contesto, il c.d. “contratto di escrow

L’escrow agreement
Struttura e profili operativi
(Gianfabio Cantobelli – Avvocato in Lecce)
1) Note introduttive, 2) la struttura del contratto di escrow; 3) utilizzo operativo
dell’escrow; 4) l’escrow agent.
1) Note introduttive.
Uno dei
principali aspetti critici di ogni transazione
commerciale
(specie
transnazionale)
risiede
nella
strutturazione di un idoneo sistema di garanzie a
tutela
della
esatta
esecuzione
delle
rispettive
obbligazioni; esigenza tanto più sentita quanto più
rilevanti sono la rilevanza economica e la natura delle
prestazioni dedotte nell’accordo contrattuale.
Tra gli strumenti elaborati dalla prassi commerciale
anglosassone particolare interesse riveste, in questo
contesto,
agreementi).
il
c.d.
Si
“contratto di escrow” (o escrow
tratta
di
una
peculiare
figura
contrattuale nella quale uno più beni (documenti,
azioni, somme di denaro, beni mobili o immobili)
vengono depositati in garanzia nelle mani di un
soggetto terzo ed indipendente rispetto alle parti
fino
all’avveramento di una condizione, alla completa ed
esatta esecuzione del contratto o, in altra ipotesi di
comune ricorrenza, alla definizione di una procedura
arbitrale internazionale.
Pertanto l’escrow
agreement si caratterizza per un
verso quale contratto finalizzato alla costituzione di
una garanzia e, sotto altro profilo, quale contratto
“accessorio” funzionalmente connesso ad un rapporto
contrattuale
sottostante
internazionale,
procedura
(compravendita,
arbitrale,
appalto
trasferimento
immobiliare).
Funzione del contratto è quindi quella di fondare una
solida garanzia e dare certezza alle parti del rapporto
principale che un bene di essenziale rilevanza (quale,
ad esempio il corrispettivo del prezzo di vendita) è
detenuto da un soggetto estraneo ed indipendente il
quale si farà carico di custodire il bene nel rispetto
delle regole fissate nell’escrow e a trasferire detto bene
2
al soggetto legittimato nel momento in cui verrà a
concretizzarsi una determinata condizione.
Ne consegue che l’escrow
da vita ad un rapporto
trilaterale nel quale intervengono tre soggetti:

Il depositante il quale deposita a titolo di garanzia
il/i bene/i oggetto dell’escrow agreement;

Il depositario (escrow agent), soggetto terzo (molto
spesso una banca) che riceve dal depositante il bene
oggetto del contratto di escrow perché lo custodisca e lo
trasferisca
depositante
al
–
beneficiario
al
–
verificarsi
o
lo
di
restituisca
una
al
determinata
condizione;

Il beneficiario, colui a garanzia del quale viene
effettuato il deposito.
Negli scambi internazionali è comune la necessità di
ottenere garanzie in ordine alla puntuale esecuzione
delle obbligazioni di controparte
ii
.
Si faccia il caso della realizzazione - o vendita - di
un costoso macchinario industriale in un paese in via
di sviluppo : in questo caso il deposito dell’intero
prezzo in escrow presenta il vantaggio di garantire sia
3
il fornitore (venditore) - il quale ha la certezza del
deposito del corrispettivo dovutogli presso l’escrow agent
- che il committente (acquirente) il quale avrà titolo a
farsi restituire la somma di denaro depositata qualora
la controparte dovesse risultare inadempiente.iii
2) La struttura del contratto di escrow.
Per
quanto
ogni
escrow
agreement
debba
essere
“ritagliato” sulla fattispecie concreta ed adattato alle
peculiari esigenze delle parti coinvolte nel rapporto
principale
cui
è
funzionalmente
collegato,
l’architettura di un buon escrow agreement dovrebbe
contemplare le clausole seguenti:

data e luogo del contratto;

identificazione del depositante e del beneficiario;

scopo dell’escrow agreement ed indicazione del
rapporto principale e delle obbligazioni nascenti da
quest’ultimo;

identificazione dell’ escrow agent e delle sue
obbligazioni;

data iniziale da cui l’escrow agreement entrerà in
vigore (c.d. escrow date);
4

dettagliata identificazione del/i bene/i depositati
presso l’escrow agente e loro valore;

accettazione
espressa
dell’incarico
da
parte
dell’escrow agent;

dettagliata descrizione della condizione alla cui
verificazione l’escrow agent consegnerà il bene (beni)
custodito al beneficiario o dovrà retrocederlo/i
al
depositate;

le
bene/i
modalità
alle
di
quali
custodia/amministrazione
l’escrow
agent
dovrà
del
attenersi
nell’esecuzione dell’incaricoiv;

il compenso dovuto all’escrow agent;

il
regolamento
delle
spese
di
esecuzione
del
contratto;

termine di durata dell’accordo.
3) Utilizzo operativo dell’escrow.
Oltre che nei contratti di vendita internazionale (cfr.
supra),
l’escrow
frequentemente
nei
agreement
contratti
viene
di
utilizzato
locazione
(anche
finanziaria) a garanzia del pagamento dei canoni;
nelle operazioni di M & A a garanzia del pagamento
5
dei debiti e copertura delle liabilities della società
acquisita;
come
deposito
di
custodia
della
penale
nell’ambito dei contratti di durata; negli arbitrati
come
deposito
di
custodia
del
bene
oggetto
della
controversia; nelle gare d’appalto internazionali, nelle
aste etc.
Con
la
internet),
diffusione
delle
l’escrow
si
transazioni
è
rivelato
online
uno
(via
strumento
oltremodo flessibile ed efficace al fine di garantire la
corretta
esecuzione
delle
transazioni
v
le
quali,
avvenendo tra sconosciuti, presentano un sensibile
grado di rischiosità.
Pur
trattandosi
di
un
contratto
tipicamente
internazionalevi, l’escrow agreement potrebbe anche
essere adottato (sulla scorta del disposto dell’art. 1322
cod.civ.) nel contesto di un rapporto interno per quanto
l’ordinamento italiano preveda figure in grado di
assolvere la stessa funzione dell’escrow quali il negozio
fiduciario ed il mandato irrevocabile in favore delle
parti del rapporto principale.
6
Per alcuni autori
vii,
l’escrow potrebbe costituire una
valida alternativa alla lettera di patronage ed al pegno
su partecipazioni di società nei rapporti tra banche ed
holding capogruppo per il finanziamento delle società
controllate.
4) L’escrow agent.
Da
quanto
esposto
si
evidenzia
la
natura
eminentemente fiduciaria del rapporto intercorrente
tra escrow agent, depositante e beneficiario.
La terzietà ed indipendenza dell’escrow agent rispetto
alle parti del rapporto principale fa sì che questi non
possa azionare alcun diritto nei confronti del bene
(beni) oggetto di escrow.
L’escrow agent è considerato agent di entrambe le parti
le
quali
potranno
revocare
il
mandato
solo
congiuntamente.
L’escrow agent è tenuto ad eseguire alla lettera le
istruzioni ricevute dalle parti del rapporto principale
(come
dettagliate
responsabile
nei
nel
contratto
confronti
del
di
escrow)
depositante
e
resta
e
del
7
beneficiario in caso di inadempimento – doloso o
colposoviii .
Sull’escrow agent conclusivamente incombe l’obbligo di
tempestiva
comunicazione
di
ogni
informazione
attinente il bene (beni) in garanzia.
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i
“Escrow” : a writing, deed, money, stock or other property delivered by the grantor, promisor or obligor into the hands of a third person, to be held by the latter until the
happening of a contingency or performance of a condition and then by him delivered to the grantee, promisee or obligee. A system of document transfer in which a deed,
bond or funds is delivered to a third person to hold until all conditions in a contract are fulfilled; e.g. delivery of deed to escrow agent under installment land sale contract until
full payment for land is made” (West’s Law & Commercial Dictionary).
ii
Frequente è l’utilizzo dell’escrow account nelle operazioni di countertrade, instaurate di solito fra imprese operanti in un paese occidentale ed imprese operanti in un paese
in via di sviluppo, finalizzato a garantire il definitivo pagamento del prezzo pattuito al verificarsi (o non verificarsi) di situazioni predefinite. Una volta eseguito il contratto di
compravendita inerente alla fornitura dei beni dall’impresa del paese in via di sviluppo a quella occidentale, le somme pagate affluiscono su un conto vincolato (c.d. escrow
account), aperto presso la banca di fiducia di entrambe. L’impresa in via di sviluppo risulta titolare formale del conto, ma le somme versate su di esso sono vincolate
esclusivamente al pagamento dei prodotti dell’impresa occidentale. In argomento, cfr. P. BERNARDINI, Il “countertrade”: da strumento di politica commerciale a nuova
tecnica del commercio internazionale, in “Riv. dir. comm. internaz.”, 1987, 117; L. PEDRETTI, Gli escrow accounts nelle operazioni di countertrade, ivi, 1988, p. 452; L.
FADDA, Il countertrade, Milano, 1988; L. VALLE, Il countertrade, in F. Galgano (a cura di), I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, Torino, 1995, II,
p. 1215.
iii
Nel nostro ordinamento fattispecie analoghe sono quelle ex art. 1411 c.c. (Contratto a favore di terzi) e ex art. 1773 c.c. (Terzo interessato nel deposito), dalla cui
applicazione, tuttavia, non si otterrebbe l’effetto di sollevare le somme da eventuali aggressioni di terzi, in quanto proprietaria delle suddette somme diviene la banca, con la
8
conseguenza, pertanto, che i creditori della banca potrebbero agire su dette somme.
iv
qualora il bene sia rappresentato da una somma di danaro sarà necessario specificare se questa debba essere depositata in un conto fruttifero, investita in titoli ed
eventualmente a chi debbano essere imputati interessi o dividendi.
v
Lo schema operativo si articola nelle seguenti fasi: 1)Il compratore acquista le merce e paga all’escrow agent; 2)questi ricevuto il pagamento avverte il venditore il quale
spedisce la merce; 3) il compratore approva l’acquisto entro un termine prefissato dalla ricezione della merce; 4) l’escrow agent (normalmente un operatore specializzato)
trasferisce il pagamento al venditore trattenendo una percentuale della somma a titolo di compenso.
vi
Nel mondo anglosassone tuttavia viene normalmente impiegato nei rapporti domestici.
vii
Fabris (“mandato di escrow agent” in Contratti 2003 nn.8/9); Lucani (“Escrow” in Contratto e impresa 2005,2).
viii
Si ritiene, considerata la natura del contratto, che la diligenza richiesta all’escrow agent debba essere valutata secondo parametri professionali
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