organizzato da Paradigma su “ Crisi d’impresa e modifiche al preconcordato”.
20
IL VOTO NEL CONCORDATO
quella che ha formulato la domanda di concordato.
2. I creditori in conflitto di interessi.
Nell’attuale configurazione del concordato preventivo, ove la decisione in ordine
alla convenienza dello stesso è attribuita ai creditori, particolare attenzione deve essere
necessariamente dedicata alla tutela dei creditori di minoranza, rispetto ai quali il
concordato è vincolante. In questa prospettiva diviene particolarmente rilevante il
delicato problema relativo alla configurabilità del conflitto di interessi tra creditori
rispetto alla proposta di concordato e, nel caso di soluzione positiva, dell’individuazione
degli strumenti applicabili. In altre parole si tratta di verificare la possibile sussistenza di
un conflitto tra creditori e la rilevanza del medesimo. La giurisprudenza ha avuto
occasione di esprimersi in senso negativo, mentre la dottrina ha dedicato attenzione al
tema, sia anteriormente sia posteriormente alla riforma.
Un primo ostacolo alla configurabilità e comunque alla rilevanza del conflitto tra
creditori è dato dal silenzio del legislatore al proposito. In realtà quest’ultimo è più
apparente che reale. Infatti con riferimento al concordato preventivo, come si è già
rilevato, il legislatore esclude dal voto e dal computo della maggioranza alcuni creditori
espressamente individuati nell’ultimo comma dell’art. 177 l. f. (il coniuge del debitore, i
suoi parenti e affini fino al quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da
meno di un anno).
Nell’ambito del concordato fallimentare l’art. 127 l. f. riproduce al sesto comma
la stessa regola aggiungendo al comma successivo che quest’ultima si applica anche ai
crediti delle società controllanti o controllate o sottoposte a comune controllo. La ratio
di queste disposizioni si spiega facilmente: il legislatore introduce una presunzione
assoluta di conflitto di interessi dati i particolari rapporti tra i creditori specificamente
individuati e l’imprenditore che propone la domanda di concordato.
Un secondo ostacolo è dato proprio dalle disposizioni ora richiamate che
vengono qualificate come eccezionali e quindi non applicabili analogicamente o per
estensione (cfr. ad esempio, Trib. Reggio Emilia, 1° marzo 2007, per cui “ha carattere
eccezionale e non è quindi applicabile al voto espresso nel procedimento per
concordato preventivo la disposizione di cui all’art. 127 l. f. che esclude dal voto e dal
computo delle maggioranze le società controllanti, quelle controllate e quelle soggette
al comune controllo”). In realtà la norma introduce una presunzione assoluta ed impone
l’esclusione dal voto. Non pare di ostacolo alla previsione di ulteriori ipotesi di conflitto
di interessi o da accertare caso per caso (senza una presunzione assoluta) o rilevante, ma
non sotto il profilo dell’esclusione dal voto. D’altra parte la rilevanza delle situazioni di
conflitto sembra esprimere un principio generale.
Un ulteriore ostacolo è stato individuato nella mancanza di soggettività da parte
della massa dei creditori e quindi nella conseguente non configurabilità di un interesse
collettivo facente capo alla stessa. In realtà è agevolmente configurabile un interesse
21
comune a tutti i creditori consistente nella maggior soddisfazione possibile nei tempi più
veloci: un singolo creditore può essere portatore, per conto proprio o i terzi, di un
interesse personale che si pone in conflitto con quello comune a tutti i creditori. Si
pensi, per fare un esempio di immediata percezione, al creditore che rischi di subire
un’azione revocatoria.
Sgomberato il campo dagli ostacoli alla configurabilità di un conflitto tra
creditori, rimangono due interrogativi di non facile soluzione: quando il conflitto abbia i
requisiti necessari per essere rilevante e quale sia lo strumento di reazione in tal caso.
Sotto il primo profilo, è evidente che occorre valutare le singole situazioni, che
deve trattarsi di un interesse oggettivo in conflitto, che può essere un interesse diretto o
anche indiretto (e quindi assumono rilevanza i rapporti infragruppo).
Quanto al secondo profilo, una prima soluzione è quella che fa capo alle norme
richiamate e quindi perviene alla conclusione che il creditore in conflitto di interessi
possa essere escluso dal voto e dal computo della maggioranza con un provvedimento
del giudice delegato, che poi costituirà oggetto di valutazione in sede di omologa.
Si è prospettata una differente soluzione ritenendo che il creditore in conflitto di
interessi non possa essere escluso dal voto, ma la validità di quest’ultimo possa essere
oggetto di valutazione da parte del Tribunale in sede di omologazione su iniziativa dei
creditori.
Si è anche prospettata un’ipotesi, che però pare piuttosto complessa, di creare
una classe particolare per i creditori in conflitto.
3. Il procedimento.
L’adunanza dei creditori è presieduta dal Giudice Delegato: il debitore deve
intervenire personalmente, mentre possono intervenire anche i coobbligati, i fideiussori
del debitore e gli obbligati di regresso.
Nell’adunanza dei creditori il Commissario Giudiziale illustra la sua relazione e
le proposte definitive del debitore.
Occorre aggiungere che la proposta di concordato non può essere modificata
dopo l’inizio delle operazioni di voto. Ciascun creditore può esporre le proprie ragioni e
il debitore ha facoltà di rispondere e contestare i crediti e ha il dovere di fornire al
Giudice Delegato gli opportuni chiarimenti.
Il Giudice Delegato può ammettere provvisoriamente in tutto o in parte i crediti
contestati ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze, senza che ciò pregiudichi
le pronunce definitive sulla sussistenza dei crediti; i creditori esclusi possono opporsi
all’esclusione in sede di omologazione.
Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei
crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi occorre la maggioranza nel
maggior numero di esse.
Il processo verbale dell’adunanza dei creditori deve contenere l’indicazione dei
22
voti favorevoli e contrari dei creditori con la specificazione dell’ammontare dei
rispettivi crediti. Deve essere anche inserita l’indicazione nominativa dei creditori che
non hanno esercitato il voto e dell’ammontare dei loro crediti. Così dispone il primo
comma dell’art. 178 l. f..
Per creditori che non hanno esercitato il voto debbono intendersi non solo quelli
presenti all’adunanza e non votanti, ma anche quelli assenti e avvisati.
Se nel giorno stabilito per l’adunanza non è possibile compiere tutte le
operazioni, la loro continuazione viene rimessa dal Giudice ad un’udienza prossima,
non oltre otto giorni, dandone comunicazione - è da ritenere da parte del Commissario agli assenti.
4. Il silenzio - assenso.
Con un’importante recente innovazione il legislatore ha previsto, sul modello di
quanto già disciplinato nell’ambito del concordato fallimentare, l’istituto del silenzio assenso. Infatti i creditori che non hanno esercitato il voto possono far pervenire il
proprio dissenso per telegramma o per lettera o per telefax o per posta elettronica nei
venti giorni successivi alla chiusura del verbale. In mancanza, si ritengono consenzienti
e come tali sono considerati ai fini del computo della maggioranza dei crediti. Le
manifestazioni di dissenso e gli assensi, anche presunti, sono annotati dal cancelliere in
calce al verbale. Così dispone l’ultimo comma dell’art. 178 c.c..
Pure in questo contesto per creditori che non hanno esercitato il voto debbono
intendersi sia quelli presenti all’adunanza e non votanti sia quelli assenti.
In virtù di tale norma il creditore non votante all’adunanza o assente ha l’onere
di esprimere il proprio dissenso nel termine indicato dal legislatore, altrimenti il suo
silenzio varrà come consenso.
La disposizione crea un’evidente disparità di trattamento tra il voto non espresso
in adunanza e quello non espresso nel termine dei venti giorni: il primo può tramutarsi
tanto in un voto negativo quanto, nel silenzio, in un voto positivo; il secondo può essere
solo un voto negativo.
Pertanto l’esito dell’adunanza dei creditori potrà essere modificato in un senso o
nell’altro dai voti negativi sopravvenuti o dal silenzio dei creditori.
“Sennonché, anche riscritta in tal modo, e anzi proprio per questo, la
disposizione sembra ancora suscettibile di dar luogo a fondati dubbi di costituzionalità.
Se, infatti, il legislatore può considerarsi libero di conformare come meglio crede i
sistemi di votazione ... tale potere deve essere esercitato necessariamente in modo
logico e coerente. Nel caso di specie, invece, non sembra frutto di tale corretto esercizio
la norma modificativa che introduce il criterio del silenzio - assenso solo per il periodo
di venti giorni successivi all’adunanza, incongruamente discriminando i creditori che
hanno votato prima da quelli che votano, o meglio che non votano, dopo”
(LAMANNA, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, in Il Civilista, 2012, p.
23
73).
In ogni modo spetta al Tribunale verificare la regolarità della votazione e il suo
esito. Si pensi in particolare al caso del creditore assente e non votante perché non
raggiunto dall’avviso o dalla comunicazione di rinvio: il suo silenzio potrà avere valore
di silenzio - assenso? Come si è osservato, spetterà al Tribunale, in sede di
omologazione, effettuare anche d’ufficio le necessarie valutazioni sulla regolarità della
procedura e quindi sull’esito della votazione.
5. Le mutate condizioni di fattibilità del piano.
L’art. 179, primo comma, l. f. stabilisce che, se nei termini non si raggiungono le
maggioranze richieste, il Giudice Delegato ne riferisce immediatamente al Tribunale,
che, sentito il debitore in camera di sconsiglio, dichiara inammissibile la proposta di
concordato.
Il secondo comma dispone a sua volta che, quando il Commissario Giudiziale
rileva, dopo l’approvazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilità
del piano, ne dà avviso ai creditori, i quali possono costituirsi nel giudizio di
omologazione fino all’udienza per modificare il voto.
La norma, introdotta recentemente, appare tanto di rara applicazione, quanto di
difficile interpretazione. Come è stato osservato (LAMANNA, op. cit., p. 71), “non è
azzardato ritenere che, statisticamente e percentualmente, il numero dei casi in cui le
condizioni di fattibilità di un piano concordatario subiscono variazioni in quella fase
terminale del procedimento intercorrente tra la data in cui i creditori hanno votato e
quella in cui comincia il giudizio di omologazione sia molto prossimo allo zero.
Tuttavia, secondo la relazione, la modifica risponde proprio al fine di regolare
l’ipotesi, non infrequente, che mutino le condizioni di fattibilità del piano soggetto di
omologazione”; “forse non si è molto lontani dal vero ipotizzando che si sia voluto
semplicemente condizionare le sorti della già ricordata diatriba sorta in giurisprudenza
a proposito dei poteri di sindacato del Tribunale sul tema della fattibilità, introducendo
in modo obliquo un argomento in più a favore della tesi restrittiva”.
Il mutamento delle condizioni di fattibilità può consistere tanto in un
peggioramento quanto in un miglioramento. Tale circostanza sopravvenuta consente al
creditore di costituirsi nel giudizio di omologazione, e ciò fino al giorno dell’udienza,
per modificare con efficacia retroattiva il proprio voto. E’ da ritenere che nel caso di
voto negativo il creditore possa proporre opposizione, sia pure con modalità differente
da quella ordinaria, che deve essere introdotta almeno dieci giorni prima dell’udienza.
24
STUDI E OPINIONI
NOTE IN TEMA DI RIPRISTINO DEL
VALORE DELL’AVVIAMENTO
SUCCESSIVAMENTE AL SUO
AZZERAMENTO O ALLA SUA
SVALUTAZIONE
L’Autore esamina il tema della valutazione dell’avviamento, alla luce della dottrina
aziendalistica, con particolare attenzione ai profili dell’azzeramento del suo valore e
del ripristino dello stesso.
di UMBERTO BOCCHINO
1. Inquadramento empirico-dottrinale
1.1. Quando in un bilancio di una società compare nello stato patrimoniale un
valore dell’avviamento significa che in tempi precedenti la stessa ha acquisito
un’azienda o un ramo d’azienda attraverso un conferimento o per mezzo di un acquisto
con pagamento di una somma di denaro; queste operazioni sono supportate da apposite
perizie estimative al fine di individuare il valore.
L’avviamento, oltre che rappresentare il valore intrinseco dell’azienda (in tal caso
non espresso a bilancio), individua così un vero e proprio cespite che, insieme ad altri,
consente di perseguire l’oggetto sociale e gli obiettivi prefissati e tale viene considerato
anche dal processo di ammortamento cui è sottoposto.
Tuttavia in momenti di crisi, come quelli in corso ormai dal 2008, si è assistito e si
assiste a svalutazioni di numerosi beni dell’attivo e, tra tutti, il più svalutato ed anzi
spesso azzerato è proprio l’avviamento iscritto a fronte di conferimento o acquisto di
azienda.
La scelta di svalutare e azzerare accade con molta frequenza, in particolare nei
casi di crisi aziendale.
Infatti, in queste situazioni si assiste a richieste da parte degli organi sociali, in
particolare di quelli di controllo come il Collegio Sindacale e le Società di Revisione, di
procedere a massicce svalutazioni dell’avviamento che si traducono spesso in
25
STUDI E OPINIONI
RIPRISTINO DEL VALORE DI AVVIAMENTO
azzeramenti dello stesso con notevoli conseguenze. Gli effetti peggiori si manifestano in
quelle situazioni evidenti ed oggettive di continuità d’impresa (seppure in condizioni di
crisi) laddove l’avviamento può compromettere proprio le condizioni di continuità,
peraltro riscontrabili anche nel cespite “avviamento” che, se appunto esistente, dovrebbe
essere ripristinato. Un’ulteriore puntualizzazione occorre fare per quei casi in cui
l’azzeramento dell’avviamento viene effettuato a distanza di due o più anni dalla sua
iniziale iscrizione.
Per questi motivi, e per capire il perché di un avvenuto azzeramento, occorre
innanzitutto porsi precise domande in merito a quanto avvenuto al momento della
determinazione dell’avviamento quale parte del complesso aziendale esistente e
certificato dalla presenza contabile in essere fino al richiesto azzeramento.
Sovente il condizionamento posto dallo stato della società che ha iscritto
l’avviamento è eccessivo; ciò in quanto fa dipendere la svalutazione ed in particolare
l’azzeramento dalla produzione di una redditività negativa dell’impresa; seppure il
segno algebrico della redditività (che può essere positivo, nullo o negativo) non è, di per
sé, un elemento indicatore della continuità d’impresa: la continuità in senso gestionale,
anche con valore giuridico, non dovrebbe essere infatti provata da tale elemento di
sintesi; tanto meno il segno negativo deve essere insindacabilmente ritenuto espressione
provata dell’inesistenza dell’avviamento precedentemente iscritto.
Solo un periodo ragionevolmente esteso di irreversibilità del segno negativo della
redditività d’impresa può essere considerato il segnale della decadenza della continuità
d’azienda (seppure da verificare a fondo empiricamente, più che astrattamente), ma non
necessariamente di una propedeutica scomparsa dell’avviamento il quale potrebbe ben
persistere indipendentemente dallo stato di crisi della società detentrice.
Il comportamento valutativo degli Organi di Controllo in tali circostanze non può
tuttavia essere qualificabile quale atteggiamento biasimabile, poiché da troppo tempo e
troppo spesso gli organi di controllo delle Società sono ritenuti (contrariamente alla
realtà) responsabili per definizione, anziché di scelte valutative realistiche e
ragionevolmente prudenti, di approcci imprudenti; con il ché condizionando
l’espressione valutativa degli organi sociali (ed in particolare di quelli di controllo)
esasperandone la prudenza, quando la medesima deve intendersi, secondo dalla Dottrina
Economico Aziendale, equilibrata, lungimirante e non esasperata. Soprattutto la
prudenza estimativa non deve essere esasperata, perché altrimenti diventa palese che è
stata posta in essere solo per “non sbagliare… con il ché meglio eccedere e svalutare o
anche azzerare, anziché mantenere un valore che esprima in modo adeguato il
permanere di un avviamento”.
26
STUDI E OPINIONI
Il problema vero dunque è l’attribuzione di responsabilità che condiziona gli
atteggiamenti di corretta prudenza valutativa, così giustificando le scelte effettuate nel
caso di specie dai soggetti richiedenti, soprattutto perché la prassi è ritenere i Collegi
Sindacali mai sufficientemente prudenti nelle valutazioni, anche quando questo
comporta effetti opposti e incoerenti con il corretto significato dal “punto di vista
aziendalistico” del principio della prudenza, senza rendersi conto che questa è la base ed
il presupposto anche del punto di vista civilistico.
Il cercare quindi di evitare livelli di responsabilità (che sarebbero inesistenti in
quanto corretti), comporta il proliferare di atteggiamenti di massimizzazione di eccessi
di prudenza: l’azzeramento di un avviamento rientra infatti, a parere dello scrivente,
proprio in questi comportamenti a tutela (assolutamente condivisibile) di posizioni
personali, ma non rappresentativa dello stato aziendale veritiero o anche solo
verosimile.
1.2. La nozione di azienda, così come di una parte organizzata di essa quale il
ramo d’azienda ci viene offerta dall’articolo 2555 del Codice Civile, il quale la definisce
come il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa: se
tale essenza tecnico giuridica era esistente al momento del conferimento o dell’acquisto
e sussiste a tutti gli effetti anche in data successiva, a motivo degli oggettivi elementi di
continuità aziendali rilevati e rilevabili, non si giustifica la svalutazione, ma soprattutto
non si motiva l’azzeramento.
Si deve ravvisare l’esistenza dell’azienda o di un ramo quando, oltre ad una serie
di beni e di relazioni varie con enti e con il mercato, è anche presente un avviamento
nelle forme di sinergie industriali e/o commerciali che ne rivelano la potenzialità
economica, costituendo altresì un fattore di valore economicamente apprezzabile e,
come tale, trasferibile a terzi.
L’azienda è pertanto presa in considerazione dal Legislatore in vista
essenzialmente della sua circolazione, ossia per le ipotesi in cui l’imprenditore ceda o
conferisca ad altri la propria azienda. Per analogia ciò vale anche per il ramo d’azienda.
A queste ipotesi si riferisce l’articolo 2556 del Codice Civile il quale sancisce
che: “ per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il
trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda devono essere provati per
iscritto, salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei
singoli beni che compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto”.
Ciò significa che l’azienda non ha, giuridicamente, una propria legge di
circolazione: essa transita secondo le forme di circolazione proprie dei singoli beni che
la formano, seppure ciò non sarebbe concettualmente corretto; basti segnalare che il
fisco nelle sue valutazioni non opera con tale approccio, considerando invece l’insieme.
Quindi trasferire o conferire un’azienda, o un suo ramo, altro non significa,
giuridicamente, che trasferire una somma di beni organizzati e di relazioni, i quali
27
STUDI E OPINIONI
hanno, oltre che un loro proprio autonomo valore, anche un valore relativo all’essere in
funzionamento perché organizzati e coordinati.
Ci sono tuttavia limiti alla possibilità di escludere dal trasferimento dell’azienda
o di un ramo singoli beni aziendali. C’è infatti un limite quantitativo minimo, che potrà
essere determinato caso per caso, in rapporto a ciascuna impresa, al di sotto del quale la
vicenda traslativa, per trasferimento o conferimento, cessa di essere qualificabile come
“trasferimento d’azienda” e si presenta come trasferimento di una mera pluralità di beni,
al quale non si potranno applicare le norme sull’azienda, tanto meno quelle sulla
esistenza di un avviamento.
Questo limite quantitativo peraltro può consistere, nei casi estremi, in un solo
bene il quale, se ceduto, implica comunque il trasferimento d’azienda.
Come può essere trasferita l’azienda, allo stesso modo ci si può ritrovare di
fronte al caso del trasferimento di ramo d’azienda, che si qualifica una cessione di
azienda parziale, intendendo per essa una parte del complesso dei beni che compongono
l’azienda - e che tuttavia sono idonei, per le loro proprietà, a costituire
un’organizzazione per l’esercizio autonomo di un’impresa da parte dell’imprenditore –
in presenza del permanere di altre attività autonomamente capaci, nel loro insieme di
beni organizzati, a produrre redditività nelle sue variegate forme quantitative: positive,
nulle o anche addirittura negative.
I beni oggetto della cessione o del conferimento sono unitariamente considerati,
ma legati nella loro correlazione protesa a perseguire gli obiettivi sociali, ed individuano
un insieme di fattori produttivi che mantengono un proprio valore economico
complessivo, poiché caratterizzati da una loro autonoma finalizzazione e funzionalità
economica e che costituiscono, nel loro complesso, l’avviamento oggetto di
svalutazione.
Un’azienda o ramo conferita/o, da cui scaturisce un autonomo valore,manifesta
un avviamento che, se sussistono condizioni di continuità, trova conferma ulteriore nel
mantenimento dei rapporti con il mercato e quindi con la fiducia confermata dai propri
clienti.
1.3. Con riferimento al contesto in cui un’azienda si è generata o si accresce in
1
dimensione a causa dell'originario conferimento o acquisto, la valutazione dell’azienda ,
1
Non è semplice, anzi di notevole imbarazzo, selezionare gli studiosi che si sono, nel tempo,
occupati di valutazione d’azienda senza correre il rischio, non potendone trascurare nessuno, di
cadere in uno sterile elenco non rappresentativo degli effettivi contributi forniti, e dei riscontri
con il pensiero proposto nel presente lavoro; peraltro le specifiche citazioni successive e
l’amplia bibliografia restituiscono merito a questa temporanea assenza di riferimenti.
28
STUDI E OPINIONI
o di un suo ramo, rappresenta il momento in cui il soggetto estimatore, applicando
criteri a lui noti, pone in essere il proprio atto di stima finalizzato ad attribuire un valore
ad un bene complesso quale è noto essere l’azienda, o un ramo d’azienda, quindi
assegnando quanto determinato in via quantitativa al capitale economico, quale
particolare configurazione del capitale d’impresa.
2
Il processo di quantificazione del valore in genere può verificarsi o perché la
legge impone la valutazione, o perché determinate parti in causa vogliono che ciò
avvenga; in ogni caso, la valutazione, che si ottiene tramite l’applicazione di criteri
enunciati, costituisce una indicazione cui rifarsi o cui attenersi in via coercitiva, perché
imposta dalla norma, od in via facoltativa e volontaria in tutti gli altri casi.
La valutazione d’azienda, quale processo logico, assurge pertanto a strumento di
determinazione e di indicazione del valore, dalla parte di chi acquista, o di chi vende, o
per operazioni di conferimento, per tutti i soggetti coinvolti; in tal caso non sempre il
valore da stima coincide con il prezzo, quale espressione dell’incontro tra domanda ed
offerta, o con la determinazione quantitativa di quanto convenuto tra le parti. La
valutazione diventa invece un’indicazione cui attenersi in maniera rigorosa nel caso in
cui la stima sia imposta dalla legge, o da condizioni di tutela dei terzi, come nell’ipotesi
di fusioni, conferimenti, ed altre operazioni straordinarie; in tale ipotesi il valore
determinato dal soggetto estimatore costituisce elemento quantitativo vincolante e,
come accade in alcune tipologie di operazioni straordinarie, il valore dell’azienda, del
ramo d’azienda, conferito-acquisito comporta la formazione di nuovo capitale; o ancora,
per meglio dire, un medesimo valore espresso in una natura diversa dall’essere l’azienda
originaria, quindi della nuova entità risultante dall’operazione straordinaria.
La valutazione d’azienda presuppone quindi l’analisi quantitativa di un
complesso organizzato, in funzionamento, di beni finalizzati al conseguimento di uno
scopo, traducibile in “un valore” risultato del processo di valutazione di sintesi, che è
3
definibile valutazione economica . In altre parole, si vuole intendere che la valutazione
di un’azienda attiene alla medesima in funzionamento, e ciò indipendentemente dallo
“stato di salute finanziario”, o dalla capacità di creare ricchezza della medesima;
2
“Penso che l’economia aziendale…abbia come meta la stesura di una teoria del valore, che sia
base e proiezione di tematiche aggiornabili agli assidui cambiamenti della società umana”.
(A.AMADUZZI, Profili dell’impresa, in Rivista Italiana di Ragioneria ed Economia Aziendale
1-2, 1988; in A.AMADUZZI, Studi di Economia Aziendale, Nuova edizione delle pubblicazioni
originarie in occasione della “ Giornata di Studio per ricordare Aldo Amaduzzi”, Kappa Ed.,
Roma 1995.
3
“ Il capitale economico è un valore unico, ossia è il valore di un unico complesso economico,
costituito da fattori complementari tali da non consentire una loro distinta valutazione per
pervenire alla conoscenza del complesso valore che si vuole determinare” (G.ZAPPA,
Produzioni, tomo II, Giuffrè Ed., Milano 1957).
29
STUDI E OPINIONI
diversamente, in assenza di azienda in funzionamento, si tratterebbe di porre in essere
una valutazione di singole categorie di beni, da quelli strumentali a quelli intangibili, ma
ormai prive della caratteristica dell’essere tra loro organizzate ed in funzione.
Il noto caso della Parmalat, come di alcune delle ex società partecipate quale la
Streglio (azienda specializzata nella produzione di cioccolato e recentemente fallita), è
rappresentativo di quanto ora esposto sulla valenza del funzionamento: infatti, la
Parmalat, come la sua controllata Streglio, pur essendo in uno stato di decozione
giuridica, per via della disastrosa situazione finanziaria e dei connessi risvolti
economici, non hanno mai perso la loro condizione dell’essere in funzionamento,
ovvero di ognuna non è mai venuta meno la funzionalità dei propri macchinari, non
sono venute meno le maestranze con le proprie competenze, il marchio ha mantenuto la
propria visibilità e riconoscibilità sul mercato, l’organizzazione ha continuato ad
assolvere le proprie funzioni; non è cessato il funzionamento dell’azienda, ossia questa
ha mantenuto un proprio autonomo valore perché esistente nei suoi processi; il valore
che ne deriva in queste due esemplificazioni, per quanto è stato possibile osservare,
risulta inoltre strettamente correlato con quanto di pertinenza dei soggetti che
attualmente le detengono, cioè ora non più l’originaria proprietà. Peraltro una recente
intervista rilasciata da Sergio M archionne, Amministratore Delegato di Fiat SpA e
riferita al periodo in cui era semplice Consigliere e ad altri appena precedenti, sancisce
bene il concetto prima espresso: M archionne sostiene, infatti, che Fiat era tecnicamente
fallita; ma la condizione non si è perfezionata perché l’azienda nella sua interezza
sistemica non era priva di funzionamento, situazione alla base della successiva ripresa.
Eppure, quanti avrebbero in allora mantenuto il valore all'avviamento iscritto per
operazioni straordinarie nel bilancio Fiat, se si fosse considerata solamente la grave
situazione finanziaria in cui la stessa versava? Come dimostrano i fatti ciò non è
accaduto.
Dunque azzerare un avviamento (dopo averlo iscritto) - se ci poniamo dal punto
di vista della sua composizione non contabile ragionieristica, bensì come condizione
organizzativa e manageriale - è come sostenere che non esiste più ciò che sussisteva
come sistema organizzato di fattori produttivi tra loro coordinati; tale asserzione ha una
sua ragione anche dal punto di vista contabile in quanto qualsiasi articolo in partita
doppia, o iscrizione contabile a bilancio, è la conseguenza di un sottostante fatto
giuridico o gestionale - amministrativo: occorre, dunque, verificare se quel sistema
organizzativo esiste ancora e se è in funzionamento come nel caso Fiat in precedenza
indicato. Diventa inoltre innegabile che - al di là delle capacità di produrre una
redditività che, si ricorda, può essere positiva, nulla o negativa - se è oggettivamente
esistente una combinazione di fattori organizzati tra loro (che scambiandosi soddisfano
una esigenza di mercato, e quindi di clienti esistenti e solvibili) non è corretto negare
l'esistenza di una combinazione avviata e quindi di un avviamento solo per situazioni di
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STUDI E OPINIONI
crisi o di criticità aziendali, seppure gravi e spesso non riferibili all’originario
avviamento. Nel caso di specie, dunque, un avviamento originariamente iscritto a Stato
Patrimoniale e relativo ad un’azienda o ramo acquisito o conferito non è corretto che
venga azzerato, salvo che non sussista più alcuna condizione di minima continuità
gestionale e di un suo reale funzionamento; non è, in altre parole, sufficiente che la
società stia producendo perdite quale condizione che motiva l’azzeramento
dell’avviamento. È proprio in tali condizioni di annullamento che occorre ripristinare un
valore d’avviamento, in quanto diversamente verrebbe meno la rappresentazione del
persistere di quel sistema organizzato per cui l’avviamento è stato iscritto in origine e
del quale si è riscontrata la permanenza.
Non è, infatti, fuori luogo ricordare che la perdita, così come l'utile,
rappresentano un momento di uno stato dinamico di funzionamento in cui le condizioni
di vitalità non possono essere sempre le medesime, esattamente come accade per
qualsiasi sistema vitale, se è vero l'assunto (ovunque richiamato nella Dottrina
Aziendalistica) che l'azienda è un sistema vitale in condizione di omeostasi. Così come
per una persona esistono momenti diversi nella vita in cui le condizioni di salute non
sono sempre le stesse, altrettanto vale per un'impresa. Del resto, una persona adulta solo
nel caso in cui abbia condizioni di salute completamente compromesse perde il proprio
avviamento, cioè la capacità di dare segni vitali, e fare, dire e quant'altro. Nella misura
in cui vi siano, invece, condizioni di vitalità tali da permettere condizioni di vita
(seppure minimali) in cui l'individuo esprime un qualcosa di sé, il suo avviamento
traspare esattamente dal suo esprimersi nelle forme in cui ancora può. A tale proposito
l’attuale condizione di persistente crisi ha comunque modificato la “contingenza
situazionale” su cui impostare momenti estimativi come quello della svalutazione
radicale o azzeramento di una posta di bilancio come l’avviamento. Nel tempo, le cose
cambiano: in via comparativa basta pensare a come è mutato il concetto di vitalità nel
contesto delle disabilità, già solo negli ultimi vent'anni e quanto si ritiene possa fare
oggi un disabile, per esempio in termini di lavoro, sport, affetti e così via.
Dunque altrettanto deve valere per le imprese quale sistema comparabile a quello
umano, innanzitutto collocando gli approcci valutativi nel rinnovato contesto attuale
(non si dimentichino le diverse condizioni economiche odierne, perduranti peraltro da
ormai più di un lustro), dove è probabile che l'avviamento di un'azienda si esprima in un
intervallo di tempo decisamente più lungo e complesso che in passato. In via
esemplificativa: una vite in un'area con certe condizioni meteo favorevoli produce frutti
nei tradizionali tre anni (diversamente per avere l’uva ne necessitano molti di più);
inoltre a meno che le imprese siano in una condizione di vitalità inesistente, ovvero di
“encefalogramma aziendale” piatto, oppure le condizioni di salute gestionali siano tali
da dimostrare il declino irreversibile della continuità di vita, diventa inspiegabile la
31
STUDI E OPINIONI
necessità di azzerare un avviamento; se non per motivi esogeni alla “contingenza
situazionale reale” in cui l'azienda si ritrova ad operare.
Prova ne è che anche i più grandi Istituti di Credito del Paese non hanno azzerato
i loro avviamenti, seppure ogni situazione è comunque diversa da qualsiasi altra: chi li
ha azzerati l'ha fatto tendenzialmente perché ne sussistevano fondatissimi motivi o
perché ha voluto assumere un atteggiamento compensativo di precedenti assunzioni
valutative eccessivamente "generose”: in pratica aveva influenzato precedenti
sovrastime.
Per tutti questi motivi non risulta dunque possibile asserire che - in condizioni di
provata minima continuità gestionale e laddove i fattori produttivi e la loro organizzata
combinazione permangono esistenti - seppure in un ambiente di salute economico
finanziaria precaria - l'originario avviamento debba essere azzerato al fine di meglio
rappresentare la situazione patrimoniale di una società in tali circostanze.
Seppure mutati nel tempo trascorso, tale asserzione vale ancor più se il
personale, i processi, i cespiti, i clienti, i fornitori, sono i medesimi (o in parte gli stessi)
del complesso in funzionamento conferito o acquistato e come tali ancora riscontrabili
nella conferitaria o nell’impresa acquirente. Tutti questi elementi hanno assunto
ovviamente una loro nuova e rinnovata forma una volta conferiti, senza peraltro perdere
la condizione di sistema organizzato e coordinato. In altre parole ed accertato quanto
sopra, nulla giustifica l'azzeramento dell'avviamento, né tantomeno nega di fatto
l'esistenza organizzata e coordinata degli stessi. Anche in questa loro nuova
contestualizzazione sistemica lo scrivente ritiene, dal punto di vista economico
aziendale, eccesso di prudenza ingiustificato l’assenza della loro quantificazione
cagionata dall’azzeramento; del resto chi mai, dopo pochissimi esercizi di vitalità
dell’avviamento di un'impresa ed in un contesto dimostrabile di minima continuità
gestionale, andrebbe a porre in essere drastiche rettifiche come l'azzeramento di un
cespite, fatto salvo la sua originaria inesistenza oppure la sua provata impossibilità a
concorrere alla realizzazione della gestione in corso? Al massimo, potrebbe essere
invece proponibile, anche in termini di prudenza, una rettifica in diminuzione dello
stesso nell'attesa del naturale tempo di espressione aziendale, ovvero una svalutazione
ragionata ed equilibrata.
Ciò che al massimo si potrebbe asserire è che la dimensione dello stimato
avviamento non è stata in grado di riflettere in maniera adeguata la capacità di reddito,
ma certamente non si può negare (come l'azzeramento invece sancisce) l'esistenza
dell'originario sistema organizzato di fattori produttivi destinati a soddisfare il mercato
di riferimento della conferitaria o acquirente.
32
STUDI E OPINIONI
Dunque, o è dimostrato oggi che il sistema conferito era inesistente allora, e
quindi è inesistente anche oggi, oppure se oggi esiste, ed è provato che esiste, quindi è
vero che esisteva anche al momento del conferimento o dell’acquisto e pertanto non può
essere quantitativamente inesprimibile, perché pari a zero, oggi.
2. Precisazioni sul perimetro di identificazione contabile - bilancistica
dell'avviamento
L'avviamento e' da ritenersi una posta immateriale dell'attivo solo per la
difficoltà a “perimetrarlo” fisicamente nel modo in cui ciò avviene per un bene
strumentale tangibile come un impianto o un macchinario; non per questo l'avviamento
non è visibile ai sensi umani; siamo infatti ben consci entrando in un'azienda in
funzionamento dell'emozione che identifica un contesto organizzato vitale e con
condizioni, magari anche minime, di continuità, rispetto ad un’azienda che presenta i
sintomi di un’irreversibile condizione di decadenza: ciò che vediamo, o sentiamo, o
percepiamo è l'avviamento, seppure è sempre difficile darne una rappresentazione
quantitativa avulsa da soggettività. Tutto ciò che è intangibile è percepibile ed anche
misurabile, ma solo in via soggettiva.
M a se tutto ciò ci appare, non può essere ritenuta corretta l'espressione
quantitativa che per eccellenza ne sancisce l'inesistenza, ovvero lo zero.
Al contrario l'avviamento deve subire, come invece troppo spesso, accade
l'esasperazione della valutazione soggettiva. A tale proposito alcuni esempi possono
essere di aiuto. Si pensi ad un’abitazione arredata, con impianti di acqua, energia, gas;
nel suo complesso è un insieme strumentale organizzato e finalizzato a consentire la vita
abitativa delle persone che ne fanno uso. La sua esistenza, come insieme, se sussiste
ovviamente e non è solo sulla carta, e' innegabile ed è percepibile a chiunque; tuttavia
non perché è difficile attribuire il significato della sua esistenza funzionale che se ne
nega l'esistenza; tantomeno se la stessa presenta profili di funzionamento non tutti
sintomatici di efficienza ed efficacia.
Allo stesso modo si pensi ad un’abitazione abbandonata da tempo, ma con
bagni, stanze da letto, cucina, saloni, tutta ammobiliata e con i teli che ricoprono i
mobili; impianti elettrici, idraulici, di climatizzazione, tutti non usati da tempo.
Nonostante i numerosi interventi di ripristino da effettuare, può ritenersi forse priva di
valore? Oppure può considerarsi depauperata completamente dei suoi requisiti di
abitabilità e priva dunque della sua funzione d'uso? Un’abitazione di questo tipo può
ritenersi assimilabile ad una ancora da costruire? Oppure immaginiamo un semplice
rudere situato su di un terreno; questo mantiene comunque un suo valore minimo,
seppure non presenta profili di abitabilità, poiché costituisce comunque una cubatura
censibile presso l'ente locale in cui è situato.
33
STUDI E OPINIONI
Restando invece nel più pertinente ambito aziendale è possibile comprendere
quanto possa essere anacronistico, in presenza di continuità gestoria, seppure minima,
procedere con l'azzeramento dell'avviamento quale cespite che ha identificato
l'acquisizione o il conferimento di un bene strumentale complesso, quale l'azienda o un
ramo d'azienda sono. Infatti, nel caso di un conferimento o di un acquisto, si acquisisce
un ramo d'azienda organizzato ed esistente, composto di tanti fattori produttivi tra loro
coordinati e organizzati i quali, come tali, possono definirsi un "unicum" complesso
sistemico; ed è proprio questo stato che ne qualifica quel "maggior valore" identificabile
appunto nell'avviamento; che è cosa ben diversa dai singoli fattori produttivi osservati
distintamente e individualmente, rispetto a quello se al massimo possono divenire
aggregati, in quanto non in funzionamento e non interdipendenti.
Questi stessi beni hanno un minor valore se considerati individualmente, che se
considerati in funzionamento interdipendente tra loro.
Si pensi cosa significa, in termini di tempo oltre che di dispendio di costi
(monetari e non) per il management, disporre di eccellenti beni strumentali da porre tra
loro “a sistema”, da installare e avviare e cosi mettere in funzionamento, ricercare i
clienti, ricercare risorse umane preparate e formarle a compiere determinate mansioni
con i beni strumentali, rispetto alla condizione di avere tutto ciò già funzionante come
complesso organizzato!
Tutto questo sforzo non ha una facile rappresentazione contabile e bilancistica,
seppure a ciò soccorrano le perizie estimative, ma certamente tutti possiamo
comprendere che in quest'ultima condizione è sufficiente "girare la chiave" e proseguire
nel funzionamento. Sempre per comparare la situazione con altri soggetti, un conto è
disporre di un fegato, di un cuore, di due reni, due polmoni; ognuno di questi organi ha
la sua individuale funzione d'uso, e come tale ha un valore individuale, ma non fanno
insieme una persona viva. Cosa diversa è averli in una condizione sistemica di
funzionamento interdipendente (quindi in un corpo umano vitale) nel qual caso hanno
un certo maggiore valore che è quello dell'essere sistema, così da permettere di
percepire quel maggiore valore.
In una società, seppure per prudenza, l'avere azzerato l'avviamento significa
negare la precedente esistenza di un complesso organizzato, coordinato e
interdipendente, ma altrettanto negare l'avviamento in corso, in quanto il cespite
azzerato, per certi versi, seppure riferibile ad un bene immateriale autonomo del
bilancio preesistente, identifica di fatto anche la condizione di funzionamento attuale,
negazione per certi versi non realistica rispetto alla continuità gestionale se provabile
nell’azienda conferitaria o acquirente (seppure in stato di crisi) dai fatti amministrativi
stessi che si sono susseguiti nel corso della gestione. In altre parole, questo eccesso di
34
STUDI E OPINIONI
prudenza portato agli estremi livelli in termini di svalutazione, può per estrema ratio,
inficiare anche la rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale nel
bilancio dell'esercizio.
Gli estremismi nelle svalutazioni possono generare infatti questi effetti, tanto quanto
quelli nelle sopravvalutazioni; seppure i primi restano giustificabili e comprensibili
quali atteggiamenti valutativi degli organi di controllo a propria tutela.
3. Motivazioni economico-aziendali per il ripristino dell’ avviamento
azzerato.
Per meglio comprendere le motivazioni che giustificano il ripristino di un
avviamento azzerato occorre precisare come il concetto di avviamento comincia a
prendere corpo fino dall’antichità: infatti alcuni studi hanno messo in luce come già
dall’antica Roma si riscontrino richiami ed interpretazioni, prevalentemente sul piano
giuridico, che manifestano molti elementi in comune con il concetto tradizionale di
avviamento. Successivamente anche nella normativa statutaria toscana del M edio Evo
risulta una specifica figura giuridica, denominata jus entraturae, la quale, a tutti gli
effetti, può ragionevolmente considerarsi embrionale, e storicamente antecedente,
4
all’avviamento .
Soltanto dopo il periodo medioevale si perviene alla locuzione di avviamento.
Nel passato della disciplina ragionieristica la problematica dell’avviamento è stata
normalmente ricondotta a due specifici momenti:
1) l’individuazione e determinazione dei fattori causali dell’avviamento;
2) la rilevazione contabile dello stesso.
Ai fini del presente articolo rileva il primo, per il quale la clientela, il
management, le risorse in sé, i processi funzionanti costituiscono il principale e talvolta
unico fattore di riferimento per la quantificazione dell’avviamento così come sopra
inteso, e quale elemento che certifica la continuità dell’impresa.
Accanto a questo talora venivano indicati altri componenti quali il credito,
l’ubicazione, l’abilità del personale, la qualità e la rinomanza dei prodotti,
l’organizzazione, l’esperienza accumulata, la tradizione produttiva, la notorietà dei
marchi e così via. Tutti questi fattori sono comunque riscontrabili, se ancora esistenti,
anche successivamente al conferimento o all’acquisto.
4
Tratto dalla normativa statutaria toscana: “ … al commerciante che abbia con l’opera sua
attiva, intelligente aumentato il valore di un’azienda viene riconosciuto di far suo questo
maggior valore …”
35
STUDI E OPINIONI
Forse oggi, tra questi ultimi, quello che più tra tutti può ritrovare una forte
espressione nel nostro periodo è la componente delle maestranze e del management da
cui ragionevolmente dipendono comunque esperienza, tradizione e soprattutto
organizzazione di processi e procedure.
Nel caso di ripristino dell’avviamento, dopo il suo azzeramento o svalutazione
massiccia, occorre dunque riproporre una stima dell’avviamento alla data del ripristino
al fine di rideterminarne il valore. A proposito di questa particolare immobilizzazione
immateriale occorre porre in evidenza i fondamentali della dottrina economica
aziendale.
Nell’evoluzione storica si riscontrano, come riferimento della dottrina italiana,
parecchi contributi di autorevoli studiosi.
Tra questi è opportuno segnalare il pensiero di Francesco VILLA (1801 – 1884)
il quale dimostra il legame tra l’avviamento e le potenzialità commerciali dell’azienda.
Di seguito si deve ricordare il pensiero di Giovanni ROSSI (1854 – 1921), il
primo a citare la valutazione economico – patrimoniale, ma anche ad individuare la
necessità di conoscere, per valutare un’azienda o un suo ramo, sia lo stato del
patrimonio (per quantità e valore), sia gli altri aspetti (stato della clientela, del mercato,
informazioni sulla rete commerciale), così da poter stabilire l’entità degli utili che si
potranno conseguire. In tale teoria l’avviamento viene assimilato ad una potenzialità sui
generis capace di generare redditività nelle sue variegate forme algebriche e, sul piano
della metodologia di calcolo, viene determinato mediante un processo di
capitalizzazione dei redditi (o di una particolare configurazione di sovraredditi), come
peraltro presenti anche nella perizia di conferimento.
Un punto fermo risulta essere tuttavia, in questo breve excursus storico, il
pensiero di Fabio BESTA (1845 – 1922), caratterizzato dalla concezione di avviamento
come elemento significativo del patrimonio; in tale visione, al fine di esprimere la
valutazione dell’azienda, l’avviamento va ad aggiungersi alla somma dei valori degli
altri elementi del patrimonio.
Oggi tale approccio estimativo verrebbe collocato tra i metodi misti patrimoniali
– reddituali. In effetti, anche per il Besta, una volta che sia stata determinata l’entità del
sovrareddito, l’avviamento viene individuato mediante un calcolo di capitalizzazione
tramite la formula del valore attuale di una rendita perpetua.
La prosecuzione di tali innovativi concetti si riscontra nell’opera di Gino
ZAPPA (1879 – 1960), al quale si deve l’affermazione, nella dottrina italiana, della
nozione di capitale economico.
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STUDI E OPINIONI
Zappa individua un insieme di fattori dell’avviamento (distinti in soggettivi
come l’intelligenza e l’onestà degli amministratori, ed oggettivi, come la qualità dei
prodotti, e la clientela), sostenendo che tali fattori rendono manifesta la loro efficienza
per mezzo del sovrareddito, oltre che delle condizioni di continuità d’impresa; afferma
inoltre che l’avviamento è un capitale immateriale costituito da quei fattori che
concorrono a fare sì che la rimanente porzione del patrimonio, di una determinata
impresa, frutti oltre la misura normale.
Nell’evoluzione del proprio pensiero Zappa rinvigorisce il criterio fondato sulla
capitalizzazione dei redditi che permette di pervenire direttamente al valore del capitale
e si contrappone al metodo basato sulla capitalizzazione dei soli sovraredditi; in questo
modo il risultato della capitalizzazione esprime il valore del complesso economico (o
capitale economico) e non più quello di un singolo elemento del patrimonio.
A questo punto il concetto di avviamento subisce una profonda e radicale
trasformazione, nel senso che esso non identifica più un elemento del patrimonio
suscettibile di autonoma valutazione ma (Onida) esprime un attuale modo di essere ed
un presunto modo di divenire della coordinazione di tutti i fattori che concorreranno a
determinare la futura redditività dell’impresa: in altre parole, si delinea il procedimento
basato sulla capitalizzazione dei redditi futuri (oggi metodo reddituale).
Questo tipo di accezione estimativa non è tuttavia applicabile nel caso di conferimento o
acquisto, in quanto trattasi di valutazione di autonomo avviamento quale cespite e non
di avviamento quale condizione sistema di generazione di redditività.
M olto ancora si potrebbe rammentare circa l’espressione di ulteriori pensieri (si
vedano a tale proposito Amaduzzi, Onida, Ferrero, ed altri ancora), ma non è certamente
questo il luogo adatto per esporli, stante la finalità delle presenti riflessioni.
Ciò che invece preme è fissare gli elementi dottrinali al fine di comprendere perché può
essere scorretto procedere al suo azzeramento, seppure in determinate condizioni.
Di notevole rilievo, per la comprensione di quanto esposto, è il pensiero di Luigi
GUATRI, ultimo in ordine di importanza che abbia implementato la dottrina in ordine
alla determinazione del valore dell’avviamento.
Infatti, il Guatri, al fine dichiarato di gettare un ponte tra teoria e pratica,
sottopone ad analisi una molteplicità di diversi metodi (patrimoniali, reddituali,
finanziari e misti, esperienziali ed empirici) e suggerisce di accogliere quello (o quelli)
che, con riferimento alla situazione specifica ed al particolare oggetto di stima, ma
anche tenendo conto di una molteplicità di variabili di giudizio (razionalità,
dimostrabilità, generalità, ecc.) appare come il più idoneo, con ciò rimarcando la
37
STUDI E OPINIONI
componente soggettiva che permea qualunque valutazione che tende a stimare un
oggetto così complesso come l’azienda o le sue componenti: tanto più l’avviamento.
La scelta del metodo valutativo dell’avviamento altro non è che un processo
decisionale dal quale scaturisce una graduatoria di meritevolezza rappresentativa dei
metodi, dipendente dalle precedenti variabili di giudizio.
Il capitale economico dell’avviamento esprime infatti una valutazione:
- generale, perché prescinde dagli effetti contingenti della domanda ed offerta;
- razionale, perché il valore deve essere costruito mediante uno schema logico,
chiaro e condivisibile;
- dimostrabile, perché le quantità impiegate nella formula prescelta devono
avere un accettabile grado di credibilità e quindi di obiettività, tanto meno si possono
trascurare precedenti stime se credibili e non compromesse dalla perdita di continuità
d’impresa, condizione non verificata nel caso di specie;
- stabile, perché la stima deve rifuggire da quanto vi è di provvisorio nei fatti e
nelle grandezze che influenzano il risultato dell’avviamento.
Ciò che inoltre emerge dalla numerosa dottrina (non solo nazionale), e dagli stessi
autorevoli studiosi nei tempi più recenti è che, nella realtà, il valutatore, nella scelta del
metodo, dovrà considerare, accanto alla razionalità, altri elementi di giudizio.
Seguendo quindi questa impostazione dottrinale si può sostenere che il soggetto
che deve formulare la propria valutazione si trova di fronte ad una complessa situazione
problematico – decisionale, in cui deve aspirare a conseguire, avendo a disposizione
un’ampia gamma di metodi, un opportuno equilibrio tra i diversi fattori di giudizio,
nella consapevolezza che sovente tali elementi agiscono come forze antagoniste (non
per nulla i metodi che denotano un massimo grado di razionalità sono normalmente più
carenti sotto il profilo della dimostrabilità / obiettività).
Per tale motivo è opportuno ponderare il giudizio estimativo di ripristino
adottando più di un metodo, così da avere maggiori elementi di riferimento per sancire
quello che, per il perito estimatore, risulta essere il “Valore” per eccellenza: tale
situazione è verificata nel caso dell’originario conferimento, al di là di aspetti di
giudizio sulle dimensioni quantitative in allora individuate.
Infine si può sottolineare, quale minimo comune denominatore nell’analisi
dell’ampia dottrina sulla determinazione del valore dell’avviamento, il fatto che ogni
metodo debba trovare risposta nel proprio tempo e nel proprio contesto culturale, oltre
che nella fattispecie stimata.
A questo proposito occorre segnalare come, secondo alcuni studiosi, la riduzione
di peso della componente materiale del valore determina una sempre minore
38
STUDI E OPINIONI
significatività delle stime di tipo puramente patrimoniale, ma anche di quelle
economiche e reddituali, soprattutto se usate individualmente: quanto più ciò vale nel
contesto congiunturale attuale dove tutto sembra avere perso valore, in quanto questa
ipotesi anche nelle valutazioni risulterebbe la scelta comunque più facile, seppure
incoerente dal punto di vista della correttezza e della prudenza equilibrata e
lungimirante.
Peraltro, a parere di chi scrive, così come nessun metodo può essere considerato
il migliore in assoluto per natura, altrettanto nessuno può essere inteso come il peggiore
in assoluto: ogni metodo invece è utile per indirizzare il soggetto estimatore verso
l’individuazione del valore più rappresentativo della realtà effettuale che, nel caso di
specie, è quello di ripristino di valore.
Non a caso, pertanto, proprio in questi ultimi anni, pur avendo assistito ad una
crescente attenzione nei confronti dei metodi valutativi di carattere reddituale e
finanziario, si riscontrano numerosi ritorni a metodi più empirici (seppure in ambito
accademico ciò non sempre sia condiviso), che appaiono “rinvigoriti” ogni qualvolta
emerga qualche vicenda che tocca i risparmiatori. La natura eccessivamente speculativa
delle logiche e dei metodi finanziari, soggettivi forse più di quelli empirici, emerge se si
considera che anche solo modeste variazioni dei tassi di reddito, e/o di attualizzazione
possono comportare grandi oscillazioni valutative.
3. Conclusioni
Così come può essere motivato l’azzeramento o l’uso di svalutazioni massicce
altrettanto deve essere giustificato il ripristino di un valore dell’avviamento, affinché
l’azzeramento non comprometta la continuità d’impresa o non fornisca, col bilancio che
ne consegue, una rappresentazione veritiera e corretta.
Ripristinare l’avviamento azzerato, pertanto, significa sottoporre il complesso
originariamente conferito od acquistato ad un nuovo processo di stima
ricontestualizzato, utilizzando i metodi di valutazione ritenuti adeguati dal soggetto
estimatore tra quelli validati dalla dottrina economico aziendale, compresi i criteri
empirici, in quanto essi stessi soggettivi nelle loro determinazioni quantitative, tanto
quanto quelli a cui si attribuisce maggiore dignità scientifica.
Laddove gli elementi tangibili sono minimi, come nel caso dell’avviamento, si
accresce esponenzialmente la soggettività della stima, mitigabile solamente con il rigore
scientifico, la chiarezza espositiva, il rigore estimativo, ed il supporto dottrinale.
39
STUDI E OPINIONI
L’AMMINISTRAZIONE DELLE
SOCIETÀ A CAPITALE PUBBLICO DI
GESTIONE DEI SERVIZI PUBBLICI
LOCALI, DOPO LE NOVITÀ
INTRODOTTE DAL D.L. 95/2012, IN
TEMA DI CONTENIMENTO DELLA
SPESA PUBBLICA E DAL D. LGS. 39/2013
IN TEMA DI INCOMPATIBILITÀ DEGLI
INCARICHI
L’Autore esamina i nuovi limiti alla nomina e composizione degli organi
amministrativi delle società di capitali a partecipazione pubblica introdotti dal d.l. n.
95/2012 (noto come “spending review”) e dal D.Lgs. 39/2013 (cosiddetto
“anticorruzione”) in materia di incompatibilità e inconferibilità di incarichi
di ALESSANDRO BAUDINO
1 - Introduzione. Norme societarie e norme di diritto speciale: una difficile
conciliazione
I nuovi limiti alla nomina e composizione degli organi amministrativi delle
società di capitali a partecipazione pubblica introdotti dal d.l. n. 95/2012 (noto come
“spending review”) e dal D.Lgs. 39/2013 (cosiddetto “anticorruzione”) in materia di
incompatibilità e inconferibilità di incarichi, hanno complicato ulteriormente il già poco
chiaro e spesso contradditorio quadro normativo della materia, comportando l’insorgere
40
STUDI E OPINIONI
L’AMMINISTRAZIONE DELLE SOCIETÀ PUBBLICHE
di problemi operativi delicatissimi per coloro che devono confrontarsi giornalmente con
l’amministrazione delle società di gestione dei servizi pubblici locali, facendosi carico
delle responsabilità che ne derivano.
La rilevanza della problematiche sopra riferite imporrebbe l’emanazione di una
regolamentazione il più possibile chiara e precisa.
Per contro, la disciplina della materia è il frutto di una congerie di disposizioni
ispirate a finalità tra loro diverse e non sempre facilmente conciliabili (garantire
l’efficienza e la qualità dei servizi, evitare effetti distorsivi della concorrenza sui
mercati, moralizzare la gestione sottraendola alle logiche della politica, evitare gli
sprechi e contenere la spesa pubblica, etc.). Si tratta inoltre di disposizioni in molti casi
lacunose, di non felice formulazione e spesso emanate sull’onda dell’urgenza e inserite
in “leggi contenitore” volte a disciplinare le materie più disparate, e purtroppo nella
maggior parte dei casi disancorate dalle logiche che devono necessariamente presiedere
alla gestione delle società di capitali.
Ed invero, sebbene l’impiego, da parte degli enti pubblici, delle società di
capitali per la gestione dei servizi pubblici di rilevanza economica o per lo svolgimento
di attività strumentali alla gestione di tali servizi costituisca una prassi consolidata in
ambito comunitario ed internazionale, che risponde ad esigenze da lungo tempo recepite
anche dal nostro ordinamento, la materia continua ad essere una delle più complesse ed
inestricabili del nostro sistema giuridico, e sconta gli effetti di un tormentato processo di
produzione legislativa, caratterizzato dal continuo sovrapporsi di norme tra loro
1
contraddittorie, influenzate dall’avvicendarsi di opposti indirizzi di politica legislativa .
Invero, è ormai trascorso quasi un trentennio dall’emanazione della L. 142/1990,
che introdusse la possibilità, per i comuni e le province, di gestire i servizi pubblici
mediante l’impiego di società per azioni costituite o partecipate dall'ente titolare del
pubblico servizio. Tuttavia l’intervento dal legislatore in questo settore risulta ancora
condizionato da quella forma di strabismo che ha influenzato l’evoluzione della
normativa in materia.
Con un occhio, infatti, il legislatore volge lo s guardo al sistema del diritto
societario.
1
Le considerazioni che seguono riprendono e sviluppano il discorso avviato in A. BAUDINO,
La nomina degli amministratori delle società a capitale pubblico e misto, in AA. VV, Governo,
controllo e valutazione delle società partecipate dagli enti locali, a cura di D. DI RUSSO e L.
FALDUT O, edizioni MAP, Torino, 2009, pag. 305 e ss..
41
STUDI E OPINIONI
Da questa prospettiva, il legislatore individua nella società di capitali un modello
organizzativo dell’attività di impresa altamente perfezionato che, per le sue
caratteristiche di efficienza ed affidabilità, da un lato si presta ad essere utilizzato (anche
in assenza di un substrato pluripersonale, e cioè in forma di società unipersonale), per il
perseguimento di finalità di interesse pubblico a prima vista incompatibili con la finalità
di lucro che caratterizza il contratto sociale (nell’accezione di cui all’art. 2247 c.c.);
d’altro lato consente di dare piena attuazione ai principi ispiratori della disciplina di
emanazione comunitaria volta a garantire la concorrenza sui mercati nazionali e
2
comunitari : nel senso che permette di assicurare un mercato unico, senza frontiere,
ponendo sullo stesso piano vari soggetti pubblici e privati, in armonia con gli artt. 3 e 41
Cost., artt. 90, 92, 93, Trattato CE, artt. 4 e 34 Direttiva 93/38/CEE 3
Con l’altro occhio, il legislatore punta invece lo s guardo sul mondo del diritto
amministrativo, caratterizzato dall’esercizio, da parte dello Stato e degli enti pubblici, di
ampi poteri di imperio, volti a garantire il perseguimento di interessi pubblici che spesso
sfuggono ad una logica d’impresa.
Da questa prospettiva, la partecipazione dell’ente pubblico al capitale della
società diventa il presupposto per l’emanazione di norme che comportano brusche
deviazioni dai principi generali del diritto societario: deviazioni che si intensificano a
seguito del recepimento, nel nostro ordinamento, del concetto di origine comunitaria di
“organismo di diritto pubblico”4.
2
In questi termini: Cass. civ., sez. un., 13 febbraio 1999, n. 64.
L'art. 90 Trattato CE salvaguarda il sistema di mercato aperto, instaurato dal diritto
comunitario,
inibendo ai singoli Stati di emanare o mantenere vantaggi concorrenziali in favore delle imprese
pubbliche, o di imprese cui si riconoscono diritti speciali o esclusivi e, l'art. 92 fa divieto di aiuti
concessi sotto qualsiasi forma che possano falsare o solo minacciare di falsare la concorrenza.
4
Come è noto, per individuare un organismo di diritto pubblico, secondo quanto stabilito dalla
giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea è necessario che ricorrano cumulativamente tre
precise condizioni: a) si tratti di una struttura istituita per soddisfare specificamente bisogni di
interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale; b) la struttura sia dotata di
personalità giuridica; c) la sua attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli
enti locali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la sua gestione sia soggetta al controllo
di questi ultimi o il suo organo di amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da
membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di
diritto pubblico (F. SPIEZIA, P. MONEA, E. IORIO, I servizi pubblici locali, Milano, 2004,
139 e ss.).
3
42
STUDI E OPINIONI
L’introduzione nel nostro ordinamento di tale definizione, che individua un
soggetto non classificabile secondo gli schemi del diritto interno, ha permesso alla
giurisprudenza di poter affermare che la normativa di diritto amministrativo si applica
anche a soggetti di diritto privato, quali appunto le società per azioni a partecipazione
5
pubblica, con riferimento a determinate materie . E sull’onda di questo orientamento si
va ora sviluppando la tendenza legislativa a restringere ulteriormente i margini di libertà
di azione delle società a capitale pubblico e misto, con la finalità di a evitare distorsioni
della concorrenza.
In questa particolare visione, influenzata dalla natura pubblica della compagine
sociale, si inseriscono le disposizioni volte a prevenire il malcostume di utilizzare le
società di capitale come schermo per eludere i vincoli di finanza pubblica, o per
attribuire e remunerare incarichi legati a logiche puramente politiche.
Queste due visioni dello stesso fenomeno procedono tuttavia separate; e ad oggi
il legislatore non ha ancora saputo adottare quella lente correttiva che gli consentirebbe
di far convergere le due prospettive e regolamentare la materia in modo organico 6.
La situazione sopra descritta è ulteriormente aggravata dall’illusoria pretesa (che
caratterizza gli interventi legislativi che si sono succeduti in materia) di contenere gli
abusi e stimolare comportamenti virtuosi apponendo limiti alle modalità di
organizzazione e gestione delle società, anziché premiando gli amministratori capaci ed
onesti e rimuovendo e sanzionando i negligenti e i corrotti.
Il fenomeno sopra descritto ha influenzato in misura rilevantissima sia la
disciplina della scelta e nomina degli amministratori, sia l’attribuzione e ripartizione
dei poteri gestori in seno all’organo amministrativo: incidendo quindi non solo su
aspetti attinenti alla governance, ma addirittura sulla questione (delicatissima, per le
responsabilità che ad essa si ricollegano) relativa all’attuazione di quegli “adeguati
assetti organizzativi” che – come meglio si osserverà nel prosieguo - costituiscono uno
dei cardini essenziali del sistema dei doveri e delle responsabilità degli amministratori.
5
E’ questo il caso, ad esempio, della materia degli appalti, allorché abbia oggetto l’affidamento
del servizio pubblico ovvero la scelta del socio privato, nel qual caso è richiesto l’espletamento
di procedure di evidenza pubblica.
6
Per una ricostruzione accurata e completa della normativa che si è succeduta, si veda il
prezioso lavoro di G. URBANO, La società a partecipazione pubblica tra tutela della
concorrenza, moralizzazione e amministrativizzazione, in Amministrazione in cammino, in
Rivista elettronica di diritto pubblico, di diritto dell’economia e di scienza dell’amministrazione
a cura del Centro di Ricerca sulle amministrazioni pubbliche “ Vittorio Bachelet”, Direttore Prof.
Giuseppe di Gaspare, reperibile su http://www.amministrazioneincammino.luiss.it/
43
STUDI E OPINIONI
Pare quindi opportuna una riflessione critica su questi specifici aspetti, al fine di
evidenziare le criticità che la normativa che si è susseguita comporta e individuare le
possibili strade per superarle, nell’attesa che un legislatore illuminato si concentri
sull’obiettivo di riordinare in modo organico e sistematico l’intera materia.
A tal fine occorre ricostruire il quadro normativo di riferimento, ripercorrendo i
vari interventi legislativi che hanno contribuito a formarlo.
2 - Il quadro normativo di riferimento: l’assoggettamento delle società a
capitale pubblico alle norme del diritto societario
2.1 - Le disposizioni del codice civile: le norme in tema di nomina degli
amministratori
Il quadro normativo di riferimento è costituito, per una parte limitata - ma di
significativa importanza ai fini dell’inquadramento del fenomeno - dalle disposizioni
del titolo V del codice civile.
Tra queste disposizioni spicca l’art. 2449 c.c. che, derogando al principio
generale che riserva all’assemblea il potere di nomina degli amministratori delle società
per azioni, attribuisce al socio pubblico un autonomo potere di nomina e di revoca di
amministratori e sindaci.
La disposizione in commento affronta il delicato problema della tutela del socio
pubblico nella fase fondamentale della nomina degli amministratori della società
partecipata, e lo risolve mediante l’attribuzione di una prerogativa consistente nel
diritto di nominare uno o più amministratori e componenti degli organi di controllo.
La ragione di tale disciplina deve essere ricercata nel timore che “la longa
manus privata” possa in qualche modo sottrarre l’attività sociale al controllo da parte
del socio pubblico e ciò ha indotto il legislatore a dettare norme specifiche volte “a
regolamentare alcuni elementi essenziali della società mista a partecipazione pubblica
minoritaria”, al fine di “tutelare il socio pubblico minoritario, ma soprattutto,
7
attraverso di esso, di garantire il raggiungimento del fine pubblico” . Da qui l’esigenza
di attribuire al socio pubblico diritti e poteri più ampli di quelli che gli spetterebbero in
rapporto al capitale conferito e permettendogli in tal modo di mantenere un potere di
controllo sull’impresa privata.
7
E. MASSONE, in Le società per azioni quale forma attuale di gestione dei servizi pubblici, a
cura di E. MELE, Milano, 2003, pag. 217.
44
STUDI E OPINIONI
L’attuale formulazione dell’art. 2449 c.c. (frutto di una serie di modifiche resesi
necessarie a seguito di censure mosse al testo previgente dalla Corte di Giustizia della
Comunità Europea8) così recita:
"ART. 2449. - (Società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici). - Se lo
Stato o gli enti pubblici hanno partecipazioni in una società per azioni che non fa
ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto può ad essi conferire la facoltà di
nominare un numero di amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di
sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al capitale sociale.
Gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza
nominati a norma del primo comma possono essere revocati soltanto dagli enti che li
hanno nominati. Essi hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati
8
In realtà le censure investirono sia l’art. 2449 c.c., che attribuiva al socio pubblico un diritto di
nomina diretta di uno o più amministratori, indipendente dalla percentuale (anche minoritaria)
di partecipazione al capitale sociale sia e soprattutto l’art. 2450 c.c. - mantenuto dal D. Lgs.
6/2003 di riforma del diritto societario, sebbene rimasto privo di concreta attuazione - che
consentiva la possibilità di riservare allo Stato poteri di ingerenza nell’amministrazione e nel
controllo di imprese private, anche indipendentemente dal possesso di una partecipazione alle
stesse, facendo sorgere seri dubbi sulla sua compatibilità con le disposizioni comunitarie (di
rango costituzionale) poste a tutela della libera concorrenza. Gli stessi dubbi f urono sollevati
dalla Commissione europea, che avviò una procedura di infrazione (n. 2104/2006) nei confronti
dell'Italia per violazione degli articoli 43 e 56 del T rattato CE in tema di libera circolazione dei
capitali e di diritto di stabilimento. Parallelamente, dinanzi alla Corte di Giustizia della
Comunità Europea si svolgeva anche il procedimento promosso dal T ar Lombardia (l'ordinanza
di rimessione è del 13 ottobre 2004, n. 175, ed è consultabile sul sito
www.dirittodeiservizipubblici.it), avente ad oggetto la verifica della compatibilità dell’art. 2449
c.c. con l’art. 56 del T rattato. Il procedimento si concluse con la sentenza 6 dicembre 2007, che
ritenne contrastante con l'art. 56 del Trattato l’allora vigente art. 2449 c.c., laddove consentiva
di conferire allo Stato o ad altro ente pubblico il diritto di godere di un potere di controllo
sproporzionato rispetto alla sua partecipazione nel capitale di una società. A seguito delle
censure mosse dalla Commissione Europea e dalla Corte di Giustizia, il legislatore intervenne
con due distinti provvedimenti: il decreto-legge 15 febbraio 2007, n. 10, convertito, con
modificazioni, dalla legge 6 aprile 2007, n. 46, il cui art. 3, comma 1, abrogò l’articolo 2450 del
codice civile; la Legge 25 febbraio 2008, n. 34 (Legge comunitaria 2007), che all’art. 13,
comma 1, ha riformulato il testo dell’art. 2449 c.c., introducendo il principio della
proporzionalità: prevedendo cioè che il diritto di nomina diretta attribuibile statutariamente al
socio pubblico sia limitato “un numero di amministratori e sindaci, ovvero componenti del
consiglio di sorveglianza, proporzionale alla partecipazione al capitale sociale”.
45
STUDI E OPINIONI
dall'assemblea.(…)” I sindaci, ovvero i componenti del consiglio di sorveglianza,
restano in carica per tre esercizi e scadono alla data dell'assemblea convocata per
l'approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della loro carica.
La disposizione sopra richiamata comporta l’insorgere di problemi applicativi
9
10
assai delicati , il cui esame esula tuttavia dall’ambito di questa indagine .
Ciò che preme invece rilevare e che le norme in questione, mentre dettano
alcune disposizioni specifiche in tema di governance, implicitamente ammettono
l’assoggettamento delle società a partecipazione pubblica alle norme che disciplinano le
società di capitali. In questa direzione assume particolare rilevanza la previsione
9
La disposizione non chiarisce, infatti, come debba essere inteso il concetto di proporzionalità:
problema di non agevole soluzione in un sistema che, come si vedrà in seguito, impone al socio
pubblico precisi limiti al numero degli amministratori di sua designazione, e che dovrebbe
essere risolto nel senso di ritenere che la proporzionalità debba ritenersi rispettata allorché al
socio pubblico di minoranza sia consentito di nominare un numero di amministratori inferiore a
quello necessario per determinare un’influenza determinante sulla decisioni del consiglio di
amministrazione. Ancor più difficile è comprendere appieno quale sia la disciplina dettata per le
società aperte, e cioè per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, per le
quali parrebbe restare salva soltanto la facoltà di esprimere direttamente uno o più
amministratori (sempre, ovviamente, nel rispetto del principio di proporzionalità sancito dalla
Corte di Giustizia) mediante la sottoscrizione di strumenti finanziari attributivi di tale diritto, ai
sensi dell’art. 2346, comma 6, c.c., ove lo statuto espressamente preveda tale possibilità (L’art.
2449, comma 4, stabilisce infatti che “Alle società che fanno ricorso al capitale di rischio si
applicano le disposizioni del sesto comma dell'articolo 2346”). Costituisce invece un vero e
proprio rompicapo il periodo successivo della disposizione, ove si stabilisce che “Il consiglio di
amministrazione può altresì proporre all'assemblea (…) che i diritti amministrativi previsti
dallo statuto a favore dello Stato o degli enti pubblici (n.d.r.: e cioè i diritti che, come prima
specificato, possono essere attribuiti mediante emissione di strumenti finanziari) siano
rappresentati da una particolare categoria di azioni”: posto che, secondo l’orientamento
prevalente accolto dai commentatori delle riforma del diritto societario, l’autonomia accordata
ai soci nel determinare il contenuto delle varie categorie di azioni, non si spingerebbe sino al
punto di consentire la creazione di azioni provviste del diritto di nominare un amministratore;
mentre, sotto altro profilo, la creazione di categorie di azioni a voto plurimo è espressamente
proibita dall’art. 2351, comma 3, c.c..
10
Per eventuali approfondimenti sul punto si rinvia alle considerazioni svolte in: A. BAUDINO,
La nomina degli amministratori delle società a capitale pubblico e misto, in AA. VV, Governo,
controllo e valutazione delle società partecipate dagli enti locali, a cura di D. DI RUSSO e L.
FALDUT O, edizioni MAP, Torino, 2009, pag. 305 e ss..
46
STUDI E OPINIONI
contenuta nel secondo comma dell’art. 2449 c.c. sopra riportato, ove si precisa che “Gli
amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio di sorveglianza nominati a
norma del primo comma (…) hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati
dall'assemblea”.
La precisazione contenuta nella disposizione citata consente infatti di rimarcare
il principio (accolto dalla dottrina prevalente) che il privilegio concesso al socio
pubblico non influisce sulla disciplina giuridica della società, che resta regolata dalle
norme di diritto civile e societario, ove esse non siano espressamente derogate da leggi
11
speciali .
Come si evince dalla stessa relazione tecnica di accompagnamento al D. lgs.
6/2003, di riforma del diritto societario 12, l’intenzione del legislatore è di attribuire
soltanto un privilegio al socio pubblico, il quale, per il resto, può unicamente fare
affidamento alla normativa di diritto comune, influenzando e dirigendo la gestione della
società soltanto attraverso i normali poteri che gli vengono attribuiti in quanto socio di
una società per azioni.
La nomina degli amministratori di designazione pubblica si configura quindi
come una nomina esterna, estranea alle dinamiche assembleari, analoga alla nomina da
parte del socio di s.r.l. cui lo statuto riservi particolari diritti “riguardanti
l’amministrazione della società”, a norma dell’art. 2468, 3° co., c.c. 13.
11
Cfr. G. FRE’, Società per Azioni, in AA. VV., Commentario del codice civile, a cura di A.
SCIALOJA e G. BRANCA, Bologna- Roma, 1982, 912 e ss.; M.T . CIRENEI, Le società per
azioni a partecipazione pubblica, in AA. VV., Trattato delle società per azioni, vol.8, diretto da
G.E. COLOMBO e G.B. PORT ALE, Torino, 1992, 133 e ss.; P. CECCHI, Gli amministratori
di società di capitali, Milano, 1999, 218 e ss.;G.M. PANINI, Commento sub.art.2449-2450 c.c.,
in AA.VV., La riforma delle società, società per azioni, società in accomandita per azioni,
tomo II, a cura di M. SANDULLI e V. SANT ORO, Torino, 2003, 1039 e ss.; B. PET RAZZINI,
Commento sub. artt.2449-2450 c.c., in AA.VV., Il nuovo diritto societario, commentario a cura
di G. COTT INO e G. BONFANTE, O. CAGNASSO, P. MONT ALENTI, Bologna, 2004, 1695
e ss.
12
In tale relazione si legge: “in questi casi è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge
della società per azioni per assicurare alla propria gestione maggior snellezza di forma e nuove
possibilità realizzatrici. La disciplina comune delle società per azioni deve pertanto applicarsi
anche alle società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici senza eccezioni, in quanto
norme speciali non dispongono diversamente.”
13
Prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 6/2003 di riforma del diritto societario, si riteneva che
gli articoli 2458 e 2459 c.c. in tema di nomina diretta degli amministratori da parte degli enti
47
STUDI E OPINIONI
L’attribuzione al socio (pubblico), in luogo dell’assemblea, del potere di nomina,
comporta unicamente una diversità del luogo di adozione della decisione di nomina e
dell’atto con cui tale decisione viene assunta. Con la previsione dell’art. 2449 c.c., il
socio pubblico può infatti adottare tale decisione mediante un atto amministrativo, che
14
non deve neppure essere recepito e convalidato da una delibera assembleare , ed inoltre
può assumerla al di fuori dell’assemblea dei soci.
Occorre a questo proposito sottolineare che, una volta effettuata la nomina, il
rapporto (contrattuale) di amministrazione si instaura tra l’amministratore e la società:
quest’ultima è dunque tenuta all’adempimento degli obblighi di legge e di contratto (ed
in particolare è tenuta al versamento degli emolumenti deliberati dall’assemblea e di
quelli eventualmente stabiliti dal consiglio di amministrazione a titolo di remunerazione
di particolari cariche ai sensi dell’art. 2389, comma 2, c.c.); e nei confronti della società
l’amministratore è tenuto al rispetto di tutti gli obblighi nascenti dalla legge e dello
statuto, sotto pena di assunzione delle relative responsabilità nei confronti della società
in caso inadempimento.
Le considerazioni che precedono sono una diretta e logica conseguenza
dell’applicazione alla società a partecipazione pubblica della regole del diritto societario
pubblici (articoli il cui contenuto venne sostanzialmente trasfuso negli artt. 2449 e 2550
licenziati dal d.l.gs. di riforma), sebbene dettati specificamente per le società per azioni, fossero
applicabili in via analogica anche alle società a responsabilità limitata. Dopo l’entrata in vigore
del d.lgs. 6/2003 di riforma del diritto societario, che ha emancipato la s.r.l. dalla sua “ sorella
maggiore” per azioni, questa tesi non è più sostenibile. Nel nuovo modello organizzativo di s.r.l.
disciplinato dal legislatore, l’obiettivo (regolato dal legislatore all’art. 2449 c.c. con riferimento
alle s.p.a.) di attribuire a singoli soci o gruppi di soci il potere di nominare uno o più
amministratori, può essere raggiunto mediante un percorso diverso, e cioè ricorrendo alla
facoltà, espressamente prevista dall’art. 2468 c.c., comma 3, c.c., di attribuire a singoli soci
particolari diritti “riguardanti l’amministrazione della società”. Ovviamente, anche nel caso in
cui si adotti il modello societario della s.r.l., la clausola attributiva dei diritti particolari di
nomina di amministratori e sindaci dovrà essere formulata nel rispetto del principio di
proporzionalità sancito dalla Legge 25 febbraio 2008, n. 34 (Legge comunitaria 2007), che,
recependo le indicazioni della Corte di Giustizia circa l’incompatibilità dell’art. 2449 c.c. con
l’art. 56 del Trattato UE, ne ha riformulato il testo.
14
Nel caso in cui si considerasse necessaria tale deliberazione assembleare si deve ritenere che
essa avrebbe unicamente un carattere dichiarativo e ricognitivo (così M.T. CIRENEI, Le società
per azioni a partecipazione pubblica, in AA. VV., Trattato delle società per azioni, vol.8,
diretto da G.E. COLOMBO e G.B. PORT ALE, Torino, 1992, 137; Cass. civ., 15 luglio 1982,
n.4139, in Riv. dir. comm., 1983, II, 40).
48
STUDI E OPINIONI
cui i soci hanno ritenuto di assoggettarsi all’atto della costituzione. Tuttavia tali
considerazioni meritano di essere rimarcate: infatti l’ampia casistica delle disfunzioni
che sovente affliggono le società a partecipazione pubblica nasce proprio dal fatto che la
previsione di un potere esterno di nomina da parte del socio pubblico determina
frequentemente un fenomeno di ingerenza del socio pubblico nella gestione sociale:
ingerenza che viene sovente addirittura interpretata come legittima espressione di un
interesse pubblico a condizionare ovvero controllare, in cas i determinati, la gestione
della impresa privata.
Invero, la natura esterna della nomina – ed il rapporto interno che lega
l’amministratore pubblico designato all’ente pubblico che lo nomina - potrebbero
indurre a ritenere (e questa è l’interpretazione generalmente accolta dalle
amministrazioni pubbliche socie) che il potere di nomina implichi altresì un potere di
direttiva nei confronti del soggetto nominato.
Alcuni autori erano giunti a questa conclusione muovendo dalla considerazione
che la norma in esame riserva al socio pubblico la facoltà di revoca della nomina: “la
quale starebbe a significare che l'interesse pubblico sotteso non va considerato solo nel
momento della designazione, ma esige un riscontro costante sull’attività posta in essere
dall’amministratore o dal sindaco nominato, così da consentire l'interruzione de1
rapporto nei casi in cui essa non sia ad esso conforme o adeguata. L'atto di nomina
pertanto instaura, accanto al rapporto di diritto privato tra amministratore e società,
un rapporto continuativo tra l'ente pubblico e l'amministratore, caratterizzato a sua
volta dalla riconosciuta potestà del primo di emanare direttive che il secondo ha
l'obbligo di eseguire. Con l'effetto, di evidente rilevanza pratica, di legittimare la
revoca nel caso in cui l'amministratore nominato per mano pubblica non rispetti e non
15
si adegui alle indicazioni operative che gli vengano impartite” .
Quanto sopra detto ha indotto la dottrina e la giurisprudenza ad affrontare il
problema (assai ricorrente nella pratica, e profondamente sofferto da chi è investito di
nomine da parte del socio pubblico in società di diritto privato) di stabilire se ed in che
misura i membri nominati in base all’art. 2449 c.c. possano o debbano far valere,
nell’adempimento delle loro funzioni, le istanze del soggetto pubblico, anche quando
non coincidenti con l’interesse sociale (con gli eventuali problemi che ciò può
15
M. BERT UZZI, Commento sub artt. 2449-2450 c.c., in M. BERT UZZI, G. BOZZA, G.
SCIUMBAT A, Patrimoni destinati , partecipazioni statali, s.a.a., (artt.2447-bis – 2461), in AA.
VV., La riforma del diritto societario, a cura di G. LO CASCIO, Milano, 2003, 207 e ss.
49
STUDI E OPINIONI
comportare sotto il profilo della responsabilità nei confronti della società e degli altri
soci).
Orbene, alla luce degli orientamenti formatisi sul punto (culminati con la
sentenza 26806/2009 delle S.U. della Corte di Cassazione di cui si dirà al paragrafo
seguente) è oggi incontestabile che i soggetti nominati dallo Stato o dall’ente pubblico
devono perseguire, al pari degli altri amministratori, l’interesse sociale, disattendendo le
istanze provenienti dall’ente che li ha nominati qualora tali istanze siano contrastanti
con l’interesse sociale.
Questa conclusione è, del resto, l’unica consentita proprio dal passo dell’art.
2449 c.c. sopra richiamato (rimasto invariato e confermato nella sua formulazione da
tutti i successivi interventi che hanno interessato la predetta disposizione), in cui si
precisa espressamente che “Gli amministratori e i sindaci o i componenti del consiglio
di sorveglianza nominati a norma del primo comma (…) hanno i diritti e gli obblighi
dei membri nominati dall'assemblea”.
2.2 - Gli orientamenti giurisprudenziali in tema di obblighi e responsabilità
degli amministratori: rapporti e confini tra responsabilità civile e responsabilità
contabile
Ai fini di un corretto inquadramento della disciplina applicabile alle società a
partecipazione pubblica e del successivo esame delle questioni operative che essa
comporta è utile svolgere alcune considerazioni sulla delicatissima problematica degli
obblighi e delle responsabilità degli amministratori e dei componenti degli organi di
controllo delle società a capitale parzialmente o interamente pubblico, ed in particolare
dell’assoggettamento di tali soggetti alla responsabilità contabile ed alla coesistenza di
tale responsabilità con quella civile, regolata dalle norme del diritto societario.
Invero, alla domanda se, ed in che misura, la partecipazione dello stato o di enti
pubblici al capitale di una società per azioni o a responsabilità limitata possa giustificare
una deroga al sistema delle responsabilità degli organi di gestione e controllo delineato
dal diritto societario, cui tali enti sono soggetti, parrebbe logico rispondere che la
questione deve essere risolta semplicemente argomentando sulla base dei principi
generali in materia di applicazione delle leggi: concludendo quindi che, ove manchi una
legge speciale che deroghi ai principi generali della materia, la disciplina in materia di
responsabilità degli organi di gestione e controllo delle società a partecipazione
pubblica non potrà che essere la stessa applicabile a tutte le società di capitali.
IL problema non è tuttavia così scontato.
50
STUDI E OPINIONI
Ed infatti la più recente evoluzione dell’ordinamento - caratterizzata, da un lato,
dalla tendenza ad affidare a soggetti privati la realizzazione di finalità una volta ritenute
di pertinenza esclusiva degli organi pubblici; e, d’altro lato, dal sempre più frequente
impiego di strumenti privatistici per il perseguimento di finalità di interesse pubblico –
ha reso molto più incerti i confini tra l’agire dell’amministrazione in forza della potestà
pubblica ad essa spettante e per le finalità tipicamente a questa connesse, ed il suo agire
invece jure privatorum.
Come si è rilevato nel paragrafo introduttivo, questa evoluzione ha indotto la
Corte di Cassazione ad assimilare agli enti pubblici economici le società di capitali
partecipate in misura totale o prevalente dallo Stato e da enti pubblici: con l’effetto di
estendere a tali società anche il regime della responsabilità contabile e la giurisdizione
della Corte dei Conti, cui sono soggetti gli enti pubblici economici.
In quest’ottica anche le sezioni unite della Cassazione, per evitare il rischio di un
sostanziale svuotamento – o almeno di un grave indebolimento – della giurisdizione
della corte contabile in punto di responsabilità, per molti anni ha teso a privilegiare un
approccio più “sostanzialistico”, sostituendo ad un criterio eminentemente soggettivo,
che identificava l’elemento fondante della giurisdizione della Corte dei conti nella
condizione giuridica pubblica dell’agente, un criterio oggettivo che fa leva sulla natura
16
pubblica delle funzioni espletate e delle risorse finanziarie a tal fine adoperate .
In questo senso, con specifico riferimento alle società di capitali a partecipazione
pubblica le Sezioni Unite della Cassazione 17 erano giunte ad affermare il principio che
una società per azioni costituita con capitale maggioritario di un ente locale in vista
dello svolgimento di un servizio pubblico ha una relazione funzionale con l’ente
territoriale, caratterizzata dall’inserimento della società medesima nell’iter
procedimentale dell’ente locale e del conseguente rapporto di servizio venutosi così a
determinare: con la conseguenza di riconoscere la giurisdizione della Corte dei conti per
le controversie in materia di responsabilità patrimoniale per danno erariale riguardanti
gli amministratori ed i dipendenti.
Tuttavia, l’attribuzione dell’azione risarcitoria alla Corte dei Conti poneva un
problema delicatissimo di coordinamento con le azioni che, nel sistema delle
16
Si ripercorrono, qui, le considerazioni svolte sul punto dalla sentenza 26806/2009 della Cass.
Sez. U., su cui ci si soffermerà approfonditamente infra, e cui va il merito di aver definito i
confini tra i due ambiti della responsabilità.
17
Cfr.: Cass., Sezioni Unite, 26 febbraio 2004, n. 3899.
51
STUDI E OPINIONI
responsabilità delineato dal diritto societario, possono essere fatte valere dai soggetti
direttamente o indirettamente lesi dal comportamento illegittimo degli amministratori e
dall’omessa vigilanza da parte degli organi sottoposti al loro controllo.
Un’analisi obiettiva e realistica delle problematiche qui considerate non può
infatti prescindere dalla consapevolezza che le attività economiche organizzate incidono
sulla sfera giuridica di una molteplicità di soggetti ( i cosiddetti stake-holders, secondo
una terminologia ormai familiare anche al linguaggio comune) a vario titolo portatori di
interessi meritevoli di tutela: e l’esigenza di tutelare tali interessi ha segnato
l’evoluzione della disciplina dell’attività d’impresa ed in particolare dell’impresa
collettiva, a causa del ruolo sempre maggiore acquisito dalle grandi aggregazioni
societarie (siano esse a capitale privato, pubblico o misto) e dell’impatto che la loro
attività determina non solo sui mercati, ma in generale sul contesto economico, sociale
ed ambientale in cui operano.
A questa esigenza di tutela rispondono le numerose norme che si sono susseguite
nel tempo e che hanno disciplinato in modo sempre più articolato e complesso ( a
seconda delle dimensioni dell’impresa collettiva e del modello societario utilizzato) sia i
modelli di organizzazione dell’impresa collettiva, sia i sistemi di controllo (interno, da
parte degli organi a ciò deputati, ed esterno, da parte dell’Autorità Giudiziaria), sia il
regime della responsabilità dei soggetti investiti di funzioni gestorie e di controllo
(responsabilità interna, nei confronti della società; ed esterna, nei confronti dei creditori
e dei terzi).
Orbene, da un confronto tra il sistema delle responsabilità civile e quello della
responsabilità contabile emerge come l’azione del procuratore contabile abbia
presupposti e caratteristiche completamente diverse dalle azioni di responsabilità sociale
e dei creditori sociali contemplate dal codice civile: basti dire che:
l’una è obbligatoria, le altre sono discrezionali;
l’una ha finalità essenzialmente sanzionatoria (onde non implica
necessariamente il ristoro completo del pregiudizio subito dal patrimonio danneggiato
dalla mala gestio dell’amministratore o dall’omesso controllo del vigilante); le altre
hanno scopo ripristinatorio;
l’una richiede il dolo o la colpa grave, e solo in determinati casi è
esercitabile anche contro gli eredi del soggetto responsabile del danno; per le altre è
sufficiente anche la colpa lieve ed il debito risarcitorio è pienamente trasmissibile agli
eredi;
nel giudizio di responsabilità la Corte Conti ha il potere di procedere alla
riduzione del danno; inoltre, ai fini della quantificazione del danno deve tenersi conto
52
STUDI E OPINIONI
dei vantaggi comunque conseguiti dall'amministrazione o dalla comunità amministrata
in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici soggetti al
giudizio di responsabilità.
Da un confronto tra i due sistemi di responsabilità si evince come quello civile
risulti sensibilmente più perfezionato ed efficiente, ed indubbiamente più idoneo a
garantire un efficace ristoro del danno da parte si tutti i soggetti portatori di un interesse.
L’orientamento che sosteneva che l’azione di responsabilità amministrativa
dovesse prevalere su quella civile in caso di società interamente partecipate o controllate
dallo Stato o da enti pubblici, finiva, quindi, con il privilegiare l’utilizzo di un sistema
di prevenzione, sanzione e risarcimento del danno decisamente più riduttivo ed
imperfetto a discapito di un sistema più perfezionato ed efficiente: ciò in contrasto con
le stesse finalità invocate (di apprestare adeguata reazione avverso le condotte illecite
degli amministratori), e per di più in un settore (quello di società che utilizzano risorse
di provenienza pubblica) in cui tale esigenza di reazione è ancor più sentita e
18
giustificata .
I problemi sopra illustrati, ampiamente dibattuti in dottrina, in giurisprudenza
sono rimasti aperti sino alla pronuncia della sentenza n. 26806/2009 delle Sezioni Unite
della Corte di Cassazione, che è destinata a costituire una pietra miliare nella delicata
materia della responsabilità degli amministratori e sindaci delle società a partecipazione
pubblica, in quanto per la prima volta individua un principio che consente di demarcare
in modo netto i confini tra responsabilità civile e responsabilità contabile.
La Corte di Cassazione, sulla base di una motivazione assai articolata e ben
argomentata, giunge alla conclusione (qui riassunta con estrema sintesi), che la
partecipazione (anche maggioritaria) del socio pubblico ad una società di capitali non
consente di superare il principio della personalità giuridica che la legge riconosce a tale
tipo di società: nel senso che la “distinzione tra la personalità giuridica della società di
capitali e quella dei singoli soci e la piena autonomia patrimoniale dell’una rispetto
agli altri non consentono di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che
18
Mentre, sotto altro profilo, il ritenere che la responsabilità civile dovesse coesistere con quella
amministrativa, avrebbe esposto gli amministratori al rischio di dover risarcire due volte (una
volta alla società, ed una seconda volta al socio pubblico) lo stesso danno cagionato dal loro
comportamento illegittimo (salvo ritenere – come era stato sostenuto - che, in caso di
accertamento della responsabilità erariale, il risarcimento del danno dovesse essere disposto non
a favore del socio pubblico ma della società partecipata: nel qual caso si sarebbero comunque
creati delicati problemi di rapporto tra giudicati ove il giudizio civile e quello di conto fossero
pervenuti a diversi risultati).
53
STUDI E OPINIONI
l’illegittimo comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al
patrimonio dell’ente: patrimonio che è e resta privato”.
La conseguenza di questa affermazione è che la giurisdizione della Corte dei
Conti risulta confinata alle sole ipotesi in cui i soci pubblici siano stati direttamente
danneggiati dall’operato degli amministratori della società partecipata (come nel caso
del danno all’immagine dell’ente pubblico socio e, sembra corretto aggiungere, in tutte
le altre ipotesi in cui l’art. 2395 c.c. riconosce azione diretta “ai soci ed ai terzi che
19
siano stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori” ).
In tutti gli altri casi il danno subito del socio pubblico è soltanto indiretto: in
questi casi il soggetto direttamente pregiudicato dal comportamento degli
amministratori è, infatti, la società, ed il risarcimento della stessa può essere fatto
valere mediante l’esercizio delle azioni che il codice civile prevede, e che rientrano
nella giurisdizione del giudice civile 20.
19
E’ questo, per esempio, il caso in cui i soci siano stati indotti ad investire nella società
insolvente sulla base di una rappresentazione falsa o inesatta della situazione della economico –
patrimoniale o finanziaria della società stessa.
20
La sentenza in commento prende anche posizione sul problema, evidenziato da vari
commentatori, che l’esclusione dell’ipotizzata giurisdizione del giudice contabile per l’azione di
risarcimento di danni cagionati al patrimonio della società partecipata da un ente pubblico,
possa favorire l’inerzia nel reprimere i comportamenti illegittimi posti in essere da soggetti che,
in definitiva, pur sempre amministrano risorse pubbliche: il che avviene, per esempio, nel caso
in cui l’accertamento delle responsabilità degli amministratori possa comportare per la società
conseguenze pregiudizievoli sul piano fiscale oppure ricadute “ politiche”. La Cassazione
osserva, al riguardo, che, il socio pubblico è di regola in grado di tutelare egli stesso i propri
interessi sociali mediante l’esercizio delle azioni civili (che nell’attuale sistema del diritto di
societario possono essere promosse anche da minoranze esige, ed addirittura deliberate dal
Collegio Sindacale, ai sensi dell’art. 2393, comma 3, c.c., in caso di inerzia da parte degli
azionisti) . E quindi soggiunge che, se ciò non faccia e se, in conseguenza di tale omissione,
l’ente pubblico abbia a subire un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della
partecipazione, “ è sicuramente prospettabile l’azione del procuratore contabile nei confronti
(non già dell’amministratore della società partecipata, per il danno arrecato al patrimonio
sociale, bensì nei confronti) di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque
titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri
diritti di socio ed abbia perciò pregiudicato il valore della partecipazione”.
54
STUDI E OPINIONI
2.3 - L’assoggettamento delle società a partecipazione pubblica agli obblighi
ed alle responsabilità introdotte dal D. Lgs. 231/2001 in tema di responsabilità
degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato
L’evoluzione giurisprudenziale volta a confermare l’assoggettamento delle
società a capitale pubblico e dei suoi organi al sistema generale delle responsabilità è
culminata nella sentenza 21/7/2010, n. 28699, della Corte di Cassazione, Sez. II Penale,
che ha affermato il principio dell’applicabilità alle società a partecipazione pubblica
delle disposizioni dettate dal D. Lgs. 231/2001, istitutivo della responsabilità
amministrativa degli enti per i reati commessi nel loro interesse dagli amministratori o
dai loro sottoposti.
L’analisi svolta dalla Suprema Corte si è concentrata sull’individuazione
dell’ambito di applicazione dell’art. 1 del d. lgs. 231/2001, che, nell’individuare i
soggetti esclusi dall’applicazione delle predette disposizioni, stabilisce che le stesse non
si applicano “ allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non
economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale”.
Orbene, la Corte di Cassazione rileva che “il tenore testuale della norma è
inequivocabile nel senso che la natura pubblicistica di un ente è condizione necessaria,
ma non sufficiente, all’esonero dalla disciplina in discorso”, essendo altresì
espressamente richiesto che l’ente non svolga attività economica. Orbene, la Corte
osserva come la condizione di assenza di attività economica sia “contraddetta dalla
21
veste stessa di società per azioni” .
I principi enunciati dalla sentenza sopra richiamata sono stati confermati dalla
successiva pronuncia n. 234/2011, resa in un caso in cui il soggetto coinvolto era una
22
società per azioni svolgente funzione di Autorità d’Ambito per la gestione dei rifiuti , e
devono ritenersi oggi pacificamente acquisiti.
2.4 – In conclusione: il sistema della responsabilità delle società a capitale
pubblico e dei loro amministratori; in particolare, l’assoggettamento agli obblighi
di organizzazione di cui al D. Lgs. 231/2001 ed all’art. 2381 c.c.
Le considerazioni sin qui svolte consentono quindi di concludere che,
indipendentemente dalla natura pubblica del capitale sociale e dall’attività economica
svolta (e salve le disposizioni specifiche dettate per le cosiddette “società di diritto
speciale”, costituite per previsione di legge e assoggettate ad una disciplina speciale), le
21
22
Corte di Cassazione, Sez. II penale, 21/07/2010 n. 28699.
Corte di Cassazione, Sez. II penale, 10/01/2011, n. 234.
55
STUDI E OPINIONI
società a partecipazione pubblica sono sottoposte al complesso ed articolato sistema
delle responsabilità, frutto di quell’evoluzione normativa (avviata con l’emanazione del
D. Lgs. 231/2001 e proseguita con il D. Lgs. 6/2003 di riforma del diritto societario) che
ha fatto assurgere il controllo di gestione, da strumento di misura e garanzia
dell’efficienza dell’impresa, a parametro fondamentale per l’accertamento e la misura
della responsabilità delle imprese e dei soggetti che le gestiscono e controllano. Nel
senso che la previsione, a carico degli enti, dell’obbligo (pesantemente sanzionato) di
dotarsi di un adeguato assetto organizzativo, idoneo ad evitare la commissione, da parte
dei loro amministratori e sottoposti, di violazioni di legge suscettibili di arrecare danno
ai terzi, ha consentito al legislatore di costruire un’ipotesi di “colpa di organizzazione”
che risponde ad una triplice funzione: a) quella di estendere la responsabilità all’ente
che non ha adottato un assetto organizzativo ed un sistema di procedure adeguati ed
idonei a prevenire la commissione dell’illecito; b) quella di agevolare l’accertamento
delle responsabilità, invertendo l’onere della prova della colpevolezza, e cioè
addossando all’ente l’onere di dimostrare di essersi diligentemente attivato (dotandosi
di una struttura organizzativa adeguata) per evitare la commissione di comportamenti
illecito; c) quella di fondare la responsabilità degli amministratori e dei loro controllori
per i danni cagionati dalla mancata adozione di adeguati sistemi di pianificazione e
gestione dei rischi e dalla mancata verifica della loro idoneità ed adeguatezza.
In questo processo di evoluzione della disciplina in tema di responsabilità degli
enti e dei loro organi di gestione e controllo, il D.Lgs. 231/2001 ha concentrato
l’attenzione sulla rilevanza esterna dell’assetto organizzativo degli enti, sanzionando le
carenze organizzative suscettibili di agevolare il compimento di comportamenti illeciti
da parte dei vertici aziendali, al fine di disincentivare tali comportamenti ed evitare la
commissione di violazioni di legge suscettibili di arrecare danno ai terzi.
Il D.Lgs. 6/2003 di riforma del diritto societario - riformulando gli artt. 2381 c.c.
23
e 2403 c.c. - ha posto invece l’accento sulla rilevanza interna dell’organizzazione
23
In base alla nuova disciplina (dettata dall’art. 2381 c.c.), gli organi delegati “curano che
l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni
dell'impresa” (art. 2381, 5° co., c.c.); il consiglio di amministrazione “valuta l'adeguatezza
dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società”; inoltre il consiglio di
amministrazione, “quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della
società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della
gestione. (art. 2381, 3° co., c.c.). A norma dell’art. 2403 c.c., il collegio sindacale “vigila
sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione
56
STUDI E OPINIONI
dell’ente, imponendo agli amministratori di adottare gli assetti organizzativi più
adeguati in relazione alle dimensioni e alla natura dell’attività svolta dalla società, ed al
Collegio Sindacale di verificare l’adeguatezza di tali assetti e vigilare costantemente
sulla loro osservanza24. Tali previsioni richiedono cioè che l’impresa venga esercitata
secondo modelli organizzativi ed in base a procedure di rilevazione, gestione e controllo
dei rischi idonei a garantire il rispetto di principi di corretta e prudente amministrazione
ed evitare che dalla violazione (dolosa o colposa) delle norme che governano l’attività
di impresa possano derivare conseguenze pregiudizievoli in capo ai soggetti a vario
titolo portatori di interessi.
Ne consegue che l’inadeguatezza delle procedure interne o la carenza della
pianificazione possono costituire precisi elementi probatori idonei a fondare la
responsabilità degli amministratori delegati (ed eventualmente dell’intero consiglio,
nonché del collegio sindacale, in considerazione degli obblighi di vigilanza loro
attribuiti) per le perdite derivate alla società da iniziative intraprese senza adeguata
programmazione o in presenza di un’inadeguata verifica dei profili di rischio e in
mancanza di adozione delle misure correttive volte a contenere tali rischi entro margini
accettabili da un punto di vista patrimoniale, finanziario ed economico.
Con la riformulazione degli artt. 2381 e 2403 c.c., il D. Lgs. 6/2003 ha quindi
creato, in sostanza, la saldatura tra il sistema della responsabilità esterna (e cioè della
società nei confronti del mondo esterno, per i reati commessi dai suoi amministratori) e
il sistema della responsabilità interna (degli amministratori nei confronti della società e
degli altri soggetti danneggiati dai predetti comportamenti). Nel senso che la mancata
adozione, da parte dell’organo gestorio, di adeguati sistemi di pianificazione dell’attività
e di valutazione e gestione dei rischi, diviene un elemento fondante sia della
responsabilità della società verso i terzi, sia della responsabilità degli amministratori
verso la società.
ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile
adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento”.
24
In questo nuovo quadro normativo, l’inadeguatezza dell’assetto organizzativo dell’ente (e
cioè la sua inidoneità a prevedere, gestire e contenere i rischi entro margini economicamente e
socialmente accettabili) viene quindi assunta come uno dei fondamentali parametri di
valutazione ai fini dell’accertamento e dell’imputazione della responsabilità degli
amministratori e dei sindaci nei confronti della società per i danni subiti a seguito di carenze ed
inefficienze dei processi di controllo di gestione.
57
STUDI E OPINIONI
3 – Le deroghe alla disciplina generale delle società di capitali: le norme
speciali in tema di amministrazione e governance
Le considerazioni svolte ai paragrafi precedenti consentono di concludere che
l’amministrazione delle società a partecipazione pubblica è soggetta a quelle stesse
regole generali che disciplinano la gestione delle società di capitali, ed in particolare è
soggetta allo stesso sistema dei doveri e delle responsabilità degli amministratori, che si
incentra sugli obblighi di professionalità, efficienza, pianificazione ed attuazione di
assetti organizzativi adeguati all’entità ed alla struttura dell’impresa.
In questo quadro normativo si innestano tuttavia le numerose disposizioni (assai
discutibili e discusse e spesso di ardua interpretazione) che hanno limitato in misura
significativa la libertà dell’azionista pubblico di definire gli assetti gestori della società e
condizionano pesantemente l’organo amministrativo in sede di attuazione degli adeguati
assetti organizzativi imposti dalla disciplina sopra richiamata.
Si tratta delle varie norme che introducono limiti alla composizione dell’organo
gestorio, stabiliscono limiti all’attribuzione dei compensi e prevedono specifici requisiti
soggettivi per l’assunzione della carica di amministratore, addirittura incidendo sulle
modalità di attribuzione dei poteri in seno all’organo amministrativo.
Occorre quindi tentare, innanzitutto, di definire l’esatta portata di tali norme, e
quindi chiedersi se ed in che misura sia possibile perseguire gli obiettivi di efficienza e
organizzazione cui la gestione delle società a capitale pubblico (in particolare quelle
costituite per lo svolgimento dei servizi pubblici locali) dovrebbero mirare.
Di queste norme e dei problemi che esse comportano si tratterà nei paragrafi che
seguono.
4 - Le disposizioni in tema di delimitazione dell’ammontare dei compensi
degli amministratori
4.1 - Il quadro normati vo di riferimento
Sull’onda dei rilievi mossi dalla Corte dei Conti circa l’utilizzo improprio delle
25
società pubbliche come strumento per favorire sprechi e gestioni clientelari , la spinta
verso una moralizzazione del fenomeno ha indotto il legislatore ed emanare una serie di
disposizioni che hanno imposto tetti massimi ai compensi dei componenti del consiglio
25
Gli esiti delle inda gini effettuate e le osservazioni via via formulate dalla Corte dei Conti
sono confluiti nella relazione approvata con la Deliberazione n. 14/2010, Sezione delle
Autonomie, nell’adunanza del 22 giugno 2010.
58
STUDI E OPINIONI
di amministrazione e
limitazioni numeriche alla composizione dell’organo
amministrativo.
Per quanto attiene all’attribuzione dei compensi, sono state emanate disposizioni
che prevedono un regime differenziato per le società a partecipazione statale e per le
società partecipate dagli enti locali (escludendo dall’ambito di applicazione di tale
disciplina le società quotate nei mercato regolamentati).
I limiti ai compensi degli amministratori delle società a partecipazione statale
26
sono disciplinati dall’art. 3, comma 44 della l. 244/2007 (l. finanziaria 2008) , che ha
sostituito la precedente disciplina introdotta dall’art. 1, comma 466 della l. 296/2006 (l.
fin. 2007)
Per quanto riguarda le società partecipate dagli enti locali, restrizioni notevoli
sono state introdotte dai commi 725, 726, 727 e 728 dell’articolo unico della l. 296/2006
(l. finanziaria per il 2007).
Con riferimento alle società a totale partecipazione di un solo ente pubblico
locale, il comma 725 prevede che “Nelle società a totale partecipazione di comuni o
province, il compenso lordo annuale, onnicomprensivo, attribuito al presidente e ai
componenti del consiglio di amministrazione, non può essere superiore per il presidente
all'80 per cento e per i componenti al 70 per cento delle indennità spettanti,
rispettivamente, al sindaco e al presidente della provincia ai sensi dell'articolo 82 del
Testo Unico di cui al d. lgs. 267/2000 (Testo Unico degli Enti Locali).”
La disposizione soggiunge che “Resta ferma la possibilità di prevedere
indennità di risultato solo nel caso di produzione di utili e in misura ragionevole e
proporzionata”.
Qualora la società sia a partecipazione interamente pubblica, ma composta da
più enti locali, il comma 726 stabilisce che: “Nelle società a totale partecipazione
pubblica di una pluralità di enti locali, il compenso di cui al comma 725, nella misura
26
La disposizione citata stabilisce che “Il trattamento economico onnicomprensivo di chiunque
riceva a carico delle pubbliche finanze emolumenti o retribuzioni nell’ambito di rapporti di
lavoro dipendente o autonomo con pubbliche amministrazioni statali di cui all’articolo 1,
comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, agenzie, enti pubblici anche economici,
enti di ricerca, università, società non quotate a totale o prevalente partecipazione pubblica
nonché le loro controllate, ovvero sia titolare di incarichi o mandati di qualsiasi natura nel
territorio metropolitano, non può superare quello del primo presidente della Corte di
cassazione. Il limite si applica anche ai magistrati ordinari, amministrativi e contabili, ai
presidenti e componenti di collegi e organi di governo e di controllo di società non quotate, ai
dirigenti”.
59
STUDI E OPINIONI
ivi prevista, va calcolato in percentuale della indennità spettante al rappresentante del
socio pubblico con la maggiore quota di partecipazione e, in caso di parità di quote, a
quella di maggiore importo tra le indennità spettanti ai rappresentanti dei soci
pubblici.”
Per le società miste è previsto che (comma 728): “Nelle società a partecipazione
mista di enti locali e altri soggetti pubblici o privati, i compensi di cui ai commi 725 e
726 possono essere elevati in proporzione alla partecipazione di soggetti diversi dagli
enti locali, nella misura di un punto percentuale ogni cinque punti percentuali di
partecipazione di soggetti diversi dagli enti locali nelle società in cui la partecipazione
degli enti locali è pari o superiore al 50 per cento del capitale, e di due punti
percentuali ogni cinque punti percentuali di par tecipazione di soggetti diversi dagli enti
locali nelle società in cui la partecipazione degli enti locali è inferiore al 50 per cento
del capitale”.
Infine, il comma 727 della legge 296/2006 oggetto di commento ha introdotto il
diritto degli amministratori delle società pubbliche di percepire indennità di missione e
rimborsi spese.
I compensi come sopra determinati sono stati ulteriormente ridotti dalla manovra
27
economica del 2010 (D.L. n. 78/2010, convertito con L. n. 122/2010) .
4.2 - L’ambito di applicazione della norma: la posizione degli
amministratori investiti di deleghe
Le disposizioni sopra richiamate hanno determinato l’insorgere di delicate
problematiche applicative, con particolare riferimento all’interpretazione della
disciplina applicabile ai compensi spettanti agli amministratori investiti di deleghe ai
sensi dell’art. 2389 c.c.
27
A norma dell’art. 6, comma 6, del D.L. 78/2010, “Nelle società inserite nel conto economico
consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di
statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31 dicembre 2009, n. 196,
nonché nelle società possedute ( direttamente o indirettamente ) in misura totalitaria, alla data
di entrata in vigore del presente provvedimento dalle amministrazioni pubbliche, il compenso
di cui all'articolo 2389, primo comma, del codice civile, dei componenti degli organi di
amministrazione e di quelli di controllo è ridotto del 10 per cento. La disposizione di cui al
primo periodo si applica a decorrere dalla prima scadenza del consiglio o del collegio
successiva alla data di entrata in vigore del presente provvedimento. La disposizione di cui al
presente comma non si applica alle società quotate e alle loro controllate”.
60
STUDI E OPINIONI
Il dato testuale dell’art. 1, comma 725 della L. Fin. 2007, evidenzia un
trattamento differenziato per quanto attiene ai compensi del presidente del consiglio di
amministrazione (quantificati nell’80% dei compensi del sindaco o del presidente della
provincia) e quanto invece riguarda i “componenti del consiglio di amministrazione”
(quantificati invece nel 70% dei compensi del sindaco o del presidente della provincia).
Tale distinzione, che attribuisce una maggiore remunerazione all’organo
presidenziale, trova una sua astratta giustificazione nel diverso ruolo spettante al
presidente rispetto a quello degli altri consiglieri. Il presidente del consiglio di
amministrazione, infatti, salvo diversa disposizione dello statuto, ha funzioni
istituzionali di impulso, coordinamento e supervisione del funzionamento del CdA,
nonché di garanzia dei flussi informativi tra gli organi societari ed i loro singoli
componenti.
La disposizione in commento, facendo genericamente riferimento ai
“componenti del consiglio di amministrazione”, non chiarisce tuttavia se i predetti
limiti siano imposti anche ai componenti del consiglio di amministrazione investiti di
particolari cariche, ai sensi dell’art. 2489 c.c..
Tale omissione ha comportato l’insorgere di seri problemi interpretativi, posto
che la distinzione tra amministratori privi di deleghe a amministratori delegati – che
costituisce uno dei cardini del diritto societario e che, per quanto attiene ai compensi,
trova preciso riconoscimento nell’art. 2389 c.c. – era infatti ravvisabile nelle
disposizioni (coeve) in tema di limiti ai compensi degli amministratori delle società
pubbliche partecipate dal M inistero dell’economia e delle finanze, contenute nel già
richiamato art. 3, comma 44 della l. 244/2007 (l. finanziaria 2008), che aveva sostituito
la precedente disciplina introdotta dall’art. 1, comma 466 della l. 296/2006 (l. fin.
2007). In questo caso, infatti, nel disciplinare la posizione degli amministratori delegati
(e cioè investiti di particolari cariche a norma di statuto, ai sensi dell’art. 2389 c.c.), il
legislatore vi aveva fatto espresso riferimento, precisando che i limiti si riferiscono
espressamente agli “amministratori investiti di particolari cariche, ai sensi dell’art.
2389, terzo comma del c.c.”.
Era quindi sorto il dubbio se l’omissione consentisse di ritenere che i compensi
degli amministratori delegati non fossero soggetti ad alcun tetto, o se invece l’omissione
fosse un mero “lapsus calami” del legislatore, e la norma dovesse interpretarsi nel senso
che il limite ai compensi si applicasse a tutti gli amministratori, indipendentemente dalle
deleghe ad essi attribuite ed alal complessità e delicatezza dei correlativi incarichi.
Sul punto, la Circolare interpretativa del M inistro per gli affari regionali e le
autonomie locali del 13.7.2007 (la cosiddetta Circolare Lanzillotta) ha affermato
61
STUDI E OPINIONI
testualmente che “il tetto ai compensi non può essere superato per effetto del
riconoscimento di remunerazioni attribuite ad alcuni amministratori in relazione
all'investitura di particolari cariche previste statutariamente, avuto riguardo alla
perentorietà del comma 725, che ammette il superamento solo per effetto di indennità di
risultato e solo per il caso di produzione di utili, purché sia determinato in misura
ragionevole e proporzionata, tenuto conto della onnicomprensività del compenso preso
in considerazione dalla citata disposizione”.
A questa interpretazione (seppur censurabile, per le ragioni svolte infra) si è
attenuta la prassi, che, in linea con le indicazioni fornite nello stesso senso dalla Corte
28
dei Conti , si è uniformata ai criteri di parametrazione dei compensi stabiliti dalle
disposizioni sopra richiamate, applicando al Presidente del consiglio di amministrazione
il tetto dell’80% dei compensi del sindaco o del presidente della provincia, ed il tetto del
70% agli altri “componenti del consiglio di amministrazione, ed attribuendo i compensi
entro i predetti limiti massimi, a seconda della complessità e onerosità dei compiti ad
essi delegati.
4.3 - Profili di criticità della disciplina
Le disposizioni in questione si prestano, tuttavia, a serie critiche.
Ed infatti, non è ragionevole, ed è contrario ai principi di efficienza cui deve
tendere l’attività delle società (indipendentemente dalla natura pubblica o meno
dell’azionariato) introdurre tetti di spesa astratti che prescindono totalmente dalle
dimensioni della società, dal contesto ambientale in cui essa opera, dal tipo di attività
svolta, dai profili di rischio e dalle responsabilità ad essi correlate.
Le disposizioni dettate in tema di contenimento della finanza locale dovrebbero
infatti essere inquadrate nel contesto normativo descritto nei paragrafi introduttivi, che,
in attuazione di precise ed inderogabili indicazioni comunitarie, mira ad introdurre
anche nel settore dei servizi pubblici i princìpi dell’efficienza e della competizione:
princìpi ritenuti di interesse pubblico in quanto volti a consentire al pubblico dei
consumatori la possibilità di usufruire dei servizi migliori a prezzi il più possibili
contenuti. Se si affrontano le problematiche in oggetto da questa prospettiva, occorre
allora necessariamente ritenere che la finalità delle disposizioni in questione non sia
quella di ridurre acriticamente e indiscriminatamente i costi, sacrificando
irragionevolmente e illegittimamente le finalità di efficienza dei servizi pubblici per
esigenze meramente demagogiche o di facciata, ma sia invece quella di evitare gli
28
Cfr.: Corte dei Conti, Sez. reg. Lombardia 16/10/2008, n. 220.
62
STUDI E OPINIONI
sperperi, eliminando le inutili sovrapposizioni di cariche, le rendite di posizione nonché
il pagamento di compensi esorbitanti e sproporzionati rispetto ai compiti correlati, e
sanzionando in modo adeguato i responsabili di scelte interessate, clientelari o
inadeguate.
La previsione di tetti ai compensi ha creato infatti situazioni di evidente
sperequazione tra soggetti operanti in contesti diversi, pur a parità di rischi ed oneri: è
questo, per esempio, il caso, tutt’altro che infrequente, delle società costituite per la
gestione dei servizi di raccolta e trattamento dei rifiuti, operanti tra consorzi di piccoli
comuni i cui sindaci percepiscono un’indennità modesta per non dire simbolica; in
questo caso l’amministratore delegato dovrebbe accettare l’incarico a fronte di un
compenso pari al 70% di tale indennità, pur svolgendo un’attività assai assorbente ed
onerosa ed essendo esposto a rischi rilevantissimi (si pensi a quelli legati alla sicurezza
sul lavoro e all’ambiente).
Le norme in commento si espongono anche a fondate critiche di contrarietà alla
Costituzione (in relazione all’ 3 – principio di eguaglianza - e all’art. 41, in tema di
libertà dell’iniziativa privata) ed al Trattato CE, in quanto operano un’evidente
discriminazione da un lato tra le società aventi medesimo oggetto e funzione ma diversa
compagine sociale (pubblica o privata); dall’altro tra le società pubbliche e miste, sulla
base della partecipazione o meno di enti locali.
La fissazione di un limite al compenso per gli amministratori (delegati) delle
società pubbliche e miste si porrebbe inoltre in contrasto con l’obbligo di garantire che
la concorrenza non sia falsata nel mercato interno (art. 3), nonché con il divieto di
emanare e mantenere, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui
riconoscono diritti speciali o esclusivi, misure contraria alle norme del trattato (art. 86)
(nel senso che i privati soci di società miste si vedrebbero preclusa la possibilità di
accaparrarsi i manager migliori, e di ottenere quindi adeguata remunerazione dei loro
investimenti; e le società pubbliche si vedrebbero pregiudicata la possibilità di
competere su basi paritarie con le società private operanti nello stesso settore) .
A ciò aggiungasi che, sotto il profilo operativo, l’applicazione indiscriminata
delle disposizioni in questione rischia altresì di frustrare anche gli obiettivi di
contenimento della spesa che il legislatore si è prefissato. Lo svilimento dell’opera degli
amministratori delegati comporta infatti il rischio concreto di dimissioni di personalità
capaci ed efficienti: con conseguente rischio di una grave lacuna gestoria in capo alle
società pubbliche e miste, che, non potendo competere con le società private,
incorrerebbero sicuramente in quei ben maggiori costi che una gestione inefficiente
comporta.
63
STUDI E OPINIONI
A tutt’oggi, peraltro, queste criticità non sono state prese in considerazione né
dalla giurisprudenza, né dal legislatore nelle disposizioni successivamente emanate, e
risultano quindi tutt’ora attuali.
5 – Le disposizioni in tema di requisiti soggettivi e incompatibilità degli
amministratori
5.1 - Requisiti di legge e requisiti statutari: il quadro normativo di
riferimento
L’assunzione della carica di amministratore di società di capitali è dalla legge
29
subordinata, in via generale, all'inesistenza di specifiche cause di ineleggibilità .
Ulteriori cause di ineleggibilità possono poi essere introdotte dallo statuto30 e
dalla legge: il comma 2 dell’art. 2387 c.c. precisa infatti che “resta salvo quanto
previsto da leggi speciali in relazione all'esercizio di particolari attività”. La
disposizione sta cioè a significare che il codice civile si limita ad individuare le cause di
ineleggibilità applicabili per tutte le società per azioni (e, secondo l’interpretazione più
persuasiva, per tutte le società di capitali); il che non esclude che il legislatore, in casi
specifici, ed in considerazione dei particolari interessi di volta in volta tutelati, possa
introdurre ulteriori cause di ineleggibilità.
Con particolare riferimento alle società a capitale pubblico o misto, la spinta
moralizzatrice ha indotto il legislatore ad emanare una serie di norme che subordinano
l’eleggibilità degli amministratori al possesso di particolari requisiti, con la finalità di
indirizzare la scelta su soggetti capaci e dotati di idonea professionalità ed
indipendenza, evitando nomine ispirate a valutazioni di carattere meramente politico, o
peggio nepotistico.
Tra queste norme occorre segnalare le disposizioni contenute nell’art. 1, co. 734
della l. 296/2006 (L. Fin. 2007), come interpretato dall’art. 71 della L. 69/2009
(“Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in
29
L'art. 2382 c.c. stabilisce in via generale che “non può essere nominato amministratore, e se
nominato decade dal suo ufficio, l'interdetto, l'inabilitato, il fallito, o chi è stato condannato ad
una pena che comporta l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad
esercitare uffici direttivi”.
30
L’art. 2387 c.c. prevede infatti, al comma 1, che “lo statuto può subordinare l'assunzione
della carica di amministratore al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed
indipendenza, anche con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di
comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati
regolamentati”
64
STUDI E OPINIONI
materia di processo civile”), che subordina la nomina degli amministratori delle società
a capitale totalmente o parzialmente pubblico al possesso, da parte dei soggetti
nominati, di alcuni requisiti soggettivi di professionalità.
A tale disposizione si è aggiunta la recente disciplina in materia dì
incompatibilità ed inconferibilità di incarichi introdotta dal D. Lgs. 39/2013, emanato in
attuazione della legge delega n. 190/2012, cosiddetta “anti corruzione”, e sulla quale ci
si soffermerà infra.
Le disposizioni sopra richiamate hanno determinato l’insorgere di delicati
problemi applicativi ed operativi.
Per comprendere la gravità di tali problematiche e le conseguenze che ne
derivano sul piano operativo occorre tuttavia chiarire preliminarmente il regime
normativo delle cause di ineleggibilità e gli effetti che il loro accertamento comporta sul
rapporto di amministrazione.
5.2 – Gli effetti del’insussistenza dei requisiti soggettivi sull’atto di nomina
degli amministratori
La mancanza dei requisiti previsti dalla legge o dallo statuto determina la nullità
della delibera di nomina (per la sua contrarietà, appunto, alla legge ed all'atto
costitutivo) e, qualora sopravvenga nel corso dell'esercizio, determina la decadenza
dell'amministratore dalla carica, come espressamente previsto dall'art. 2382 c.c..
A questo proposito occorre subito rilevare che la nullità della delibera di nomina
non determina conseguenze rilevanti sui rapporti con i terzi, il cui affidamento è sempre
protetto dalle disposizioni (di derivazione comunitaria) dettate a tutela dell’affidamento.
Qualora siano state osservate le pubblicità prescritte dalla legge (iscrizione della nomina
nel Registro delle Imprese), l'esistenza o la sopravvenienza di cause di ineleggibilità non
determinano la nullità né l'annullabilità degli atti compiuti dall'amministratore che abbia
ricoperto invalidamente l'ufficio. Infatti, a norma dell'art. 2383, u. co. c.c., le cause di
nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori non sono opponibili ai terzi
dopo l'adempimento delle pubblicità di legge, salvo che la società provi che i terzi ne
erano a conoscenza).
Diverse, è ben più serie, sono invece le conseguenze della nullità della nomina
sul rapporto interno che lega l’amministratore alla società.
Innanzitutto, la nullità della nomina determina la nullità dell’intero rapporto:
con pesanti effetti per quanto attiene al problema degli eventuali crediti per gli
emolumenti ed all’obbligo di restituzione di quelli eventualmente già percepiti.
65
STUDI E OPINIONI
In secondo luogo, la nullità della nomina comporta l’insorgere di problemi
particolarmente delicati quando l’amministratore privo dei requisiti soggettivi (di legge
o statutari) sia stato nominato in sede di costituzione di un organo amministrativo
collegiale.
Il problema si pone in termini diversi, a seconda che la nomina del soggetto
sprovvisto dei requisiti sia avvenuta mediante nomina assembleare, ovvero mediante
nomina diretta (ai sensi dell’art. 2449 c.c. nel caso di società per azioni, ovvero ai sensi
dell’art. 2468, comma 3, c.c., nel caso di società a responsabilità limitata).
Nel caso di nomina diretta, sembra corretto ritenere che l’insussistenza dei
requisiti soggettivi infici esclusivamente tale atto di nomina, senza riverberare effetti sul
rapporto con gli altri amministratori (i quali potranno quindi ritenersi validamente
insediati nella loro carica). In questo caso, dunque, ove venga accertata l’invalidità della
nomina di uno o più amministratori, sarà sufficiente prendere atto dell’insussistenza dei
requisiti (di legge o di statuto) e procedere alla nomina di nuovi amministratori in
sostituzione di quelli invalidamente nominati o decaduti.
Diverso è il caso in cui la nomina sia avvenuta mediante delibera assembleare
assunta a maggioranza. Infatti in questo caso, se si accoglie la tesi che considera
31
inscindibile la delibera di nomina degli amministratori , occorre altresì ritenere che il
consiglio di amministrazione possa considerarsi validamente costituito solo dal
momento in cui tutti gli amministratori siano stati validamente eletti, e si siano
validamente insediati nelle loro cariche.
31
Questa tesi, che considera la delibera assembleare di nomina non già come una serie di scelte
distinte e fra loro autonome, ma come una scelta unica e tendenzialmente inscindibile che ha per
oggetto l’organo collegiale nel suo complesso, si fonda su un’interpretazione che privilegia
l’esigenza di garantire che nel consiglio di amministrazione siano rispecchiati gli equilibri e le
contrapposizioni esistenti in seno all'assemblea che lo nomina. A favore di questa
interpretazione depone il secondo comma dell'art. 2385 c.c., secondo cui “la cessazione degli
amministratori per scadenza del termine ha effetto solo dal momento in cui l'intero consiglio di
amministrazione è stato ricostituito”. Questa disposizione sembra lasciar intendere che il
procedimento di nomina può ritenersi esaurito solo allorquando siano valide (e siano state
validamente accettate) tutte le nomine proposte dall'assemblea. Un ulteriore principio
invocabile, in via interpretativa, a sostegno di que sta soluzione, può essere individuato nell’art.
1716, 1° co., c.c., che, in materia di mandato congiuntivo (e cioè di attribuzione di un incarico a
più mandatari), stabilisce “che, salvo patto contrario, il mandato conferito a più persone
designate a operare congiuntamente, non ha effetto se non è accettato da tutte”.
66
STUDI E OPINIONI
Ne consegue che, nel caso in cui risultino nominati amministratori ineleggibili o
privi dei necessari requisiti, la delibera dovrà essere rinnovata ripetendo la votazione per
l'intero numero degli amministratori da eleggere 32. Ed in caso di inerzia la delibera
assembleare invalida sarà impugnabile dagli altri amministratori e dovrà essere
impugnata dai sindaci, in quanto l’impugnazione delle delibere illegittime rientra nei
poteri/doveri di attivazione che il legislatore ha posto a carico del collegio sindacale ai
fini dell’esercizio degli obblighi di vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto
di cui il collegio sindacale è investito (ex artt. 2377, 2° co., c.c. e 2388, 4° comma, c.c.).
Nel caso, invece, in cui la causa di ineleggibilità si verificasse successivamente
all’investitura nella carica, essa determinerà la decadenza dell’amministratore dal suo
ufficio: il che comporterà la necessità di procedere alla convocazione dell’assemblea per
la sua sostituzione (ai sensi degli artt. 2385 e 2386 c.c. in materia di cessazione e
sostituzione degli amministratori, previa eventuale cooptazione a norma dell’art. 2386,
1º co., c.c.).
5.3 – I requisiti soggettivi degli amministratori introdotti dall’art. 1, co. 734
della l. 296/200, secondo l’interpretazione fornita dal comma 32-bis dell’art. 3 L.
244/200: l’effetto retroattivo e sostanzialmente abrogativo delle nuove disposizioni
interpretative
La prima, significativa disposizione con cui il legislatore è intervenuto ad
integrare e disciplinare la materia è costituita dall’art. 1, co. 734, della l. 296/2006 (L.
Fin. 2007), che ha subordinato l’eleggibilità degli amministratori delle società a capitale
totalmente o parzialmente pubblico al possesso di specifici requisiti soggettivi di
affidabilità e professionali.
La disposizione sopra citata, nella sua formulazione originaria, prevedeva che
non potesse essere nominato amministratore di ente, istituzione, azienda pubblica,
32
Secondo altra tesi, sostenuta in dottrina, affinché il consiglio possa dirsi validamente
costituito sarebbe invece sufficiente che vi siano nomine (e accettazioni) valide bastevoli a
reintegrare la maggioranza del consiglio medesimo. Questa tesi si fonda su ragioni di ordine
pratico, e cioè sull’opportunità (particolarmente sentita nelle società di grandi dimensioni, con
un elevato numero di consiglieri) di evitare che la nomina invalida (o la mancata accettazione)
anche di un solo eletto paralizzi la nomina di un intero consiglio. T ale tesi si scontra tuttavia con
la disposizione dell’art. 2386 c.c., che stabilisce che gli amministratori nominati in sostituzione
di quelli cessati scadono con quelli in carica all’atto della loro nomina: proprio a conferma del
fatto che la nomina è considerata come unitaria e riferita al consiglio nella sua composizione
complessiva.
67
STUDI E OPINIONI
società a totale o parziale capitale pubblico “chi, avendo ricoperto nei cinque anni
precedenti incarichi analoghi, avesse chiuso in perdita tre esercizi consecutivi”.
La norma in questione (una delle più infelici, quanto alla formulazione, tra
quelle che in questi ultimi hanno bombardato la disciplina dell’amministrazione delle
33
società a capitale pubblico e misto) aveva suscitato aspre critiche da parte di giuristi ed
operatori del settore, ed aveva contribuito non poco a complicare la vita a coloro che –
sotto il fuoco incessante di un legislatore sempre più scollato dalla realtà - devono
33
Le critiche non attenevano certo alla finalità della norma, che è quella di porre freno al
malcostume di nominare gli amministratori delle società a capitale interamente o parzialmente
pubblico non in base alle capacità ed al profilo professionale necessari per l’assolvimento
dell’incarico, bensì in base a logiche puramente politiche, e talora addirittura nepotistiche o di
spartizione del potere. Le critiche attenevano alle modalità con cui questa finalità veniva
perseguita. Ed infatti è di solare evidenza che il dato fattuale, costituito dall’aver chiuso in
perdita tre esercizi consecutivi, è del tutto inadeguato ed inidoneo per poter esprimere una
valutazione di merito sull’operato dell’amministratore: soprattutto in un settore, quale quello dei
servizi pubblici locali, in cui il risultato di esercizio è spesso profondamente influenzato da
svariate esigenze di natura sociale (legate al contesto economico in cui l’impresa opera ed alla
collettività cui i servizi sono resi), che travalicano le logiche di profitto proprie delle imprese
private che operano sul mercato. Era stato inoltre obiettato che il requisito soggettivo introdotto
dalla finanziaria 2007 non considerava in alcun modo il fatto che la situazione di perdita può
essere determinata da scelte gestorie imposte da fattori esterni o dall’azionista di riferimento (si
pensi, ad esempio, al settore dei trasporti, in cui è frequente che la società sia costretta
dall’azionista pubblico ad applicare prezzi “politici” che determinano una situazione di perdita
costante, che viene ripianata dall’azionista pubblico in base ad accordi contrattuali assunti con la
società esercente il servizio di trasporto). In secondo luogo era stato rilevato che l’infelice
formulazione della norma poneva acriticamente (ed illogicamente) sullo stesso piano figure
diverse (ad esempio: amministratori delegati con ampli poteri e consiglieri privi di deleghe), il
cui profilo soggettivo può variare in misura considerevole quanto ad autonomia, poteri e
responsabilità, a seconda della posizione e del ruolo rivestiti in seno all’organo amministrativo.
Era stata inoltre contestata la genericità del concetto di “ perdita”, che non consente di dar conto
di situazioni in cui, pur in presenza di perdite, agli amministratori vada invece riconosciuto il
merito di aver gestito con avvedutezza e nel rispetto dei criteri di una prudente e corretta
gestione (si pensi, ad esempio, alla fase di start up delle società, od all’attuazione di programmi
di ristrutturazione aziendale, in cui la chiusura di più bilanci successivi in perdita costituisce una
conseguenza necessaria ed inevitabile, connaturata alla particolarità della situazione che
l’amministratore si vede costretto a gestire).
68
STUDI E OPINIONI
confrontarsi con le delicate problematiche operative poste dal quadro normativo che
disciplina la gestione delle società a partecipazione pubblica.
Infatti, la previsione di un criterio rigido quale quello previsto dall’articolo 1, co.
734, della l. n. 296/2006, rischiava di disincentivare dall’assunzione di cariche gestorie
nel settore pubblico tutti quei manager capaci e con prospettive di successo, che non
intendono rischiare di pregiudicare la propria carriera sulla base di un dettato normativo
che subordina la loro futura investitura a incarichi gestori a valutazioni del tutto
disancorate dai criteri della professionalità e della meritevolezza.
Il legislatore si è visto quindi costretto ad intervenire direttamente, e lo ha fatto
con l’art. 71 della L. 69/2009 (“Disposizioni per lo sviluppo economico, la
semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”), che, inserendo
il nuovo comma 32-bis all’interno dell’art. 3 della Legge 24 dicembre 2007, n. 244 (L.
Finanziaria 2008), ha introdotto una norma interpretativa del seguente testuale tenore:
“Il comma 734 dell’articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, si interpreta nel
senso che non può essere nominato amministratore di ente, istituzione, azienda
pubblica, società a totale o parziale capitale pubblico chi, avendo ricoperto nei cinque
anni precedenti incarichi analoghi, abbia registrato, per tre esercizi consecutivi, un
progressivo peggioramento dei conti per ragioni riferibili a non necessitate scelte
gestionali”.
La nuova norma, lungi dal fornire un’interpretazione autentica della disposizione
in discussione, ha introdotto in realtà un concetto del tutto nuovo, che di fatto si
sostituisce a quello enunciato dal comma 734 dell’articolo 1 della legge 27 dicembre
2006, n. 296. Non è infatti chi non veda come il requisito introdotto dall’art. 71 della L.
69/2009 sia del tutto diverso da quello precedente: sia sotto il profilo oggettivo (il
termine di riferimento che occorre accertare non è più la sussistenza di una perdita, ma
l’esistenza di un progressivo peggioramento dei conti); sia sotto il profilo soggettivo (il
risultato negativo, e cioè il peggioramento dei conti, non rileva per sé stesso, ma solo se
è e determinato da “non necessitate scelte gestionali”).
Siamo quindi in presenza di un nuovo e diverso requisito soggettivo, il cui
accertamento e la cui applicazione comportano l’insorgere di problemi particolarmente
delicati e complessi.
Innanzitutto la norma, spostando l’angolo di osservazione dal dato obiettivo
della perdita (rilevabile documentalmente dal bilancio di esercizio), al concetto, molto
più generico e complesso, di peggioramento dei conti, prevede che la verifica in ordine
alla sussistenza o meno del requisito soggettivo si fondi su un parametro caratterizzato
da ampi margini di opinabilità.
69
STUDI E OPINIONI
I “conti” della società includono infatti quelli dello stato patrimoniale, quelli del
conto economico e quelli del rendiconto finanziario. Ora, è ben possibile, ed è anzi assai
frequente, che al peggioramento di alcuni conti corrisponda il miglioramento di altri. Si
pensi, per esempio, ad un miglioramento dei risultati registrati del rendiconto
finanziario, dovuto all’alienazione di cespiti strategici, a seguito di un’operazione
incauta che ha determinato l’ingresso di notevole liquidità ma ha depauperato
sensibilmente la situazione patrimoniale della società. Oppure, all’opposto, si consideri
l’ipotesi di un peggioramento dei risultati registrati del conto economico e del
rendiconto finanziario, dovuto a rilevanti investimenti che nell’immediato hanno
generato una perdita ed aggravato l’indebitamento della società, ma che sono destinati a
generare rilevanti redditi e plusvalenze sul medio termine, e quindi a migliorare
stabilmente la situazione economica e patrimoniale della società.
L’accertamento in ordine alla sussistenza di un peggioramento dei conti implica
quindi una valutazione estremamente complessa, oltre che insuscettibile di condurre a
risultati univoci, posto che il risultato può variare a seconda dell’angolo di visuale da
cui si pone l’osservatore ad ai dati presi come riferimento.
In secondo luogo, la necessità di verificare che il peggioramento dei conti sia
dovuto a scelte gestionali non necessitate introduce elementi di ulteriore gravissima
incertezza e forte discrezionalità.
A prescindere dal rilievo che il concetto di necessità si pone in stridente
contraddizione con quello di scelta, il legislatore non fornisce alcun indizio utile a
comprendere quali scelte debbano ritenersi “necessitate” e quali no. Può, ad esempio,
dirsi “necessitata” la scelta dell’organo gestorio che, uniformandosi acriticamente alle
direttive provenienti dall’ente pubblico socio, applichi una politica di prezzi
diseconomici, generando in tal modo perdite che nell’esercizio successivo il socio
pubblico provvede sistematicamente a ripianare? O ancora: può sostenersi che politiche
gestionali avvedute e prudenti, ma inidonee a migliorare i conti in quanto influenzate da
fattori esterni (quali la crisi economica che notoriamente da alcuni anni sta interessando
i mercati mondiali e falcidiando aziende operanti nei più disparati settori di attività),
siano equiparabili alle “scelte gestionali necessitate” che escludono la sussistenza della
causa di ineleggibilità di cui all’articolo 1, co. 734, della legge n. 296/2006?
Questi interrogativi sarebbero di per sé sufficienti a dar conto dell’estrema
opinabilità dei concetti utilizzati dal legislatore: concetti che implicano delicate (e di
fatto impossibili) valutazioni sull’osservanza dei doveri di diligenza e prudenza, nonché
sull’ambito della cosiddetta “discrezionalità gestoria”.
70
STUDI E OPINIONI
M a ancor più sorprendente è il pretendere che l’assemblea, o i soci (in caso di
nomina diretta), e ancora prima di loro gli amministratori in carica ed i sindaci, che
devono verificare la sussistenza dei requisiti di eleggibilità, possano (rectius: debbano!)
ripercorrere la gestione della (o delle) società in cui il candidato da nominare ha
ricoperto la carica di amministratore negli ultimi cinque anni, per verificare se la
situazione dei conti di tali società sia stata influenzata da scelte gestorie più o meno
avvedute, e in caso contrario “necessitate”: come se i conti delle società ed i libri sociali
in cui sono trascritte le deliberazioni e le operazioni dell’organo gestorio fossero
accessibili a tutti; come se non esistessero le disposizioni civilistiche in tema di obblighi
di riservatezza e quelle penali sulla tutela dei segreti, e gli amministratori – per
sostenere le loro candidature - potessero raccontare a terzi (in ipotesi anche concorrenti)
quanto hanno fatto, e perché lo hanno fatto.
Alla luce delle considerazioni che precedono è lecito domandarsi se la
disposizione risultante dalla lettura interpretativa fornita dall’art. 3, comma 32-bis della
l. 244/2007, sia realmente provista dei caratteri di generalità, determinatezza ed
astrattezza necessari per comminare validamente una sanzione di nullità o di decadenza,
o se invece non sia più corretto ritenere che la disposizione in questione si limiti in
realtà a dettare criteri puramente orientativi: quasi una sorta di raccomandazione a
nominare amministratori in possesso di un profilo di professionalità adeguato.
In altre parole, la norma impone ai soci un obbligo di preventiva verifica in
ordine ai requisiti di onorabilità e di professionalità dei candidati alla carica; ed a questi
ultimi impone un obbligo di “disclosure” (onde consentire ai soci la verifica in ordine
alla sussistenza dei predetti requisiti): senza peraltro che l’inosservanza di tali
raccomandazioni comporti l’ineleggibilità del candidato.
La conclusione appare vieppiù corretta se si considera la portata delle
conseguenze che l’accertamento di una causa di ineleggibilità determina, e sulle quali ci
si è ampiamente soffermati al paragrafo 5.2. Diversamente opinando, si finirebbe con il
lasciar spazio ad una serie interminabile di contenziosi giudiziali (impugnazioni di
delibere assembleari e consiliari promosse da soci, amministratori e sindaci, e cause di
accertamento introdotte da chiunque vi abbia interesse) volte ad accertare se, nel caso
concreto, sia o meno riscontrabile la causa di ineleggibilità: con gravissimi intralci alla
gestione della società e con il rischio che la sussistenza della causa di ineleggibilità (e la
conseguente nullità della nomina e del rapporto di amministrazione) vengano accertate a
distanza di anni dalla nomina.
71
STUDI E OPINIONI
6. Le disposizioni in tema di parità di accesso agli organi di
amministrazione e di controllo nelle società controllate da pubbliche
amministrazione (L. 120/2011: “Quote Rosa”)
6.1 - Ambito di applicazione e termine di decorrenza della nuova disciplina
Le problematiche operative poste dalla disciplina in tema di composizione degli
organi amministrativi delle società a partecipazione pubblica sono state accentuate
dall’entrata in vigore delle disposizioni dell'articolo 3, comma 2, della legge 12 luglio
2011, n. 120, volte a garantire la parità di accesso agli organi di amministrazione e di
controllo nelle società, costituite in Italia, controllate da pubbliche amministrazioni, ai
sensi dell'articolo 2359, commi primo e secondo, del codice civile, non quotate in
mercati regolamentati (le cosiddette “quote rosa”).
Le predette disposizioni sono divenute operative a far data dal 12/2/2013, a
seguito dell’emanazione del D.P.R. 251/2012, di recepimento del Regolamento di
attuazione dell'articolo 3, comma 2, della legge 120/2011, n. 120, sopra citata.
L’ambito di applicazione della predetta norma è stato ulteriormente chiarito
dall’art. 1 del D.P.R. attuativo 251/2012, che stabilisce che la disciplina in tema di
parità di accesso agli organi di amministrazione e di controllo si applica alle “società,
costituite in Italia, controllate ai sensi dell'articolo 2359, primo e secondo comma, del
codice civile, dalle pubbliche amministrazioni indicate all'articolo 1, comma 2, del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ad esclusione delle società con azioni
quotate”.
Sono quindi soggette alle disposizioni in questione tutte le società controllate da
pubbliche amministrazioni, e quindi – per quanto qui interessa – anche e specificamente
quelle controllate da enti territoriali e costituite per la gestione dei servizi pubblici
locali.
Atteso il chiaro riferimento, contenuto nella disposizione in esame, al concetto di
controllo espresso dall’art. 2359 c.c., devono ritenersi escluse dall’ambito di
applicazione della predetta legge le società che, pur avendo un capitale interamente
pubblico, hanno una compagine societaria frazionata nella quale non sia individuabile
un socio di riferimento che le controlli disponendo “della maggioranza dei voti
esercitabili nell'assemblea ordinaria” ovvero “di voti sufficienti per esercitare
un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria” (ai sensi dell’art. 2359, commi 1 e 2).
Per quanto attiene alla data di decorrenza della nuova disciplina, l’art. 2 della L.
120/2011, ripreso dall’art. 3 del D.P.R. 251/201, stabilisce che le società assicurano il
rispetto della composizione degli organi sociali indicata all'articolo 2, anche in
caso di sostituzione, per tre mandati consecutivi a partire dal primo rinnovo delle
72
STUDI E OPINIONI
cariche successivo alla data di entrata in vigore del predetto regolamento. La
disposizione specifica, peraltro, che per il primo mandato la quota riservata al
genere meno rappresentato è pari ad almeno un quinto del numero dei componenti
dell'organo.
6.2 – Gli obblighi di adeguamento statutario: le attivazioni imposte dalle
nuove disposizioni introdotte dalla l. n. 120/2011 (“quote rosa”) ed il regime
sanzionatorio previsto per il caso di inadempimento
La disciplina introdotta dalla L. 120/2011 è richiamata dal D.P.R. 251/2012, che
precisa le modalità con cui le società devono darvi attuazione.
Il predetto D.P.R. stabilisce che le società soggette alle disposizioni in esame
prevedono nei propri statuti che la nomina degli organi di amministrazione e di
controllo, ove a composizione collegiale, sia effettuata secondo modalità tali da
garantire che il genere meno rappresentato ottenga almeno un terzo dei componenti di
ciascun organo.
Occorre a questo proposito precisare che le disposizioni in esame non
impongono, per le società controllate dalle pubbliche amministrazioni, l’adozione di
un determinato sistema di voto, ma lasciano agli azionisti libertà di scelta: il che si
spiega in ragione del fatto che, nelle società a partecipazione pubblica, è adottato assai
di frequente il meccanismo della nomina diretta, regolato dall’art. 2449 c.c..
Peraltro, è indubbio che il meccanismo del voto di lista sia quello più idoneo per
garantire che la scelta e la nomina degli amministratori - nel rispetto dei criteri imposti
dalla nuova normativa – possano essere deliberate con la necessaria rapidità e agilità,
evitando situazioni di stallo e ripetizioni delle operazione di voto, ma allo stesso tempo
senza alterare gli equilibri interni tra gli azionisti.
A questo riguardo le disposizioni in esame stabiliscono che qualora, negli statuti
delle società, sia già previsto per la nomina degli organi sociali il meccanismo del
voto di lista, “gli statuti disciplinano la formazione delle liste in applicazione del
criterio di riparto tra generi, prevedendo modalità di elezione e di estrazione dei
singoli componenti idonee a garantire il rispetto delle previsioni di legge”.
Gli statuti non possono prevedere il rispetto del criterio di riparto tra generi per
le liste che presentino un numero di candidati inferiore a tre.
Qualora dall'applicazione di dette modalità non risulti un numero intero di
componenti degli organi di amministrazione o controllo appartenenti al genere meno
rappresentato, tale numero è arrotondato per eccesso all'unità superiore.
73
STUDI E OPINIONI
Gli statuti dovranno inoltre anche prevedere le modalità di sostituzione dei
componenti dell'organo di amministrazione e dell’organo di controllo venuti a cessare
in corso di mandato, in modo da garantire il rispetto della quota di cui sopra. Tale
quota si applica anche ai sindaci supplenti. Se nel corso del mandato vengono a
mancare uno o più sindaci effettivi, subentrano i sindaci supplenti nell'ordine atto a
garantire il rispetto della stessa quota.
Poiché, per espressa previsione di legge, l’adeguamento alle disposizioni in
esame deve passare attraverso un’integrazione degli statuti, spetterà all’organo
amministrativo attivare la procedura di aggiornamento, esercitando il cosiddetto potere
di impulso, e cioè procedendo alla convocazione dell’assemblea, predisponendo quanto
necessario affinché la deliberazione delle necessarie modifiche statutarie da parte
dell’assemblea avvenga sulla base di un’adeguata preparazione ed un’idonea
informativa.
Occorre a questo proposito evidenziare che il D.P.R. 251/2012 ha introdotto un
meccanismo alquanto articolato di verifica del rispetto dei nuovi criteri imposti dalla L.
120/2011, volto ad accertare le inadempienze e sanzionare le società che, pur essendo
soggette alle predette disposizioni, non si sono uniformate per tempo.
Questo meccanismo coinvolge gli organi amministrativi e di controllo delle
società, cui il D.P.R. sopra richiamato attribuisce specifici obblighi di controllo e di
attivazione.
L’art. 3 del D.P.R. 251/2012 stabilisce infatti che le società soggette alle
disposizioni della L. 120/2011 (in tema di quote rose) “sono tenute a comunicare al
Presidente del Consiglio dei Ministri o al Ministro delegato per le pari opportunità la
composizione degli organi sociali entro quindici giorni dalla data di nomina degli stessi
o dalla data di sostituzione in caso di modificazione della composizione in corso di
mandato”. La disposizione soggiunge che “E’ fatto obbligo all’organo di
amministrazione e all’organo di controllo delle medesime società di comunicare al
Presidente del Consiglio dei Ministri o al Ministro delegato per le pari opportunità la
mancanza di equilibrio tra i generi, anche quando questa si verifichi in corso di
mandato”.
L’accertamento del mancato rispetto delle disposizioni in tema di equilibrio tra i
generi comporta lo scattare di un meccanismo sanzionatorio che culmina con la
sanzione di decadenza dell’intero organo amministrativo. Il comma 5 dell’art. del
D.P.R. 25 2012 stabilisce infatti che “Nei casi in cui il Presidente del Consiglio dei
Ministri o il Ministro delegato per le pari opportunità accerti il mancato rispetto della
quota stabilita all’articolo 2, comma 1, nella composizione degli organi sociali, diffida
74
STUDI E OPINIONI
la società a ripristinare l’equilibrio tra i generi entro sessanta giorni. In caso di
inottemperanza alla diffida, il Presidente del Consiglio dei Ministri o il Ministro
delegato per le pari opportunità fissa un nuovo termine di sessanta giorni ad
adempiere, con l’avvertimento che, decorso inutilmente detto termine, ove la società
non provveda, i componenti dell’organo sociale interessato decadono e si provvede alla
ricostituzione dell’organo nei modi e nei termini previsti dalla legge e dallo statuto”.
L’adozione dell’espressione “decadono” lascia intendere che il legislatore abbia
voluto determinare non la semplice cessazione dei componenti dell’organo gestorio (il
che comporterebbe il permanere in carica dell’organo cessato in regime di prorogatio,
ai sensi degli artt. 2385 e 2386 c.c.), ma la loro definitiva perdita di ogni potere: con la
conseguenza che, in caso di inottemperanza agli obblighi di legge, la società rimarrebbe
priva dell’organo amministrativo e la gestione passerebbe al collegio sindacale, cui
competerebbe (in virtù dei poteri/doveri di amministrazione vicaria attribuitigli dall’art.
2386, u. co., c.c.), l’obbligo di convocare la nuova assemblea per la nomina di un nuovo
organo amministrativo che, nella sua composizione, rispetti i criteri di ripartizione tra
generi imposti dalla L. 120/2011 sopra richiamata.
7. Le limitazioni alla scelta del numero degli amministratori e alla
composizione dell’organo amministrativo
7.1 - Il quadro normati vo di riferimento
Sull’onda dei rilievi mossi dalla Corte dei Conti circa l’utilizzo improprio delle
società pubbliche come strumento per favorire sprechi e gestioni clientelari 34, la spinta
verso una moralizzazione del fenomeno ha indotto il legislatore ed emanare una serie di
disposizioni che impongono limitazioni numeriche alla composizione dell’organo
amministrativo.
La normativa distingue tra:
- le società non quotate, direttamente o indirettamente controllate dallo Stato ai
sensi dell’articolo 2359, primo comma, numero 1), del codice civile;
- le società partecipate totalmente anche in via indiretta da enti locali, nonché le
società miste in cui il socio pubblico è un ente locale.
Il primo gruppo di società è regolato dall’art. 1, comma 465, l. n. 296/2006 (l.
fin. Per il 2007) e dall’articolo 3, comma 12, della legge 244/2007, nel testo riformulato
34
Si veda, sul punto, la relazione approvata con la Deliberazione n. 14/2010, Sezione delle
Autonomie, nell’adunanza del 22 giugno 2010, richiamata alla nota 25).
75
STUDI E OPINIONI
dall’art. 71 della Legge 18 giugno 2009, n. 69 ("Disposizioni per lo sviluppo economico,
la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile") 35.
Il secondo gruppo di società è regolato invece dall’art. 1, comma 729, della l.
27 dicembre 2006, n. 296 (l. fin. 2007), che sarà illustrato al paragrafo seguente. Questa
disciplina non ha più subito successivi ritocchi da parte del legislatore sino
all’emanazione del d.l. 95/2012 (c.d. “spending review”), che ha comportato l’insorgere
delle delicatissime questioni interpretative sulle quali ci si soffermerà ampiamente infra.
7.2 - Le società pubbliche e miste direttamente o indirettamente partecipate
da enti locali
L'art. 1, comma 729, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (la legge finanziaria
per il 2007) ha previsto che il numero complessivo di componenti del consiglio di
amministrazione delle società partecipate totalmente anche in via indiretta da enti locali,
35
In particolare, l’articolo 3, comma 12, della legge 244/2007 (l. fin. 2008, nella formulazione
oggi derivante dalle già citato art. 71 Legge 18 giugno 2009, n. 69), ha statuito la riduzione del
numero massimo dei componenti degli organi di amministrazione: 1) a cinque, se le
disposizioni statutarie vigenti prevedevano un numero massimo di componenti superiore a
cinque; 2) a sette se le citate disposizioni statutarie prevedevano un numero massimo di
componenti superiore a sette. Le predette disposizioni hanno introdotto inoltre alcune rilevanti
limitazioni alla governance delle società direttamente o indirettamente controllate dallo Stato. Ci
si riferisce, in particolare: 1) alla possibilità di attribuire al presidente deleghe operative con
delibera dell’assemblea dei soci; 2) alla soppressione della carica di vicepresidente
eventualmente contemplata dagli statuti, ovvero la previsione che detta carica sia mantenuta
esclusivamente quale modalità di individuazione del sostituto del presidente in caso di assenza o
impedimento, senza dare titolo a compensi aggiuntivi; 3) alla previsione che l’organo di
amministrazione possa delegare proprie attribuzioni a un solo componente, al quale soltanto
possano essere riconosciuti compensi ai sensi dell’articolo 2389, terzo comma, del codice civile;
4) alla previsione della possibilità che l’organo di amministrazione conferisca deleghe per
singoli atti anche ad altri membri dell’organo stesso, solo a condizione che non siano previsti
compensi aggiuntivi. Si tratta di disposizioni estremamente discutibili, poiché impongono
considerevoli limitazioni all’autonomia organizzativa delle società, e confliggono con esigenze
palesi di natura gestionale, oltreché con i principi sottesi alla nuova disciplina della governance
societaria introdotta dal D.Lgs. 6/2003, comportando l’insorgere di problematiche operative
analoghe a quelle che verranno affrontate nel prosieguo, con riferimento alle limitazioni imposte
dall’art. 4 del d.l. 95/2012 (c.d. “spending review”).
76
STUDI E OPINIONI
non può essere superiore a tre, nel caso in cui la società abbia un capitale, interamente
versato, inferiore a due milioni di EURO 36.
Il limite è aumentato a cinque membri per le società con capitale, interamente
versato, pari o superiore a due milioni di EURO 37.
L'art. 1, comma 729, della legge 296/2006 prevede poi un diverso limite per le
società miste partecipate direttamente o indirettamente da enti locali.
In questo caso il numero massimo di componenti del consiglio di
amministrazione designati dai soci pubblici locali, comprendendo nel numero anche
quelli eventualmente designati dalle regioni, non può infatti essere superiore a cinque.
Non esiste invece un limite al numero degli amministratori designati dal socio
privato.
In applicazione delle disposizioni richiamate al paragrafo precedente le società a
partecipazione pubblica hanno provveduto ad adeguare i loro statuti, introducendo
clausole di indirizzo che imponevano il rispetto dei limiti normativi in tema di numero
dei componenti dell’organo amministrativo38.
36
L'art. 1, comma 729, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (la legge finanziaria per il 2007)
stabiliva che il limite di tre si sarebbe potuto innalzare a cinque per le società con capitale,
interamente versato, pari o superiore all'importo che da determinarsi con decreto del Presidente
del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per gli affari regionali e le autonomie locali,
di concerto con il Ministro dell'interno e con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la
Conferenza Stato-città e autonomie locali, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della
predetta legge. Il decreto di determinazione dell'importo del capitale sociale rilevante ai fini
dell'individuazione del numero massimo dei componenti del consiglio di amministrazione è
stato approvato, allo scadere del semestre concesso, in data 26 giugno 2007, pubblicato però
sulla Gazzetta Ufficiale solo il 7 agosto 2007; esso dispone che: “Ai sensi e per gli effetti di cui
all'art. 1, comma 729, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, l'importo di cui al primo periodo
del predetto comma è determinato nella misura di due milioni di euro”.
37
E’ utile segnalare, a questo proposito, che la soglia dei due milioni di EURO oltre la quale è
possibile aumentare il numero degli amministratori è riferita al capitale sociale e non al
patrimonio netto della società. Pertanto, le società che hanno un capitale sociale inferiore alla
predetta soglia ma dispongano di riserve che consentano di superarla ampiamente, potrebbero
legittimamente portare le riserve a capitale con un aumento gratuito, per usufruire, ove
necessario, della maggior flessibilità concessa dalla norma.
38
È utile ricordare, a questo proposito, che subito dopo l’emanazione delle disposizioni di cui
sopra alcune fonti autorevoli avevano addirittura sostenuto un’interpretazione
incomprensibilmente rigida, affermando che le disposizioni in questione avrebbero addirittura
determinato la cessazione immediata degli organi amministrativi con effetto dalla data di entrata
77
STUDI E OPINIONI
Senonché il quadro normativo sopra descritto è s/tato ulteriormente complicato
dall’emanazione di disposizioni che hanno reso la nomina degli organi amministrativi
ancor più problematica, incidendo sia sulla composizione numerica degli organi
amministrativi, sia sui criteri di scelta dei componenti degli organi amministrativi. Alla
nuova disciplina ed hai problemi applicativi e di coordinamento che essa comporta è
dedicato il paragrafo che segue.
in vigore della legge. In questo senso si era espressa la Circolare del Ministro per gli affari
regionali e le autonomie locali del 13.7.2007 (la cosiddetta Circolare Lanzillotta), che aveva
sostenuto che “gli effetti della nomina, dando luogo ad un rapporto di durata, si prestano ad
essere incisi dalla normativa sopravvenuta. Conseguentemente, alla scadenza del termine di tre
mesi dall'adozione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri il numero degli
amministratori non potrà essere superiore a quello normativamente stabilito, a nulla rilevando
l'eventuale data di scadenza successiva del relativo mandato”. Nello stesso senso si era espressa
la Corte dei Conti Sezione Lombardia (deliberazione n. 46/2007), che aveva sostenuto che “…la
modifica che riguardi il numero degli amministratori riducendolo, comporta la cessazione dalla
carica dell’organo amministrativo che risulterebbe formato in modo difforme dalla previsione
dello Statuto”, trattandosi di “una norma di coordinamento della finanza pubblica, come tale
rientrante fra quelle alle quali deve essere riconosciuto il carattere della imperatività”. A
questa tesi era stato obiettato che l’interpretazione proposta non trovava alcun fondamento nel
tenore letterale della disposizione in commento, e che non si poteva ritenere che, in assenza di
espressa previsione, una disposizione di legge modificasse autoritativamente e retroattivamente
i termini economici di un rapporto di durata liberamente stipulato tra privati (quale appunto è il
rapporto che intercorre tra società e suoi amministratori). Era stato inoltre osservato che questa
interpretazione contrastava anche con le finalità stesse della norma: nel senso che la previsione
di una causa di cessazione immediata degli amministratori dal loro ufficio avrebbe determinato
un vuoto di potere gestorio, con conseguenze gravissime e devastanti sia sull’efficienza della
gestione dei servizi pubblici, sia sull’idoneità stessa delle norme a raggiungere lo scopo che si
sono prefissate. E’ quindi prevalsa la tesi (recepita poi dall’art. 71 della l. 69/2009 e dalle altre
norme che sono successivamente intervenute a regolare la materia) che affermava che le nuove
disposizioni non incidessero direttamente e immediatamente sui rapporti in corso, ma
imponessero semplicemente un onere positivo di attivazione per la modificazione degli statuti
da parte delle società entro i termini prescritti.
78
STUDI E OPINIONI
8 - I nuovi limiti quali-quantitativi alla composizione degli organi
amministrativi imposti dal D.L. n. 95/2012 (“spending review”)
8.1 - L’ambito di applicazione delle nuove disposizioni del D.L. 95/2012 in
tema di numero dei componenti dei consigli di amministrazioni delle società a
partecipazione pubblica: considerazioni generali
La nuova disciplina in tema di composizione dei consigli di amministrazione
delle società a partecipazione pubblica è contenuta nell’art. 4 del d.l. n. 95/2012,
convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n.135.
La disposizione dell’art. 4, rubricata “Riduzione di spese, messa in liquidazione
e privatizzazione di società pubbliche”, è strutturata nel modo seguente.
Il comma 1 dell’art. 4 individua una categoria di società a partecipazione
pubblica che i commi successivi assoggettano a determinati obblighi, finalizzati alla
riduzione del numero delle società “in house” ed al contenimento della spesa pubblica:
si tratta delle “società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche
amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001,
che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore
di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento dell'intero fatturato”.
I successivi commi da 1 a 3 dell’art. 4 prevedono la messa in liquidazione o la
vendita delle società di cui al comma 1.
Il comma 4 dell’art. 4 stabilisce le modalità di composizione dei consigli di
amministrazione delle società di cui al comma 1.
Il comma 5 dell’art. 4 stabilisce invece le modalità di composizione dei
consigli di amministrazione delle altre società a totale partecipazione pubblica,
diretta ed indiretta.
La norma ha comportato l’insorgere di problemi interpretativi seri e
delicatissimi, alcuni dei quali ancora sostanzialmente irrisolti, non essendo affatto
agevole individuare le
società soggette alle due diverse discipline dettate,
rispettivamente, dal 4° e dal 5° comma dell’art. 4 sopra richiamato.
8.2 - le modalità di composizione dei consigli di amministrazione dettate dal
comma 4 dell’art. 4, del D.L. n. 95/2012 (“spending review”) per le società a
partecipazione pubblica “strumentali”, di cui all’art. 4, comma
Il primo problema interpretativo che si pone in sede di applicazione delle
disposizioni sopra richiamate è quello dell’individuazione delle società soggette alle
disposizioni del comma 1 dell’art. 4 (di seguito: il “Comma 1”): e cioè “le società
controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche amministrazioni di cui
all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, che abbiano conseguito
79
STUDI E OPINIONI
nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche
amministrazioni superiore al 90 per cento dell'intero fatturato”.
La formulazione, particolarmente infelice, della norma, crea problemi
interpretativi di non agevole soluzione, poiché pare introdurre un riferimento trasversale
a tutte le società controllate da pubbliche amministrazioni che realizzino con le stesse la
maggior parte del proprio fatturato, indipendentemente dal fatto che tale fatturato,
seppur realizzato con le amministrazioni di appartenenza, sia riferito all’erogazione di
servizi in favore dei cittadini (è questo il caso, per esempio, delle società costituire dagli
enti pubblici territoriali per la gestione dei servizi pubblici di raccolta e smaltimento dei
rifiuti urbani) ovvero all’esecuzioni di prestazioni funzionali ad esigenze strumentali
delle amministrazioni controllanti.
Peraltro, l’analisi della ratio della norma, condotta alla luce dei lavori
preparatori e delle vivaci discussioni sorte in sede di formazione del testo legislativo,
consente di affermare con sufficiente certezza che dall’ambito di applicazione dell’art.
4, comma 1, sono escluse le società in house che, pur realizzando la parte predominante
del proprio fatturato con le amministrazioni da cui sono controllate, erogano servizi
pubblici in favore dei cittadini.
Precisi riferimenti in questo senso si ricavano dalla Relazione Tecnica al D.L
96/2012, che, introducendo il commento all’art. 4 con la rubrica “Messa in liquidazione
o vendita delle società in house che svolgono servizi nei confronti della sola p.a.”,
precisa che “Le disposizioni di cui ai commi da 1 a 3 mirano a ridurre il numero delle
società in house esistenti, quando le stesse non prestino almeno il 10% (in termini di
fatturato) delle proprie attività a favore di soggetti diversi dalla pubblica
amministrazione, con alcune eccezioni individuate dalla legge o da successivo DPCM,
motivate da particolare esigenze di interesse pubblico”.
Le considerazioni che precedono inducono ragionevolmente a ritenere che, con
l’espressione “società controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche
amministrazioni (…) che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da
prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento
dell'intero fatturato” il legislatore abbia inteso riferirsi esclusivamente alle società che
si occupano dei “consumi intermedi” della Pubblica Amministrazione, e cioè alle
cosiddette società strumentali gestite in house dalle pubbliche amministrazioni di
appartenenza e che prestano servizi diretti alle stesse, e non funzionali alla collettività.
A tali società sono dunque riferite le disposizioni che impongono,
alternativamente, “lo scioglimento entro il 31/12/2013”, ovvero “l’alienazione, con
procedure di evidenza pubblica, delle partecipazioni detenute alla data di entrata in
80
STUDI E OPINIONI
vigore del presente decreto entro il 30 giugno 2013 ed alla contestuale assegnazione
del servizio per cinque anni, non rinnovabili, a decorrere dal 1° gennaio 2014” 39.
Le disposizioni in tema di composizione del consiglio di amministrazione delle
società menzionate dall’art. 4, comma 1, del d.l. n. 95/2012 sono contenute nel
successivo comma 4, del predetto Art. 4 (di seguito: il “Comma 4”).
I criteri cui devono attenersi le società di cui al Comma 1, e cioè le società
strumentali gestite in house dalle pubbliche amministrazioni di appartenenza e che
prestano servizi diretti alle stesse, che abbiano conseguito “nell’anno 2011 un fatturato
da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per
cento dell'intero fatturato”, sono i seguenti.
I consigli di amministrazione devono essere composti da “non più di tre
membri”, di cui “due dipendenti” (dell’amministrazione titolare della partecipazione o
di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti d’intesa tra le amministrazioni medesime, per le
società a partecipazione diretta, ovvero due scelti tra dipendenti dell’amministrazione
titolare della partecipazione della società controllante o di poteri di indirizzo e vigilanza,
scelti d’intesa tra le amministrazioni medesime, e dipendenti della stessa società
controllante per le società a partecipazione indiretta).
Il terzo membro svolge le funzioni di amministratore delegato.
I consiglieri dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione o della
società controllante hanno obbligo di riversare i relativi compensi assembleari
all’amministrazione ove riassegnabili, in base alle vigenti disposizioni, al fondo per il
finanziamento del trattamento economico accessorio, e alla società di appartenenza.
In alternativa è consentita la nomina di un amministratore unico.
39
E’ opportuno ricordare, per completezza, che il comma 3 dell’art. 4 sopra richiamato restringe
l’ambito soggettivo di applicazione delle disposizioni dettate dal comma 1, prevedendo
un’eccezione per lacune categorie di società a partecipazione pubblica. Il comma 3 dell’art. 4
stabilisce infatti che le disposizioni in tema di scioglimento o alienazione non si applicano a
quelle società strumentali, controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche
amministrazioni, che, pur avendo conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di
servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento dell'intero fatturato,
“svolgono servizi di interesse generale, anche aventi rilevanza economica”, nonché alle altre
società specificamente menzionate nell’elenco contenuto nel predetto comma 3 dell’art. 4
(società che svolgono prevalentemente compiti di centrali di committenza, società finanziarie
partecipate dalle regioni, società che gestiscono banche dati strategiche per il conseguimento di
obiettivi economico-finanziari, etc.).
81
STUDI E OPINIONI
8.3 - Le modalità di composizione dei consigli di amministrazione delle
“altre società a totale partecipazione pubblica, diretta ed indiretta”, contemplate
dall’art. 4, comma 5, del D.L. n. 95/2012 (“spending review”)
La disciplina delle altre società a partecipazione pubblica diretta o indiretta è
dettata dal comma 5 dell’art. 4 del D.L. 95/2012, ed è modellata sulla base di quella
prevista dal comma precedente, accordando tuttavia una maggior libertà organizzativa
nella definizione del numero dei componenti dell’organo amministrativo, da esercitarsi
in funzione delle dimensioni e della complessità dell’attività svolta.
La disposizione del comma 5 stabilisce infatti che: “Fermo restando quanto
diversamente previsto da specifiche disposizioni di legge”, i consigli di
amministrazione delle altre società a totale partecipazione pubblica, diretta ed
indiretta, devono essere composti da tre o cinque membri, tenendo conto della rilevanza
e della complessità delle attività svolte”.
A questo proposito occorre subito sottolineare che, come espresso specificato in
apertura del comma 5 dell’art. 4, il nuovo criterio introdotto da tale comma non si
sostituisce alle disposizioni precedenti, ma le integra: pertanto restano salve le
diposizioni dettate dall'art. 1, comma 729, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (la
legge finanziaria per il 2007) che hanno limitato il numero complessivo di componenti
del consiglio di amministrazione delle società partecipate totalmente anche in via
indiretta da enti locali, a tre membri, nel caso in cui la società abbia un capitale,
interamente versato, inferiore a due milioni di EURO; ed a cinque membri per le società
40
con capitale, interamente versato, pari o superiore a due milioni di EURO .
Ne consegue che la soglia dei due milioni di EURO oltre la quale è possibile
aumentare il numero degli amministratori, non costituisce più l’unico limite posto
all’organizzazione dei consigli di amministrazione delle società a partecipazione
pubblica totalitaria: infatti, al fine di decidere se dotarsi di un consiglio di
amministrazione di cinque membri, le società che hanno un capitale sociale superiore
40
In attuazione dell’art. 1, comma 729, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (la legge
finanziaria per il 2007) il limite è stato fissato dal Presidente del Consiglio dei Ministri, su
proposta del Ministro per gli affari regionali e le autonomie locali, di concerto con il Ministro
dell'interno e con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-città e
autonomie locali, con decreto in data 26 giugno 2007, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 7
agosto 2007.
82
STUDI E OPINIONI
alla predetta soglia dovranno altresì valutare con prudenza e ponderazione se la
rilevanza e la complessità delle attività svolte giustifichino tale scelta41.
Per quanto attiene alla composizione “qualitativa” dell’organo amministrativo, la
disposizione in commento stabilisce che nel caso di consigli di amministrazione
composti da tre membri, la composizione è determinata sulla base dei criteri del
precedente comma.
Pertanto dei tre componenti, due devono essere “dipendenti
dell’amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza,
scelti d’intesa tra le amministrazioni medesime, per le società a partecipazione diretta,
ovvero due scelti tra dipendenti dell’amministrazione titolare della partecipazione della
società controllante o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti d’intesa tra le
amministrazioni medesime, e dipendenti della stessa società controllante per le società
a partecipazione indiretta”.
Il terzo membro svolge le funzioni di amministratore delegato.
Nel caso di consigli di amministrazione composti da cinque membri, “la
composizione dovrà assicurare la presenza di almeno tre dipendenti
dell’amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza,
scelti d’intesa tra le amministrazioni medesime, per le società a partecipazione diretta,
ovvero almeno tre membri scelti tra dipendenti dell’amministrazione titolare della
partecipazione della società controllante o di poteri di indirizzo e vigilanza, scelti
d’intesa tra le amministrazioni medesime, e dipendenti della stessa società controllante
per le società a partecipazione indiretta.
La disposizione introduce poi una limitazione pesantissima alle attribuzioni di
poteri in seno all’organo amministrativo.
La norma stabilisce infatti che nel caso di consigli di amministrazione composti
da cinque membri “le cariche di Presidente e di Amministratore delegato sono
disgiunte e al Presidente potranno essere affidate dal Consiglio di amministrazione
41
In questo senso S. ROSINA, la quale osserva che “il parametro qualitativo di cui all’art. 4,
comma 5, deve considerarsi necessario, ma non sufficiente in quanto solamente complementare
al parametro di cui all’art. 1, comma 729, primo periodo, L. 296/2006 e relativo decreto do
attuazione” (S. ROSINA, Società di gestione dei servizi pubblici locali. La nuova governance,
tra spending review, quote rosa e anticorruzione, in Rivista di scienze della comunicazione e di
argomentazione giuridica, 2013, n.1, pag. 134.
83
STUDI E OPINIONI
deleghe esclusivamente nelle aree relazioni esterne e istituzionali e supervisione delle
attività di controllo interno”.
La norma ribadisce inoltre anche per “le altre società a partecipazione pubblica
diretta o indiretta” l’obbligo dei consiglieri dipendenti dell’amministrazione titolare
della partecipazione o della società controllante di riversare i relativi compensi
assembleari all’amministrazione ove riassegnabili, in base alle vigenti disposizioni, al
fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio, e alla società di
appartenenza, analogamente a quanto previsto per le società strumentali disciplinate dal
Comma 4.
8.4 - L’individuazione delle “altre società a totale partecipazione pubblica,
diretta ed indiretta”, menzionate dall’art. 4, comma 5, del d.l. n. 95/2012
L’individuazione delle “altre società a totale par tecipazione pubblica, diretta ed
indiretta”, che sono assoggettate al diverso regime sancito dall’art. 4, comma 5, del d.l.
95/2012, ha comportato e comporta problemi ancor più delicati e complessi di quelli
posti dal comma 4 dello stesso articolo. Ed infatti, mentre la limitazione del campo di
applicazione del comma 4 alle sole società strumentali della pubblica amministrazione
è agevolmente desumibile da argomenti interpretativi concordanti di natura sia letterale
sia teleologica, l’individuazione del campo di applicazione del Comma 5 è molto più
incerta, in quanto il tenore letterale della norma e le sue finalità consentono letture
divergenti.
Ci si è quindi chiesti se, nel dettare la disciplina relativa alle “altre società a
totale partecipazione pubblica, diretta ed indiretta”, con questa espressione il
legislatore abbia inteso riferirsi (come si dovrebbe desumere dal tenore letterale della
disposizione) a tutte le altre società a totale partecipazione pubblica, diretta ed indiretta,
diverse da quelle “strumentali” controllate direttamente o indirettamente dalle pubbliche
amministrazioni contemplate nel Comma 1 (e quindi anche alle società di gestione dei
servizi pubblici locali); o se invece sia possibile una lettura di buon senso, diversa da
quella meramente letterale, che consenta in qualche modo di superare le delicate
problematiche operative sollevate dalla norma in questione.
La disposizione dell’art. 4, Comma 5, del D.L. 95/2012, introduce infatti
limitazioni pesantissime all’autonomia organizzativa dei soci, che rendono
estremamente difficile la gestione di strutture complesse e si pongono in stridente
contrasto con le norme del diritto societario che disciplinano la governance delle società
di capitali (norme che, tra l’altro, il Comma 13 dell’art. 4 dichiara espressamente
84
STUDI E OPINIONI
applicabili alle società a capitale interamente pubblico, ove non derogate
espressamente42).
Invero, le pesanti limitazioni imposte dalla disposizione sopra richiamata
possono trovare una giustificazione nell’ambito delle società strumentali, in cui pare più
pressante l’esigenza di evitare gli sperperi, eliminando le inutili sovrapposizioni di
cariche, le rendite di posizione nonché il pagamento di compensi esorbitanti e
sproporzionati rispetto ai compiti correlati. Le predette limitazioni sono invece
difficilmente giustificabili nel caso delle società che, quali quelle che svolgano la loro
attività nel settore dei servizi locali, operano sul mercato in competizione con le altre
imprese, e con riferimento alle quali le ben comprensibili e ragionevoli finalità di
contenimento della spesa devono essere conciliate con le altrettanto comprensibili e
ragionevoli finalità di garantire assetti organizzativi adeguati, idonei a contenere i rischi
e a garantire l’efficienza dei servizi e la competitività sul mercato.
Per superare queste problematiche operative, uno studio approfondito condotto
da esperti autorevoli della materia per conto di una associazione di categoria che
raggruppa aziende del settore dei servizi pubblici locali, ha proposto di interpretare in
senso restrittivo le disposizioni del Comma 5 dell’art. 4. Secondo questa
interpretazione, il Comma 5, quando menziona le “altre società”, farebbe riferimento
alle altre società strumentali che appartengano al medesimo genus di quelle previste
dal Comma. 4, ma che differiscano dalle stesse quanto ai parametri quantitativi: nel
senso che abbiano conseguito nell’anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a
favore di pubbliche amministrazioni inferiore al 90 per cento dell'intero fatturato.
E’ auspicabile che questa pregevole tesi venga fortemente supportata nelle sedi
istituzionali dalle associazioni di categoria, al fine di stimolare un intervento
chiarificatore del legislatore volto a superare le attuali incertezze interpretative e le serie
problematiche operative che l’applicazione letterale della disposizione comporta.
Esistono tuttavia ampi margini di incertezza, che impongono particolare
43
prudenza a chi debba confrontarsi con le problematiche predette . Ed infatti, sebbene la
42
Il Co. 13 dell’art. 4 stabilisce infatti che “Le disposizioni del presente articolo e le altre
disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale partecipazione
pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe
espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia di società di capitali”.
43
Occorre riferire che i commi 4 e 5 dell’art. 4 del D.L. n. 95 del 2012 hanno formato oggetto di
esame da parte della Corte Costituzionale con la nota sentenza in data 23/7/2013 n. 229,
pronunciata a seguito di varie censure di legittimità costituzionale dell’art. 4 del D. L. 95/2012,
sollevate da alcuni Regioni sul presupposto di un’asserita lesione della competenza regionale in
85
STUDI E OPINIONI
tesi sopra illustrata risponda ad ovvie esigenze di natura giuridica ed operativa, sono
purtroppo rinvenibili vari argomenti che depongono a favore di un’interpretazione
opposta.
Invero, sotto il profilo della ratio delle disposizioni sopra richiamate, occorre
purtroppo prendere atto che il percorso seguito dal legislatore nel disciplinare la materia
delle società a partecipazione pubblica è stato, negli anni tutt’altro che univoco. Ed
infatti dopo un primo periodo caratterizzato da un netto favore del legislatore verso
l’impiego del modello organizzativo delle società di diritto privato (con la finalità di
introdurre anche nel settore dei servizi pubblici i princìpi dell’efficienza e della
competizione per consentire al pubblico dei consumatori la possibilità di usufruire dei
servizi migliori a prezzi il più possibile contenuti), si è dovuto assistere ad
tema di ordinamento degli enti locali. La predetta sentenza, mentre ha accolto le censure con
riferimento ai commi 1, 2 e 3 secondo periodo, 3-sexies ed 8 dell’art. 4 del decreto-legge 6
luglio 2012, n. 95, ha invece respinto la censura di incostituzionalità sollevata con riferimento
ai predetti commi 4 e 5 “nella parte in cui determinano il numero massimo dei componenti dei
consigli di amministrazione delle società pubbliche di cui al comma 1 (comma 4) e delle società
a totale partecipazione pubblica (comma 5), individuando anche le modalità di composizione
dei predetti consigli e le funzioni dei componenti”. La reiezione è avvenuta sulla base della
considerazione che tali commi “ vanno ricondotti ad una materia diversa da quelle sopra
individuate in relazione agli altri commi”. Ed infatti, prosegue la Corte, una volta che la
Regione “abbia esercitato la sua autonomia organizzativa, operando la scelta fra i vari moduli
organizzativi possibili per lo svolgimento dei servizi strumentali alle proprie finalità
istituzionali in favore dell’affidamento diretto a società pubbliche, essa ha anche accettato di
rispettare lo speciale statuto che contraddistingue tali società, il quale, pur connotato da
rilevanti profili di matrice pubblicistica, è comunque riconducibile, in termini generali, al
modello societario privatistico che ha radice nel codice civile”. Peraltro non sembra che il
riferimento al concetto di “ strumentalità” contenuto nel passo sopra citato possa offrire un
valido spunto per ritenere che la Corte Costituzionale abbia fatto propria la tesi sopra riferita,
che sostiene che il Comma 5 si applicherebbe alle società “ strumentali” diverse da quelle
disciplinate dal Comma 4. Infatti, nel passo citato l’espressione è utilizzata dalla Corte in senso
ampio, per individuare tutti “i vari moduli organizzativi possibili” che la Regione può adottare
“per perseguire i propri i fini istituzionali”: e tra questi moduli organizzativi rientrano sia le
società strumentali in senso tecnico, che si occupano dei “ consumi intermedi” della Pubblica
Amministrazione, sono gestite in house dalle pubbliche amministrazioni di appartenenza e
prestano servizi diretti alle stesse; sia le società che gestiscono servizi pubblici localo o che
comunque svolgono attività di rilevanza economica funzionali alla collettività, rientranti
anch’essi nella finalità istituzionali dell’Ente.
86
STUDI E OPINIONI
un’inversione di tendenza: come dimostrato dalle numerose disposizioni commentate
supra che si sono succedute negli anni più recenti, finalizzate a limitare in misura
sempre più rilevante sia l’ambito di operatività delle società a controllo pubblico, sia
l’ambito di discrezionalità del socio pubblico nella costruzione del modello
44
organizzativo .
Analizzate da questo angolo di visuale, le disposizioni dei comma 4 e 5 dell’art.
4 del D.L. 95/2012 paiono ispirate agli stressi principi elaborati alcuni anni or sono da
un progetto di riforma avviato per contenere i costi (ed evitare gli sprechi) legati alla
gestione delle società a capitale pubblico. A questo proposito è utile ricordare che,
successivamente all’emanazione delle disposizioni introdotte dalla Legge finanziaria
2007 (l. 296/2006), integrata dal D.P.C.M . 26.6.2007, in tema di governance delle
società partecipate (totalitariamente o parzialmente) da enti locali, un tentativo di ridurre
ulteriormente e drasticamente i margini di libertà dell’azionista pubblico nella
determinazione della composizione e della remunerazione dei consigli di
amministrazione delle società partecipate era stato effettuato con il disegno di legge
finanziaria 2008, che prendeva in considerazione indiscriminatamente tutte le società
(strumentali e non) partecipate dagli enti locali 45.
44
Per una disamina dei provvedimenti che si sono avvicendati cfr.: G. URBANO, La società a
partecipazione pubblica tra tutela della concorrenza, moralizzazione e amministrativizzazione,
in Amministrazione in cammino, Rivista elettronica di diritto pubblico, di diritto dell’economia
e di scienza dell’amministrazione a cura del Centro di Ricerca sulle amministrazioni pubbliche
“ Vittorio
Bachelet”,
a
cura
di
G.
GASPARE,
reperibile
su
http://www.amministrazioneincammino.luiss.it/.
45 Il dise gno di legge finanziaria 2008 aveva infatti previsto che le amministrazioni pubbliche
di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che detengono,
direttamente o indirettamente, il controllo di società, ai sensi dell'articolo 2359, primo comma,
n. 1) e 2) del codice civile, promuovessero atti di indirizzo, volti a: (…) “b) prevedere, per i
consigli di amministrazione o di gestione costituiti da tre componenti, che al presidente siano
attribuite, senza alcun compenso aggiuntivo, anche le funzioni di amministratore delegato; c)
sopprimere la carica di vice presidente, eventualmente contemplata dagli statuti, ovvero
prevedere che la carica stessa sia mantenuta esclusivamente quale modalità di individuazione
del sostituto del presidente in caso di assenza o di impedimento, senza titolo a compensi
aggiuntivi; d) eliminare la previsione di gettoni di presenza per i componenti degli organi
societari, ove esistenti, nonché a limitare la costituzione di comitati con funzioni consultive o di
proposta ai casi strettamente necessari”. Il predetto disegno di legge proibiva inoltre alle
amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,
87
STUDI E OPINIONI
In sede di approvazione del testo definitivo della legge, il campo di applicazione
delle norme limitative - che inizialmente prendevano in considerazione tutte “le
amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30
marzo 2001, n. 165, che detengono, direttamente o indirettamente, il controllo di
società, ai sensi dell'articolo 2359, primo comma, n. 1) e 2) del codice civile” - venne
successivamente circoscritto alle sole “amministrazioni pubbliche statali che detengono,
direttamente o indirettamente, il controllo di società, ai sensi dell'articolo 2359, primo
comma, numeri 1) e 2), del codice civile”.
Il Comma 5 dell’art. 5 pare invece recuperare la finalità originaria del predetto
disegno di legge, che era proprio quella di limitare l’autonomia organizzativa e di spesa
di tutte e indistintamente le società controllate direttamente o indirettamente dalle
pubbliche amministrazioni.
Se si considera la disposizione del Comma 5 dell’art. 4 del D.L. 95/2012 da
questa prospettiva, appare ragionevole ritenere che con l’espressione “altre società a
totale partecipazione pubblica, diretta ed indiretta” utilizzata al Comma 5 dell’art. 4
del D.L. 95/2012, il legislatore abbia inteso riferirsi a tutte le società diverse da quelle
“strumentali” contemplate dal Co. 4, e quindi in particolare alle società costituite dagli
46
enti territoriali per la gestione dei servizi pubblici locali , recuperando quell’indirizzo
che detengono il controllo indiretto, di “nominare, nei consigli di amministrazione o di gestione,
amministratori della società controllante, a meno che non siano attribuite ai medesimi deleghe
gestionali a carattere permanente e continuativo ovvero che la nomina risponda all'esigenza di
rendere disponibili alla società controllata particolari e comprovate competenze tecniche degli
amministratori della società controllante”. Era altresì stabilito che, nel caso in esame, “gli
emolumenti rivenienti dalla partecipazione agli organi della società controllata sono comunque
riversati alla società controllante”.
46
In questo senso: G. SCARAFIOCCA, nel parere espresso per LEGAUT ONOMIE, il quale
osserva come occorra “distinguere le norme che si riferiscono a tutte le società pubbliche da
quelle che si riferiscono invece soltanto ad una determinata tipologia di enti, comunemente
identificati, anche nei primissimi commenti1, con le società strumentali di cui all’art. 13 del d.l.
223/06. Quest’ultimo blocco di norme è innanzitutto costituito dai commi da 1 a 4. Si
riferiscono invece a tutte le tipologie di società pubbliche le disposizioni di cui al comma 5,
concernenti la composizione degli organi amministrativi e ciò, tuttavia, con una prima
essenziale differenza: le disposizioni di cui al comma 5 fanno esclusivo riferimento alle “società
a totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta”, mentre, come vedremo, quelle di cui ai
commi da 1 a 4, hanno ad oggetto le “società controllate direttamente o indirettamente dalle
pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del
88
STUDI E OPINIONI
che aveva già in precedenza ricevuto ampi consensi, anche a seguito delle segnalazioni
della Corte Conti ( che aveva in più occasioni denunciato un uso “disinvolto” dello
strumento delle società di capitali per eludere le norme in tema di contenimento della
spesa pubblica47).
A supportare questa interpretazione concorrono
poi
ulteriori
argomenti
desumibili sia dalle finalità della norma, sia dal testo dell’art. 4.
Sotto il profilo della finalità della norma, occorre infatti considerare che
l’interpretazione restrittiva volta a circoscrivere le disposizioni del Comma 5 alle altre
società strumentali diverse da quelle disciplinate dal comma 4, finirebbe con
l’escludere la maggior parte delle società pubbliche e dare alla norma unna rilevanza del
tutto marginale, con l’effetto di frustrare l’obiettivo di contenimento della spesa
pubblica sottesa al decreto spending review e dallo stesso perseguito attraverso
l’imposizione di limiti al numero ed al compenso dei consiglieri di amministrazione
delle società pubbliche 48
Sotto il profilo letterale e sistematico occorre poi considerare che, nel contesto
dell’art. 4, quando il legislatore ha inteso riferirsi alle società di cui al Comma 1, e cioè
alle società “strumentali”, lo ha sempre fatto espressamente, richiamando, appunto il
Comma 1. E’ questo il caso, infatti: a) del Comma 3 (che esclude dall’ambito di
applicazione delle disposizioni di cui al Comma 1 le società che svolgono servizi di
interesse generale, anche aventi rilevanza economica); b) del Comma 4, relativo alle
società strumentali di cui al Comma 1 ed esaminato in precedenza; c) del Comma 9 (che
estende alle società di cui al Comma 1 le disposizioni limitative delle assunzioni
previste per l’amministrazione controllante); d) del Comma 10 (che consente alle
società di cui al Comma 1 di avvalersi di personale a tempo determinato ovvero con
contratti di collaborazione coordinata e continuativa nel limite del 50 per cento della
spesa sostenuta per le rispettive finalità nell'anno 2009); e) del Comma 11 (che
stabilisce che a decorrere dal 1° gennaio 2013 e fino al 31 dicembre 2014 il trattamento
2001” (G. SCARAFIOCCA, Le società partecipate dagli enti pubblici nel decreto sulla
Spending review, reperibile su http://www.lega utonomie.it).
47
Sul punto si veda la relazione della Corte dei Conti approvata con la Deliberazione n.
14/2010, Sezione delle Autonomie, nell’adunanza del 22 giugno 2010, citata alla nota 25.
48
In questo senso: S. ROSINA, Società di gestione dei servizi pubblici locali. La nuova
governance, tra spending review, quote rosa e anticorruzione, in Rivista di scienze della
comunicazione e di argomentazione giuridica, 2013, n.1, pag. 131.
89
STUDI E OPINIONI
economico complessivo dei singoli dipendenti delle società di cui al Co. 1, ivi compreso
quello accessorio, non può superare quello ordinariamente spettante per l’anno 2011)49.
A ciò aggiungasi che se si interpretasse il comma 5 dell’art. 4 nel senso di
restringere il campo di applicazione della norma alle sole società strumentali, si
otterrebbe il risultato (paradossale) di penalizzare le amministrazioni virtuose, che si
sono attenute ai rigorosi parametri dettati dall’art. 13 del D.L. n. 223/2006 (il cosiddetto
50
Decreto Bersani) ed hanno limitato la propria attività alla prestazione di servizi
esclusivamente a favore dell’ente controllante, e premiare invece le società strumentali
che si sono rese inadempienti agli obblighi di legge, consentendo a queste ultime di
dotarsi di un’organizzazione più complessa ed onerosa.
La tesi che interpreta l’Art. 4 del D.L. 95/2012 come una disposizione “di
nicchia”, volta a disciplinare esclusivamente il fenomeno delle società strumentali in
house, si scontra, inoltre, con le due norme di chiusura contenute nel comma 13
dell’Art. 4, che hanno carattere generale e che dettano principi applicabili a tutte le
società a totale o parziale partecipazione pubblica 51.
49
L’interpretazione letterale della disposizione in commento sembrerebbe confermata anche dal
passo della Relazione Tecnica in cui si precisa che le disposizioni del Comma 5 si riferiscono
alle “ altre società a totale partecipazione pubblica, diretta ed indiretta, comprese quelle di cui
al comma 3: e cioè comprese quelle che svolgono servizi di interesse generale, anche aventi
rilevanza economica, che il Comma 3 esclude invece espressamente dall’ambito di applicazione
delle disposizioni di cui al Comma 1. Si tratta tuttavia di un argomento non decisivo, atteso il
tormentato processo di approvazione e conversione in legge del testo definitivo.
50
L’art. 13 del D.L. n. 223/2006 così recita: “1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della
concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori, le società, a capitale
interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali
e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all'attività di tali enti in funzione della
loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali, nonché, nei casi consentiti dalla legge,
per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono
operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere
prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e
non possono partecipare ad altre società o enti. (…) 2) Le società di cui al comma 1 sono ad
oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1. 3).
Al fine di assicurare l'effettività delle precedenti disposizioni, le società di cui al comma 1
cessano entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto le attività non
consentite.”
51
Il Co. 13 dell’Art. 4 stabilisce che “ Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle
società quotate ed alle loro controllate”. La norma soggiunge che “Le disposizioni del presente
90
STUDI E OPINIONI
La prima delle predette due norme di chiusura è quella che stabilisce che le
disposizioni dell’intero art. 4 “non si applicano alle società quotate ed alle loro
controllate”.
Orbene, l’esclusione delle società quotate dall’ambito di applicazione dell’intero
articolo 4 non avrebbe senso se tale articolo fosse diretto esclusivamente a disciplinare
il fenomeno delle società “strumentali”: poiché una società quotata a partecipazione
pubblica totalitaria che svolga servizi strumentali all’amministrazione pubblica di
appartenenza costituirebbe una vera e propria contraddizione in termini e sarebbe
inconcepibile in base alla disciplina che regola la materia.
La seconda norma di chiusura contenuta nel comma 13 è quella, volta proprio a
delimitare la portata e l’ambito di applicazione delle disposizioni contenute dall’art. 4
in discussione, che precisa che “le disposizioni del presente articolo e le altre
disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o parziale
partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente
stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in
materia di società di capitali”.
Questa precisazione consente infatti di ricostruire – tenendo conto delle varie
norme che si sono avvicendate e sovrapposte - la disciplina cui sono assoggettate le
società strumentali e distinguerla da quella applicabile a tutte le altre società a
partecipazione pubblica totalitaria diretta o indiretta.
52
E’ stato infatti osservato che per le società strumentali il coordinamento tra le
vecchie e le nuove disposizioni deve essere effettuato “dando prevalenza alle norme più
recenti, che individuano un ambito di applicazione speciale e cioè riferito proprio al
sottoinsieme delle società a partecipazione pubblica strumentali”. Per contro “per le
disposizioni più generali, che si applicano a tutte le società a partecipazione pubblica, è
lo stesso legislatore ad introdurre una norma di coordinamento. Il comma 5 stabilisce,
infatti, che le nuove disposizioni speciali sui limiti numerici, scelta dei membri del
articolo e le altre disposizioni, anche di carattere speciale, in materia di società a totale o
parziale partecipazione pubblica si interpretano nel senso che, per quanto non diversamente
stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque la disciplina del codice civile in materia
di società di capitali”.
52
G. URBANO, La società a partecipazione pubblica tra tutela della concorrenza,
moralizzazione e amministrativizzazione, in Amministrazione in cammino, Rivista elettronica di
diritto pubblico, di diritto dell’economia e di scienza dell’amministrazione a cura del Centro di
Ricerca sulle amministrazioni pubbliche “ Vittorio Bachelet”, Direttore Prof. Giuseppe di
Gaspare, reperibile su http://www.amministrazioneincammino.luiss.it/, pag. 68.
91
STUDI E OPINIONI
consiglio di amministrazione e regime dei compensi si applichino ‘fermo restando
quanto diversamente previsto da specifiche disposizioni di legge’”.
9 - Le nuove disposizioni in materia dì inconferibilità di incarichi e
incompatibilità introdotte dal D. Lgs. 39/2013 (“anticorruzione”)
9.1 – Finalità della nuova disciplina e problematiche applicative
Le disposizioni in tema di nomina e composizione dei consigli di
amministrazione delle società a partecipazione pubblica commentate ai paragrafi
precedenti delineano un quadro normativo particolarmente articolato e complesso, che
comprime pesantemente la libertà decisionale dei soci pubblici e la discrezionalità
organizzativa interna degli organi gestori: discrezionalità che l’art. 5 del D.L. 95/2012
(“spending revew”) limita addirittura per quanto riguarda la ripartizione dei poteri
delegati tra i componenti dell’organo amministrativo53.
A complicare ulteriormente i delicatissimi problemi operativi posti dalla
normativa sopra richiamata è intervenuto il D. lgs. 39/2013, cosiddetto
“anticorruzione”, che, in attuazione delle delega conferita al Governo dalla L.
190/2012, ha emanato la nuova disciplina in tema di inconferibilità e incompatibilità di
incarichi: disciplina che pare introdotta da un legislatore del tutto ignaro del complesso
quadro normativo in cui essa si sarebbe innestata.
Le nuove disposizioni in parte integrano ed in parte superano la disciplina detta
dagli artt. 60 e seguenti del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (TUEL), in tema di cause di
ineleggibilità a sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale e provinciale,
dei legali rappresentanti ed i dirigenti delle società per azioni con capitale maggioritario
rispettivamente del comune o della provincia; nonché in tema di incompatibilità tra la
carica di sindaco, presidente della provincia, consigliere comunale o provinciale e
quella di amministratore o dipendente con poteri di rappresentanza o di coordinamento
di ente, istituto o azienda soggetti a vigilanza, rispettivamente da parte del comune o
della provincia.
Le finalità dichiarate dall’art. 1, comma 49 della legge delega n. 190/2012 erano
54
la prevenzione e il contrasto della corruzione e la prevenzione dei conflitti di interessi :
53
Si vedano, sul punto, i rilievi formulati al paragrafo 10.
Sul tema del potenziale conflitto degli interessi degli amministratori di designazione pubblica,
in relazione alla sussistenza di un rapporto di dipendenza con l’ente pubblico socio, si vedano le
considerazioni svolte in: A. BAUDINO, La nomina degli amministratori delle società a capitale
pubblico e misto, in AA. VV, Governo, controllo e valutazione delle società partecipate dagli
54
92
STUDI E OPINIONI
finalità che il decreto legislativo 39/2013 si è proposto di perseguire con disposizioni
che, per quanto attiene alla prima delle predette finalità, incidono sull’attribuzione degli
incarichi; mentre, per quanto attiene alla seconda finalità, definiscono e individuano
nuove e dettagliate ipotesi di incompatibilità.
Il decreto legislativo 39/2013 ha attuato la delega stabilita dai commi 49 e 50
dell’art. 1 della legge n. 190/2012 prevedendo fattispecie di:
- inconferibilità, cioè di preclusione, permanente o temporanea, a conferire gli
incarichi: a) a coloro che abbiano riportato condanne penali per i reati previsti dal capo I
del titolo II del libro secondo del codice penale; b) nonché a coloro che abbiano svolto
incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati da pubbliche
amministrazioni o svolto attività professionali a favore di questi ultimi, a coloro che
siano stati componenti di organi di indirizzo politico (art. 1, comma 2, lett. g);
- incompatibilità, da cui consegue l'obbligo per il soggetto cui viene conferito
l'incarico di scegliere, a pena di decadenza, entro il termine perentorio di quindici
giorni, tra la permanenza nell'incarico e l'assunzione e lo svolgimento di incarichi e
cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione che
conferisce l'incarico, lo svolgimento di attività professionali ovvero l'assunzione della
carica di componente di organi di indirizzo politico (art. 1, comma 2, lett. h).
Purtroppo, la nuova normativa risente del problema di fondo che caratterizza la
legislazione in materia di gestione delle società pubbliche che si è succeduta e
sovrapposta nel corso degli ultimi anni: e cioè il problema di voler contenere, con la
previsione dettagliata di obblighi e di divieti, un fenomeno che nasce invece da un
decadimento del senso morale comune e da un sostanziale abbassamento della soglia di
reazione avverso comportamenti clientelari che, anziché generare riprovazione sociale e
determinare l’emarginazione dei responsabili dal contesto sociale in cui operano, oggi
sono invece spesso accettati se non addirittura giustificati (ai più vari livelli) come
strumento per raggiungere il fine in una situazione generale che offre poche prospettive
a chi voglia inserirsi nel contesto economico (lavorativo o imprenditoriale)
esclusivamente contando sulle proprie forze e capacità.
La formulazione delle norme in esame denota l’intento di prevedere e
regolamentare – attraverso l’introduzione di una casistica estremamente analitica di
singole fattispecie - tutte le ipotesi in cui possano crearsi posizione di potere suscettibili
enti locali, a cura di D. DI RUSSO e L. FALDUT O, edizioni MAP, T orino, 2009, pag. 305 e
ss..
93
STUDI E OPINIONI
di favorire comportamenti scorretti o fenomeni corruttivi. Tuttavia la conseguenza di
questa impostazione è quella di introdurre una griglia dalle maglie strettissime che
restringe entro margini molto ridotti l’ambito di discrezionalità riservato ai soci pubblici
e agli organi di governo delle società partecipate, per quanto attiene alla scelta della
composizione e dell’organizzazione interna dell’organo gestorio di queste ultime.
Questo problema è reso ancor più grave dalla mancanza di coordinamento tra le
nuove disposizioni e quelle esistenti: ciò che comporta l’insorgere di problematiche
applicative delicatissime, anche in ragione delle pesanti sanzioni che l’inosservanza
degli obblighi e dei divieti comporta per la società, per i soggetti nominati e per coloro
che li nominano.
Più precisamente, le nuove norme in tema di incompatibilità sembrano porsi
addirittura in contrasto con le precedenti disposizioni in tema di numero dei componenti
dei consigli di amministrazioni delle società a partecipazione pubblica, contenute
nell’art. 4 del d.l. n. 95/2012 (spending review), convertito con modificazioni dalla
legge 7 agosto 2012, n.135.
Queste difficoltà interpretative sono state segnalate da tutti i commentatori, i
quali hanno rilevato il “cortocircuito” che si è creato tra il D. Lgs. 39/2013 e il d.l. n.
95/2012 (spending review), auspicando che il legislatore intervenga sollecitamente per
ridare ordine al sistema, eliminando una situazione di incertezza che rischia di rendere
ingovernabili le società a partecipazione pubblica soprattutto nel delicato settore della
55
gestione dei servizi pubblici di interesse generale .
Invero, la percezione di chi deve confrontarsi quotidianamente con i complessi
problemi operativi connessi all’amministrazione delle società di gestione dei servizi
pubblici locali, è che il legislatore si muova in un suo mondo astratto, del tutto
disancorato dalla realtà operativa in cui tali società sono costrette ad operare
(indipendentemente dalla natura pubblica, privata o mista della loro compagine
azionaria), senza preoccuparsi di verificare l’effettiva possibilità di pratica applicazione
delle norme via via emanate, né di valutarne l’impatto sul contesto economico,
imprenditoriale e concorrenziale nel quale le società a partecipazione pubblica sono, al
pari delle altre, tenute ad operare
Ai fini di questo breve studio, le problematiche principali che emergono dalla
normativa, e che formeranno oggetto di indagine nei paragrafi seguenti, sono
principalmente due:
55
in questo senso: S. POZZOLI, nell’intervento pubblicato sul numero 122 del Sole 24 Ore del
6/5/2013.
94
STUDI E OPINIONI
a)
Quella relativa alle condizioni alle quali è possibile la nomina, nel
consiglio di amministrazione delle società partecipate, di dipendenti e dirigenti dell’ente
pubblico socio;
b)
quella relative alla possibilità di riconfermare e rinnovare per un
ulteriore mandato gli incarichi attribuiti ai soggetti che rivestono la carica di
amministratore delle società partecipate.
9.2 – Le incompatibilità dei dirigenti: il problema del coordinamento tra le
disposizioni del D. Lgs. 39/2013 e quelle dettate dall’art. 5 del D.L. n. 95/2012
(spending review).
La disposizione che ha comportato l’insorgere di delicati problemi di
coordinamento è l’art. 12, comma 4 del D. Lgs. 39/213, che, sotto la rubrica
“Incompatibilità tra incarichi dirigenziali interni e esterni e cariche di componenti
degli organi di indirizzo nelle amministrazioni statali, regionali e locali” così stabilisce:
“Gli incarichi dirigenziali, interni e esterni, nelle pubbliche amministrazioni, negli enti
pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico di livello provinciale o
comunale sono incompatibili: (…) c) con la carica di componente di organi di indirizzo
negli enti di diritto privato in controllo pubblico da parte della regione, nonché di
province, comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di forme associative
tra comuni aventi la medesima popolazione della stessa regione”.
Il primo problema posto dalle disposizioni sopra richiamate consiste
nell’individuare gli “organi di indirizzo” degli enti di diritto privato in controllo
pubblico cui la norma fa riferimento.
Il problema è accentuato dallo scarso tecnicismo delle disposizioni predette, che
introducono concetti estranei alla logica ed al lessico giuridico del diritto societario,
come nel caso dell’espressione “organi di indirizzo”, che non ha un preciso significato
giuridico.
L’art. 1 del D. Lgs. 39/2013, contente le “definizioni” dei termini utilizzati negli
articoli successivi, non definisce il concetto di “organo di indirizzo”.
La definizione è tuttavia ricavabile indirettamente dalle altre definizioni
utilizzate per individuare le persone che compongono tali organi e gli incarichi di cui
esse possono essere investite.
L’art. 1, alla lettera l), definisce infatti gli «incarichi di amministratore di enti
pubblici e di enti privati in controllo pubblico», come “gli incarichi di Presidente con
deleghe gestionali dirette, amministratore delegato e assimilabili, di altro organo di
95
STUDI E OPINIONI
indirizzo delle attività dell'ente, comunque denominato, negli enti pubblici e negli enti
di diritto privato in controllo pubblico”.
L’inclusione del Presidente e dell’Amministratore Delegato tra i componenti
degli organi di indirizzo degli enti di diritto privato in controllo pubblico, induce a
ritenere che tra gli organi di indirizzo contemplati dal D. Lgs. 39/2013 deve ritenersi
incluso il Consiglio di Amministrazione delle società controllate dagli enti locali per la
gestione dei servizi pubblici locali.
Ne consegue che le disposizioni sopra richiamate stabiliscono il divieto per le
amministrazioni socie di nominare loro dirigenti nei consigli di amministrazione delle
società partecipate.
Questo divieto comporta seri problemi di coordinamento con le disposizioni
dell’art. 4 del D. L. 9572012 (“spending revew”), che stabilisce che, a seconda del
numero di componenti del consiglio di amministrazione della società partecipata,
almeno due amministratori (nel caso di consigli di tre componenti) o tre amministratori
( nel caso di consigli di cinque componenti), devono essere “dipendenti
dell’amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza”.
Dal combinato disposto delle due norme sopra richiamate si ricava quindi che, in
sede di formazione dei consigli di amministrazione delle società partecipate, le
amministrazioni socie saranno obbligate a scegliere tra i propri dipendenti la
maggioranza dei componenti dell’organo amministrativo, ma non potranno nominare
propri dirigenti (sebbene la qualifica dirigenziale sia quella più consona per rivestire
incarichi che, quali quello di amministratore di società, richiedono un elevato grado di
professionalità e comportano l’assunzione di responsabilità rilevanti).
9.3 – Il problema della riconferma degli incarichi gestori nelle società
controllate dagli enti locali
La disciplina delle ipotesi di inconferibilità di incarichi cui devono attenersi le
società di gestione dei servizi pubblici locali è contenuta nell’art. 7, comma 2, del D.
Lgs. 39/2013, che, sotto la rubrica “Inconferibilità di incarichi a componenti di organo
politico di livello regionale e locale” testualmente recita: “(…) a coloro che nei due
anni precedenti siano stati presidente o amministratore delegato di enti di diritto
privato in controllo pubblico da parte di province, comuni e loro forme associative
della stessa regione, non possono essere conferiti: (…) d) gli incarichi di
amministratore di ente di diritto privato in controllo pubblico da parte di una
provincia, di un comune con popolazione superiore a 15.000 abitanti o di una forma
associativa tra comuni avente la medesima popolazione”.
96
STUDI E OPINIONI
L’ambito di applicazione di tale disposizione crea problemi interpretativi
delicati.
Infatti l’art. 2 del D. Lgs. 39/2013, nel definire alla lettera f) la categoria dei
«componenti di organi di indirizzo politico», vi include non solo “le persone che
partecipano, in via elettiva o di nomina, a organi di indirizzo politico delle
amministrazioni statali, regionali e locali”, ma anche quelle che partecipano a “organi
di indirizzo (…) di enti di diritto privato in controllo pubblico, nazionali, regionali e
locali”.
Ci si è domandato, quindi, se la norma sopra richiamata escluda la possibilità di
riconfermare, a fine mandato, gli amministratori in carica.
Orbene, come è stato correttamente osservato, il decreto non ha una visione
chiara delle diverse posizioni, e “vede come ‘politici’ non solo i membri della Giunta e i
56
consiglieri comunali ma anche gli amministratori con deleghe degli enti partecipati” .
Peraltro, l’equiparazione dei componenti degli organi amministrativi delle
società partecipate ai componenti degli organi di indirizzo politico degli enti pubblici
soci è priva di qualsiasi giustificazione sul piano societario: ed anzi tale equiparazione è
esclusa proprio dall’art. 5 del D.L. 95 2012 (“spending review”), che, nell’imporre agli
enti soci di eleggere la maggioranza dei consiglieri tra i propri dipendenti, allo stesso
tempo li obbliga ad attribuire la Carica di Presidente e di Amministratore delegato ai
restanti componenti del consiglio che non sono legati all’ente da rapporti di dipendenza,
e che sono nominati non per ragioni di equilibri politici ma per i loro requisiti di
professionalità.
In sede di commento all’art. 7, la relazione tecnica al D. Lgs. 39/213 precisa che
la finalità della norma è quella di evitare situazioni di influenzabilità “in sistemi oggi
largamente caratterizzati da una costante permeabilità tra incarichi, fortemente
condizionati dall’appartenenza politica. L’introduzione di un periodo di inconferibilità,
di “raffreddamento”, è volta a consentire l’attribuzione di incarichi fondata su requisiti
professionali, impedendo conferimenti che conseguano immediatamente alla fine del
mandato politico”.
La finalità della disposizione è cioè quella di evitare “la trasmigrazione” dei
soggetti investiti di incarichi politici nei ruoli gestionali per evitare che ciò possa dar
luogo a fenomeni corruttivi. Ed è evidente che il rischio di “trasmigrazione” non si
56
Cfr.: S. POZZOLI, nell’intervento del 20/5/2013 pubblicato su Il Sole 24Ore.
97
STUDI E OPINIONI
verificherebbe nel caso di semplice riconferma in una carica già rivestita in
precedenza57 .
Donde un’interpretazione, fondata sul mero tenore letterale della norma, che
escludesse la possibilità di riconfermare, a fine mandato, gli amministratori in carica,
finirebbe con il frustrare la ratio stessa della norma predetta.
Sembra quindi corretto escludere che l’ipotesi di inconferibilità in esame non si
applichi al caso della semplice riconferma del presidente o degli amministratori investiti
di deleghe della società partecipata.
9.4. – L’ambito soggettivo di applicazione della nuova disciplina:
l’applicazione agli “enti di diritto privato in controllo pubblico”
Per quanto attiene all’ambito soggettivo di applicazione della disciplina sopra
richiamata, l’Art. 2 del D. Lgs. 39/2013 stabilisce che le disposizioni in tema di
incompatibilità e inconferibilità di incarichi si applicano “agli incarichi conferiti nelle
pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30
marzo 2001, n. 165, ivi compresi gli enti pubblici, nonché negli enti di diritto privato in
controllo pubblico”.
Orbene, l’Art. 1 del D. Lgs. 39/2012, nella sezione destinata alle definizioni,
individua e definisce chiaramente gli «enti di diritto pr ivato in controllo pubblico»,
come “le società e gli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative,
attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di
gestione di servizi pubblici, che sono sottoposti a controllo ai sensi dell'articolo 2359
c.c. da parte di amministrazioni pubbliche”, oppure gli enti “nei quali siano riconosciuti
alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria,
poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi”.
Il richiamo espresso all’art. 2359 c.c. dimostra in modo inequivocabile che il
Legislatore ha inteso riferirsi al concetto di controllo societario in senso tecnico:
controllo che, in base alla disposizione sopra richiamata, può essere attuato dal socio
che “dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria”; ovvero
“dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea
ordinaria”; o ancora esercita una “influenza dominante (…) in virtù di particolari
vincoli contrattuali”.
Per quanto attiene al caso degli enti in cui “siano riconosciuti alle pubbliche
amministrazioni (…) poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi”,
sembra evidente il riferimento all’ipotesi prevista dall’art. 2449 c.c. (“Società con
57
In questo senso: S. POZZOLI, nell’intervento pubblicato su Il Sole 24Ore del 20/5/2013.
98
STUDI E OPINIONI
partecipazione dello Stato o di enti pubblici”), che stabilisce che “se lo Stato o gli enti
pubblici hanno partecipazioni in una società per azioni che non fa ricorso al mercato
del capitale di rischio, lo statuto può ad essi conferire la facoltà di nominare un numero
di amministratori e sindaci, ovvero componenti del consiglio di sorveglianza,
proporzionale alla partecipazione del capitale sociale”.
Le espressioni utilizzate dal Legislatore non si riferiscono quindi genericamente
alle ipotesi di società a capitale pubblico totalitario o maggioritario, ma paiono prendere
in considerazione esclusivamente le ipotesi in cui un socio pubblico di riferimento
disponga di un potere di influenza riconducibile alle ipotesi di cui agli artt. 2395 c.c. o
2449 c.c.. Questa interpretazione pare del resto confermata anche dalle considerazioni
esplicative contenute nella relazione tecnica al D. Lgs. 39/213, ove si precisa che
l’espressione utilizzata ha la finalità di includere nell’ambito di applicazione delle
disposizioni in questione tutti gli enti in cui “le amministrazioni pubbliche abbiano un
controllo effettivo, per titolarità della maggioranza delle azioni o per il riconoscimento,
anche in caso di posizioni di minoranza, di poteri di influire fortemente sull’attività
dell’ente, quali soprattutto i poteri di nomina degli amministratori”. Devono quindi
ritenersi escluse dall’ambito di applicazione della predetta legge le società che, pur
avendo un capitale interamente pubblico, hanno una compagine societaria frazionata
nella quale non sia individuabile un socio di riferimento che le controlli ai sensi dell’art.
2359, comma 1 o comma 2, c.c., ovvero che disponga di poteri di nomina diretta degli
amministratori ai sensi dell’art. 2449 c.c..
9.5 - La decorrenza delle disposizioni del D.Lgs. 39/2013 ed il sistema
sanzionatorio
Per quanto attiene al problema della decorrenza e degli effetti delle disposizioni
introdotte dal D. Lgs. 39/2013, l’articolo 19 del D. Lgs. 39/2013 prende in
considerazione le ipotesi di incompatibilità previste dai capi V e VI, stabilendo che
l’insorgenza di una causa di incompatibilità determina la decadenza dall’incarico
e la risoluzione del relativo contratto, di lavoro subordinato o autonomo, decorso
il termine perentorio di quindici giorni dalla contestazione all'interessato, da parte del
responsabile del piano anticorruzione di cui all'articolo 15 del decreto, dell'insorgere
58
della causa di incompatibilità .
58
A norma dell’art. 19, comma 2, del D. Lgs. 39/2013, restano tuttavia ferme le disposizioni
che prevedono il collocamento in aspettativa dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni in
caso di incompatibilità.
99
STUDI E OPINIONI
Per contro l’art. 20, che disciplina l’accertamento delle ipotesi di inconferibilità
previste dal capo IV (artt. 7 e 8), non affronta il problema della decorrenza delle nuove
disposizioni e della loro applicabilità agli incarichi in corso alla data di entrata in vigore
del decreto.
In assenza di norme transitorie, occorre richiamare la giurisprudenza consolidata
in materia, che tende a bilanciare il principio di legalità con la tutela costituzionale
riconosciuta alle posizioni giuridiche soggettivo oggetto delle disposizioni. In linea con
questo orientamento giurisprudenziale, parrebbe corretto ritenere che, con riferimento
agli incarichi pregressi legittimamente assegnati, trovi applicazione il principio “tempus
regit actum”: con la conseguenza che le cause di inconferibilità in esame si applichino
quindi con esclusivo riferimento agli incarichi conferiti dopo l’entrata in vigore del
decreto (4 maggio 2013), e che gli incarichi conferiti in precedenza restino validi ed
efficaci fino a naturale scadenza59.
La prevenzione della violazione delle disposizioni del decreto è affidata da un
lato alla vigilanza da parte dei responsabili dei piani anticorruzione e, dall’altro
all’autocertificazione da parte del destinatario dell’incarico.
La vigilanza, negli enti di diritto privato in controllo pubblico è effettuata,
secondo l’art. 15, dal responsabile del piano anticorruzione di ciascun soggetto, con
obbligo di segnalazione delle eventuali violazioni all'Autorità nazionale anticorruzione,
all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, nonché alla Corte dei conti, per
l'accertamento di eventuali responsabilità amministrative.
L’art. 20 prevede inoltre l’obbligo dell'interessato, all'atto del conferimento
dell'incarico, di presentare una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di
inconferibilità di cui al presente decreto e l’adempimento dell’obbligo è condizione per
l'acquisizione dell'efficacia dell'incarico. Nel corso dell'incarico l'interessato presenta
annualmente una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di incompatibilità
di cui al presente decreto.
La dichiarazione mendace, accertata dalla stessa amministrazione, nel rispetto
del diritto di difesa e del contraddittorio dell'interessato, comporta la inconferibilità di
qualsivoglia incarico di cui al presente decreto per un periodo di 5 anni.
A norma dell’art. art. 17, gli atti di conferimento di incarichi adottati in
violazione delle disposizioni del decreto e gli eventuali relativi contratti sono nulli e
l'atto di accertamento della violazione è pubblicato sul sito dell'amministrazione o
dell’ente che conferisce l'incarico.
59
In questo senso: M. MORDENT I, Il sole 24Ore, 20/5/2013.
100
STUDI E OPINIONI
I componenti degli organi che hanno conferito incarichi dichiarati nulli sono
responsabili per le conseguenze economiche degli atti adottati, salvo che fossero assenti
al momento della votazione, o, se presenti, abbiano votato contrario o si siano astenuti.
10 – Conclusioni: l’amministrazione delle società di gestione dei servizi
pubblici locali, tra obblighi di organizzazione, obiettivi di efficienza e divieti di
legge
L’analisi svolta nei paragrafi precedenti consente di formulare alcune
considerazioni conclusive sulla lacune e sulle criticità di un sistema normativo che è
tutt’ora il frutto di interventi frammentari e scoordinati e che richiede un intervento
urgente di riordino e di semplificazione.
Sebbene le attività di gestione dei servizi pubblici locali rivestano rilevanza
cruciale - sia per l’impatto che esse determinano sul nostro tessuto sociale ed
economico, sia per la loro centralità ai fini dello sviluppo del nostro Paese - la gestione
delle società a partecipazione pubblica che operano in questo settore comporta, per chi
debba assumersi la responsabilità della loro amministrazione, uno sforzo improbo, a
causa delle problematiche interpretative ed attuative generate da una disciplina che
spesso ha l’effetto di ritardare, intralciare o addirittura impedire l’assunzione di
decisioni di natura organizzativa che richiedono invece speditezza e determinazione.
Come si è illustrato nei paragrafi iniziali, l’applicazione alle società a
partecipazione pubblica della disciplina delle società di capitali, comporta il loro
assoggettamento allo stesso sistema dei doveri e delle responsabilità degli
amministratori, che si incentra sugli obblighi di professionalità, efficienza,
pianificazione ed attuazione di assetti organizzativi adeguati all’entità ed alla struttura
dell’impresa, codificati dagli articoli 2381 e 2392 c.c..
Tali obblighi sono tuttavia limitati e compressi dalle norme, succedutesi nel
tempo, che hanno ridotto entro margini esigui la libertà degli azionisti e dei loro
manager di adottare la struttura organizzativa più adeguata per garantire l’efficienza e
minimizzare i rischi che dall’esercizio dell’attività sociale derivano alla società, ai
creditori e più in generale a tutti i cosiddetti “stakeholders” che a vario titolo entrano in
contatto con la società o sono comunque interessati dal suo operare.
Basti considerare, per fare un esempio, che l’obbligo di scegliere la maggioranza
dei componenti del consiglio di amministrazione tra i “dipendenti dell'amministrazione
titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza”, si scontra con
l’obbligo, sancito agli amministratori e ai sindaci dagli artt. 2381 e 2403 c.c., di
garantire l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della
101
STUDI E OPINIONI
società. Ed infatti, l’adeguatezza dell’assetto organizzativo si attua necessariamente
anche attraverso l’attribuzione di un sistema di deleghe a soggetti dotati di competenze
tecniche e di un profilo professionale idoneo allo svolgimento dei compiti delegati; ma
tale presupposto è assai difficile da realizzare quando la scelta della maggioranza dei
componenti del consiglio di amministrazione venga ristretta ai dipendenti dell’ente o
degli enti soci.
Ancor più grave è il contrasto che si crea tra l’obbligo di scegliere la
maggioranza dei componenti del consiglio di amministrazione tra i “dipendenti
dell'amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di indirizzo e vigilanza”,
ed il sistema delle responsabilità dei soggetti investiti di cariche gestorie, disciplinato
dagli artt. 2392 e ss. del c.c.: sistema che si fonda sul criterio della diligenza
professionale e che presuppone l’attribuzione degli incarichi gestori a soggetti provvisti
del profilo professionale idoneo per presidiare in modo adeguato le varie funzioni
aziendali, in relazione alla complessità della struttura organizzativa della società ed al
settore di attività in cui essa opera.
Il contrasto qui evidenziato crea un evidente paradosso: ed infatti da un lato è
principio pacifico che la separazione dei poteri e la loro attribuzione a soggetti diversi,
per aree di competenze, costituisce la cautela fondamentale per evitare fenomeni
corruttivi o clientelari; d’altro lato proprio nelle società a capitale pubblico, in cui il
rischio che tali fenomeni si verifichino è maggiormente sentito, per esigenze di
risparmio di spesa tutti i poteri gestori dovranno essere concentrati per legge in unico
soggetto, che assume la carica di amministratore delegato, non potendo la società
nominare in seno al consiglio di amministrazione altri professionisti in aggiunta
all’unico consentito né potendo investire di deleghe gli altri componenti del consiglio di
amministrazione dipendenti dell’ente pubblico socio.
Altro paradosso è che, essendo fatto obbligo all’ente pubblico socio di scegliere
la maggioranza dei consiglieri di amministrazione tra i propri dipendenti, ma
essendogli allo stesso tempo preclusa la possibilità di nominare dirigenti, le posizioni di
responsabilità in seno al consiglio di amministrazione dovranno essere assunte da
personale poco qualificato e verosimilmente inidoneo a svolgere il compito di
amministratore.
Tale paradosso appare ancor più evidente ove si consideri che i dipendenti
investiti di cariche gestorie, e quindi gravati delle relative pesanti responsabilità, sono
tenuti a riversare gli eventuali compensi all’amministrazione di appartenenza.
Fatte queste premesse, non si può non evidenziare come le norme in esame si
prestino a serie censure di illegittimità costituzionale e di contrasto con il Trattato UE,
102
STUDI E OPINIONI
in quanto operano un’evidente discriminazione, da un lato, tra le società aventi
medesimo oggetto e funzione ma diversa compagine sociale (pubblica o privata), e
dall’altro tra le società pubbliche e miste, sulla base del semplice fatto della
partecipazione o meno alle stesse di enti locali.
Le norme creano inoltre problemi organizzativi serissimi e responsabilità pesanti
a carico degli amministratori, che si vedono limitati i loro poteri/doveri di
organizzazione, in aperto contrasto con le disposizioni dell’artt. 2381 c.c. e del D. Lgs.
231/2001.
E’ pertanto auspicabile che le problematiche sopra evidenziate vengano risolte
urgentemente con un intervento del legislatore, in sede di modifica del testo vigente o di
sua interpretazione autentica (come già era avvenuto, per esempio, nel caso delle
disposizioni – altrettanto assurde – in tema di requisiti degli amministratori delle società
60
a partecipazione pubblica ).
Tuttavia la censurabilità di una norma di legge (sotto il profilo della sua
mancanza di coerenza sistematica, del suo contrasto con norme imperative o della sua
contrarietà a principi di rango costituzionale o comunitario) non consente di
disapplicarla sino a quando la sua illegittimità non sia stata pronunciata con sentenza
dell’Autorità Giudiziaria o la norma non sia stata abrogata da una disposizione
successiva, ovvero non intervengano interpretazioni autentiche che ne chiariscano le
modalità applicative.
Aggiungasi che, nel caso di specie, le norme in questioni attengono a misure di
finanza pubblica volte a determinare risparmi di spesa per la pubblica amministrazione:
con la conseguenza che la violazione di tali norme determina l’insorgere di
responsabilità contabile in capo ai responsabili delle pubbliche amministrazioni socie
che, in virtù degli obblighi di vigilanza derivanti dalla loro posizione di controllo, sono
60
E’ il caso dell’’art. 71 della L. 69/2009 (“ Disposizioni per lo sviluppo economico, la
semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”), che, a seguito dei rilievi
mossi dalla dottrina e dalle associazioni di categoria, attraverso l’inserimento del comma 32-bis
all’interno dell’art. 3 della Legge 244/ 2007 (L. Finanziaria 2008), ha introdotto una norma
interpretativa del seguente testuale tenore: “Il comma 734 dell’articolo 1 della legge 27
dicembre 2006, n. 296, si interpreta nel senso che non può essere nominato amministratore di
ente, istituzione, azienda pubblica, società a totale o parziale capitale pubblico chi, avendo
ricoperto nei cinque anni precedenti incarichi analoghi, abbia registrato, per tre esercizi
consecutivi, un progressivo peggioramento dei conti per ragioni riferibili a non necessitate
scelte gestionali”.
103
STUDI E OPINIONI
tenuti ad attivarsi per garantire il rispetto delle norme predette, e ciononostante siano
rimasti inerti.
Ne consegue che gli organi gestori delle società soggette all’applicazione delle
norme in commento dovranno attivarsi per fornire agli azionisti idonea informativa sulle
problematiche operative originate dalle disposizioni in commento e proporre agli
azionisti l’assunzione delle delibere eventualmente necessarie per l’adeguamento degli
assetti di governance alla nuova normativa. E gli azionisti pubblici, in sede di
rinnovazione delle cariche sociali, dovranno adottare le delibere necessarie per
uniformarsi ai nuovi, stringenti limiti introdotti dalla normativa sopra richiamata.
104
SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
SEGNALAZIONI DI
DIRITTO COMMERCIALE
NO RMATIVA
Crisi d’impresa – La Commissione Europea ha adottato una Raccomandazione concernente i principi generali cui dovrebbero adeguarsi – entro un anno – le legislazioni
nazionali in tema di stato di insolvenza e procedure correlate.
L’obiettivo della Raccomandazione è quello di “incoraggiare gli Stati membri a istituire un quadro giuridico che consenta la ristrutturazione efficace delle imprese sane in
difficoltà finanziaria e di dare una seconda opportunità agli imprenditori onesti, promuovendo l’imprenditoria, gli investimenti e l’occupazione e contribuendo a ridurre gli
ostacoli al buon funzionamento del mercato interno”.
Il testo della Raccomandazione del 12 marzo 2014 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del 14 marzo 2014, n. L. 74, ed è disponibile al link
http://ec.europa.eu/justice/civil/files/c_2014_1500_it.pdf.
I NDICAZIO NI INTERPRETATIVE E APPLICATIVE
CONSOB
Impairment test – Con la Comunicazione n. DIE/0017131 del 3 marzo 2014, la Consob
ha fornito alcune precisazioni sull’applicazione della procedura di Impairment test
dell’avviamento predisposto in conformità alle indicazioni del principio IAS n. 36, ed in
particolare sulla sua effettuazione infrannuale e sul calcolo del valore terminale.
Il testo della Comunicazione è reperibile sul sito www.consob.it.
Incarico di re visione legale dei conti – La Consob ha diffuso un’interpretazione
dell’art. 17, 1° co., del D.Lgs. n. 39/2010, in relazione alla valenza – ai fini
dell’attribuzione dell’incarico di revisione legale – di precedenti incarichi svolti da una
società di revisione o da un revisore legale nei confronti di un ente che, successivamente, abbia assunto la qualifica di Ente di Interesse Pubblico (EIP). Per l’Autorità di vigilanza, siffatta situazione costituisce un impedimento al successivo conferimento di un
nuovo incarico al medesimo soggetto senza che sia decorso il termine previsto dal riIL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 7/2014
105
SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
chiamato art. 17 del D.Lgs. n. 39/2010 e, di conseguenza, raccomanda “di interrompere
il suddetto mandato una volta conclusa l’attività di revisione, in corso, del bilancio relativo all’esercizio 2014, ovvero, qualora successivo, del bilancio relativo all’esercizio
in cui la durata dell’incarico, tenendo conto anche degli incarichi di revisione legale
già svolti in precedenza” raggiunga i limiti temporali previsti ex lege.
Il testo della Comunicazione n. 0023665 del 27 marzo 2014 è consultabile sul sito
www.consob.it.
IASB
Modifiche allo IAS 1 – L’International Accounting Standards Board (IASB) ha diffuso
un Exposure Draft concernente le possibili modifiche da apportare al principio IAS 1 –
dedicato alla Presentazione del bilancio – destinate ad incidere principalmente sugli obblighi di disclosure dei soggetti che adottano i principi IAS/IFRS.
Il testo dell’Exposure Draft n. ED/2014/1, in consultazione sino al 23 luglio 2014, è disponibile al link http://www.ifrs.org/Current-Projects/IASB-Projects/Amendments-toIAS-1/ED-March-2014/Documents/ED-Disclosure-Initiative-Amendments-IAS-1March-2014.pdf.
GIURISPRUDENZA
Azione revocatoria – In caso di “ritardi cronici nei pagamenti e di comunicazioni, indipendentemente dalle promesse di adempimento, di contenuto obiettivamente non rassicurante”, può presumersi che il creditore – per la Corte di Appello di Roma – abbia
“verificato, sulla base delle normali informazioni commerciali e dei pubblici dati contabili di bilancio, l’esistenza del conclamato stato di decozione”, una situazione, questa,
provata “dalla perdita di quasi due terzi del capitale sociale, dai generalizzati inadempimenti e dall’iscrizione d’ipoteca giudiziale di notevole importo”. Sicché, i Giudici di
seconde cure hanno dichiarato l’inefficacia ex art. 67, 2° co., L.F., del pagamento ricevuto dal creditore nel cosiddetto “periodo sospetto”, condannandolo alla restituzione
delle somme percepite.
La sentenza della Corte di Appello di Roma del 21 febbraio 2014 è reperibile sul sito
www.ilcaso.it.
Opposizione allo stato passivo – Il Tribunale di Roma, decidendo sull’opposizione
promossa da un creditore non ammesso allo stato passivo di una società fallita, ha precisato che “il giudizio di opposizione allo stato passivo disciplinato dall’art. 98 della L.F.
si atteggia a giudizio di carattere impugnatorio non del progetto di s tato passivo depositato dal curatore (o dal commissorio giudiziale) ma del provvedimento del giudice delegato”. I Giudici di merito, muovendo dalla constatazione che grava sul creditore ricorrente “l’onere di dimostrare l’esistenza del proprio credito e, pertanto, non solo di aver
contratto l’obbligazione, ma anche di aver eseguito la prestazione”, hanno ritenuto proIL N UOVO D IRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 7/2014
106
SEGNALAZIONI
DIRITTO COMMERCIALE
va insufficiente a tal fine “il solo deposito delle fatture”, poiché “si tratta di documenti
unilateralmente prodotti dalla medesima parte che chiede l’accertamento dell’esistenza
del proprio credito”.
Il decreto del Tribunale di Roma del 17 marzo 2014 è disponibile sul sito www.ilcaso.it.
Annullamento dell’esclusione del socio – La Corte di Cassazione ha ribadito che
l’annullamento della delibera di esclusione di un socio – a seguito dell’accoglimento
dell’opposizione ex art. 2287 c.c. – “opera ex tunc e comporta la reintegrazione del socio stesso nella sua posizione anteriore e nella pienezza dei diritti da essa derivati”.
Corte di Cassazione, 24 marzo 2014, n. 6829.
Beni in leasing e bancarotta fraudolenta per distrazione – Integra il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione di un bene detenuto in leasing dalla società fallita
“qualsiasi manomissione del bene stesso, che sottragga al fallimento diritti dallo stesso
esercitabili in relazione al rapporto con il concedente, con pregiudizio derivante ai creditori per l’inadempimento delle obbligazioni assunte verso quest’ultimo”. E ciò può
verificarsi – per il Supremo Collegio – anche qualora il contratto di leasing sia stato risolto anteriormente alla dichiarazione di fallimento, in quanto la distrazione del cespite
(un’autovettura) ha in ogni caso privato la società di “ulteriori utilità, economicamente
valutabili, connesse alla disponibilità del bene […] ravvisabili anche nella possibilità
per la curatela di restituire l’autovettura alla società locatrice e di sottrarsi in tal modo
all’ulteriore onere economico scaturente dall’inadempimento dell’obbligo restitutorio
comunque gravante sulla fallita”.
Corte di Cassazione penale, 26 marzo 2014, n. 14327.
S ocietà - Invalidità ed impugnazione delle deliberazioni dell’assemblea - Bilancio
L'approvazione del bilancio contenente la posta relativa ai compensi degli amministratori non è idonea a configurare la specifica delibera richiesta dall'art. 2389 c.c., salvo
che un'assemblea convocata solo per l'approvazione del bilancio, essendo totalitaria,
non abbia espressamente discusso e approvato la proposta di determinazione dei compensi degli amministratori.
(Corte di Cassazione, sez-V, sentenza n. 5349 del 7 marzo 2014)
107
SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
SEGNALAZIONI DI
DIRITTO TRIBUTARIO
NORMATIVA
Provvedimento del 10/03/14
Approvazione delle specifiche tecniche per la trasmissione telematica dei dati contenuti
nel modello di dichiarazione “Unico 2014-PF”, nei modelli per la comunicazione dei
dati rilevanti ai fini dell’applicazione dei parametri e nella comunicazione dei dati
rilevanti ai fini dell’applicazione degli indicatori di normalità economica nonché dei
dati riguardanti le scelte per la destinazione dell’otto e del cinque per mille dell’IRPEF
Provvedimento del 10/03/2014
Approvazione delle specifiche tecniche per la trasmissione telematica dei dati contenuti
nelle dichiarazioni modelli 730/2014, nelle comunicazioni di cui ai modelli 730-4 e
730-4 integrativo nonché nella scheda riguardante le scelte della destinazione dell’otto e
del cinque per mille dell’IRPEF. Approvazione delle istruzioni per lo svolgimento degli
adempimenti previsti per l’assistenza fiscale da parte dei sostituti d’imposta, dei CAFdipendenti e dei professionisti abilitati
INDICAZIONI INTERPRETATIVE E APPLICATIVE
Interpello ordinario - Art. 11, legge 27 luglio 2000, n. 212. Applicazione
dell’imposta di registro alle ordinanze di inammissibilità dell’appello ex articolo
348- ter c.p.c.
Le indicazioni fornite dalla presente risoluzione consentono di individuare, tra gli atti
dell’autorità giudiziaria in materia di controversie civili, quelli che assumono rilevanza
ai fini dell’applicazione dell’imposta di registro in quanto “definiscono anche
parzialmente il giudizio” e devono essere, dunque, assoggettati all’obbligo di
registrazione in termine fisso anche se sono impugnati o impugnabili.
Al fine di stabilire la natura decisoria o meno dell’atto in argomento, l’amministrazione
con nota n. 125877 del 29 ottobre 2013 ha chiesto al competente M inistero della
Giustizia di fornire chiarimenti in merito alla qualificazione giuridica di tali atti e, in
particolare, se le ordinanze in argomento siano riconducibili tra gli atti dell’autorità
giudiziaria di carattere definitorio. Con il parere reso, il M inistero della Giustizia ha,
108
SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
dunque, ritenuto che l’ordinanza di inammissibilità dell’appello deve ritenersi
conclusiva della fase di impugnazione del giudizio e, pertanto, deve essere ricondotta
tra gli atti dell’autorità giudiziaria che “definiscono anche parzialmente il giudizio”.
(Agenzia delle entrate, risoluzione 12 marzo 2014, n. 28/E)
Disposizioni in materia di certificati e dichiarazioni sostitutive ai sensi dell’art. 15
della legge 12 novembre 2011, n. 183.
Si ritiene, nella presente risoluzione, che nel caso in cui il Collegio istante, in qualità di
ente pubblico, proceda ad acquisire direttamente le informazioni relative alla residenza
dei propri iscritti, ovvero eseguire il controllo delle dichiarazioni sostitutive da questi
ultimi prodotte, presso le amministrazioni comunali competenti per la certificazione,
tenuto conto che il citato articolo 43 stabilisce che dette informazioni sono acquisite
senza oneri, non deve essere corrisposta l’imposta di bollo.
Art. 52, comma 1, lett. a), n. 2), decreto legge n. 69 del 2013 –incremento del
numero delle rate non pagate che determina la decadenza dal beneficio della
rateazione – applicabilità in via retroattiva
L’art. 4 del decreto di attuazione del 6 novembre 2013 – recante “Rateizzazione
straordinaria delle somme iscritte a ruolo, come previsto dall'articolo 52, comma 3, del
decreto legge n. 69 del 2013, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 98 del 2013”
– ha previsto che i piani di rateazione già accordati alla data di entrata in vigore della
modifica normativa “ possono, su richiesta del debitore e in presenza delle condizioni di
cui all'art. 3, essere aumentati fino a 120 rate”.
Nella presente risoluzione si precisa che, l’art. 19, comma 3, del d.P.R. n. 602 del 1973,
come modificato dall’art. 52, comma 1, lett. a), n. 2), del decreto legge n. 69 del 2013,
sia applicabile anche i piani di rateizzazione già in essere - e, dunque, non decaduti alla data del 22 giugno 2013. (data di entrata in vigore del “Decreto Fare”).
Liquidazione IVA di gru ppo - Trattamento del credito IVA chiesto a rimborso
prima dell’adesione alla procedura e successivamente denegato - Modalità di
compilazione della dichiarazione annuale - articolo 73 del D.P.R. 26 ottobre 1972,
n. 633 ed articolo 1 del D.P.R. 10 novembre 1997, n. 443
Considerato che l’intento legislativo è stato quello di creare, a partire dal 2008, una
netta e definitiva separazione tra il credito IVA maturato antecedentemente e quello
realizzato successivamente all’ingresso di una società nella procedura dell’IVA di
gruppo, anche l’eccedenza IVA chiesta a rimborso in anni precedenti al 2008 ed
all’ingresso nella procedura e computabile in detrazione a seguito di diniego dell’ufficio
successivamente alla predetta data, incontra il limite del citato articolo 1, comma 63,
109
SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
della legge n. 244 del 2007, nel senso che detta eccedenza non può confluire nelle
liquidazioni IVA della società che l’ha maturata finché la stessa partecipa alla procedura
di liquidazione dell’IVA di gruppo. A tal fine, nel modello di dichiarazione IVA 2014
per l’anno 2013 è stato inserito il campo 2 del rigo VL8, nel quale indicare il credito
IVA chiesto a rimborso in anni precedenti e denegato dall’ufficio, nel presupposto che
lo stesso non possa essere trasferito al gruppo IVA.
Indirizzi operati vi per l’atti vità istruttoria sui rimborsi dell’imposta sul
valore aggiunto in ragione del livello di rischio
Gli uffici, in considerazione dell’elevarsi del livello di rischio dei rimborsi,
diversificano le richieste di documentazione e i controlli da effettuare prima
dell’erogazione. In sostanza, nei confronti dei contribuenti cui risulta attribuito un
livello più elevato di rischio sono effettuati controlli più stringenti rispetto a quelli svolti
nei confronti dei soggetti cui è attribuito un più basso livello di rischio, per i quali non si
ravvisa la necessità di subordinare la liquidazione del rimborso all’effettuazione di tutti
i controlli.
Al fine di assicurare un’uniformità di comportamento tra gli uffici verranno fornite
specifiche ed analitiche indicazioni riguardo all’applicazione “Analisi del rischio IVA”
e alla documentazione da richiedere ai contribuenti, in ragione sia del livello di rischio
individuato, sia dei presupposti alla base dell’istanza di rimborso.
(Agenzia delle entrate, circolare 10 marzo 2014, n. 5/E)
G IURISPRUDENZA
Valori mobiliari - Intermediazione finanziaria
L'art. 5, comma 4, della legge n. 1 del 1991 e l'art. 31, comma 3, del T.U.F. (D.Lgs. n.
58 del 1998) pongono a carico dell'intermediario la responsabilità solidale per gli
eventuali danni arrecati a terzi nell'espletamento delle incombenze affidate ai promotori
finanziari anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale.
La ratio di detta responsabilità che, presuppone, pur sempre, che il fatto illecito del
promotore sia legato da un nesso di occasionalità necessaria all'esercizio delle
incombenze affidategli, risiede nel fatto che l'agire del promotore è uno degli strumenti
di cui l'intermediario si avvale nell'organizzazione della propria impresa, traendone
benefici ai quali è ragionevole far corrispondere i rischi in ossequio al principio per cui
ubi commoda et eius incommoda.
(Corte di Cassazione, sez- III, sentenza n. 5020 del 4 marzo 2014)
110
SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
Confisca società - Reati societari
La nozione di profitto confiscabile richiamata negli artt. 240 c.p. e 19, D.Lgs. n. 231 del
2001 deve intendersi riferita al vantaggio di natura economica che si risolve, per colui
che ne beneficia, in un effettivo incremento patrimoniale e che possa ritenersi di diretta
ed immediata derivazione causale dal reato. In tal senso è, dunque, necessario che il
profitto, per essere tipico, corrisponda ad un mutamento materiale, attuale e di segno
positivo della situazione patrimoniale del suo beneficiario ingenerato dal reato
attraverso la creazione, la trasformazione o l'acquisizione di cose suscettibili di
valutazione economica (materialità ed attualità sono caratteri che devono intendersi
evocati come requisiti propri del profitto in quanto evento, mentre quello della
variazione di segno positivo è immanente alla scelta terminologica operata dal
legislatore per definire tale evento).
(Corte di Cassazione Penale, sez- V, sentenza n. 10265 del 4 marzo 2014)
Imposta reddito persone fisiche e giuridiche - Redditi d'impresa - Agevolazioni
tributarie
Il credito di imposta previsto dall'art. 8 della legge n. 388 del 2000, per i soggetti titolari
di reddito di impresa che, nel periodo ivi indicato, abbiano effettuato nuovi
investimenti, spetta per i beni strumentali, materiali ed immateriali. Tali beni devono
avere il requisito della novità e devono essere ammortizzabili in base a quanto disposto
dagli artt. 67 e 68 del T.U.I.R. - D.P.R. n. 917 del 1986 - (oggi corrispondenti agli artt.
103 e 104 del medesimo D.P.R. n. 917).
(Corte di Cassazione, sez- V, sentenza n. 5357 del 7 marzo 2014)
Imposta reddito persone fisiche e giuridiche - Reddito d'impresa - Base imponibile
- Determinazione
In tema di imposte sui redditi, non è necessario, al fine di ritenere deducibili le perdite
sui crediti quali componenti negative del reddito d'impresa, che il creditore fornisca la
prova di essersi positivamente attivato per conseguire una dichiarazione giudiziale
dell'insolvenza del debitore e, quindi, l'assoggettamento di costui ad una procedura
concorsuale, essendo sufficiente che tali perdite risultino documentate in modo certo e
preciso con accertamento in fatto riservato al giudice di merito.
In materia di accertamento dei redditi d'impresa costituisce principio consolidato che
l'onere di dimostrare l'esistenza dei fatti che determinano la sussistenza di costi ed oneri
deducibili nonché la presenza dei requisiti previsti dal Tuir spetta al contribuente.
(Corte di Cassazione, sez- V, sentenza n. 5349 del 7 marzo 2014)
111
SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
Imposte e tasse in genere - Reati tributari
Il reato di dichiarazione infedele di cui all'art. 4 del D.Lgs. n. 74 del 2000 punisce
tipicamente la condotta cosciente e volontaria di chiunque rilasci all'erario una
dichiarazione mendace, infedele, al fine di evadere il fisco. E', dunque, necessario, ai
fini della configurabilità del predetto reato, quale elemento soggettivo, il dolo specifico.
Ne deriva che tale delitto si consuma al momento della dichiarazione ed occorre,
dunque, provare che in quel momento il soggetto aveva il dolo di inserire dati falsi
al fine di evadere le tasse, sicché il reato in questione non potrebbe essere addebitato a
titolo di colpa solo per il fatto di non essersi attivati per la ricostruzione della
documentazione fiscale.
(Corte di Cassazione Penale, sez-III, sentenza n. 11380 del 10 marzo 2014)
Imposta valore aggiunto (IVA) – Fatture - Reato in genere - Prescrizione penale
Il termine di prescrizione del delitto di emissione di fatture per operazioni inesistenti
inizia a decorrere, per l'unità del reato previsto dall'art. 8, comma 2, del D.Lgs. n. 74 del
2000, non dalla data di commissione di ciascun episodio ma dall'ultimo di essi, anche
nell'ipotesi di rilascio di una pluralità di fatture nel medesimo periodo di imposta.
(Corte di Cassazione Penale, sez-III, sentenza n. 11538 dell’ 11 marzo 2014)
Imposta valore aggiunto (IVA) - Regime della detrazione - Regimi speciali Operazioni imponibili - Cessioni intracomunitarie - Onere della prova
In tema di IVA, nel caso in cui l'Amministrazione finanziaria contesti, pretendendo il
versamento dell'imposta non versata, la non imponibilità – ai sensi dell'art. 41, comma
1, lett. a), D.L. 30 agosto 1993, n. 331 - della cessione intracomunitaria di beni a titolo
oneroso, per difetto del presupposto dell'introduzione dei beni ceduti nel territorio di
altro Stato membro, grava sul cedente la prova dei fatti costitutivi del diritto, che
intende far valere in giudizio, di fruire della deroga agevolativa rispetto al normale
regime impositivo; né è sufficiente, a tal fine, la prova di aver depositato il modello
INTRA e di avere debitamente indicato l'elenco riepilogativo delle cessioni
intracomunitarie, trattandosi dell'adempimento di obblighi formali prescritti per
agevolare il successivo controllo ed evitare atti elusivi o di natura fraudolenta, ed
occorrendo invece - avuto riguardo alla espressa previsione del norma citata, secondo
cui la cessione non imponibile si realizza mediante il trasporto o la spedizione dei beni
nel territorio di un altro Stato membro - la prova dell'effettiva destinazione dei beni
ceduti nel territorio dello Stato membro in cui il cessionario è soggetto di imposta.
S ocietà - Estinzione
Nel caso in cui la cancellazione di una società dal registro delle imprese italiano sia
avvenuta, non a compimento del procedimento di liquidazione dell'ente né per il
112
SEGNALAZIONI
DIRITTO TRIBUTARIO
verificarsi di un'altra situazione che implichi la cessazione dell'esercizio dell'impresa e
da cui la legge faccia discendere l'effetto necessario della cancellazione, bensì in
conseguenza del trasferimento all'estero della sede della società, l'ente non può
considerarsi estinto, ai sensi dell'art. 2495 c.c. Tale norma infatti, ancora
inequivocabilmente l'estinzione della società alla cancellazione avvenuta all'esito
dell'approvazione del bilancio finale di liquidazione mentre, con il trasferimento della
sede sociale all'estero, non venendo meno la continuità giuridica della trasferita,
neppure si verifica la cessazione dell'attività sociale.
OSSERVATORIO COMUNITARIO
Politica sociale – Impresa ed imprenditore
L'art. 1, par. 1, lett. a) e b), della direttiva 2001/23/CE del Consiglio, del 12 marzo 2001,
concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al
mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti
o di parti di imprese o di stabilimenti, deve essere interpretato nel senso che non osta ad
una normativa nazionale la quale, in presenza di un trasferimento di una parte di
impresa, consenta la successione del cessionario al cedente nei rapporti di lavoro
nell'ipotesi in cui la parte di impresa in questione non costituisca un'entità economica
funzionalmente autonoma preesistente al suo trasferimento.
(Corte Giustizia Unione Europea, sez-IX, sentenza n. 458 del 6 marzo 2014)
113
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