LA CLAUSOLA COMPROMISSORIA ON

LA CLAUSOLA COMPROMISSORIA ON-LINE
di Maurizio Sala – avvocato in Milano
Introduzione
I relatori che mi hanno preceduto sia oggi, sia nella riunione del 19 febbraio,
hanno approfonditamente trattato delle tipologie d'arbitrato e della clausola
compromissoria; abbiamo così visto come, nel mondo cd. fisico, una
controversia possa essere deferita al giudizio degli arbitri, previa pattuizione tra
le parti.
Tale pattuizione si formalizza con un negozio, definito compromesso, che può
essere stipulato sia prima, sia dopo l’insorgere della lite ovvero tramite
l’inserimento (preventivo al sorgere della controversia) di apposita autonoma
clausola, denominata compromissoria, all’interno di un altro documento
contrattuale.
L’autonomia del negozio compromissorio
Sulla natura dell’arbitrato e sulla contrapposizione tra la corrente pubblicistica e
quella privatistica si è molto dibattuto: tuttavia non sarà questo l’oggetto del
mio intervento.
Preme, invece, ricordare che l’accordo compromissorio è autonomo rispetto al
rapporto negoziale, dal quale trae origine o al quale accede.
Ciò è di tutta evidenza per il compromesso (che, giova rammentarlo, è stipulato
separatamente da qualsiasi altro documento contrattuale) e, a seguito della
legge 5 gennaio 1994 n. 25, che ha modificato l’ultimo comma dell’art.808 del
cod. proc. civ., è ora normativamente sancito anche per la clausola
compromissoria.
Sul punto e per quanto di nostro immediato interesse, è sufficiente affermare
che, anche prima della riforma, la miglior dottrina e la giurisprudenza avevano
escluso la natura accessoria della clausola arbitrale, rispetto al contratto nel
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quale fosse stata inserita, chiarendo che il negozio compromissorio stipulato
con “clausola compromissoria” era autonomo rispetto al contratto cui ineriva e
che della “clausola” aveva solo il nome e la forma.
Il fatto che il patto compromissorio, contenuto in una clausola compromissoria,
esprima un'autonoma manifestazione di volontà dei contraenti, ben distinta da
quella espressa come causa del contratto al quale accede, risulta - poi - evidente
sol considerando che gli arbitri possono giudicare anche della nullità o
inefficacia del contratto, nel quale è inserita la clausola stessa.
Fermo rimane, invece, il collegamento funzionale tra clausola compromissoria e
negozio sostanziale, perché la prima, quale negozio processuale, trova la
propria ragione d’essere nel secondo.
Le conseguenze della natura autonoma della clausola compromissoria non sono
di poco conto. Limitandoci ad una didascalica (ed assolutamente incompleta)
elencazione, ricordiamo solo le seguenti:
•
inapplicabilità dell’art. 1363 cod. civ., che prevede che le clausole del
contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna
il senso che risulta dal complesso dell’atto;
•
i vizi (limitatamente a quelli che comportano la nullità) del contratto, nel
quale è inserita la clausola compromissoria, non si estendono alla stessa;
•
i vizi che importano l’annullabilità del contratto possono - invece travolgere la clausola compromissoria. Pensiamo al caso del contratto
stipulato per errore ovvero con violenza o dolo: stante la consequenzialità
tra contratto e clausola compromissoria, il vizio della volontà che colpisce il
primo non può non estendersi al secondo. D’altra parte, il vizio potrebbe
anche colpire solo la clausola e non riguardare il contratto che, pertanto,
sarebbe valido ed efficace.
La forma
Il compromesso e la clausola compromissoria devono essere pattuiti – a pena di
nullità – con forma scritta (artt. 807 e 808 cod. proc. civ.) che, quindi, è richiesta
ad substantiam.
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Questo è sicuramente vero per l’arbitrato cd. rituale o proprio.
Nel caso di arbitrato cd. irrituale o improprio, stante la natura esclusivamente
negoziale dello stesso, non trovano - invece - applicazione le norme contenute
negli artt. 806 e segg. cod. proc. civ.
Per l’efficacia del contratto compromissorio improprio si deve fare riferimento
ai principi generali dettati per i contratti.
Quanto alla forma – esclusa, come detto, l’applicabilità dell’art. 807 cod. proc.
civ. – non è richiesta, in via generale, ad substantiam, quella scritta che, invece,
diviene obbligatoria se la controversia da dirimere ha ad oggetto uno dei
rapporti giuridici elencati nell’art. 1350 cod. civ. che impongono la forma scritta
a pena di nullità.
La forma scritta è, peraltro, sempre imposta ad probationem, stante la particolare
natura di mandato a transigere nel quale si sostanzia l’arbitrato improprio e del
conseguente atto che gli arbitri sono chiamati a formare per conto dei
mandanti, il quale, a sua volta, deve essere provato per iscritto (art. 1967 cod.
civ.).
La clausola telematica: premesse
Venendo al tema specifico della relazione, bisogna subito osservare che la
clausola compromissoria pone, in ambito telematico, specifiche problematiche
di forma e di validità, nascenti, appunto, dalla peculiare natura del mezzo
impiegato e del suo - prevedibile - inserimento nel contesto di quelli che
possiamo definire “contratti on-line”.
Preliminarmente, dunque, si rende necessario un breve excursus esplicativo
relativamente alle questioni dibattute (ed alcune ancora aperte) sul
contratto/documento informatico, sul modo di stipulazione di tale contratto,
sulla forma e modo d’accettazione della proposta contrattuale e sulla sua
efficacia/validità rispetto agli strumenti negoziali tradizionali.
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La firma digitale
L’Italia è stata uno dei primi Paesi al mondo ad aver recepito ed introdotto nel
proprio ordinamento un’innovazione tecnologica di enorme portata: la firma
digitale, che attribuisce validità giuridica ai documenti elettronici.
Per comprendere cosa sia la firma digitale bisogna spogliarsi del concetto di
firma cd. tradizionale, non essendo essa la riproduzione digitale della
sottoscrizione che siamo abituati ad apporre in calce ad un documento cartaceo
e consistendo, invece, in un procedimento elettronico di crittografia del testo basato su un sistema di cifratura e decifratura a chiavi asimmetriche - in forza
del quale chi riceve un documento informatico, al quale è stata apposta la firma
digitale del mittente, ha la certezza assoluta e legale della provenienza e della
paternità del documento stesso.
La definizione di firma digitale è contenuta nel D.P.R. 10 novembre 1997 n. 513
(“Regolamento recante criteri e modalità per la formazione, l’archiviazione e la
trasmissione di documenti con strumenti informatici e telematici, a norma
dell’art. 15, comma 2 della L. 15 marzo 1997”) secondo il quale essa è “il risultato
della procedura informatica (validazione) basata su un sistema di chiavi asimmetriche a
coppia, una pubblica e una privata, che consente al sottoscrittore tramite la chiave
privata e al destinatario tramite la chiave pubblica, rispettivamente, di rendere
manifesta e di verificare la provenienza e l’integrità di un documento informatico o di un
insieme di documenti informatici” (art. 1 lett. b).
Il sistema di funzionamento della firma digitale é tale che il risultato della
procedura crittografica è inscindibilmente collegato al contenuto del documento
originale, di modo che se fosse cambiato anche solo un carattere del documento
di origine, la procedura di crittografia, applicata al documento modificato,
restituirebbe una “firma digitale” differente, indicativa dell’avvenuta
alterazione.
A testi diversi corrispondono, quindi, necessariamente firme digitali diverse:
pertanto, la firma digitale è unica e non può essere trasferita da un testo ad un
altro - come, invece, potrebbe avvenire con la firma tradizionale - realizzando,
quindi, da sola, il risultato dell’integrità del documento e dell’imputazione dello
stesso.
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Il sistema di crittografia utilizzato offre un amplissimo margine di sicurezza
sull’inviolabilità (allo stato delle attuali conoscenze tecniche) del testo criptato e
consente, al tempo stesso, un’esatta ed inequivocabile identificazione del
soggetto titolare della firma digitale apposta, assicurando altresì l’immediata
riconoscibilità dell’avvenuta alterazione del testo originale.
L’attribuzione della firma digitale (o meglio della coppia di chiavi di
cifratura/decifratura) ad un preciso soggetto, persona fisica o giuridica che sia, è
certificata da apposite Autorità di Certificazione, che hanno il compito di
identificare tali soggetti, verificare la corrispondenza biunivoca ed esclusiva
delle due chiavi (pubblica e privata), determinare il tempo di validità delle
stesse, redigere e rendere pubbliche in apposito albo le chiavi pubbliche
certificate, intervenire nei casi in cui, per varie ragioni, siano venute a mancare
quelle garanzie di sicurezza ed identificabilità, che l’impiego della firma digitale
persegue.
Efficacia del documento sottoscritto con firma digitale
Il D.P.R. 10 novembre 1997 n. 513 ha equiparato la firma digitale a quella
tradizionale disponendo che:
• “ Il documento informatico sottoscritto con firma digitale ai sensi dell'art. 10, ha
efficacia di scrittura privata ai sensi dell’art. 2702 del codice civile ” (art. 5, comma
1);
• “ L'apposizione o l'associazione della firma digitale al documento informatico equivale
alla sottoscrizione prevista per gli atti e documenti in forma scritta su supporto
cartaceo ” (art. 10, comma 2).
Inoltre:
• “I contratti stipulati con strumenti informatici o per via telematica mediante l'uso
della firma digitale secondo le disposizioni del presente regolamento sono validi e
rilevanti a tutti gli effetti di legge ” (art. 11).
Lo stesso D.P.R. 10 novembre 1997 n. 513 ha disposto, altresì, che:
• “ Il documento informatico da chiunque formato, l'archiviazione su supporto
informatico e la trasmissione con strumenti telematici, sono validi e rilevanti a tutti
gli effetti di legge se conformi alle disposizioni del presente regolamento ” (art. 2)
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• “ Il documento informatico munito dei requisiti previsti dal presente regolamento
soddisfa il requisito legale della forma scritta ” (art. 4, comma 1);
• “ Il documento informatico munito dei requisiti previsti dal presente regolamento ha
l’efficacia probatoria prevista dall’art. 2712 del codice civile e soddisfa l'obbligo
previsto dagli articoli 2214 e seguenti del codice civile e da ogni altra analoga
disposizione legislativa o regolamentare ” (art. 5, comma 2).
Possiamo – ora – giungere ad una prima conclusione: i contratti e, quindi, anche
i negozi compromissori, contenuti in un documento informatico e sottoscritti
con firma digitale, hanno la medesima valenza di quelli stipulati su supporto
cartaceo.
Forma dell’accettazione delle clausole on-line nei contratti su Internet l’accettazione cd. point and click
Una particolare attenzione hanno suscitato nella giurisprudenza alcuni aspetti
caratteristici della negoziazione on-line, primo fra tutti quello del cosiddetto
“tasto negoziale virtuale”.
L’accettazione della proposta contrattuale nel mondo delle vendite telematiche,
infatti, avviene spesso secondo modalità tecniche standard, che consentono di
stipulare un contratto con la semplice pressione di un tasto del computer (cd.
accettazione point and click).
In tali casi la manifestazione di volontà del consumer si esprime mediante
l’effettuazione di due distinte azioni: il “puntamento” del mouse su un’area
definita nel sito web del venditore/proponente (normalmente denominata
“accetto”, “OK”, “invia ordine” e simili) e la successiva “pressione” del tasto.
Compiute queste due azioni (puntamento e pressione) ed in applicazione al
principio dell’ “autoresponsabilità”, il contratto può ritenersi concluso con
assunzione delle specifiche obbligazioni in capo alle parti.
Quello che manca nei contratti così conclusi è la forma scritta.
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Possiamo, quindi, escludere fin d’ora la possibilità di sottoscrivere una clausola
arbitrale con la cd. tecnica del point and click e ciò non senza dover ricordare la
natura vessatoria di tale clausola.
Conclusioni
Dall’enunciazione dei principi sopra esposti (natura della clausola
compromissoria, forma, contrattazione telematica, firma digitale) possiamo
trarre le debite conseguenze relativamente alla possibilità e modalità di stipula
del negozio compromissorio on-line.
In primo luogo, rileviamo che è possibile la stipulazione per via telematica sia
del compromesso, sia della clausola compromissoria, essendo del tutto
indifferente che l’accordo arbitrale sia contenuto in un documento separato dal
contratto principale ovvero all’interno dello stesso.
In secondo luogo, non possiamo prescindere dal rispetto della forma scritta,
perché sempre richiesta: sia essa ad substantiam ovvero (per alcune ipotesi di
arbitrato irrituale o improprio, come prima evidenziato) ad probationem.
L’inserimento di clausole compromissorie nella modulistica on-line per la
regolamentazione dei contratti di compravendita di beni o servizi che
prevedano l’accettazione point and click è inammissibile perché non rispetta il
requisito della forma scritta.
L’unica modalità di valida sottoscrizione del negozio compromissorio on-line è
quella che avviene tramite firma digitale, che non ammette equipollenti.
In tale situazione è ben possibile, con le medesime modalità (firma digitale), la
sottoscrizione per specifica approvazione delle cd. clausole vessatorie ex art.
1341, 2 comma, e 1342, cod. civ.
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