Rivista di diritto internazionale privato processuale, n. 1

Anno L - N. 1
GENNAIO-MARZO 2014
Pubbl. Trimestrale - Tariffa R.O.C.: Poste italiane s.p.a. - Sped. in abb. post.
D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n° 46) art. 1, comma 1, DCB Milano
diretta da
FAUSTO POCAR responsabile
TULLIO TREVES
ROBERTA CLERICI
STEFANIA BARIATTI
SERGIO M. CARBONE
ANDREA GIARDINA
RICCARDO LUZZATTO
FRANCO MOSCONI
www.edicolaprofessionale.com/RDIPP
INDICE DEL FASCICOLO
(Anno L, n. 1, gennaio-marzo)
Rivista di diritto internazionale privato e processuale
DOTTRINA
A. Malatesta, Il nuovo regolamento Bruxelles I-bis e l’arbitrato: verso un ampliamento dell’arbitration exclusion .................................................................................
(The New Brussels I-bis Regulation and Arbitration: Towards an Extension of
the Arbitration Exclusion)
P. Franzina, Lis Pendens Involving a Third Country under the Brussels I-bis Regulation: An Overview ....................................................................................................
C.E. Tuo, Riconoscimento degli effetti delle adozioni straniere e rispetto delle diversità culturali .............................................................................................................
(Recognition of the Effects of Foreign Adoptions and Respect for Cultural Diversity)
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23
43
COMMENTI
S. Tonolo, La trascrizione degli atti di nascita derivanti da maternità surrogata: ordine pubblico e interesse del minore ........................................................................
(The Registration of Birth Certificates Resulting from Surrogacy: Public Policy
and Best Interests of the Child)
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GIURISPRUDENZA ITALIANA
Cittadinanza – Cittadina italiana maritata a uno straniero prima del 1o gennaio 1948
– L. 13 giugno 1912 n. 555 – Art. 10 – Perdita della cittadinanza italiana –
Sentenze costituzionali n. 87 del 1975 e n. 30 del 1983 – Diritto al riconoscimento in sede giudiziaria della cittadinanza italiana – L. 19 maggio 1975 n.
151 – Art. 219 – Dichiarazione di riacquisto – Irrilevanza: Tribunale di Roma,
14 gennaio 2013 ...........................................................................................................
109
Cittadinanza – Acquisto della cittadinanza per matrimonio – Requisiti – L. 5 febbraio 1992 n. 91 – Art. 5 – Residenza legale nel territorio – Mancato completamento del processo di iscrizione anagrafica – Motivo di inammissibilità dell’istanza – Esclusione – Permanenza sul territorio nazionale – Volontà di improntare il soggiorno alle regole dello Stato – Illegittimità della declaratoria di
inammissibilità della domanda: Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. III, 23 maggio 2013 n. 750 ............................................................................
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Contratti – Contratto di lavoro da eseguirsi all’estero – Legge regolatrice scelta dalle
parti – Legge straniera che esclude il trattamento di fine rapporto – Contrarietà all’ordine pubblico – Esclusione: Corte di Cassazione, 15 aprile 2013 n.
9067 ...............................................................................................................................
135
COMMENTI
LA TRASCRIZIONE DEGLI ATTI DI NASCITA
DERIVANTI DA MATERNITÀ SURROGATA:
ORDINE PUBBLICO E INTERESSE DEL MINORE *
di SARA TONOLO
professore associato nell’università di trieste
Sommario: 1. Osservazioni introduttive. La trascrizione degli atti di nascita derivanti da
maternità surrogata nella giurisprudenza italiana. – 2. Profili generali di ordine pubblico concernenti la trascrizione degli atti di stato civile. – 3. Il riconoscimento degli
status personali e familiari e la tutela del diritto alla vita familiare nell’art. 8 della convenzione europea dei diritti dell’uomo. – 4. Riconoscibilità degli status e trascrizione
degli atti di nascita formati all’estero nei casi di maternità surrogata. – 5. Nuove possibili letture dell’ordine pubblico in sede di trascrivibilità degli atti di nascita derivanti
da maternità surrogata.
1. La trascrizione degli atti di stato civile concernenti i minori e formati all’estero è stata nuovamente oggetto di considerazione nei casi postisi, in sede penale, dinanzi al Tribunale di Trieste, 1 e dinanzi al Tribunale di Milano, 2 per il reato di alterazione di stato civile, che si sarebbe
determinato dalla trascrizione in Italia di certificati di nascita ideologicamente falsi, in quanto relativi a minori italiani nati in Ucraina da madre
surrogata di cittadinanza ucraina, ma recanti indicazione della madre italiana già all’atto della certificazione.
Secondo l’ordinamento ucraino, la surrogazione di maternità è prevista anche in via eterologa, ovvero consentendo a una coppia sterile da
parte della donna, la possibilità della filiazione a mezzo di un’altra donna
che, ricevendo il seme del marito donatore, viene a partorire al posto della moglie il figlio che la coppia non potrebbe altrimenti concepire. Inoltre, la disciplina prevista dall’art. 123 comma 2 del codice della famiglia
ucraino, e dal decreto del Ministero della salute dell’Ucraina del 23 di* L’articolo è stato sottoposto a peer review tramite referaggio esterno.
1 Trib. Trieste, 6 giugno 2013, in questo fascicolo della Rivista, p. 154 ss. La sentenza
è pubblicata anche in Dir. giustizia, 2013, con nota di Mameli, Non è reato ricorrere alla
maternità surrogata in Ucraina e chiedere la trascrivibilità in Italia dell’atto di nascita, consultabile all’indirizzo http://www.dirittoegiustizia.it/news/15/0000064963.
2 Trib. Milano, 15 ottobre 2013, in questo fascicolo della Rivista, p. 157 ss.
Rivista di diritto internazionale privato e processuale – N. 1-2014
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commenti
cembre 2008 n. 771, che regola la surrogazione di maternità dal punto di
vista procedurale, considerando vari aspetti (le caratteristiche della madre
surrogata, il negozio che viene posto in essere e la rinuncia dei diritti della madre naturale), stabilisce che al termine della procedura il nato viene
considerato figlio della coppia contraente anche se solo l’uomo ne è il padre naturale, ed in conformità a ciò viene rilasciato dalle autorità ucraine
il relativo certificato di nascita.
Nell’ambito delle sentenze in esame, i certificati trascritti in Italia non
possono considerarsi ideologicamente falsi, secondo l’ordinamento di
emissione, portando quindi alla pronuncia di assoluzione perché il fatto
non costituisce reato. Ciò viene giustificato in forza del rinvio che l’ordinamento italiano effettua alla lex loci actus, in base alla norma dell’art. 15
dell’ordinamento di stato civile italiano, 3 secondo il quale le dichiarazioni
di nascita poste in essere da cittadini italiani all’estero «devono farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità locali competenti».
I casi in esame, sorti a seguito della trascrizione degli atti di nascita
dei minori nati in Ucraina da cittadini italiani e quindi di cittadinanza italiana, rispettivamente nei registri dello stato civile di Trieste, e di Milano, 4 si inseriscono nell’ambito della giurisprudenza determinata sempre
piú frequentemente dal fenomeno del c.d. turismo procreativo, 5 per il
quale coppie non fertili concludono contratti di maternità surrogata nei
Paesi ove tali istituti sono previsti e regolati, chiedendo poi la registrazione degli atti di nascita dei minori in Italia. 6
Vari e complessi sono i problemi di diritto internazionale privato evi-
3
D.p.r. 3 novembre 2000 n. 396, in Gazz. Uff., suppl. ord. al n. 303 del 30 dicembre
2000.
4 La disciplina ucraina della maternità surrogata prevede la rinuncia dei diritti della
madre biologica con evidenti effetti anche sulla cittadinanza dei nascituri. È la legge stessa,
in questo caso, a far derivare la maternità dal legame genetico esistente in capo al marito
della madre legale. Nei casi oggetto della sentenza in commento, si tratta dunque di una
maternità surrogata per concepimento e gestazione, dal momento che l’ovocita fecondato
appartiene alla madre naturale.
5 Tale tema è oggetto di crescente attenzione in diversi ambiti. Si veda il recente studio del Parlamento europeo, Directorate General for internal Policies, Policy Department,
Citizens’ Rights and Constitutional Affairs, A comparative Study on the regime of surrogacy
in EU Member States, 2013, consultabile all’indirizzo www.europarl.europa.eu/studies.
6 La maternità surrogata è ormai prevista, secondo regole differenti, in molti Paesi,
tra cui ad es. Regno Unito, Arkansas, California, North Dakota, Nevada, Virginia, India.
Sulpunto v. Bychkov Green, Interstate Intercourse: How Modern Assisted Reproductive
Technologies Challenge the Traditional Realm of Conflict of Laws, in Selected Works of
Berkeley Electronic Press, 2008; Stephenson, Reproductive Outsourcing to India: WTO
Obligations in the Absence of US National legislation, in Journ. World Trade, 2009,
p. 189 ss.; Trimmings, Beaumont, International Surrogacy Arrangements: An Urgent
Need for Legal regulation at the International Level, in Journ. Priv. Int. Law, 2011, p.
627 ss.
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denziati da tali fattispecie, anche se nei casi in considerazione gli stessi
vengono sviluppati con maggior completezza nella decisione del Tribunale di Milano, mentre in quella del Tribunale di Trieste sono solo accennati nella parte conclusiva, 7 e riguardano, da un lato, la trascrivibilità degli
atti di stato civile secondo la disciplina dell’ordinamento italiano di stato
civile, dall’altro, il principio di continuità degli status personali, oggetto
di sempre piú crescente attenzione, anche grazie agli interventi della Corte europea dei diritti dell’uomo.
In via preliminare, pare opportuno osservare che la rilevanza che assumono le situazioni giuridiche e gli atti ad esse relativi riguarda sia i cittadini italiani che i cittadini stranieri.
Relativamente a questi ultimi, tale rilevanza può essere differente, a
seconda che venga considerata sotto il profilo dello stato civile o degli
adempimenti anagrafici. Con gli atti di stato civile, si dà pubblicità e
certezza all’esistenza di una persona fisica, al suo status e alle modifiche
che esso subisce; con gli adempimenti anagrafici, ogni persona viene registrata in appositi schedari, tenuti dai comuni, a seguito dell’esistenza
di una relazione tra tale persona e il comune stesso, definita di residenza. Per quanto riguarda la registrazione anagrafica degli stranieri, si segnala una recente distinzione introdotta con riguardo ai cittadini degli
Stati membri dell’Unione europea per i quali è stato previsto un regime
simile a quello concernente i cittadini italiani: ciò a seguito dell’emanazione del d.lgs. 6 febbraio 2007 n. 30, in attuazione della direttiva
2004/38/CE, relativa al diritto dei cittadini dell’Unione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati
membri, 8 che estende a tali soggetti la dichiarazione dell’interessato ai
fini dell’iscrizione anagrafica ai sensi dell’art. 9 comma 3 del citato decreto. In ordine agli atti di stato civile, la disciplina del d.p.r. n. 396/2000
prevede, come noto, la trascrizione in Italia degli atti di stato civile formati all’estero se relativi a cittadini stranieri residenti in Italia. Piú specificamente, l’art. 19 dell’ordinamento di stato civile introduce la possibilità di trascrizione di atti formati all’estero con riguardo ai cittadini
stranieri residenti in Italia che ne facciano richiesta; tali atti devono essere presentati all’ufficiale di stato civile unitamente alla traduzione in
7 Sulle differenze tra le motivazioni delle due decisioni sullo specifico tema dell’ordine pubblico quale limite alla trascrivibilità degli atti di nascita stranieri, si ritornerà infra,
par. 5.
8 Direttiva 2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004,
relativa al diritto dei cittadini dell’u8nione e dei loro familiari di circolare e di soggiornare
liberamente nel territorio degli Stati membri, che modifica il regolamento (CEE) n. 1612/
68 ed abroga le direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/
CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE, a far data dal 30 aprile 2006,
in Gazz. Uff. Un. eur., n. L 158 del 30 aprile 2004.
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lingua italiana e alla legalizzazione, ove prescritto, da parte della competente autorità straniera. 9
Per i cittadini italiani, rileva l’art. 18 del suddetto regolamento, secondo il quale l’atto straniero concernente un cittadino italiano, e debitamente legalizzato ai sensi dell’art. 21, non può essere trascritto se contrario all’ordine pubblico.
Nel caso sottoposto al Tribunale di Milano, il minore nato in Ucraina, tramite surrogazione di maternità, peraltro dissimulata dai genitori
che dinanzi alle autorità diplomatiche italiane avevano finto l’esistenza di
una gravidanza naturale, è dichiarato figlio degli stessi secondo le previsioni della legge ucraina, nonostante la nascita sia avvenuta dopo l’entrata
in vigore della legge italiana n. 40/2004, che sanziona penalmente la surroga di maternità. 10
In maniera analoga, nel caso deciso dal Tribunale di Trieste, i due gemelli nati in Ucraina, tramite surrogazione di maternità, sono dichiarati
figli della coppia committente nell’atto formato all’estero, e registrati come tali dall’ufficiale di stato civile del comune di Trieste, nonostante, nel
caso, i profili di ordine pubblico fossero ancor piú difficilmente superabili, non solo in ragione della circostanza temporale della nascita avvenuta
dopo l’entrata in vigore della legge n. 40/2004, ma anche per il fatto che
si tratta di una fattispecie concernente una coppia di genitori molto maturi (la madre è ultrasessantenne).
Relativamente alla contrarietà all’ordine pubblico, determinata dal
contrasto con le previsioni della legge n. 40/2004, si può osservare che la
rilevanza di tale argomento è implicitamente desumibile dalla sentenza
della Corte di Appello di Bari che, nel 2009, si è occupata di un caso analogo, concernente il riconoscimento e l’esecuzione in Italia dei parental
order emanati da un giudice inglese al fine di modificare gli atti di nascita
inglesi di due minori nati tramite surrogazione di maternità e inizialmente
indicati come figli della madre biologica. 11 Nella sentenza del 13 febbraio
9 Sulle origini di tale norma, che, al comma 2, prevede inoltre la possibilità di trascrivere gli atti di matrimonio celebrati tra cittadini stranieri in Italia davanti all’autorità diplomatica o consolare, secondo le previsioni delle convenzioni in vigore con il Paese di tale
autorità, e sull’analisi delle differenze che essa presenta rispetto al disegno di legge n. 2201
per la riforma dell’ordinamento dello stato civile comunicato alla Presidenza del Senato il
18 ottobre 1995, si veda Cafari Panico, Lo straniero e l’ordinamento dello stato civile, in
questa Rivista, 2007, p. 921 ss., a p. 937. Nei casi di specie, gli atti di nascita, tradotti in
lingua italiana sono stati apostillati secondo le previsioni della convenzione dell’Aja del 5
ottobre 1961, cui hanno aderito Italia e Ucraina.
10 Per un commento alla l. 19 febbraio 2004 n. 40 v. Villani, L. 19 febbraio 2004, n.
40, in Zaccaria, Commentario breve al diritto di famiglia, 2008, p. 1828 ss.; Salanitro,
Commentario Gabrielli. Della famiglia, a cura di Balestra, IV, Torino, 2010. Sul contrasto
della legge con l’art. 8 CEDU per la disciplina della diagnosi pre-impianto si v. peraltro
Corte EDU, 28 agosto 2012, Costa/Pavan c. Italia, ric. n. 54279/10.
11 Corte di Appello di Bari, 13 febbraio 2009, in questa Rivista, 2009, p. 699 s., e, su
commenti
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2009, il riconoscimento e l’esecuzione dei c.d. parental order, con cui la
coppia, che aveva commissionato la surrogazione di maternità, ottiene la
rettifica degli atti di nascita inglesi, con indicazione della committente come madre, negati in prima istanza dal Comune di Bari, vengono autorizzati sulla base di varie argomentazioni, tra cui la non contrarietà all’ordine pubblico, nel caso di specie, della maternità surrogata, in ragione del
fatto che la nascita dei bambini è avvenuta prima dell’entrata in vigore
della legge n. 40 del 2004, e configura dunque un dato storico che si fonda su una situazione consolidata da circa dieci anni. 12
Pertanto, per superare il profilo inerente all’ordine pubblico e determinato dalla circostanza temporale dell’avvenuta nascita dopo l’entrata in
vigore della legge n. 40/2004, diventano significative le argomentazioni
utilizzate dalla giurisprudenza concernente i casi di trascrizioni di atti di
nascita, ove tale circostanza sia avvenuta successivamente all’entrata in vigore di detta legge.
Tale è ad es. il caso del cittadino cittadino italiano (in possesso anche
della cittadinanza statunitense), non coniugato, divenuto in Colorado padre di due gemelli, tramite contratto di maternità surrogata, secondo le
leggi ivi vigenti. Nel 2011, il caso è divenuto oggetto di un decreto del
Tribunale di Napoli, ai sensi degli artt. 95 e 96 del d.p.r. n. 396/2000, dal
momento che la richiesta trascrizione dei certificati di nascita dei minori,
unitamente al decreto della Corte distrettuale di Boulder (Colorado), era
stata rifiutata dal Comune di Barano d’Ischia per contrarietà all’ordine
pubblico. 13 Il Tribunale di Napoli, nel caso di specie, supera il limite dell’ordine pubblico, fondandosi su due linee argomentative.
Da un lato, rileva il concetto ampio di ordine pubblico, definito nel
decreto «ordine pubblico ideale», 14 secondo il quale lo stesso va considerato nel quadro dei principi generali posti dalla comunità costruita sull’Unione europea, ma anche da quella piú vasta dei Paesi aderenti alla
convenzione europea del 1950: «pertanto, l’accettazione o il rifiuto della
norma straniera, rectius dei suoi effetti, avverrà sulla scorta di una valutazione di compatibilità con i valori costituzionali e con quelli condivisi con
la comunità internazionale, e non già con singole norme imperative»
(quali nel caso appaiono essere quelle poste dalla legge n. 40/2004). In
considerazione del fatto che «la soluzione della fecondazione eterologa
di essa Campiglio, Lo stato di figlio nato da contratto internazionale di maternità, ivi, p.
589 ss.; Baruffi, Maternità surrogata e questioni di status nella giurisprudenza italiana ed
europea, in Int’l Lis, 2010, p. 22 ss.
12 Nel caso di specie, la questione della rettifica degli atti di stato civile viene, infatti,
in rilievo in sede di procedimento di separazione personale dei due coniugi, intrapreso in
Italia e della richiesta di affidamento congiunto dei minori proposta in tale contesto.
13 Trib. Napoli, decr. 1o luglio 2011, consultabile in Dejure.
14
Sul quale v. anche Castellaneta, Dietro l’interesse del minore si nasconde il rischio di un turismo procreativo, in Fam. min., 2005, p. 66 ss.
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non possa essere considerata come del tutto stravagante ed estranea alla
cultura giuridica europea», 15 si ritiene quindi che la trascrizione dei certificati di nascita di bambini nati tramite la fecondazione eterologa non si
ponga in contrasto con l’«ordine pubblico ideale».
Dall’altro lato, con specifico riguardo al contrasto con le norme della
legge n. 40/2004, si propone una lettura costituzionalmente orientata delle stesse, alla luce della quale, poiché, «nel nostro ordinamento, il principio guida è quello della responsabilità procreativa finalizzato a proteggere il valore della tutela della prole, principio che è assicurato sia dalla
procreazione naturale che da quella medicalmente assistita ove sorretta
dal consenso del padre sociale», si conclude che «l’ingresso della norma
straniera, ovvero dei suoi effetti, non mette in crisi uno dei principi cardine dell’ordinamento ben potendo coesistere ed armonizzarsi il divieto di
ricorrere a tecniche di fecondazione eterologa in Italia con il riconoscimento del rapporto di filiazione tra il padre sociale ed il nato a seguito di
fecondazione eterologa negli Stati Uniti, anche perché questo e solo questo è l’effetto prodotto e non certo la legittimazione tout court della fecondazione eterologa». La lettura che ne deriva degli artt. 8 e 9 della legge n. 40/2004 determina la riconoscibilità dello stato di figlio al minore
nato a seguito dell’utilizzo di tecniche di procreazione assistita, e l’impossibilità di disconoscere il rapporto di filiazione nel caso in cui i genitori
abbiano accondisceso, anche in violazione della normativa in questione, a
ricorrere a un metodo di procreazione assistita di tipo eterologo.
In maniera analoga, sempre nel 2011, il Tribunale di Forlí ha stabilito
la parziale illegittimità del rifiuto di trascrizione di un atto di nascita indiano di due gemelli, autorizzando il padre italiano, dal cui seme erano
stati generati, a essere riconosciuto tale nella cosí prescritta trascrizione
allo stato civile del comune di Forlí. 16 Fondandosi sulla considerazione
che «la legge n. 40/2004, pur essendo finalizzata a favorire la procreazione all’interno di una coppia che sconti problemi di sterilità o infertilità,
nel contempo preveda, in caso di ricorso a tecniche di fecondazione illecite di carattere eterologo, un principio di responsabilità procreativa, nel
senso che chi vi abbia fatto ricorso non può avvalersi del carattere illegittimo delle stesse per negare il rapporto di filiazione con il nato. Ciò avviene in primo luogo in virtú del principio di tutela dell’infanzia, imma15 Nel decreto, infatti, si ricorda espressamente che la legislazione norvegese consente
la fecondazione eterologa, cosí come la legge francese, quella svedese e quella austriaca che
la estendono alle coppie conviventi; sulla riconoscibilità della maternità surrogata in Spagna. v. Calvo Caravaca, Carrascosa Gonzalez, Gestación por sustitución y derecho internacional privado: consideraciones en torno a la resolución de la dirección general de los registros y del notariado de 18 de febrero de 2009, in Cuad. der. transn., 2009, p. 294 ss.; piú
in generale, sui diversi orientamenti relativi alla trascrivibilità degli atti di nascita derivanti
da maternità surrogata o assistita, si veda Campiglio, Lo stato di figlio cit., p. 603 ss.
16 Trib. Forlí, decr. 25 ottobre 2011, consultabile in Dejure.
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nente al nostro ordinamento e affermato dall’art. 31 comma 2 Cost., in
applicazione del quale ogni bambino ha diritto ad avere dei genitori individuandoli in maniera certa in coloro che abbiano assunto l’iniziativa
procreativa, in via naturale o tramite assistenza medica». Con riferimento
alla trascrizione della posizione genitoriale materna, il Tribunale di Forlí
ha invece confermato la legittimità del rifiuto dell’ufficiale di stato civile,
in considerazione del fatto che la legge n. 40/2004 riconosce il legame
biologico e comunque «la gestazione come elemento imprescindibile del
rapporto di maternità»; di conseguenza «la trascrizione in parte qua degli
atti di nascita in parola si pone infatti in contrasto con l’ordine pubblico,
dal momento che l’istante non è né la madre gestante e partoriente i minori, né comunque ha arrecato alcun apporto al processo di fecondazione».
Nei casi oggetto delle sentenze in commento, una piú attenta considerazione del c.d. «ordine pubblico ideale», nei confini delineati dalla
giurisprudenza sino ad ora esaminata, avrebbe potuto forse condurre ad
una diversa valutazione del limite dell’ordine pubblico, già in sede di trascrizione di un atto di nascita straniero, concernente cittadini italiani, soprattutto in presenza da un lato della presunta maternità di una donna di
piú di sessant’anni, e dall’altro, di una simulata gravidanza.
2. L’assenza di una valutazione restrittiva del limite di ordine pubblico all’atto della trascrizione di atti di nascita formati all’estero, evidenziatasi nei casi di specie, si inquadra peraltro in un ambito particolarmente
problematico, quale la trascrivibilità degli atti di stato civile stranieri, reso
tale anche per effetto degli interventi interpretativi operati dalle circolari
ministeriali esplicative dell’ordinamento dello stato civile.
Va ricordato, infatti, che la circolare del Ministero dell’interno del 26
marzo 2001 17 ha precisato che le trascrizioni concernenti gli stranieri rimangono estranee all’ordinamento italiano, cosí che l’attività dell’ufficiale
di stato civile non comporterebbe per tali atti l’esame della loro compatibilità con l’ordine pubblico ai sensi dell’art. 18 del regolamento dello stato civile. Si tratta tuttavia di un’interpretazione discutibile, anche alla luce
del fatto che lo straniero che trasferisce la residenza dall’estero in Italia
deve comprovare la propria identità mediante passaporto o documento
equipollente; se poi il trasferimento riguarda anche la famiglia, lo straniero deve presentare anche i documenti relativi alla composizione della famiglia; in seguito, idonea documentazione al riguardo potrà essere rilasciata dall’ufficiale di anagrafe. In maniera analoga, si deve riconoscere
anche agli ufficiali di stato civile la possibilità di rilasciare copie integrali
degli atti di stato civile degli atti formati sulla base delle risultanze di
17
Circolare MIACEL 26 marzo 2001 n. 2/2001, in questa Rivista, 2002, p. 283 ss.
88
commenti
quanti formati all’estero e trascritti in Italia su richiesta dello straniero residente. 18
Le incertezze giurisprudenziali derivanti da tale interpretazione, con
particolare riguardo all’annotazione delle convenzioni matrimoniali, per
le quali l’annotazione è obbligatoriamente prevista da norme di legge
(art. 162 cod. civ., art. 30 della legge n. 218/1995 per le convenzioni
concernenti la legge applicabile ai rapporti patrimoniali tra coniugi), 19
hanno stimolato un intervento in materia del Consiglio di Stato che,
con il parere 12 luglio 2011 n. 2/52, 20 ha chiarito che l’art. 19 dell’ordinamento dello stato civile va correttamente inteso nel senso che non
«sia preclusa l’annotazione, in analogia con quanto avviene per la trascrizione avente efficacia piena, ad es. delle convenzioni matrimoniali,
ma ciò sempre e solo in chiave di agevolazione dell’interesse dei cittadini stranieri residenti in Italia a disporre di copia integrale dei propri atti, senza doversi rivolgere ai competenti organismi esteri. Quanto poi
alla possibilità di consentire il rilascio della copia integrale a terzi interessati, oltre che ai soggetti menzionati nell’atto, si rileva che l’art. 19
comma 3 del citato d.p.r. non osta a tale interpretazione, dovendosi
quindi ritenere che la circolare MIACEL n. 2/2001 sia stata eccessivamente restrittiva in proposito». 21
18 Si veda ad. es. Tribunale di Venezia, decr. 15 settembre 2006, in Fam. min., 2006,
1, p. 82 ss.
19 Si veda ad es. Tribunale di Venezia, decr. 22 settembre 2006, in Guida dir., 1o
novembre 2006, con nota di Castellaneta, concernente il caso di due coniugi cinesi
che si erano visti rifiutare la trascrizione del loro atto di matrimonio celebrato in Cina e
l’annotazione della scelta di separazione dei beni operata in Italia, ai sensi dell’art. 162
cod. civ. con atto notarile. Il Tribunale di Venezia ordina all’ufficiale di stato civile la
trascrizione dell’atto di matrimonio e la conseguente annotazione del regime patrimoniale scelto dai coniugi; analoghi problemi sono affrontati nel decreto del Tribunale di
Monza, 31 marzo 2007, in Dir. fam. pers., 2007, p. 1737 ss., con nota di Di Sapio, e in
Riv. Not., 2007, p. 1171 ss., con nota di Zisa, Scelta della legge regolatrice dei rapporti
patrimoniali da parte di coniugi stranieri e annotazioni in margine all’atto di matrimonio,
in cui emergono inoltre profili discriminatori a danno degli stranieri residenti in Italia
che intendono esercitare l’electioiuris, consentita dall’art. 30 della legge n. 218/1995 per i
loro rapporti patrimoniali, e conseguentemente il regime di separazione dei beni previsto
dalla legge italiana; si veda in maniera analoga Tribunale di Torino, decr. 14 maggio
2009, in Dir. fam., 2010, p. 200 ss., con nota di Liotta, Un altro passo verso la conoscenza dell’art. 69 del d.p.r. n. 396 del 2000 presso gli archivi dello stato civile; si veda infine Tribunale di Massa, decr. 22 luglio 2010, www.deaweb.org, in un caso concernente
due coniugi albanesi residenti in Italia che avevano trascritto il loro atto di matrimonio
nei registri di stato civile italiani, ma si erano visti rifiutare la richiesta trascrizione dell’atto di scelta della legge regolatrice dei rapporti patrimoniali ex art. 30 della legge n.
218/1995, legge italiana e del conseguente regime di separazione dei beni, previsto dalla
legge italiana.
20 In questa Rivista, 2012, p. 447 ss.
21 In seguito alle prescrizioni della circolare MIACEL, accadeva che gli ufficiali di
stato civile ritenessero impossibile integrare gli atti trascritti ai sensi dell’art. 19 apponen-
commenti
89
Al di là della recezione di tale parere nell’ambito della circolare ministeriale 3 agosto 2011 n. 22, 22 che peraltro si sofferma esclusivamente sull’annotabilità delle convenzioni matrimoniali a margine dell’atto di matrimonio, nonché sulla possibilità di rilasciare copia integrale dello stesso
anche a terzi interessati, si può leggere anche nel parere del Consiglio di
Stato un invito a modificare la disciplina attualmente vigente dell’ordinamento dello stato civile nel senso di «giungere ad una piena equiparazione fra la trascrizione ex art. 19 del d.p.r. n. 396 del 2000 e la trascrizione
ordinaria prevista per i cittadini», introducendo «un controllo di ordine
pubblico sugli atti riguardanti gli stranieri residenti in Italia, come quello
previsto dall’art. 18 del d.p.r. n. 396 del 2000 per gli atti formati all’estero riguardanti cittadini italiani».
Nel caso dei minori nati in Ucraina in seguito a maternità surrogata,
sono evidenti i profili problematici derivanti da tale difformità di disciplina. Per i minori nati in seguito a maternità surrogata, ed aventi cittadinanza straniera, il controllo di compatibilità con l’ordine pubblico non avrebbe luogo all’atto della trascrizione dei loro atti di nascita, differentemente
che per i minori italiani, nati secondo lo stesso procedimento intrapreso all’estero, a prescindere dalla soluzione che possa darsi all’esito di tale controllo, come avvenuto nei casi oggetto delle sentenze in commento.
Per i minori stranieri si potrebbe, infatti, ipotizzare un’applicazione
dell’ordine pubblico c.d. di prossimità, 23 che consente di moderare l’operatività del limite in oggetto, ritenendolo applicabile solo se vi sia una
connessione significativa con il foro; per i minori italiani, il limite dovrebbe invece operare secondo quanto prevede l’art. 18 dell’ordinamento dello stato civile, a meno che l’interpretazione sottesa ai casi oggetto delle
sentenze in esame, concernente una lettura flessibile dell’ordine pubblico
in vista del c.d. «superiore interesse del minore», 24 non consenta di superare l’operatività del limite stesso.
dovi successivamente annotazioni. Di conseguenza, gli ufficiali ritrascrivevano ex novo lo
stesso atto riportante l’annotazione già effettuata nel Paese estero di provenienza secondo
le norme ivi vigenti e si ritenevano autorizzati a rilasciare copia integrale dell’atto solo ai
soggetti menzionati nell’atto, in ragione della previsione dell’art. 19 comma 3 che autorizza
l’ufficiale di stato civile a rilasciare, su richiesta degli interessati, copia integrale dell’atto
trascritto. Per una differente interpretazione, tesa a coordinare l’art. 19 comma 3 con l’art.
107 dell’ordinamento di stato civile si veda Cafari Panico, Lo straniero e l’ordinamento
cit., p. 938.
22 In questa Rivista, 2012, p. 273 ss.
23 Sul quale si veda in generale Bucher, La famille en droit international privé, in Recueil des Cours, t. 283, 2000, p. 62 ss.; Gaudemet-Tallon, Le pluralisme en droit international privé: richesses et faiblesses (Le funambule et l’arc-en-ciel). Cours général, ibidem, t.
312, 2005, p. 424 ss.
24 Sul punto si veda per tutti Focarelli, La convenzione di New York e il concetto di
best interests of the child, in Riv. dir. int., 2010, p. 981 ss.; Alston, The best interest of a
child: reconciling culture and human rights, Oxford, 1994.
90
commenti
Si evidenzia dunque in maniera problematica l’eventualità della suggerita modifica dell’ordinamento dello stato civile, non solo per quanto
attiene alla differente previsione di operatività dell’ordine pubblico con
riguardo a cittadini italiani e stranieri, ma anche in relazione alla necessità
di conciliare in maniera effettiva questo limite con altri principi generali
quale appunto il superiore interesse del minore.
Tra le argomentazioni utilizzabili a favore di una possibile riforma
dell’art. 19 dell’ordinamento dello stato civile, si individua ad esempio la
circostanza che il Ministero dell’interno ha sentito l’esigenza di indicare
come necessario il controllo di ordine pubblico, in sede di trascrizione
nei registri di stato civile con riguardo ad alcune categorie di atti (matrimoni omosessuali, divorzio sulla base di una dichiarazione consensuale,
matrimonio poligamico), e dunque pare possibile chiedersi se tale esigenza non possa essere estesa anche ad altri ambiti per motivi di coerenza sistematica.
In particolare, quanto ai matrimoni tra persone dello stesso sesso, vi
è da notare che il problema della loro trascrivibilità nei registri dello
stato civile italiano riguarda innanzitutto i cittadini stranieri, dato che il
diritto internazionale privato italiano disciplina, da un lato, la capacità
matrimoniale e le condizioni per contrarre matrimonio, tramite il richiamo della legge nazionale dei nubendi (art. 27), e, dall’altro lato, la validità formale del matrimonio secondo la legge del luogo di celebrazione,
la legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o la legge dello Stato di comune residenza, alternativamente previste. 25 Dunque, per i cittadini stranieri, che hanno contratto all’estero
un matrimonio omosessuale secondo le forme ivi ammesse, dovrebbe
essere possibile chiederne il riconoscimento e la conseguente trascrizione, prevedendo, al riguardo, l’art. 19 l’assenza di controllo del limite
dell’ordine pubblico all’atto della trascrizione da parte dell’ufficiale di
stato civile.
Per i cittadini italiani il problema si pone in termini differenti, essendo espressamente disposta dall’art. 18 dell’ordinamento dello stato civile
la necessità del controllo di ordine pubblico all’atto della trascrizione degli atti ad essi relativi. A sostegno dell’opportunità di modificare l’art. 19
dell’ordinamento dello stato civile, si segnala che alle ragioni di ordine
pubblico, collegate all’assenza di disciplina e a diversi principi, tuttora ac-
25 Si veda in generale sul punto Conetti, I rapporti di famiglia nella riforma del diritto internazionale privato, in Fam. e dir., 1995, p. 320 ss.; Ballarino, Il nuovo diritto internazionale della famiglia, ivi, p. 487 ss.; Nascimbene, Il matrimonio del cittadino italiano all’estero e dello straniero in Italia, in Il diritto di famiglia, Trattato diretto da Bonilini e Cattaneo, I, Famiglia e matrimonio, Torino, 2007, p. 189 ss.
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colti nell’ordinamento italiano, 26 che si oppongono al riconoscimento e
alla trascrizione di tali istituti ove concernenti i cittadini italiani, 27 si possono aggiungere non tanto le motivazioni richiamate dalla circolare ministeriale del 26 marzo 2001, secondo la quale gli ufficiali di stato civile italiani non possono trascrivere il matrimonio omosessuale concluso all’estero da un cittadino italiano in quanto contrario alle norme di ordine pubblico, 28 e quindi rivolte sempre a ribadire la necessità di controllare il rispetto dell’ordine pubblico solo con riguardo agli atti concernenti i cittadini italiani, quanto quelle sottese alla circolare n. 55 del 18 ottobre 2007,
che, pur essendo inizialmente motivata a risolvere i problemi di trascrizione dei matrimoni omosessuali nell’ambito dei quali uno dei coniugi sia
cittadino italiano, afferma al contempo che «il nostro ordinamento non
ammette il matrimonio omosessuale e la richiesta di trascrizione di un simile atto compiuto all’estero deve essere rifiutata perché in contrasto con
l’ordine pubblico interno». 29
Il confronto con istituti differenti da quelli previsti entro il sistema
giuridico italiano ha poi evidenziato alcuni profili problematici con riguardo al c.d. «divorzio olandese», ovvero lo scioglimento del matrimonio possibile nei Paesi Bassi, sulla base di una mera dichiarazione consensuale delle parti, grazie alla quale si trasforma il matrimonio in una convivenza registrata, che potrà essere sciolta tramite una semplice dichiarazione resa all’ufficiale dello stato civile. La circolare n. 40 del 18 luglio
2007 30 chiarisce, infatti, che: «nel caso di matrimonio tra cittadini italiani,
la legge applicabile, ai sensi dell’art. 29 della legge n. 218/1995, è quella
26
V. Mosconi, Le nuove tipologie di convivenza nel diritto europeo e comunitario, in
questa Rivista, 2005, p. 306.
27 Cfr. in tal senso Trib. Latina, decr. 10 giugno 2005, in questa Rivista, 2005, p.
1095 ss., in cui si è respinto il ricorso presentato da un cittadino italiano contro il rifiuto
dell’ufficiale di stato civile di Latina di trascrivere il matrimonio omosessuale concluso dallo stesso in Olanda nel 2002. Sullo stesso caso si veda inoltre App. Roma, decr. 13 luglio
2006, ibidem, 2007, p. 426 ss., e in Fam. e dir., 2007, p. 166 con nota di Sesta, Il matrimonio estero tra due cittadini italiani dello stesso sesso è trascrivibile in Italia?; e infine Cass.,
15 marzo 2012 n. 4184, in questa Rivista, 2012, p. 747 ss., che ha escluso la trascrivibilità
dell’atto di matrimonio omosessuale concluso all’estero per inidoneità a produrre qualsiasi
effetto giuridico nell’ordinamento italiano. Sul punto si veda inoltre App. Firenze, decr. 27
giugno 2008, in Fam. min., 2008, con nota di Marvasi, Il diritto a formare una famiglia
può essere soddisfatto con il ricorso ad altri istituti.
28 Circolare del Ministero degli affari interni del 26 marzo 2001, relativa al regolamento per la revisione e semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, in questa
Rivista, 2002, p. 283 ss. Si tratta tuttavia di una previsione non completamente corretta, dal momento che applicando l’art. 27 della legge n. 218/1995 si dovrebbe già giungere a negare la capacità del cittadino italiano a concludere un matrimonio omosessuale,
e ad affermare dunque la nullità di tale matrimonio. In tal senso Boschiero, Les couples homosexuelles à l’épreuve du droit international privé italien, in Riv. dir. int., 2006,
p. 50 ss.
29 Consultabile all’indirizzo www.anusca.it.
30 In questa Rivista, 2007, p. 1189 ss.
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italiana e pertanto nessun riconoscimento può essere concesso a fattispecie normative al momento al di fuori dell’ordinamento giuridico nazionale». 31 La medesima considerazione è applicabile ad un matrimonio tra un
cittadino italiano ed un cittadino straniero, nel caso in cui la vita matrimoniale sia prevalentemente localizzata in Italia, al fine di evitare abusi
nell’utilizzo del forum shopping. Per quanto riguarda le diverse ipotesi
nelle quali la normativa olandese sia invece applicabile, ad esempio in caso di matrimonio tra un italiano ed un olandese, con vita matrimoniale
prevalentemente localizzata in Olanda, si ritiene comunque non trascrivibile in Italia sia la decisione di «derubricare» il vincolo da matrimonio a
convivenza registrata, sia il successivo provvedimento di scioglimento
della convivenza registrata. Infatti, per quanto riguarda la decisione dei
coniugi di trasformare il vincolo matrimoniale in convivenza registrata,
questa decisione è chiaramente contraria all’ordine pubblico italiano il
quale, in relazione al matrimonio, riconosce il divorzio o la separazione,
ma non la trasformazione del vincolo in un diverso istituto. Ovviamente
la situazione potrebbe cambiare a seguito di possibili modifiche normative, ma al momento non sussistono norme che consentano di trascrivere e
di dare un qualche effetto alla trasformazione da matrimonio a convivenza registrata. 32 Per quanto riguarda, invece, la cessazione degli effetti della convivenza registrata, anche questo atto appare non trascrivibile. Infatti, in primo luogo non esistendo nell’ordinamento italiano la figura della
convivenza registrata, risulta di fatto impossibile trascrivere sia l’inizio
della medesima sia la sua cessazione. La circolare non prevede espressamente il caso concernente gli stranieri residenti in Italia che intendano
trascrivere un divorzio lampo, ma, essendo riconducibile tale ipotesi alla
parte della circolare in cui si richiamano «le diverse ipotesi in cui la nor31 Tale soluzione pare superata dal regolamento (UE) n. 1259/2010 del Consiglio
del 20 dicembre 2010, relativo all’attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore
della legge applicabile al divorzio e alla separazione personale (in vigore dal 30 dicembre
2010 e applicabile dal 21 giugno 2012), in questa Rivista, 2011, p. 248 ss. Mentre per la
legge n. 218/1995 vi è armonia di soluzioni tra la disciplina dell’art. 29 e quella dell’art.
31, per il regolamento tale armonia non viene rispettata non solo per effetto del rilievo
attribuito alla volontà delle parti, ma anche per il fatto di prevedere una diversa disciplina solo per la fase patologica del rapporto coniugale. Per alcune considerazioni critiche
concernenti le difformità esistenti nei sistemi normativi nazionali in tema di diritto di famiglia, e alcune problematiche in merito all’impiego della cooperazione rafforzata nel diritto internazionale privato della famiglia, si veda Pocar, Brevi note sulle cooperazioni
rafforzate e il diritto internazionale privato europeo, ivi, p. 297 ss., p. 302. Sul regolamento in generale si veda Clerici, Il nuovo regolamento dell’Unione europea sulla legge applicabile al divorzio e alla separazione personale, in Fam. dir., 2011, p. 1053 ss.; e, in particolare, per i problemi concernenti i rapporti con l’ordinamento italiano, Nascimbene,
Divorzio, diritto internazionale privato e dell’Unione europea, Milano, 2011, pp. 34 ss.,
44 ss.
32 Sul punto ci si permette di rinviare a Tonolo, Le unioni civili nel diritto internazionale privato, Milano, 2007, p. 20 ss.
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mativa olandese risulti applicabile», pare possibile argomentare nel senso
della non trascrivibilità dei divorzi lampo anche nelle ipotesi in cui essi
invece ai sensi dell’art. 19 dell’ordinamento dello stato civile dovrebbero
invece risultare trascrivibili.
L’analisi dei casi relativamente ai quali il Ministero ha, seppure indirettamente, suggerito agli ufficiali di stato civile la necessità di operare un
controllo di ordine pubblico su atti esteri concernenti questioni di status
e di rapporti di famiglia pone alcuni dubbi sulla coerenza della disciplina
dell’ordinamento dello stato civile, entro la quale si evidenziano come
particolarmente problematiche anche le situazioni concernenti gli atti di
nascita derivanti da maternità surrogata.
3. La valutazione relativa al rispetto dell’ordine pubblico in merito
alla trascrizione in Italia degli atti di nascita formati all’estero a seguito di
contratti di maternità surrogata si presenta particolarmente complicata,
non solo alla luce della disciplina prevista dall’ordinamento dello stato civile, ma anche in considerazione dell’orientamento concernente il riconoscimento degli status personali, come parte integrante del rispetto alla vita familiare sancito e tutelato dall’art. 8 della convenzione europea dei diritti dell’uomo. 33
In tema di filiazione, è stato, infatti, affermato che è la nascita a far
sorgere il legame tra genitore e figlio ed è tale legame che deve essere
protetto ai sensi dell’art. 8 della CEDU, anche nel caso in cui manchi la
coabitazione familiare, 34 o vi sia stato ritardo nel riconoscimento da parte
del padre naturale, o affidamento del figlio ad altri parenti. 35
Nell’individuazione degli obblighi positivi esistenti a carico degli Stati
al fine di assicurare il rispetto di tale diritto alla vita familiare, appare di
33 Sul punto si vedano Broekhuijsen-Molenaar, L’article 8 de la Convention européenne et le don d’ovule à unemère de substitution aux Pays-Bas, in Rubellin-Devichi,
Frank, L’enfant et les conventions internationales, Lyon, 1996, p. 375 ss.; Feldman, The
developing scope of Article 8 of the European Convention on Human Rights, in Eur. Human
Rights Law Rev., 1997, p. 265 ss.; Sudre, Lesaléas de la notion de «vie privée» dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, in Mélanges en hommage à L.E.
Pettiti, Bruxelles, 1998, p. 687 ss.; Prebensen, Evolutive Interpretation of the European
Convention on Human Rights, in Protection des droits de l’homme: la perspective européenne, Mélanges à la mémoire de R. Ryssdal, Köln-Berlin-Bonn-München, 2000, p. 1125; Pitea, L’interpretazione evolutiva del diritto al rispetto della vita privata e familiare in materia
di libertà sessuale e di tutela dell’ambiente, in Pineschi (a cura di), La tutela internazionale
dei diritti umani, Milano, 2006, p. 384 ss.
34 Sentenza 26 maggio 1994, Keegan c. Irlanda, ric. n. 16969/90; in questo caso, si afferma infatti che il figlio, nato dall’unione di due persone non sposate, si inserisce nella loro famiglia e gode di un legame garantito dall’art. 8, anche se alla nascita i genitori già non
convivono piú; pertanto si considera contrario all’art. 8 il diritto irlandese poiché prevede
la possibilità di adozione senza il consenso del padre naturale. Si veda inoltre sul punto:
sentenza 21 giugno 1988, Berrehab c. Paesi Bassi, ric. n. 10730/84.
35 Sent. 24 aprile 1996, Boughanemi c. Francia, ric. n. 22070/93, par. 35.
94
commenti
fondamentale rilevanza l’equilibrio tra il diritto dei singoli e gli interessi
della collettività, 36 soprattutto nell’interpretazione del par. 2 dell’art. 8,
secondo il quale «Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell’esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla
legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica,
è necessaria per la sicurezza nazionale, l’ordine pubblico, il benessere
economico del Paese, la difesa dell’ordine, la prevenzione dei reati, la
protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui». Si tratta di un equilibrio suscettibile di variare a seconda
delle circostanze del caso di specie, come dimostra l’evoluzione della giurisprudenza della Commissione e della Corte europea. Ad esempio, mentre nella sentenza Marckx, 37 la Corte ha ritenuto prevalente il diritto della
figlia di una madre non coniugata ad avere una normale vita familiare, rispetto all’interesse dello Stato di tutelare la famiglia fondata sul matrimonio, ai fini di affermare l’obbligo per il Belgio di realizzare il riconoscimento automatico dei legami familiari, nella sentenza X, Y e Z c. Regno
Unito, 38 fondandosi sulla libertà di apprezzamento degli Stati, ha negato
che il diritto al rispetto della vita familiare comportasse per lo Stato l’obbligo di riconoscere alla figlia di un transessuale, nata tramite fecondazione assistita, la possibilità di avere nel certificato di nascita l’indicazione di
un padre diverso da quello biologico.
Piú specificamente, riguardo al riconoscimento del legame genitoriale all’interno delle famiglie omosessuali, mentre la Commissione si è
dimostrata contraria ad esso, 39 sia che si trattasse della richiesta proposta dalla convivente della madre naturale del figlio, 40 sia che si trattasse
della domanda di un padre biologico rispetto al figlio nato da una ma-
36 Sent. 17 ottobre 1986, Rees c. Regno Unito, ric. n. 9532/81, par. 37, in cui la Corte
introduce il concetto di proporzionalità nel controllo del rispetto degli obblighi positivi tra
interessi dei singoli e interesse della collettività, nell’equilibrare i quali «les objectifs énumeré sau paragraphe 2 de l’article 8 peuventjouer un certain rôle».
37 Sent. 13 giugno 1979, Marckx c. Belgio, ric. n. 6833/74, par. 31: «This means,
amongst other things, that when the State determines in its domestic legal system the régime applicable to certain family ties such as those between an unmarried mother and her
child, it must act in a manner calculated to allow those concerned to lead a normal family
life. As envisaged by Article 8, respect for family life implies in particular ... the existence
in domestic law of legal safeguards that render possible as from the moment of birth the
child’s integration in his family. In this connection, the State has a choice of various
means, but a law that fails to satisfy this requirement violates paragraph 1 of Article 8
without there being any call to examine under paragraph 2».
38 Sent. 22 aprile 1997, X, Y e Z c. Regno Unito, ric. n. 21830/93, par. 52.
39 Si veda in generale sul punto Borrillo, Pluralisme conjugal ou hiérarchie des
sexualités: la reconaissance juridique des couples homosexuels dans l’Union européenne, in
Mc Gill Law Journ., 2001, p. 875 ss.
40 Commissione n. 15666/89 (1992), Kerkhoven A.M. Hinke and S. Hinke c. Paesi
Bassi.
commenti
95
dre omosessuale, 41 la Corte lo ha circoscritto con riguardo ai figli biologici, nel caso in cui ha condannato il Portogallo per la violazione degli artt. 8 e 14 della convenzione europea dei diritti dell’uomo, a causa
della negazione ad un padre dell’autorità parentale sulla propria figlia,
nata nell’ambito di un precedente matrimonio con una donna, in ragione di una successiva relazione sentimentale dallo stesso intrapresa con
un uomo. 42 È interessante notare come la Corte, nel caso, consideri in
astratto lecita la discriminazione operata dai giudici portoghesi, in
quanto ispirata all’obiettivo di proteggere i diritti della bambina, ma
non ritenga in concreto soddisfatta la condizione di proporzionalità,
non avendo gli stessi giudici valutato la situazione concreta, essendosi
limitati ad affermare in astratto l’opportunità per i bambini di vivere all’interno di famiglie tradizionali.
Tale orientamento è stato peraltro confermato, nel caso in cui la
Corte ha ritenuto legittimo il rifiuto da parte delle autorità francesi di
concedere l’adozione ad un omosessuale, in forza del margine di discrezionalità ancora riconosciuto agli Stati al fine di proteggere la salute e i
diritti dei bambini. 43 La Corte ha infatti osservato che la tutela dei diritti degli adottandi costituisce una fondata giustificazione per escludere
determinate categorie di persone dal godimento del diritto di adottare,
come previsto dall’ordinamento francese, riconoscendo cosí un ampio
margine di apprezzamento alle autorità nazionali anche alla luce dell’assenza di accordo, nella comunità scientifica, sugli effetti dell’adozione
posta in essere da persone omosessuali. 44 Si potrebbe ritenere che in
questo caso la Corte abbia modificato l’orientamento espresso nel caso
Salgueiro da Silva Mouta; in realtà, si tratta di due sentenze che non si
pongono sullo stesso piano, dal momento che differente è la fattispecie
in cui rileva il riconoscimento del legame di filiazione. Nel caso Salgueiro da Silva Mouta, la potestà parentale viene esercitata su una figlia biologica del padre omosessuale; nel caso Fretté, si tratta invece di costituire un nuovo rapporto di filiazione. Piú agevole quindi invocare i
«migliori interessi del minore» per giustificare la diversità di trattamento rispetto al caso Salgueiro da Silva Mouta, anche se non appare pienamente convincente, non essendo provato scientificamente che la vita di
41
Commissione n. 16944/90 (1993), J.R.M. c. Paesi Bassi.
Sentenza 21 dicembre 1999, Salgueiro da Silva Mouta c. Portogallo, ric. n.
33290/96.
43 Sentenza 26 maggio 2002, Fretté c. Francia, ric. n. 36515/97. Su tale aspetto si veda
in particolare Willoughby-Stone, Margin of Appreciation Gone Awry: The European
Court of Human Rights’ Implicit Use of the Precautionary Principle in Fretté v. France to
Backtrack on Protection from Discrimination on the Basis of Sexual Orientation, in Connecticut Public Interest Law Journ., 2003, Paper 9, http://lsr.nellco.org/uconn_cpilj/9.
44 Sent. 26 maggio 2002, Fretté c. Francia cit., par. 41.
42
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commenti
un bambino entro una famiglia omosessuale possa arrecare danni al suo
sviluppo. 45
Nel caso E.B. c. Francia, 46 la Grande Camera della Corte europea
ha infine modificato il proprio orientamento, in un caso relativo a un
soggetto che intrattiene una stabile relazione omosessuale e che intende
adottare un minore. In questa decisione, la Corte valorizza il fatto che
il rigetto della domanda da parte delle autorità interne si è fondato, in
realtà, sul fatto che il richiedente fosse omosessuale. È stata, dunque, la
considerazione che, alla base del provvedimento di rigetto della domanda, si ponessero valutazioni determinate dall’orientamento sessuale dell’adottante, ad indurre la Corte ad affermare l’avvenuta violazione degli
artt. 8 e 14 della convenzione europea. Dato che la legislazione francese
ammette l’adozione da parte del single, il divieto a porre in essere
l’adozione opposto ad una persona omosessuale contrasta, nel caso di
specie, con le disposizioni anzidette, in quanto fondato sull’orientamento sessuale.
Tuttavia, nel caso Gas e Dubois, 47 concernente una coppia omosessuale unita da un PACS francese, all’interno della quale una partner
aveva chiesto l’adozione del figlio, nato con le tecniche di fecondazione
artificiale dalla compagna, e l’adozione era stata rifiutata dalle autorità
nazionali, in quanto contraria all’interesse superiore del minore, la Corte europea ha escluso la violazione dei parametri convenzionali sopra
evocati, rilevando che la legislazione francese non prevede che i conviventi abbiano diritti identici a quelli delle persone coniugate e che la
stessa consente l’adozione alla coppia sposata ma non alla coppia unita
in base ai PACS.
Il superiore interesse del minore assume un ruolo piú significativo in
una recentissima sentenza della Corte, pronunciata il 19 febbraio 2013
nel caso X e altri c. Austria, 48 in cui la Corte afferma che l’esclusione delle coppie omosessuali dall’adozione non può ritenersi perseguire uno scopo legittimo. Secondo la Corte, infatti, non può esservi dubbio che, in assenza di common ground tra i diversi ordinamenti rispetto a questioni
moralmente o eticamente sensibili, il margine di apprezzamento spettante
agli Stati è ampio, ma tale margine si riduce progressivamente, quando
entra in gioco la discriminazione fondata su ragioni di orientamento ses45 Si veda nello stesso senso Campiglio, Procreazione assistita e famiglia nel diritto internazionale, Padova, 2003, p. 120 ss.; Pitea, L’interpretazione evolutiva cit., p. 394 ss.
46 Sent. 22 gennaio 2008, E. B. c. Francia, ric. n. 435466/02. Su di essa si veda la nota
di Falletti, in Fam. dir., 2008, p. 221.
47
Sent. 15 marzo 2012, Gas e Dubois c. Francia, ric. n. 25951/07. Su di essa v. Johnson, Adoption, Homosexuality and the European Convention on Human Rights: Gas and
Dubois v. France, in Modern Law Rev., 2012, pp. 1136 ss.
48
Sentenza 19 febbraio 2013, X e a. c. Austria, ric. n. 19010/07. Sul punto Campiglio, Lo stato di figlio cit., p. 602; Ead., Procreazione assistita cit., p. 109 ss.
commenti
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suale, dato che, tra l’altro, il sistema austriaco ammette l’adozione da parte di un single, anche se omosessuale e riconosce cosí potenzialmente che
un minore possa vivere all’interno di una coppia omosessuale.
4. L’analisi dell’orientamento della Corte europea in merito alla riconoscibilità degli status come complemento del rispetto della vita familiare
offre una duplice lettura della trascrivibilità degli atti di nascita derivanti
da maternità surrogata.
Da un lato, sembra possibile individuarvi una giustificazione di principio che consenta di superare positivamente il controllo di ordine pubblico. Al riguardo appare particolarmente rilevante l’orientamento secondo il quale la Corte, sebbene in relazione al diverso problema del mutamento di sesso, autorizza la prevalenza della realtà sociale su quella biologica ritenendo sproporzionata l’ingerenza dello Stato che si rifiuti di formalizzare questa prevalenza in ragione del principio dell’indisponibilità
dello stato personale. 49 L’indisponibilità dello stato personale non pare
piú un principio assoluto dell’ordinamento italiano, perché non risulta essere piú assoluta la coincidenza tra verità biologica e giuridica: quest’ultima è sempre piú condizionata dall’interesse del bambino ad essere accudito.
Dall’altro lato, però, l’analisi dell’orientamento, rivolto a distinguere
la rilevanza dell’interesse del minore nei casi in cui si tratti di riconoscere
un rapporto di filiazione già esistente, da quelli in cui si debba costituirne
uno nuovo (come nel caso Fretté), parrebbe indurre a una maggiore cautela all’atto della trascrizione degli atti di nascita derivanti da maternità
surrogata, chiaro presupposto di un nuovo rapporto di filiazione.
Tale aspetto è implicitamente considerato nel caso Harroudj c. Francia, 50 in cui la Corte ribadisce la propria competenza a «not to substitute
itself for the domestic authorities, but rather to review under the Convention the decisions taken by those authorities in the exercise of their
power of appreciation». 51 Nel caso specifico, la Corte afferma che la
mancata conversione di un provvedimento di kafalah in un provvedimen-
49
Sent. 11 luglio 2002, Christine Goodwin c. Regno Unito, ric. n. 28957/95, par. 73 e
93. Cfr. Berthou, Masselot, Le mariage, les partenariats et la CJCE: ménage à trois, in
Cahiers dr. eur., 2002 p. 692 ss.
50 Sent. 4 ottobre 2012, Harroudj c. Francia, ric. n. 43631/09, par. 43. Su di essa si v.
in generale Long, Corte Europea dei diritti dell’uomo e kafalah: un’esortazione alla flessibilità del diritto civile minorile, sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo 4 ottobre
2012, caso Harroudj c. Francia, in Min. giust., 2013, pp. 304-313; Hervieu, Droit au respect
de la vie familiale (Art. 8 CEDH): l’adoption internationale aux prises avec la kafalasous le
regard européen, in La Revue des Droits de l’Homme, 2012, www.revdh.org. V. anche Tuo,
Riconoscimento degli effetti delle adozioni straniere e rispetto delle diversità culturali, in
questo fascicolo della Rivista, p. 93 ss.
51 Sentenza 4 ottobre 2012, Harroudj c. Francia cit., par. 45.
98
commenti
to di adozione non configura una violazione dell’art. 8 della convenzione
europea perché conforme a un divieto previsto dalla legge dello Stato in
cui tale conversione è richiesta (art. 370-3 Code civil francese), che richiama la disciplina dello Stato d’origine del provvedimento (Algeria). Questa conclusione si può peraltro ricollegare alla giurisprudenza della Corte
europea in merito all’art. 8, secondo la quale tale norma si pone a garanzia della continuità transnazionale degli status costituiti in un Paese straniero, in conformità alle norme ivi previste. Tale orientamento trova inoltre conferma nella disciplina della convenzione dell’Aja del 19 ottobre
1996 concernente la competenza, la legge applicabile, il riconoscimento,
l’esecuzione e la cooperazione in materia di potestà genitoriale e di misure di protezione dei minori, in vigore dal 1o gennaio 2002, 52 secondo la
quale (art. 23), ai fini del riconoscimento dei provvedimenti di kafalah, si
esige il rispetto dell’art. 33, che dispone la necessità di un accordo preventivo tra l’autorità competente dello Stato che intende adottare una misura di collocamento o affido del minore presso un ente o una famiglia,
tramite l’istituto della kafalah, e l’autorità centrale dello Stato in cui tale
collocamento avrà luogo, e subordina la decisione della prima alla preventiva approvazione da parte di queste ultime (tenuto conto del superiore interesse del minore). 53
C’è da chiedersi, pertanto, se anche la trascrizione degli atti di nascita
derivanti da maternità surrogata non ricada nell’ipotesi in cui la continuità transnazionale degli status possa essere incrinata dal divieto previsto
dalla legge dello Stato in cui la conversione è richiesta, dal momento che
in Italia la maternità surrogata è consentita nei limiti rigorosamente definiti dalla legge n. 40/2004, che all’art. 4 comma 3 vieta la procreazione
medicalmente assistita di tipo eterologo, configurandosi forse come norma di applicazione necessaria.
Vi è poi un altro aspetto da considerare.
Nei casi concernenti la procreazione medicalmente assistita, la Corte
europea ha dimostrato particolare cautela nella valutazione dell’interesse
del minore, come in quello in cui non ha riscontrato la violazione dell’art.
8 della CEDU, relativamente a una negata possibilità di accesso alle tecniche di procreazione artificiale a una coppia inglese costituita da un de52 Come noto, l’Italia non ha ancora provveduto alla ratifica di tale convenzione, nonostante la richiesta proveniente dal Consiglio di provvedere entro il 5 giugno 2010. Si veda la decisione del Consiglio del 19 dicembre 2002, doc. 2003/93/CE, in Gazz. Uff. Un.
eur., n. L del 21 febbraio 2003 e la decisione del 5 giugno 2008, doc. 2008/431/CE, ibidem, n. L 151 dell’11 giugno 2008.
53 Su questa condizione procedurale, si veda in senso giustamente critico Picone, La
nuova convenzione dell’Aja sulla protezione dei minori, in questa Rivista, 1996, p. 740, per
gli impliciti profili di controllo dell’immigrazione sottesi a tale condizione, soprattutto in
considerazione del fatto che il suo mancato rispetto si traduce in un motivo di non riconoscimento della misura adottata ai sensi dell’art. 23 par. 2 lett. f.
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tenuto quarantenne e da una donna piú matura che alla fine della pena
detentiva del compagno avrebbe avuto 51 anni. 54 Decisiva, in tal caso, la
valutazione secondo cui concedere tale possibilità a un detenuto avrebbe
significato negare a un minore una vita familiare normale, considerando
appunto la situazione del padre nei suoi primi anni di vita.
Piú recentemente, nella sentenza del 3 novembre 2011, la Grande
Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo, nel caso H.S. c. Austria, 55 rovescia la conclusione della pronuncia di primo grado del 1o
aprile 2010, non rilevando, anche alla luce del margine di discrezionalità di cui godono gli Stati in un ambito particolarmente delicato e controverso come quello in esame, alcuna violazione degli artt. 8 e 14 della
CEDU. Il ragionamento della Grande Camera, che affronta la questione non dal punto di vista di un eventuale obbligo positivo da parte dello Stato di garantire l’accesso ad alcune forme di procreazione assistita,
ma dalla prospettiva di una possibile ingerenza dello Stato nel rispetto
della vita privata e familiare dei ricorrenti, attribuisce particolare rilievo
al margine di apprezzamento nazionale, nel regolare questioni attinenti
alla procreazione medicalmente assistita. La Corte, pur riconoscendo
che tale margine si assottiglia quando un aspetto essenziale della vita
dell’individuo è coinvolto (e quello di formare una famiglia attraverso il
concepimento di un figlio rientra certamente tra questi), ribadisce che,
qualora la questione interessi aspetti etico-sociali particolarmente sensibili, lo stesso margine di discrezionalità goduto dagli Stati nel bilanciare
interessi pubblici e privati concorrenti non può che allargarsi, anche alla luce della rilevata mancanza, sul piano europeo, di un consenso in
materia di fecondazione assistita eterologa o di utilizzo di «madri in affitto».
Ancora pendente è il caso Paradiso e Campanelli c. Italia (proposto
con ricorso del 27 aprile 2012), 56 il quale è differente quelli in oggetto
54 Sent. 18 aprile 2006, Dickson v. Regno Unito, ric. n. 44362/04; v. spec. la concurring opinion del giudice Bonello, par. 15: «The particular circumstances of this case lead
me to believe that permitting offspring to be born to the applicants would not be fostering
the best interests of the desired child. It would, on the contrary, be injurious to the “rights
of others”». Sul caso specifico, Codd, Policing Procreation: Prisoners, Artificial Insemination and the Law, in Genomics, Society and Policy, 2006, p. 110 ss.; Jackson, Prisoners,
their Partners and the Right to Family Life, in Child Fam. Law Quart., 2007, pp. 239246.
55 Sent. 3 novembre 2011, H.S. e a. c. Austria, ric. n. 57813/00. Su di essa v. Scherpe, Medically Assisted Procreation: this margin needs to be appreciated, ECtHR, Grand
Chamber, 3.11.2011, in Cambridge Law Journ., 2012, p. 276 ss.; Viviani, Il diritto di fondare una famiglia, la fecondazione assistita e... i passi indietro della Grande Camera della Corte
europea dei diritti umani, in Dir. umani e dir. int., 2012, p. 196 ss.
56 Ric. n. 25358/12, Paradiso e Campanelli c. Italia. Il tema della maternità surrogata è oggetto di attenzione anche nell’ambito di altri due procedimenti pendenti dinanzi
alla Corte europea dei diritti dell’uomo, il caso proposto il 6 ottobre 2011, con ric. n.
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nelle sentenze ora in esame, in quanto concernente una coppia italiana
che non ha ottenuto la trascrizione dell’atto di nascita del minore nato in
Russia, tramite contratto di maternità surrogata, in ragione del fatto che,
non essendoci alcun legame biologico tra i genitori e il minore, l’ufficiale
di stato civile ha rilevato la non corrispondenza, entro il certificato da trascrivere, dei nomi dei genitori biologici.
Sarà interessante conoscere la decisione della Corte, con riferimento
alle sentenze in commento, ove, seppure in presenza di una situazione
parzialmente differente per il legame biologico esistente tra i minori e il
padre, è stata raggiunta una conclusione, per quanto rilevante in ambito
penale, fondata sull’interesse del minore, per di piú utilizzando nozioni
relative a rapporti di filiazione già costituiti, in cui il riconoscimento si
collega a uno status effettivamente goduto. 57
5. L’aspetto piú interessante evidenziato dalle due sentenze in esame,
ai fini della soluzione dei profili internazionalprivatistici derivanti dalla
trascrizione degli atti di nascita determinati dalla maternità surrogata, è la
necessità di un’attenta lettura del limite dell’ordine pubblico in sede di
trascrizione degli atti di stato civile, anche se lo stesso aspetto è stato sviluppato con differente criticità nelle due decisioni.
Da un lato, quasi adombrando una possibile diversa conclusione in
ambito civilistico, nella sentenza del Tribunale di Trieste si fa riferimento
alle previsioni del regolamento n. 2201/2003 del 27 novembre 2003 (c.d.
Bruxelles II-bis), applicabile in tutti gli Stati membri dell’Unione europea, ad eccezione della Danimarca. Tuttavia, mette conto rilevare che in
tale atto, al di là del richiamo a tale principio nel dodicesimo e tredicesimo considerando, 58 la clausola generale dell’interesse superiore del mino-
65192/11, Sylvie Mennesson e a c. Francia, e il caso, proposto il 6 ottobre 2011, con ric.
n. 65941/11, Francis Labassee e a. c. Francia. Le implicazioni problematiche derivanti
dalla maternità assistita sono inoltre oggetto di considerazione nell’ambito di due procedimenti instaurati dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in causa C-167/12,
C.D. c. S.T., e in causa C-363/12, Z c. A Government Department and the Board of Management of a Community School. In tali casi si pone infatti il problema di vedere se il
diritto dell’Unione europea riconosca il congedo di maternità ai genitori dei bambini nati in seguito a un contratto di maternità surrogata. Diverse sono le opinioni degli Avvocati generali che si sono pronunciati sul punto nelle loro conclusioni del 26 settembre
2013. Secondo l’avv. gen. Wahl, in causa C-363/12, tale diritto non può essere riconosciuto; secondo l’avv. gen. Kokott, in caso di maternità surrogata attuata secondo le procedure legalmente riconosciute, sia la madre surrogata che la madre affidataria hanno diritto al congedo di maternità.
57 Tale sentenza sarà rilevante anche ai fini della soluzione delle criticità del legame
genitoriale materno, di cui alla sentenza Trib. Brescia, 26 novembre 2013, consultabile all’indirizzo www.penalecontemporaneo.it, per un caso di maternità surrogata tramite donazione di ovocita da parte di donna diversa dalla madre surrogata.
58 In questa Rivista, 2003, p. 1143 ss.: «12. È opportuno che le regole di competenza
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re costituisce una condizione per la proroga della competenza ex art. 12:
le autorità giurisdizionali dello Stato membro in cui viene esercitata la
competenza a decidere sulle domande di separazione, divorzio e annullamento, per esempio, sono competenti anche per le domande relative alla
responsabilità genitoriale che si ricolleghino alle domande volte alla scissione della coppia genitoriale, in deroga al criterio generale della residenza abituale del minore (di cui all’art. 8 par. 1 del regolamento), qualora
almeno uno dei coniugi eserciti la responsabilità genitoriale sul figlio, la
competenza sia stata accettata dai coniugi e dai titolari della responsabilità genitoriale e la proroga sia «conforme all’interesse superiore del minore». L’interesse superiore del minore è, inoltre, uno dei requisiti per il
trasferimento di competenza dalle autorità giurisdizionali competenti, in
forza del regolamento, alle autorità di un altro Stato membro con il quale
il minore abbia un legame particolare e che siano piú adatte a trattare il
caso, ai sensi dell’art. 15. Infine, l’interesse suddetto restringe l’operatività della clausola dell’ordine pubblico quale limite al riconoscimento della
decisioni relative alla responsabilità genitoriale, secondo il disposto dell’art. 23 lett. a. 59
Il richiamo a tale atto, nella sentenza del Tribunale di Trieste in
commento, pare invece implicitamente riferirsi alla piú ampia evoluzione delle norme poste a tutela dei diritti fondamentali dell’individuo
specificamente concernenti l’interesse del minore. A tale riguardo, non
rilevano solo le norme dell’art. 3 della convenzione di New York del
1989 sui diritti del fanciullo, e dell’art. 24 del Patto internazionale sui
diritti civili, ma piú specificamente l’art. 24 par. 2 e 3 della Carta di
Nizza secondo il quale: «In tutti gli atti relativi ai minori, siano essi
compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l’interesse superiore del bambino deve essere considerato preminente. Ogni bambino
ha diritto ad intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse». 60 È evidente che, secondo la lettera di tale disposizione, il preva-
in materia di responsabilità genitoriale, accolte nel presente regolamento, si informino all’interesse superiore del minore e in particolare al criterio di vicinanza... 13. Nell’interesse
del minore, il presente regolamento consente». Sul regolamento n. 2201/2003 v. in generale Magnus, Mankowski (eds.), Brussels II-bis Regulation, Münich, 2012.
59 Sull’interesse del minore nel regolamento n. 2201/2003 v. Espinosa Calabuig, La
responsabilidad parental y el nuevo Regolamento de «Bruselas II-bis»: entreelinterés del minor y la cooperación judicial interstatal, in questa Rivista, 2003, p. 735 ss.; Baruffi, La responsabilità genitoriale: competenze e riconoscimento delle decisioni nel regolamento Bruxelles II, in Carbone, Queirolo, Diritto di famiglia e Unione europea, Torino, 2008, pp.
262-265; Lopes Pegna, L’interesse superiore del minore nel regolamento n. 2201/2003, in
questa Rivista, 2013, p. 357 ss.
60 Per un’interpretazione orientata all’interesse del minore, come sancito nella Carta,
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lente interesse del minore consiste nella possibilità di intrattenere relazioni personali regolari con entrambi i genitori, in un contesto orientato
allo sviluppo del suo benessere psico-fisico, come conferma anche l’analisi della giurisprudenza straniera, in cui l’interesse del minore si configura quale controlimite rispetto all’ordine pubblico in sede di riconoscimento di provvedimenti stranieri di maternità, ma sempre in casi in
cui l’accertamento dell’atto formatosi all’estero si è poi cristallizzato in
situazioni di vita familiare effettiva. 61
Piú articolata è, dall’altro lato, la motivazione della decisione del Tribunale di Milano, che analizza approfonditamente la rilevanza civilistica
del limite di ordine pubblico, superandola nel caso di specie, sulla base
di due ordini di considerazioni. Richiamando la funzione dell’art. 18 dell’ordinamento di stato civile, secondo il quale il limite di ordine pubblico
incide non tanto sulla «completezza, validità ed autenticità dell’atto proveniente dall’autorità straniera, ma sul suo recepimento: di conseguenza,
seppur sussistente non avrebbe potuto rifluire nella consumazione di
un’alterazione di stato, che al momento genetico della formazione dell’atto fa riferimento e si sarebbe limitata ad inibirne l’efficacia in Italia», il
Tribunale di Milano ne esclude, nello specifico, la valenza in base a due
ordini di motivazioni, che appaiono rivolte esclusivamente a giustificarne
l’inapplicabilità nei confronti della madre. Innanzitutto vengono richiamati i principi della responsabilità procreativa, suscettibili di vincere anche i profili della discendenza genetica, nel senso che il coniuge che abbia dato l’assenso alla nascita di un bambino tramite fecondazione eterologa con l’utilizzo di gameti estranei alla coppia non può esercitare l’azione di disconoscimento per avere assunto la responsabilità del figlio; tra
l’altro, sempre a tale riguardo, si fa riferimento alla circostanza che la madre italiana, in quanto coniuge del genitore titolare del legame genetico
con il minore, avrebbe potuto adottare quest’ultimo ai sensi dell’art. 44
della legge n. 184/1983 e si sarebbero determinati – in base al principio
di responsabilità genitoriale – gli stessi effetti concreti che sono conseguiti alla registrazione in Italia dell’atto formato davanti all’ufficiale di stato
civile ucraino. Infine, si richiama l’evoluzione della disciplina della procreazione assistita nei vari Stati membri dell’Unione europea come fattore
di per sé idoneo a giustificare una lettura chiaramente orientata ad un’interpretazione necessariamente attenuata del limite dell’ordine pubblico in
materia.
Se tale circostanza può certamente avere un significato determinansi veda la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, 5 ottobre 2010, in causa
C-400/10, J. McB, in questa Rivista, 2011, p. 500 ss., par. 60.
61 Come nei casi della High Court of Justice, 9 dicembre 2008; e Cour d’Appel de
Paris, 25 ottobre 2007, analizzati da Campiglio, Lo stato di figlio nato da contratto cit., p.
603 s.
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te in ambiti ove non vengono in rilievo principi fondamentali, quale il
superiore interesse del minore, come ad es. quello del patto commissorio ritenuto non contrario all’ordine pubblico di cui all’art. 16 della legge n. 218/1995, per effetto della corrispondenza della norma inglese alla disciplina di molti paesi europei, 62 alcuni dubbi possono invece riguardare le situazioni considerate. Relativamente alle stesse, e in attesa
di ulteriori indicazioni da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo, pare infatti possibile concludere che il margine di discrezionalità
attribuito allo Stato italiano al fine di negare la riconoscibilità degli atti
di nascita derivanti da maternità surrogata potrebbe trovare fondamento nell’interesse collettivo alla certezza dei vincoli familiari, nonché nello stesso principio del superiore interesse del minore, relativamente alla
deliberata costituzione di una vita familiare da parte di soggetti di età
avanzata, ovvero tale da non garantire la pienezza di esercizio dei doveri genitoriali.
Abstract: Nowadays surrogacy is a widespread practice for childless
parents. Surrogacy laws vary widely from State to State. Some States require genetic parents to obtain a judicial order to have their names on
the original birth certificate, without the name of the surrogate mother.
Other States (e.g. Ukraine) allow putting the name of the intended parents on the birth certificate. In Italy all forms of surrogacy are forbidden,
whether traditional or gestational, commercial or altruistic. Act No 40 of
19 February 2004, entitled “Rules on medically-assisted reproduction”, introduces a prohibition against employing gametes from donors, and specifically incriminates not only intermediary agencies and clinics practicing
surrogacy, but also the intended parents and the surrogate mother. Other
penal consequences are provided by the Criminal Code for the registration of a birth certificate where parents are the intended ones, as provided by the lex loci actus (Art. 567 of the Italian Criminal Code, concerning the false representation or concealment of status). In the cases decided by the Italian Criminal Courts of First Instance (Milan and Trieste), the judges excluded the criminal responsibility of the intended parents applying for the registration of foreign birth certificates which were
not exactly genuine (due to the absence of genetic ties for the intended
mothers), affirming in some way that subverting the effectiveness of the
Italian prohibition of surrogacy may be justified by the best interests of
the child. Apart from the mentioned criminal problems, several aspects of
private international law are involved in the legal reasoning of the courts
62 Quale il caso deciso da Cass., s.u., 5 luglio 2011 n. 14650, in Giust. Civ., Mass.,
2011, 7-8, 1006 e sul punto v. Martino, Le Sezioni Unite sui rapporti tra divieto del patto
commissorio e ordine pubblico internazionale, in Giur. comm., 2012, p. 693 ss.
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in these cases: among these, probably, the one that the principle of the
child’s best interests should have been read not like an exception to the
public policy clause but like a basic value of this clause, in light, among
others, of the case law of the European Court of Human Rights.