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Cass. pen. 24.7.2013 n. 32091
Data: 7.8.2013 15.12.20
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S.P.A
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Cass. pen. 24.7.2013 n. 32091
RITENUTO IN FATTO
1. L'indagato R.M. ha proposto ricorso in cassazione per l'annullamento dell'ordinanza del 15
ottobre 2010 con la quale il Tribunale di Arezzo, ha rigettato l'istanza di riesame avverso il
decreto di sequestro preventivo di beni immobili di proprietà del ricorrente, fino alla
concorrenza della somma di € 492.844,83 (considerato profitto del delitto di omessa
dichiarazione per gli anni d'imposta 2008 e 2010), finalizzato alla confisca per equivalente,
pronunciato dal GIP dello stesso Tribunale il 19.9.2012, in relazione al reato di cui all'art. 5
DLgs. n. 74/2000.
2. Il Tribunale ha respinto l'istanza di riesame ed ha osservato che la società A.M.P.C., con sede
legale in Tunisia, ma con capitale detenuto al 95% dalla A.M.P. Spa (società con sede in Arezzo
e di cui era legale rappresentante il sig. R.M.) e al residuo 5% dallo stesso R.M., era una
società estero vestita, con residenza fiscale, ai sensi dell'art. 73, comma 3, del TUIR, in Italia, e
di conseguenza obbligata a presentare la dichiarazione del redditi in Italia. L'evasione d'imposta
doveva quantificarsi nel 27,5% degli utili pari ad € 868.717,82 (per l'anno 2008) ed €
923.445,19 (per l'anno 2010) e di essa era responsabile rappresentante il sig. R.M. quale
presidente del C.d.A. della società estera. La prova della estero vestizione era data dalla
documentazione relativa all'attività ordinaria svolta dalla società presso la sede sociale della
controllante A.M.P. Spa e all'attività di gestione finanziaria e commerciale svolta attraverso
conti correnti in valuta estera, accesi presso tre filiali aretine, sul quali operavano i membri del
C.d.A., con il conseguente radicamento in Arezzo della sede amministrativa effettiva della
società A.M.P.C.. La collocazione in Tunisia della sede legale e dello stabilimento dell'attività di
parte della produzione dell'oreficeria, avrebbe permesso di beneficiare dell'esenzione del dazi
doganali imposti dagli Stati Uniti e di godere, per i primi dieci anni, dell'esonero totale dalla
tassazione dei redditi prodotti dall'attività di esportazione. In sostanza, tutta l'attività
amministrativa, come parametrata dalla sentenza n. 7080 del 2012 della S.C., si sarebbe svolta
in Italia, senza che rilevi il carattere non fittizio dell'attività svolta all'estero. Non troverebbe
applicazione il disposto dell'art. 167 TUIR, che presuppone un controllo su una società
effettivamente residente all'estero. Né vi sarebbe la prova del difetto di dolo specifico da parte
del ricorrente, risultando più che evidente il beneficio di indebiti vantaggi fiscali goduti dalla
società dallo stesso amministrata.
3. Il ricorrente hai proposto ricorso chiedendo l'annullamento dell'ordinanza con un unico
motivo, articolato in cinque profili, con il quale si duole della violazione dell'art. 606, comma 1,
lett. b) c.p.p., per l'inosservanza e l'erronea applicazione della legge penale ed extra penale, ed
in particolare dell'art. 73 TUIR.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è infondato.
2. È, anzitutto, irrilevante che il R.M., odierno ricorrente, sia indicato quale responsabile del
fatto nella qualità di legale rappresentante della A.M.P. Spa (ossia della società controllante)
invece che di Presidente del C.d.A. della controllata esterovestita A.M.P.C., con sede legale in
Tunisia. Il dato formale riferito alla capogruppo e non alla controllata non elide la qualità
effettivamente presente anche se non precisata in modo ineccepibile. Essa comunque individua
il reale soggetto responsabile dell'amministrazione e gestione della controllata estera
(irrilevanza del primo profilo di doglianza).
3. È inoltre infondata la doglianza di violazione ed erronea applicazione dell'art. 73 TUIR, anche
in riferimento alla sua interpretazione (che il ricorrente condivide) datane dalla Sentenza n.
7080 del 2012 di questa stessa sezione (v. i restanti profili di critica dell'unico motivo di ricorso)
che ha espresso il principio di diritto secondo cui "L'obbligo di presentazione della dichiarazione
annuale dei redditi da parte di società avente residenza fiscale all'estero, la cui omissione
integra il reato previsto dall'art. 5 del DLgs. 10 marzo 2000, n. 74, sussiste se detta società
abbia stabile organizzazione in Italia, il che si verifica quando si svolgano in territorio nazionale
la gestione amministrativa e la programmazione di tutti gli atti necessari affinché sia raggiunto
il fine sociale, non rilevando il luogo di adempimento degli obblighi contrattuali e
dell'espletamento dei servizi".
4. Assume il ricorrente che, facendosi corretta applicazione di tale principio e dei dettati della
sentenza (nel suo testo integrale), si dovrebbe pervenire al riconoscimento della stabile
organizzazione della controllata tunisina e non già alla sua natura fittizia. Ciò proprio in
considerazione della scelta compiuta dalla struttura di comando del gruppo societario di voler
proseguire il rapporto commerciale con gli Stati Uniti d'America, un tempo instaurato dalla
società di controllo ma poi resosi improseguibile per la presenza di dazi doganali imposti dagli
USA e, quindi, non più concorrenziali per la società aretina. E ciò indipendentemente dal
godimento dei benefici fiscali da parte della legge tunisina che esenta, per un decennio, le
nuove società dal pagamento delle imposte sui redditi.
5. In realtà le finalità perseguite dalla società A.M.P.C., con sede legale in Tunisia, così come
tutte quelle cd. esterovestite, sono finalità che danno luogo ad uno o più vantaggi fiscali
ottenuti attraverso i più diversi strumenti (dall'esenzione d'Imposta all'applicazione di aliquote
di favore, dai benefici alle agevolazioni, ecc.) rispetto a quelli che invece dovrebbero scontare
ove la società dichiarasse la sua vera residenza fiscale. E ciò, indipendentemente dal carattere
reale o fittizio dell'attività industriale o commerciale svolta nel paese estero In cui si dichiara la
residenza della società.
6. Ciò, del resto, è già stato riconosciuto da questa stessa sezione nella Sentenza n. 29724 del
2010, laddove si è affermato il principio di diritto secondo cui "L'obbligo di presentazione della
dichiarazione annuale IVA da parte di società avente residenza fiscale all'estero sussiste se
questa ha stabile organizzazione in Italia, che ricorre anche quando la società straniera abbia
affidato, anche di fatto, la cura dei propri affari in territorio italiano ad altra struttura munita o
meno di personalità giuridica, prescindendosi dalla fittizietà o meno dell'attività svolta all'estero
dalla società medesima. (Fattispecie in tema di sequestro preventivo finalizzato alla confisca
per equivalente di beni facenti capo a società avente residenza fiscale localizzata in territorio
diverso dall'Italia, cosiddetta esterovestizione della residenza fiscale)".
7. Il problema della stabile organizzazione in Italia della società (controllata, come nella specie,
o partecipata) formalmente residente all'estero deve essere desunta da elementi fattuali
rilevanti ai fini dell'accertamento della presenza in Italia della sede delle decisioni strategiche,
industriali e finanziarie (cd. alta amministrazione), nonché di quelle più rilevanti
dell'amministrazione della società. In poche parole della conduzione in Italia dell'attività
costituente l'oggetto sociale del sodalizio osservato. Tale accertamento è stato compiuto dal
giudice di merito con una motivazione immune da censure e da vizi logici e giuridici.
8. È quasi superfluo rammentare che il ricorso per cassazione contro le ordinanze emesse in
materia di sequestro preventivo o probatorio è ammesso solo per violazione di legge, in tale
nozione dovendosi comprendere sia gli "errores in iudicando" o "in procedendo", sia quei vizi
della motivazione cosi radicali da rendere l'apparato argomentativo posto a sostegno del
provvedimento o del tutto mancante o privo dei requisiti minimi di coerenza, completezza e
ragionevolezza e quindi inidoneo a rendere comprensibile l'itinerario logico seguito dal giudice,
(così, Sez. U, n. 25932 del 26.6.2008, I., Rv. 239692; in precedenza, con la sentenza Sez. U,
n. 5876 del 13.2.2004, P.C. F. in proc. B., Rv. 226710, è stato precisato che mentre rientra nel
sindacato di legittimità la mancanza di motivazione o la presenza di una motivazione
meramente apparente, non vi rientra la sua eventuale illogicità manifesta). Non possono
pertanto essere censurati in questa sede presunti vizi di motivazione del provvedimento
impugnato, in riferimento alle circostanze di fatto, quale quelli, evocate dal ricorrente, relative
al fatto che l'unità produttiva tunisina fosse stata affidata alla gestione di un preposto di quella
nazionalità, laddove avveniva la produzione del gioielli diretti nel mercato americano, ed
effettuati i pagamenti dei salari e degli stipendi, ecc..
9. Il Tribunale di Arezzo, peraltro, ha ampiamente motivato in ordine all'attività direttiva e
finanziaria svolta nella sede aretina della controllante, i cui amministratori e dipendenti sono
coloro che tirano le fila delle scelte produttive e finanziarie della società che cosi si palesa come
estero vestita.
10. Si assume, infine, da parte del ricorrente che la società tunisina costituirebbe una stabile
organizzazione estera rispetto al gruppo societario aretino, ai sensi dell'art. 162 TUIR, ciò
proprio allo scopo di proseguire l'attività produttiva e la commercializzazione verso il mercato
americano. Ma l'elemento tecnico che dovrebbe far individuare proprio nella società tunisina
quella stabile organizzazione idonea a localizzare nei paese magrebino il reddito dell'impresa
multinazionale, sottraendolo lecitamente alla tassazione italiana, costituito dalla piena
autonomia contabile, finanziaria e decisionale appare del tutto inesistente emergendo la totale
eteronomia della gestione estera rispetto al centro decisionale italiano, proprio come motivato
dal provvedimento del Tribunale di Arezzo, in questa sede impugnato, che ha richiamato i
numerosi documenti (trovati nella sede aretina) indirizzati alla clientela della controllata in
ordine al fixing del metalli prezioso, alla corrispondenza con i clienti della partecipata tunisina,
agli strumenti di pagamento afferenti ai conti correnti bancari della controllata, persino ai timbri
e alla carta intestata della società estera. Per non parlare della gestione finanziaria (conti
correnti in valuta estera accesi presso le filiali aretine, la delega ad operare sui conti tunisini, i
rapporti di reciproca compensazione, ecc.: pp. 2 e 3 della motivazione) del tutto dipendente dal
board della società capogruppo. È davvero problematico parlare di stabile organizzazione di un
gruppo multinazionale, come fa il ricorrente, quando in realtà la controllante italiana e la
controllata estera risultano stabilmente dirette da un ristretto gruppo a base familiare.
In conclusione, laddove vi sia una controllante italiana di una controllata estera, il superamento
dell'accusa di esterovestizione suppone, anzitutto (condizione necessaria ma non sufficiente),
che il board della società capogruppo sia sostanzialmente diverso da quelli della società
controllata. Ciò che nella specie manca e, con esso elemento, anche l'autonomia (strategica e
amministrativa) della società controllata.
Il ricorso va pertanto rigettato con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese
processuali.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.