DIRITTO, INTERNET E CITTADINANZA: LA

DIRITTO, INTERNET E CITTADINANZA:
LA DISCIPLINA DEL COMMERCIO ELETTRONICO
IN BRASILE
SANDRA REGINA MARTINI VIAL* - SOPHIA MARTINI VIAL**
SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Diritto e tecnica. – 3. Il consumatore nel
mercato elettronico. – 4. Il commercio elettronico e il diritto del consumatore-cittadino. – 5. Considerazioni conclusive.
1. Introduzione
«La solidarietà avvicina mondi mentre la solitudine vive di separazioni
e di distanze»1
Nella società attuale, i confini tendono a non essere più rigidamente delimitati da un punto di vista geografico o politico. Si tratta, infatti,
sempre più di una società in rete, che offre alle persone la possibilità
concreta di avvicinarsi fra loro, ma che può anche favorire il processo
di allontanamento reciproco. Osserviamo come i meccanismi che ci
allontanano sono gli stessi che possono avvicinarci.
Alcuni aspetti di questo “nuovo” mondo vanno ripensati e ridimensionati quotidianamente. In effetti, al processo di consolidamento
di questa società in rete, o società globalizzata, non è corrisposta una
maggiore democratizzazione del mondo; al contrario, abbiamo creato
nuove forme di esclusione sociale.
Nel presente lavoro rifletteremo su tale paradosso, a partire dalla
relazione tra diritto e tecnica, cercando di dimostrare che è la stessa
tecnica che può uccidere e al tempo stesso salvare e che pertanto, per
gli stessi motivi per i quali si assiste al fenomeno della cosiddetta esclusione digitale, potremmo raggiungere invece l’inclusione digitale.
*
Dottoressa di ricerca in Diritto, evoluzione dei sistemi giuridici e nuovi diritti,
Università degli Studi di Lecce e docente presso l’Università di Vale do Rio dos Sinos,
Brasile.
**
Dottoranda in Diritto privato presso l’Università Federale di Rio Grande do
Sul, Brasile.
1
E. RESTA, Il diritto fraterno, Roma-Bari, 2004, 9.
82
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A tale fine, occorre intendere la tecnica come un bene servente nei
confronti di una auspicata cittadinanza piena e planetaria. Nella relazione tra la tecnica, cioè Internet, e il diritto, quest’ultimo svolge un
ruolo importante, come cercheremo di mostrare, prima di arrivare al
cuore del nostro lavoro, incentrato sul rapporto tra commercio elettronico e diritto del consumatore-cittadino.
Il fatto che i contratti elettronici costituiscano un riflesso dell’economia globalizzata e senza frontiere non li sottrae all’applicazione del
diritto dei consumatori. Sebbene si tratti di un tema nuovo, infatti, anche le relazioni di consumo che si instaurano per mezzo di Internet
sono tutelate dai principi costituzionali già operanti nel nostro sistema
giuridico.
Si discute se occorra o meno provvedere ad adottare una legge
specificamente volta alla protezione del cyberconsumatore, laddove
l’applicazione delle regole generali e del criterio dell’analogia potrebbero essere applicate sulla base di parametri già esistenti nell’ordinamento giuridico vigente. A ciò si aggiunga che non va nemmeno sottovalutata la portata di innovazioni come la cosiddetta moneta elettronica, che certamente pongono questioni giuridiche nuove ed obbligano
ad un ripensamento dello stesso diritto e quindi anche della società.
società “nuova”, nella quale il consumo assume anch’esso una “nuova”
veste.
In questo lavoro ci occuperemo allora proprio del “consumatorecittadino” e della sua quotidiana lotta per far valere il suo diritto ad
avere diritti, dinnanzi ad innovazioni tecnologiche che incidono in
modo significativo proprio sulla relazione tra inclusione ed esclusione.
2. Diritto e tecnica
La società moderna presenta caratteri che la rendono complessa e
incessantemente mutevole. La dimensione del diritto in tale società –
Recht in der Gesellschaft, secondo la definizione di Niklas Luhmann2–
è segnata dalla sua relazione con la tecnica, il cui codice è “si può fare
tutto quello che si può fare?”. Premessa questa che produce un paradosso insuperabile nel subordinare il diritto al codice della tecnica.
2
N. LUHMANN, Observaciones de la modernidad. Racionalidad y contingencia en la
sociedad moderna, Buenos Aires, 1997.
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Ecco allora l’ipotesi di un “altro diritto” che attraverso la tecnica può
salvare e uccidere allo stesso tempo. Afferma al riguardo Eligio Resta:
«[...] perché non possiamo fare tutto quello che possiamo fare? Cioè,
qual è il limite ad una attività, ad una poiesis, ad un ‘fare’ della nostra vita
quotidiana e qual è la sua legittimazione? Perché ci sono due termini di riferimento del ‘possiamo’? E quali sono le nostre capacità di porre limiti al poter
fare tutto quello che possiamo fare?» 3.
Nella società attuale, la possibilità di fabbricare paradossi passa attraverso la tecnica, la quale nel momento stesso in cui li riduce, li aumenta. Così pure opera il “diritto fraterno”, dato che per mezzo della
tecnica si stabilisce ed allo stesso tempo esso trovi difficoltà nella sua
attuazione, proponendo nel suo progetto una condivisione e
un’inclusione universali. In altri termini, analizzare il rapporto tra diritto e tecnica significa ritornare al concetto greco di ambivalenza, nel
senso che è la tecnica che risolve i problemi ed è la stessa tecnica che
ne crea di nuovi.
Ovvero, si condanna salvando e si salva condannando, si cura ammalandosi e si ammala curandosi. La tecnica è il luogo dell’aumento
della complessità e pertanto delle possibilità. La fraternità non considera la tecnica come qualcosa che si apre o si chiude, ma come qualcosa che raggiunge la philia delle contraddizioni e dell’ambivalenza. Per
esempio, il corpo umano: la tecnica può ridurre (e lo fa) il corpo umano a una merce, ma può anche, allo stesso tempo, scoprire nuove dimensioni della solidarietà.
È possibile rendersi conto di ciò verificando, grazie alla ricerca
scientifica, come dipenda dalla compatibilità del midollo la possibilità
di effettuare il trapianto.
È cioè oggi possibile l’affermazione di un “dover donare”. Un tale
livello di solidarietà, prima impensabile, diventa possibile e fattibile ai
nostri giorni per mezzo della tecnica. La tecnica è una nuova philia e
una nuova sfida per la condivisione. Pertanto la condivisione presenta
un suo carattere di ambivalenza, che si declina nella possibilità di essere proprietario del proprio corpo e nella necessità di metterlo a disposizione dell’umanità.
Osserva Resta al riguardo:
3
E. RESTA, Un’etica della proprietà, in Le strutture del capitalismo e l’impresa nella
società contemporanea, Milano, 1993, 45.
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«Quando si parla della questione della tecnica, cioè della vita, si parla del
bene pubblico e se il problema è quello allora non c’è altro che riferirsi a quel
gioco debole, infondato, lontano da ogni arroganza della prescrizione che
possiamo ritrovare dove ci allontaniamo da ogni violenza e scopriamo la
scommessa moderna del diritto che sta tutta nel suo convenzionalismo. Salvare il patrimonio genetico lasciando intatto il fiume o il fondo del mare, aprire
possibilità ad altri piuttosto che accontentarsi della soddisfazione misera ed
egoistica del free rider che usa per sé l’ultima risorsa che non potrà ricrearsi e
che si serve in maniera suicida della tecnica per depauperare le possibilità, è
qualcosa. Non c’è, ripeto, alcuna forza della legge che ci sovvenga, se non
quella aleatorietà dello scommettere sui diritti come Pascal scommetteva
sull’esistenza del bene pubblico. Se Dio, il bene pubblico, fosse esistito, i costi
delle rinunce sarebbero stati ben poca cosa rispetto ai vantaggi. Se non fosse
esistito la perdita dei costi sarebbe stata irrisoria rispetto a quello che si sarebbe potuto guadagnare»4.
Queste nuove idee mettono in dubbio tutta la struttura dogmaticogiuridica del tempo presente. I confini del corpo – e del soggetto – sono illimitati in modo crescente in funzione dei progressi della tecnica.
Un altro esempio che può darsi è la questione della banca del seme,
che protegge il corpo al di fuori dello stesso corpo, così come succede
per la questione del cordone ombelicale. Significa che la vecchia questione affrontata da Immanuel Kant5, se si sia un corpo o lo si abbia,
deve essere ripensata alla luce delle nuove acquisizioni tecnologiche.
Un altro profilo d’interesse per la nostra riflessione è affrontato da
Plessner, che afferma: «... io sono ma non mi possiedo», precisando
che l’uomo è al di fuori del suo interno e dentro il suo esterno, interno
alla propria esteriorità ed esterno alla propria interiorità... E ancora,
sempre secondo Plessner, l’uomo non è identico a se stesso, né completamente differente da se stesso, ma si colloca precisamente nel limite che contemporaneamente lo unisce e giustappone6.
Sono queste le sfide per le nuove dimensioni fraterne, dal momento che la tecnica, in tutta la sua dimensione biopolitica, consente di
4
E. RESTA, Il paradosso dei limiti superabili, in P. BARCELLONA (a cura di), Nuove
frontiere del diritto. Dialoghi su giustizia e verità, Bari, 2001, 55-56.
5
I. KANT, Dizionario delle idee. I fondamenti teoretici della logica e della critica
della ragione, Roma, 1996.
6
H. PLESSNER, Studi di estesiologia. L’uomo, i sensi, il suono, Bologna, 2007.
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spostare l’attenzione sul terreno dell’eguaglianza senza misura e sulla
costante necessità di condividere gli spazi di vita. Ecco così che la tecnica avvicina e allontana allo stesso tempo. Muovendo da tale presupposto, la teoria del “diritto fraterno” propone l’inclusione senza confini in tutti i diritti fondamentali e in tutti i beni comuni dell’umanità.
Afferma, ad esempio, Emanuele Severino:
«La tecnica, invece, non si propone uno scopo escludente. La tecnica
(come sistema, o apparato che include un insieme di sottosistemi – burocratico, finanziario, amministrativo, militare, economico, sanitario, scolastico, ecc.
– non si propone uno scopo specifico ed escludente: si propone l’aumento
infinito della potenza; si propone l’incremento infinito della capacità di realizzare scopi. Ciò che chiamiamo “tecnica” ha dunque una complessità rilevante. Ma la complessità è ancora maggiore, se la tecnica è posta in relazione
al risultato essenziale del pensiero contemporaneo»7.
In una società nella quale tutto è possibile, si presenta costantemente la possibilità di superare i limiti prefissati. E allora, se la tecnica
può contribuire a consolidare una società più fraterna e, conseguentemente, un “diritto fraterno”, essa appare come una potenza che può
portare a patti fraterni.
Queste nuove forme potranno essere costruite dagli operatori del
diritto che vogliano fare “la differenza” in un mondo di indifferenti; è
una grande sfida, che trova i suoi limiti ma anche i suoi stimoli nella
stessa società, dato che la trasformazione della società dipende dalla
trasformazione degli individui, secondo l’idea di Rudolf von Jhering,
per il quale le società «sono l’io noi». Egli afferma: «Nessuno esiste di
per sé, né mediante sé stesso. Invece, ognuno vive attraverso gli altri e,
allo stesso tempo per gli altri, a prescindere dall’esistenza o meno
dell’intenzione»8.
In questo scritto saranno approfondite le dimensioni del paradosso
appena descritto, guardando in particolare ad uno speciale profilo della cittadinanza digitale, quello relativo alla stipula di contratti di commercio elettronico. Si tratta, infatti, di un’attività che esprime uno dei
7
E. SEVERINO, Téchne-Nomos: l’inevitabile subordinazione del diritto alla tecnica,
in, P. BARCELLONA (a cura di), Nuove frontiere del diritto. Dialoghi su giustizia e verità, 2001, 17-18.
8
R. VON JHERING, A finalidade do Direito, Campinas, 2002, 71.
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modi di esercizio della propria cittadinanza; e che, se si è sprovvisti di
capacità tecnica o monetaria, rischia di generare nuovi esclusi.
Attualmente l’“esistere per gli altri” può trovare una nuova occasione con lo sviluppo della rete Internet. Come rilevato, infatti, oggi i
nuovi processi tecnologici possono contribuire a rendere effettiva una
democrazia cosmopolita, purché i nuovi strumenti non diventino oggetto di nuove colonizzazioni9.
Internet può, dunque, contribuire a consolidare una società basata
su una maggiore coesione e sulla scommessa della costruzione di un
mondo diverso da quello attuale. La “tecnica-Internet” può favorire
una nuova emancipazione, purché però il moderno operatore del diritto si apra a nuovi modelli, basati sulla transdisciplinarietà.
È in questa prospettiva, nel collegamento con le più varie aree della conoscenza, che il diritto moderno deve essere studiato e applicato,
e non già, come tradizionalmente è accaduto, a partire da una ottica
dogmatica e formalista. Questa nuova prospettiva implica la costruzione di un nuovo ordine di riferimenti per la stessa scienza giuridica, che
deve interagire con altre aree di studio intrinsecamente collegate con i
fenomeni socio-giuridici oltre che al loro interno10.
Può esser fatto ciò che si fa? La risposta si presenta in modo ogni
volta più complesso. Una della strade da percorrere per fare quello che
9
Scrive S. RODOTÀ, Tecnopolitica. La democrazia e le nuove tecnologie della comunicazione, Roma-Bari, 2004. 55: «Internet gioca un ruolo essenziale nella creazione
e nell’organizzazione complessiva di un nuovo spazio pubblico e nella definizione delle modalità di integrazione e di convergenza dei diversi mezzi. In concreto, ci troviamo
di fronte ad una molteplicità di modelli... Si aprono così prospettive nuove... Gli effetti
del progressivo ampliarsi dell’e-government possono essere misurati in termini di trasparenza dell’azione pubblica, semplificazione procedurale, diminuzione dei costi di
transazione nelle relazioni fra i cittadini e all’interno degli apparati pubblici. Allo stesso tempo, però, la digitalizzazione dell’amministrazione pubblica, il suo trasferirsi nella dimensione di Internet, non è garanzia di risultati sempre democratici... È evidente,
allora, che la produzione di democrazia attraverso l’e-government non può essere affidata alla tecnologia in sé, ma esige forti e chiare politiche pubbliche».
10
Seguendo le intuizioni di Rodotà, ma evidenziando altri paradossi, Resta risponde alla questione iniziale con la seguente osservazione: «E “poter” fare indica non
soltanto una probabilità statistica, una possibilità contro alternative o contingenze;
indica che siamo in grado di fare, ne abbiamo la capacità, la potenza. E, intanto, possiamo fare tutto quello che facciamo: uccidiamo, affamiamo, diamo al “boia e al soldato” (ci ricorda De Maistre) il “potere” di far di noi tutto questo, “usiamo” la natura,
alteriamo il patrimonio genetico. Dunque “possiamo” farlo tanto è vero che lo facciamo; ma, possiamo farlo?» (E. RESTA, Poteri e diritti, Torino,1996, 57).
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si può fare senza uccidere e senza violenza è certamente quella che ci
riconduce al concetto anacronistico di fratellanza e, nel caso in esame,
al diritto fraterno che si propone di fornire una nuova ipotesi di analisi
del diritto, basata su presupposti collegati alla rottura dell’ossessione
identitaria, impegnandosi, allo stesso tempo, per il cosmopolitismo,
l’amicizia, la nonviolenza e la pace.
3. Il consumatore nel mercato elettronico
Nella società attuale ciò che conferisce potere non è più ciò che lo
conferiva nel momento in cui si registrò la svolta storica verso la modernità. La maggiore velocità di comunicazione nelle relazioni interpersonali e di accesso alle informazioni consente anche una nuova
forma di contrattazione elettronica, tipica dell’epoca che stiamo vivendo11, piena di contraddizioni. Un’epoca nella quale l’unica possibilità
di superare i paradossi è offerta dalla tecnica, che a sua volta si presenta come paradossale, poiché implica essa stessa una relazione di potere, che oggi coincide con il controllo dell’informazione12.
Viene così in essere una nuova società basata su vincoli che passano attraverso reti, una società dell’informazione, fondata sulla cultura
11
«A tecnologia digital e especificamente a Internet exercem um tremendo impacto na diminuição dos custos de pesquisa de mercado e de celebração de contratos, o
que explica a sua rápida e grandiosa difusão em escala global…Sob o ângulo da perspectiva econômica, os custos comparativos de comunicação por meio da Internet são
substancialmente mais baixos do que qualquer outra tecnologia… Os custos de celebração dos contratos também diminuem drasticamente… Os custos de execução do
contrato, todavia, constituem um problema na internet, porquanto há inúmeros problemas de jurisdição, de lei aplicável, dificuldades para a utilização da “arbitragem”,
muito embora existam esforços, e, sobretudo, acordos contratuais para superá-los»,
R.L. LORENZETTI, Comércio eletrônico, São Paulo, 2004, 50-52.
12
Scrive M. CASTELLS, End of millennium, 2nd. Ed, Oxford, 2000: «A new world
is taking shape at this turn of the millennium. It originated in the historical coincidence, around the late 1960s and mid-1970s, of three independent process: the information technology revolution; the economic crisis of both capitalism and statism, and
their subsequent restructuring; and the blooming of cultural social movements, such
as libertarianism, human rights, feminism, and environmentalism. The interaction between these processes, and the reactions they triggered, brought into being a new
dominant social structure, the network society; and new economy, the informational/global economy; and new culture, the culture of real virtuality. The logic embedded
in this economy, this society, and this culture underlies social action and institutions
throughout an interdependent world.».
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del virtuale-reale, dove la fiducia potrebbe costituire il fondamento13,
l’anello invisibile che legittima decisioni e codici culturali di condotta,
basati appunto sulla detenzione dell’informazione14. In particolare,
stiamo assistendo allo sviluppo graduale di un mercato finanziario globale indipendente, che opera per mezzo di reti di computer, nel quale
ha luogo una riorganizzazione degli antichi negozi che offrono più i
loro beni da vetrine reali, ma che usano Internet per organizzare e
moltiplicare i propri network15. All’interno di tali reti possono darsi
varie forme di “contratto”; ma ciò che risulta di particolare interesse è
verificare se questa tecnica possa contribuire alla effettività di diritti
fondamentali, rendendo così e più “fraterna” la vita dei cittadini. Proprio nelle situazioni paradossali, infatti, è possibile riscattare presupposti vecchi e nuovi (come appunto la fraternità): si tratta di una
scommessa obbligata e irrinunciabile.
Oggi Google, il principale strumento di ricerca di informazioni in
Rete (ricerca che spesso ci induce a “non-ricerche”; o a trovare ciò che
non speravamo; o ancora a verificare come tutto sia collegato), è anche
una piattaforma economica in cui si svolgono relazioni di consumo,
che vanno al di là della stipula di contratti di compravendita di beni e
servizi. Google, infatti, “muove” una grande quantità di informazioni
provenienti anche dai consumatori; si tratta di dati dall’elevato valore
economico, oltre che sociale, politico e culturale16.
Viviamo in un’epoca di “inflazione” di informazioni e, proprio per
questo, mai siamo stati tanto “dis-informati”. Queste informazioni, pe13
C. L. MARQUES (org.), A nova crise do contrato: estudos sobre a nova teoria contratual, in Revista dos Tribunais, 2007, 25.
14
«Power however does not disappear. In an informational society, it becomes
inscribed, at the fundamental level, in the cultural codes through which people and
institutions represent life and make decisions, including political decisions. In a sense,
power, while real, becomes immaterial. It is real because wherever and whenever it
consolidates, it provides, for a time, individuals and organizations with the capacity to
enforce their decisions regardless of consensus. But it is immaterial because such capacity derives from the ability to frame life experience under categories that predispose to a given behaviour and can then be presented as to favour a given leadership»,
M. CASTELLS, op. cit., 378.
15
M. CASTELLS, A galáxia da Internet: reflexões sobre a Internet, os negócios e a sociedade, 2004, 68
16
Secondo S. RODOTÀ, Il diritto di avere diritti, Roma-Bari, 2012, 408, ci stiamo
trasformando in veri e propri prigionieri del mercato: che cosa diviene la vita nel tempo in cui Google ricorda sempre? Nasce da qui la necessità del diritto all’oblio, del
diritto di non sapere e di non essere tracciato.
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rò, non sono alla portata di tutti; inoltre, solo una parte limitata di tali
informazioni viene trasformata in conoscenza. In tal modo, attraverso
un processo molto più profondo del semplice “accesso all’informazione” risorge un’antica e spesso perversa relazione tra sapere e potere.
Il commercio elettronico costituisce per l’appunto la radice di questa nuova forma di vita che è l’economia elettronica17. Quello che in
questa sede ci interessa è proprio analizzare in che modo questa economia elettronica possa generare un aumento del “quarto mondo”18 e
delle sue insufficienze. O al contrario come la tutela che alimenta il
nuovo mercato elettronico possa ridurre le dimensioni di questo
“quarto mondo”, basato sulla mancanza di uguaglianza, sulla polarizzazione, sulla povertà e sulla miseria, svelando e ritrovando la fraternità liberandola così dalle carceri della Rivoluzione francese. Una tale
liberazione può implicare una nuova forma di relazione sociale planetaria già definita da Internet, nella quale sia possibile appropriarsi del
diritto, usandolo in modo differente, cioè per rapportarsi all’altro,
sconosciuto, come ad un uguale, come ad un “altro io”, come ad un
fratello.
17
M. CASTELLS, A galáxia da Internet, cit., 87
Espressione utilizzata da Manuel Castells per designare ciò che nella sua opinione costituisce il risultato del capitalismo informazionale da cui derivano povertà ed
esclusione sociale. In questi termini: «Neste final de milênio, o que costumava ser
chamado de Segundo Mundo (o universo estatista) desintegrou-se, demonstrando-se
incapaz de dominar as forças da Era da Informação. Ao mesmo tempo, o Terceiro
Mundo desapareceu enquanto entidade pertinente, esvaziado de seu significado geopolítico e extraordinariamente diversificado em termos de desenvolvimento socioeconômico. Não obstante, o Primeiro Mundo não se transformou no grande universo da
mitologia neoliberal. Porque um novo mundo, o Quarto Mundo, surgiu, constituído
de inúmeros buracos negros de exclusão social em todo o planeta. O Quarto Mundo
compreende várias áreas do globo, como por exemplo boa parte da África subsaariana
e áreas rurais empobrecidas da América Latina e Ásia. Mas também está presente em
literalmente todas as cidades, nessa nova geografia da exclusão social. É formado por
guetos norte-americanos do centro das grandes cidades, enclaves espanhóis criados
pela massa de jovens desempregados, banlieues franceses repletos de norte-africanos,
bairros yoseba no Japão e favelas de megalópoles asiáticas. É habitado por milhões de
pessoas sem moradia, presas, prostituidas, criminalizadas, brutalizadas, estigmatizadas,
doentes e analfabetas. Estas pessoas constituem maioria em algumas áreas, minoria em
outras e uma pequena minoria em alguns poucos contextos privilegiados», M. CASTELLS, Fim de Milenio, São Paulo, 1999, 194-195.
18
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4. Il commercio elettronico e il diritto del consumatore-cittadino
Come accennato, nella società attuale i cittadini consumano in
modo più consapevole e la società stessa si è trasformata al punto da
dover riconoscere come fondamentale il diritto del consumatore.
Il commercio elettronico, inteso come quell’attività che genera i
contratti di commercio elettronico (o contratti a distanza)19, assorbe la
gran parte delle relazioni di massa in Internet, ma pone anche molte
questioni sul rischio di esclusione digitale di quella parte della popolazione che ha reddito più basso20.
Un tema, quello dell’inclusione digitale ovvero dell’accesso ad Internet, su cui il Brasile da tempo si è mostrato particolarmente attento.
Come noto, infatti, nel 1995 venne istituito il Comitato di gestione di
Internet (Comitê Gestor da Internet - CGI)21 proprio con l’obiettivo di
rendere possibile quotidianamente alla popolazione l’accesso a Internet, nonché la sua partecipazione alle decisioni relative all’installazione, all’uso e all’amministrazione della relativa tecnologia. Da allora, il CGI sta procedendo alla mappatura di Internet in Brasile22, in-
19
In tal senso, v. C. L. MARQUES, Confiança no comércio eletrônico e a proteção do
consumidor: (um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico), Revista dos Tribunais, 2004, 97-101: «Os contratos à distância no comércio eletrônico. A)
Descrição do fenômeno – (...) Trata-se do denominado ‘comércio eletrônico’, comércio entre fornecedores e consumidores realizado através de contratações à distância, as
quais são conduzidas por meios eletrônicos (e-mail ecc.), por Internet (on line) ou por
meios de telecomunicações de massa (telemarketing, TV, TV a cabo, ecc.), sem a presença física simultânea dos dois contratantes no mesmo lugar (e sim a distância). (...)
Acabei escolhendo a denominação ‘contratos do comércio eletrônicos’ em homenagem ao livro de Michel Vivant, obra que tem como finalidade o estudo dos contratos
comerciais de consumo, com a diferença que me concentrarei aqui nos ‘contratos do
comércio eletrônico’ envolvendo consumidores na sociedade brasileira».
20
Sebbene si dica che viviamo in un’era di informazione, dobbiamo puntualizzare
che tale era non è arrivata per tutti, e specie per i settori più poveri della società. La
massificazione delle relazioni e la possibilità di acquistare/consumare e comprare non
sono accompagnate dal dovere di informare, che dovrebbe esser intrinseco alle relazioni di consumo. In Europa si utilizzata l’espressione mobbing per definire la massificazione e l’aggressione che molti consumatori subiscono per mancanza di informazione adeguata.
21
Sulla definizione del CGI.br v. http://www.cgi.br/sobre-cg/definicao.htm.
22
Cfr. il Projeto Censo da Web.br, su cui v. il rapporto Dimensões e características
da web brasileira: um estudo do gov.br (www.cgi.br/publicacoes/pesquisas/ govbr/
cgibr-nicbr-censoweb-govbr-2010.pdf.).
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tendendo Internet non come un nuovo strumento tecnologico, bensì
come un mezzo di valore sociale23.
Così che l’accesso ad Internet è esso stesso fonte di cittadinanza,
perché tutti i cittadini devono avere il diritto – garantito dallo Stato –
di allacciarsi ad una rete mondiale di computer. Il concetto di cittadinanza e parallelamente anche quello di consumatore si modificano
man mano che la tecnologia potenzia l’interazione fra uomo e macchina. Secondo Levy, bisogna evitare il termine “impatto” per riferirsi
all’interazione fra tecnologia e società; la tecnologia infatti, non è qualcosa di vivo, non è un proiettile o un’arma che può perforare la società. Le relazioni reali non sono fra tecnologia e cultura, ma piuttosto fra
attori umani che utilizzano la tecnologia stessa24.
Come noto, l’impossibilità di accedere ad Internet oggi è fonte di
nuove discriminazioni. La possibilità di accedervi rende ogni volta più
rapida la vita del consumatore che sappia dominare il linguaggio elettronico, mentre esclude sempre più il cittadino che non è in tale condizione25. Attraverso la considerazione dei diritti fondamentali, già
previsti o di cui La “cittadinanza digitale” è però oggi per molti versi
ancora nebulosa; essa tuttavia serve a descrivere un insieme di situazioni che concorrono a definire la condizione della persona nel cyberspazio. E lo stesso diritto di accesso a Internet, infatti, non va inteso
solo come diritto a essere connessi alla Rete, bensì come espressione di
un diverso modo d’essere della persona nel mondo, dunque come effetto di una nuova distribuzione del potere sociale26.
Perché nell’era della grande informazione, i filtri devono essere po23
«O primeiro princípio da Web, proposto pelo W3C Brasil, afirma que “o principal valor da Web é o social. Mais do que tecnológico, este é um ambiente de comunicação humana, de transações comerciais, de oportunidades para compartilhar conhecimentos e, para ser um ambiente universal, deve estar disponível para todas as pessoas, independentemente dos equipamentos e softwares que utilizem, principalmente
da cultura em que inserem, da localização geográfica, das habilidades físicas ou mentais, das condições socioeconômicas ou de instrução”. A universalidade da Web só
pode ser garantida e aprofundada com um modelo de governança democrático e pluralista que tenha foco no acesso por todos e na sua própria evolução tecnológica», ibidem, 9.
24
«As verdadeiras relações, portanto, não são criadas entre a tecnologia (que seria da ordem da causa) e a cultura (que sofreria os efeitos), mas sim entre um grande
número de atores humanos que inventam, produzem utilizam e interpretam de diferentes formas as técnicas», P. LEVY, Cibercultura, São Paulo, 1999, 23.
25
Tra gli altri, v. gli studi di Stefano Rodotà.
26
S. RODOTÀ, Il diritto di avere diritti, cit., 384.
92
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sti in funzione dallo stesso utente e destinatario delle informazioni. Per
evitare che l’era dell’informazione muti, pericolosamente, nell’era della
disinformazione. Chi è in grado di elaborare i dati, infatti, ha anche il
potere di incidere sull’economia globale, sulle politiche globali e sulle
conseguenti modifiche legislative. È questo il vero paradosso della società attuale, nella quale la disponibilità dell’accesso all’informazione
non comporta necessariamente il suo conseguimento, dato che poca di
questa informazione si trasforma in conoscenza.
Fino al 1990, in Brasile, non esisteva una legislazione specifica di
tutela del consumatore, che pertanto doveva ricorrere al vecchio Codice civile del 1916. Successivamente, sulla base delle disposizioni costituzionali transitorie e vista ala necessità di dare attuazione al diritto
fondamentale racchiuso nell’art. 5, XXXIII, e nell’art. 170 della Costituzione federale, venne elaborato il Codice di difesa del consumatore.
Afferma Marques a proposito di tale Codice: «Coaduna-se mais com a
pós-modernidade, à procura da efetivação dos direitos humanos... direitos do diferente, do mais fraco, do consumidor no mercado atual»27.
Questo Codice ha rappresentato un vero e proprio modello di applicazione delle norme per mezzo di un dialogo sistematico fra le fonti28.
Ma già oggi il consumatore non è quello a cui pensava l’estensore
del Codice elaborato nel 1989. Ogni anno, infatti, il mercato raggiunge nuovi livelli di specializzazione; se prima il problema era costituito
dalla ricerca di garanzie per i prodotti venduti porta a porta, o sulla
base dei cataloghi, oggi problemi analoghi si pongono in relazione al
commercio elettronico.
Il Codice di difesa del consumatore consente in effetti una protezione migliore di quella apprestata dal codice civile. La lotta per una
legge specifica volta a regolamentare la vita dei consumatori ci riporta
ai tempi dell’inflazione elevata. A quei tempi le associazioni delle casalinghe svolgevano la funzione di procuratori del governo. Nello stesso
senso le associazioni dei consumatori svolgevano un ruolo molto importante per la storia dei diritti dei consumatori. Negli Stati Uniti, se-
27
C. L. MARQUES, Direitos básicos do consumidor na sociedade pós-moderna de
serviços: o aparecimento de um sujeito novo e a realização de seus direitos,in Revista Direito do Consumidor, 35/2000, 61-96.
28
Così V E. JAYME, O direito internacional privado do novo milenio: A proteçao da
pessoa humana face a globalização, Porto Alegre, 2003, 85.
DIRITTO, INTERNET E CITTADINANZA ...
93
condo Pitofski29, le preoccupazioni nascevano dalla sfiducia riguardo
alla sicurezza dei prodotti messi in vendita che potevano nuocere alla
salute dei consumatori. Inoltre, all’inizio del ventesimo secolo, con
l’apparizione dei muckcrackers, si cominciò a segnalare una serie di
inadeguatezze sanitarie, come narra lo scrittore Sinclair nel libro The
Jungle, a proposito della confezione degli insaccati a Chicago, svolta in
pessime condizioni dal punto di vista sanitario30.
Dopo la sua pubblicazione il libro si rivelò un vero e proprio bestseller e contribuì all’adozione del Pure Food and Drug Act, nonché del
Meat Inspection Act31. Analogamente, Ralph Nader nel suo Unsafe at
any speed chiamò in causa la potente General Motors riguardo a vari
incidenti automobilistici mortali , cui seguirono mobilitazioni sociali,
finché il presidente Kennedy nel 1962 adottoil Consumer Bill of
Rights32 per la tutela dei diritti fondamentali del consumatore alla sicurezza, alla salute, all’informazione, alla scelta e all’oblio33.
Oggi viviamo in una “società di consumatori”, per dirla con Bauman, ovvero in una società che promuove, incoraggia e rafforza uno
stile vita ed una strategia esistenziale consumistici rifiutando ogni opzione culturale alternativa34. Uscendo da una crisi del capitalismo nel
quale la ricchezza era fornita dallo sforzo dei lavoratori, stiamo transitando verso una nuova fase della produzione, nella quale la cultura e
l’economia dominanti dipendono dalla cultura della virtualità reale35.
29
R. PITOFSKY, Harvard Law Review, 4 /1977, 661-701.
«There would be meat that had tumbled out on the floor, in the dirt and sawdust, where the workers had tramped and spit uncounted billions of consumption
germs. There would be meat stored in great piles in rooms; and the water from leaky
roofs would drip over it, and thousands of rats would race about on it. It was too dark in
these storage places to see well, but a man could run his hand over these piles of meat and
sweep off handfuls of the dried dung of rats. These rats were nuisances, and the packers
would put poisoned bread out for them; they would die, and then rats, bread, and meat
would go into the hoppers together». V. http://books.google.com.br/ books?id=hKHCyIKOPBkC&lpg=PP1&hl=ptBR&pg=PT129#v=onepage&q&f = false.
31
V. http://www.fda.gov/regulatoryinformation/legislation/ucm148690.htm.
32
Sui diritti dei consumatori negli Stati Uniti v. S. W. WALLER, J. G. BRADY, R. J.
ACOSTA, Consumer protection in the United States: an overview, in European Journal of
Consumer Law, May 2011, 1-29.
33
V. L. A. RIZZATTO NUNES, Curso de Direito do Consumidor, Rio de Janeiro,
2009, 2 -7.
34
Z. BAUMAN, Vida para Consumo, Rio de Janeiro, 2008, 71.
35
M. CASTELLS, A Era da Informação: economia, sociedade e cultura, vol. 3, São
Paulo, 1999, 411: «Um novo mundo está tomando forma neste fim de milênio. Origi30
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SANDRA REGINA MARTINI VIAL - SOPHIA MARTINI VIAL
In tale virtualità reale il cittadino assiste ad una rapida trasformazione degli istituti giuridici formalisti e basati sulla precedente realtà
del contrattualismo, dapprima con una totale assenza di disciplina e
poi un adattamento del diritto. Le nuove relazioni contrattuali, come
la contrattazione virtuale, trovano enormi difficoltà nel momento della
soluzione dei conflitti, anche per lacune normative e lentezze legislative36. A tale proposito Erik Jayme, si riferisce alle tre caratteristiche del
nostro tempo come individuate da Tommaso Marinetti (velocità, ubiquità, libertà)37, che non si può certo dire siano presenti nell’opera del
legislatore.
La necessità di disciplinare le relazioni di consumo elettronico dimostra un aumento della vulnerabilità del cyberconsumatore. Tale
vulnerabilità e il suo incremento derivano dalla spersonalizzazione della realizzazione giuridica, dalla smaterializzazione del mezzo elettronico e dalla deterritorializzazione della contrattazione38.
nou-se mais ou menos no fim dos anos 60 e meados da década de 70 na coincidência
histórica de três processos independentes: revolução da tecnologia da informação; crise
econômica do capitalismo e do estatismo e a consequente reestruturação de ambos; e
apogeu de movimentos sociais e culturais, tais como libertarismo, direitos humanos,
feminismo e ambientalismo. A interação entre esses processo e as reações por eles desencadeadas fizeram surgir uma nova estrutura social dominante, a sociedade em rede;
uma nova economia, a economia informacional/global; e uma nova cultura, a cultura
da virtualidade real».
36
M. HEIDEGGER, Il concetto di tempo, Milano, 1998, 23, formula alcune interessanti considerazioni sul tempo: «Se il tempo trova il suo senso nell’eternità, allora esso
va compreso muovendo da quest’ultima. [...] se Dio dovesse essere l’eternità, allora il
modo appena suggerito di considerare il tempo non potrebbe non rimanere
nell’aporia fino a quando non saprà Dio, fino a quando non saprà domandare di lui.
Se l’accesso a Dio è la fede, e se accettare l’eternità non è altro che questa fede, allora
la filosofia non potrà mai possedere l’eternità né farne mai uso metodico come possibile prospettiva per discutere del tempo. La filosofia non potrà mai eliminare questa
aporia».
37
E. JAYME, O direito internacional privado do novo milenio, cit., 5.
38
«Caracteriza as formas de aumento de vulnerabilidade por meio da Internet: a)
banners (estariam vinculados com a idéia da aparência, quando alguns sites colocam
logomarcas de famosas empresas dando a entender ao consumidor que com aquelas
está contratando), b) metatags (é a utilização da memória dos sites na hora da pesquisa
em que o consumidor utiliza-se de palavras chaves e aquele guarda, assim quando o
vulnerável for pesquisar os resultados estarão vinculados às palavras-chave mais utilizadas), c) spam-spans (são e-mails indesejados em geral contendo publicidades enganosas e abusivas), d) crackers (pessoas especializadas em fraudar, furtar e investigar a
vida dos consumidores invadindo seus computadores), e) leilões virtuais (realizados
por empresas que se utilizam banners de outras marcas passando-se por elas e enga-
DIRITTO, INTERNET E CITTADINANZA ...
95
Secondo Castells, sebbene esistano attività che non sono di natura
globale, bisogna considerare che è il mercato ad essere globale, e che
tende ad escludere tutto ciò che non corrisponde alla globalizzazione.
È per questo motivo che possiamo parlare di società in rete o società
connessa39.
nando o consumidor que após a contratação fraudulenta não conseguirá reaver seu
dinheiro), f) cybersquatting (é hipótese em que algum site de marca famosa é violado e
copiado, tornando o consumidor ainda mais vulnerável), g) cookies (são formas de
captar das máquinas dos consumidores dados de habito deles, como preferências, violando a própria intimidade do consumidor), h) newsgroups (são grupos de notícias
com críticas ou elogios a produtos e serviços em que pode haver infiltração para critica
do produto da marca concorrente), i) click agreement (é a forma de aceitar a contratação na rede por apenas um click no mouse), j) despersonalização e anonimato (estas
duas características para o autor evidenciariam a irrelevância dos estados subjetivos de
quem contrata pela Internet lesando seus próprios direitos, bem como de outros consumidores – seriam as crianças, deficientes mentais ou até uma pessoa idosa), k) malware (programas que servem para executar ações danosas nos computadores), l) cavalos de tróia (espécie de malware, são programas oferecidos por crackers através de emails com jogos p.ex. a fim de invadir o computador do usuário), m) sywares,
keyloggers, bots e rootkits (também são espécies de malware especializados em invadir
os computadores e armazenar informações sobre os consumidores), n) phishing spam
ou pishin scam (são formas de pesca dos consumidores para que através de e-mails ingresse em sites e forneça seus dados que servirão para posteriores fraudes), o) hoaxes
(e-mails que remetem a boatos – um exemplo elucidativo são as próprias intimações
judiciais falsas), p) interceptação e adulteração de e-mails (forma de evidencia da vulnerabilidade técnica e jurídica do consumidor pois segundo o autor além de não conseguir bloquear tal prática ainda sofre com muitas vezes a impossibilidade de provar
que houve a fraude), q) vulnerações psicológicas (devido às novas formas de comunicação trazidas pela Internet tais quais chat, blog... tem as pessoas adotado novos comportamentos. Evidencia três fatores de comportamento que são resultados de uma
pesquisa realizada por YOUNG: a) suporte social, b) realização sexual e c) criação de
persona)», P. V. D. P. MORAES, Código de Defesa do Consumidor: o princípio da vulnerabilidade no contrato, na publicidade, nas demais práticas comerciais - interpretação sistemática do direito, Porto Alegre, 2009, 262-271.
39
«Entretanto, nem tudo é global. Na realidade, a imensa minoria do emprego, da
atividade econômica, da experiência humana e da comunicação simbólica é local e regional. E as instituições nacionais continuam sendo as instituições políticas dominantes, e o serão no futuro previsível. No entanto, os processos estruturadores da economia, da tecnologia, da comunicação estão cada vez mais globalizados. Tal é o caso dos
mercados financeiros, das redes produtivas e comerciais das principais empresas industriais, dos serviços estratégicos servindo às empresas (finanças, publicidade, marketing), dos grandes meios de comunicação, da ciência e da tecnologia. Esse sistema global tem estrutura de rede, a qual, valendo-se da flexibilidade proporcionada pelas tecnologias de informação, conecta tudo o que vale e desconecta tudo o que não vale ou
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SANDRA REGINA MARTINI VIAL - SOPHIA MARTINI VIAL
In tal modo, la contrattazione elettronica diviene davvero un modo
di dimostrare lo status sociale del contraente. Chi non è in grado di
contrattare non può usufruire di prezzi più accessibili, interessi più
bassi e perfino modelli di prodotti o servizi esclusivi e differenziati40.
In tal senso il governo brasiliano nel 2009 ha adottato una serie di misure volte a favorire l’inclusione digitale. Ad esempio, il decreto 6.991
desvaloriza: pessoas, empresas, territórios e organizações. Por isso, a globalização é, ao
mesmo tempo, segmentação e diferenciação», M. CASTELLS, Para o estado-rede: globalização econômica e instituições políticas na era da informação in L. C. BRESSER, J. WILHEIM, L. SOLA (orgs.), Sociedade e Estado em Transformação, São Paulo, 1999, 149150.
40
Vedi ad esempio come lo stesso Banco do Brasil faccia ricorso a meccanismi di
inclusione
dei
propri
funzionari
nella
cosiddetta
generazione
y:
http://bb.com.br/portalbb/page251,139,10021,23,0,1,8.bb «A ferramenta Wiki foi
escolhida pelo BB para propiciar a seus funcionários um espaço de construção e gestão de conhecimento. Trata-se de um lugar para compartilhar, trocar e contribuir com
suas experiências, resolver problemas, melhorar procedimentos, dar e receber orientações, discutir alternativas, participar com suas opiniões. Num mundo onde a informação está em toda parte e que o conhecimento torna-se diferencial competitivo, o Banco aposta numa ferramenta que possibilita sistematizar informações e transformá-las
em conhecimento. Além disso, a geração Y que vem chegando cada vez mais à Empresa anseia por novas tecnologias e espaços de interação. O potencial do Wiki de colaboração permite que se agregue valor às ideias uns dos outros, enriquecendo os artigos
com as experiências de funcionários lotados em todas as regiões do País. Isso tudo é
possibilitado pela característica democrática da ferramenta, a qual todos os funcionários têm acesso para consulta e edição. Democracia essa que pode permitir que funcionários de diferentes dependências contribuam com seus conhecimentos, tornando-se
sujeitos mais ativos nos processos do Banco e ajudando a Empresa a identificar seus
talentos. O Wiki também vem sendo utilizado no Banco como uma ferramenta pedagógica na qual funcionários ensinam e aprendem em comunidade. O Sinapse, ambiente no qual as diversas áreas do Banco compartilham artigos sobre seus produtos, serviços e processos, já teve desde seu lançamento em 2008 mais de 80 mil capacitações.
Comunidade parece ser a palavra-chave: o Wiki-BB é uma comunidade de gestão de
conhecimento que apenas irá se concretizar se os funcionários se apropriarem da ferramenta e utilizarem-na para melhorar seus processos diários e sua qualidade de vida
no trabalho. Um exemplo do potencial de compartilhamento de conhecimento? Alguns trechos deste texto foram fundamentados num artigo escrito no Wiki-BB sobre
comunidades de práticas, de co-autoria de dois colegas – um de Brasília, outro de Porto Alegre, elaborado num instigante exercício de escrita coletiva. O artigo continua lá,
aberto à colaboração de outros colegas. O Banco utiliza para suas ações em Wiki um
software livre, ressaltando que no próprio princípio do software livre já está embutida
uma ética segundo a qual o conhecimento não deve permanecer oculto, mas ser compartilhado. Então, compartilhemos».
DIRITTO, INTERNET E CITTADINANZA ...
97
del 27 ottobre 2009 che istituisce Centri di comunicazione comunitari41.
Nelle parole di Erik Jayme la società postmoderna presenta le seguenti caratteristiche: «pluralismo, comunicazione, narrazione e ritorno dei sentimenti»42. Essa si differenzia dalla società moderna perché
l’utilizzo di questi parametri cessa di fungere da protezione negativa
dei diritti di uguaglianza per trasformarsi nella protezione del diritto
alla differenza,caratterizzata dalla ricerca di uguaglianza sostanziale
mediante azioni positive dello Stato43. Così sono tutelati gli individui
deboli; tra questi, colui che è diseguale nel mercato del consumo, il
vulnerabile, il consumatore-cittadino.
Nell’ordinamento brasiliano con il Codice di difesa del consumatore la relazione di consumo ha acquisito un nuovo status con tutele di
rango costituzionale. Ma sono tuttavia mancati il coordinamento fra le
norme e la ponderazioni dei principi, in modo tale da salvaguardare il
filo che regge le contrattazioni: la fiducia.
Come afferma Marques, infatti, «a confiança é (...) o novo paradigma necessário para realizar “este passo adiante” de adaptar o Direito do Consumidor à este novo modo de comércio»44. Occorre allora
definire il commercio elettronico, quindi i soggetti che prendono parte
ai relativi negozi giuridici, e le leggi applicabili a tali relazioni, analizzandone e verificandone l’adeguatezza a posteriori.
A differenza dei contratti civili, infatti, nei quali le parti sono uguali fra loro – quanto alle condizioni, alla conoscenza tecnica, giuridica e
informativa, presumibilmente –, nel diritto del consumatore opera una
presunzione differente, una presunzione di disuguaglianza, che rende
necessaria una protezione positiva da parte dello Stato, sia caratterizzando il consumatore stesso come vulnerabile, sia adeguando le norme
41
In conformità all’art. 2 di tale decreto, i Centri sono spazi che forniscono accesso pubblico e gratuito alle tecnologie di informazione e comunicazione mediante
computer collegati ad Internet, disponibili a molteplici usi, fra i quali la navigazione
libera e assistita, corsi ed altre attività di promozione dello sviluppo locale nelle sue
varie dimensioni.
42
E. JAYME, O direito internacional privado do novo milenio, cit., 85. V. anche C.
A. GHERSI, La posmodernidad jurídica, Buenos Aires, 1995, 33.
43
E. JAYME, Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne, La Haye, 1995, 251.
44
C. L. MARQUES, Confiança no comercio eletronico e a proteção do consumidor.Um estudo dos negocios juridicos de consumo no comercio eletronico, in Revista dos
Tribunais, 2004.
98
SANDRA REGINA MARTINI VIAL - SOPHIA MARTINI VIAL
relative alla sua protezione. Quindi, come abbiamo già evidenziato, la
difesa del consumatore-cittadino costituisce di per sé un diritto fondamentale. Ciò implica la necessità di proteggere costituzionalmente la
relazione che ha origine nel contratto di consumo, aspetto da non sottovalutare. Così, a causa della difesa del consumatore e della tutela costituzionale di tale relazione, per analizzare i contratti di consumo occorre assumere come parametro il rispetto della disuguaglianza. Prima
ancora che consumatori, però, siamo tutti cittadini. Per questa ragione,
non è in gioco solamente la protezione fornita a un soggetto titolare di
diritti speciali nell’ordinamento giuridico, ma anche e soprattutto più
in generale la qualità di tale soggetto nel suo essere cittadino, che diviene il centro della protezione. Inoltre, il consumatore e il rispetto dei
suoi diritti fungono da base della limitazione dell’iniziativa privata45.
5. Considerazioni conclusive
In questa società dell’informazione le nuove forme del vivere si
presentano come paradossali, così che l’accesso all’informazione non
comporta necessariamente la sua assimilazione e non determina automaticamente una maggiore inclusione sociale. Come detto sopra, si
tratta della nota questione dell’ambivalenza tecnica, per cui la maggiore informazione non è rilevante di per sé, ma può condurci verso una
maggiore inclusione sociale, digitale, collegata ad altre forme di inclusione, tutte necessarie per una vita sociale degna. In questo contesto,
anche il diritto appare a tratti incerto. Secondo alcuni, in un mondo
totalmente nuovo anche il diritto necessita di essere ristrutturato; mentre secondo altri occorre operare un “trapianto” giuridico mediante
analogia46. Nessuna di queste correnti teoriche è esente dai dubbi circa
il ruolo dello Stato nella regolazione della Rete47. La risposta sembra
45
«No art. 170, V, da CF/1988, a defesa deste novo sujeito de direitos, o consumidor, foi consagrada como princípio da ordem econômica, princípio limitador da
iniciativa privada ou da autonomia da vontade», C. L. MARQUES, B. MIRAGEM, O novo
direito privado e a proteção dos vulneráveis, Revista dos Tribunais, 2012, 149.
46
V. R. L. LORENZETTI, Comercio Electrónico, Buenos Aires, 2001, 37 «Las posiciones existentes pueden separarse claramente en dos grupos: una, que denominaremos “ontológica”, sostiene que estamos ante un mundo Nuevo de demanda un derecho diferente, y otra “instrumental”, que simplemente traslada las reglas existentes
mediante analogia».
47
Ibidem, 37.
DIRITTO, INTERNET E CITTADINANZA ...
99
collocarsi a metà strada, né nella prima posizione che è radicalmente
ontologica, né nella seconda, cioè in una trasposizione totale delle
norme. Aderendo al pensiero di Lorenzetti, riteniamo che il diritto vigente debba essere inteso come una vera e propria àncora per evitare
che il paradigma digitale si allontani dall’esperienza enorme relativa
alla gerarchia dei valori e alla nozione di giusto e ragionevole48.
A nostro avviso, sarà cioè necessaria quantomeno una trasposizione giuridica, ma per evitare la retrocessione nei diritti garantiti e già
posti occorre anche esplorare la novità rappresentata dal cyberspazio49
e il comportamento del consumatore in questa nuova realtà.
Probabilmente proprio la fiducia è l’elemento centrale nella relazione tra consumatore e Rete50. Resta però la difficoltà per il consumatore di essere fiducioso nei confronti altra parte che non conosce. La
spersonalizzazione contrattuale e il silenzio del dialogo virtuale51, infatti, appaiono caratteristici di questo nuovo contesto. Ed anzi, l’assenza
di volti che si traduce in una forma di anonimato52 e la molteplicità di
identità pongono il consumatore in una situazione di ancora maggiore
svantaggio contrattuale.
In effetti, una delle caratteristiche di Internet è proprio quella di
porre in contatto persone appartenenti a culture e mondi differenti; in
questo modo però la territorialità della norma e la certezza giuridica ad
essa associata possono restarne pregiudicate. Come più volte ricordato, l’impossibilità di accesso alle informazioni e più in generale la mancanza di conoscenza del nuovo mondo virtuale generano una nuova
forma di esclusione, trasformando così il cittadino in un analfabeta di
tipo nuovo53. Allora, in conclusione, si può sostenere che la necessità,
48
Ibidem, 44.
Espressione che nasce con il romanzo Neuromancer cui la critica si è riferita definendolo romanzo cyberpunk con una miscela di elementi postmoderni di incertezze e
incredulità e la cultura punk combinata con elementi di cultura tecnologica. V. W.
GIBSON, Neuromancer, São Paulo, 2003.
50
B. MIRAGEM, Responsabilidade por danos da sociedade de informação e proteção
doconsumidor: desafios atuais da regulação jurídica da Internet, in Revista de Direito do
Consumidor, 18, 70/2009, 41-92.
51
C. L. MARQUES, Confianca no comercio eletronico, cit., 63 ss.
52
Sull’anonimato v. S. A. DA SILVEIRA, Redes Cibernéticas e Tecnologias do Anonimato, i Comunicação &Sociedade, 30, 51/2009, 115: «como condição ou qualidade
da comunicação não-identificada, ou seja, da interação entre vários interagentes que
não possuem identidade explícita ou que a ocultam».
53
C. L. MARQUES, Confianca no comercio eletronico, cit., 72-73: «Quem não usa o
meio eletrônico é um novo excluído, um novo analfabeto-cibernético, um “excluído
49
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pur difficile da soddisfare, di regolamentare certi usi del mezzo elettronico, trova sostegno nella altrettanto necessaria applicazione del
principio di non discriminazione54.
digital”, um novo tipo de discriminado da sociedade de consumo e informação, seja
nos preços que lhe oferecem os bancos, seja nas possibilidades de compra, nos contatos de seu meio social, na quantidade de informações que está à sua disposição, dividindo a sociedade (digital divide) entre aqueles que detêm e aqueles que nunca deterão a informação (information haves e information have-not)! No caso das relações entre consumidor e fornecedor, este controle informacional, técnico e de linguagem está
plenamente concentrado no lado do experto, do fornecedor e do organizador e do
intermediário da cadeia de fornecimento por Internet. A própria autoria da mensagem, a identidade e localização do fornecedor são momentos de vulnerabilidade do
consumidor».
54
R. L. LORENZETTI, Comercio Electrónico, cit., 49: «En un contexto de libertad,
se afirma que el Estado debe ser neutral y no dictar normas disciminatorias en el sentido de limitar la participación de algún sujeto por el solo hecho de que no utilice un
instrumento escrito».