diritto europeo e internazionale - Ordine degli Avvocati di Milano

La Rivista del Consiglio
Diritto europeo e internazionale
n. 3/2011
DIRITTO EUROPEO
E INTERNAZIONALE
CONDIZIONI GENERALI E CONVENZIONE DI VIENNA
Quale normativa `
e applicabile nei confronti del commerciante italiano
che stipuli un contratto di vendita internazionale?
Con un contratto di vendita internazionale un commerciante, avente sede
in uno Stato, si obbliga a consegnare determinati beni, a trasferirne la proprietà ed a rilasciare tutti i documenti ad essi relativi, ad un compratore avente sede in uno Stato diverso, dietro corrispettivo del pagamento di un prezzo.
La materia ha trovato una disciplina normativa uniforme a livello internazionale a seguito all’adozione della Convenzione di Vienna del 1980, ratificata
dall’Italia con la legge n. 765 dell’11 dicembre 1985.
Occorre, quindi porsi il problema di individuare quando una società con sede in Italia debba soggiacere ai disposti di tale Convenzione.
Per comprendere se la normativa internazionale disciplinerà o meno il contratto di vendita occorre distinguere a seconda che la parte con cui tale società
contratti risieda o meno in uno Stato contraente (1).
Nel primo caso l’applicazione della Convenzione sarà automatica senza che
sia necessario ricorrere alle norme di diritto internazionale privato.
Nella seconda ipotesi, invece, la disciplina internazionale troverà ingresso solo in presenza di una pattuizione espressa delle parti al momento della stipulazione dell’accordo, o quando le norme di diritto internazionale privato determinino la competenza della legge di un Paese contraente.
Presupposto per l’applicazione della Convenzione è, dunque, il fatto che dal
contenuto del contratto, dalle trattative che lo hanno preceduto oppure dalle
informazioni che le parti si sono scambiate prima, o in occasione, della stipula
emerga che i contraenti hanno il domicilio commerciale in Stati diversi al momento della sottoscrizione (2).
(1) Art. 1 Convenzione di Vienna:
‘‘1. La presente Convenzione si applica ai contratti di vendita delle merci fra parti aventi la loro sede di
affari in Stati diversi:
a) quando questi Stati sono Stati contraenti; o
b) quando le norme di diritto internazionale privato rimandano all’applicazione della legge di uno Stato
contraente’’.
(2) Art. 1.2. Convenzione di Vienna:
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Sarà, quindi, irrilevante che le parti siano cittadine dello stesso Stato o che
la merce non varchi alcuna frontiera.
Quali contratti sono compresi nella definizione di vendita data
dalla Convenzione?
L’art. 3 della Convenzione, nel definire il propria ambito di competenza, ricomprende nella nozione di vendita i contratti di fornitura di merce da fabbricare o produrre, a meno che la parte che ordina queste ultime non debba fornire una parte essenziale del materiale necessario a tale fabbricazione o produzione, mentre esclude i contratti in cui la parte preponderante dell’obbligo della parte che fornisce le merci consiste in una fornitura di manodopera od altri
servizi (3), le vendite ai consumatori e quelle all’asta, su pignoramento, di valori
mobiliari, effetti commerciali e valute, di navi, battelli, aliscafi o aeronavi, di
elettricità (4).
Quali elementi contrattuali sono soggetti all’ambito di applicazione
della Convenzione?
Secondo quanto espressamente indicato dall’art. 4, la Convenzione disciplina
la formazione del contratto di vendita ed i diritti ed obblighi connessi, mentre
(continua nota 2)
‘‘Non si terra` conto del fatto che le parti hanno la loro sede di affari in Stati diversi quando tale fatto non
risulta ne´ dal contratto, ne´ da transazioni precedenti fra le parti, ne´ da informazioni da queste fornite in
qualsiasi momento prima della conclusione o al momento della conclusione del contratto’’.
Con questa previsione la Convenzione ha inteso evitare un’applicazione della legge materiale uniforme
in tutti i casi in cui le circostanze della conclusione del contratto o il testo negoziale non consentano alle
parti di dedurre l’ubicazione delle rispettive sedi di affari in differenti Stati.
(3) Art. 3 Convenzione di Vienna:
«1. Sono considerate vendite i contratti di fornitura di merci da fabbricare o produrre, a meno che la parte
che ordina queste ultime non debba fornire una parte essenziale del materiale necessario a tale fabbricazione o
produzione.
2. La presente Convenzione non si applica ai contratti in cui la parte preponderante dell’obbligo della parte che fornisce le merci consiste in una fornitura di mano d’opera o altri servizi’’.
(4) Art. 2 Convenzione di Vienna:
‘‘La presente Convenzione non disciplina le vendite:
a) di merci acquistate per uso personale, familiare o domestico, a meno che il venditore, in un qualsiasi
momento anteriore alla conclusione o al momento della conclusione del contratto, non sapesse e non fosse tenuto a sapere che tali merci erano comprate per tale uso;
b) all’asta;
c) su pignoramento o effettuata in qualsiasi altro modo per ordine del giudice;
d) di valori mobiliari, effetti commerciali e valute;
e) di navi, battelli, aliscafi o aeronavi;
f) di elettricita`’’.
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non regola la sua validità e quella delle sue clausole, né gli effetti ad esso correlati (5).
Le questioni non disciplinate dovranno essere risolte sulla base di un diritto
nazionale applicabile da individuare per mezzo delle norme di diritto internazionale privato dei singoli paesi interessati.
Per quanto concerne più specificatamente l’Italia e la Francia, dovrà aversi
riguardo a quanto previsto dall’art. 4 del Regolamento CE n. 593 del 2008
(Regolamento Roma I) (6), con la coseguenza che, in mancanza di diversa scelta
delle parti, per le parti non regolate dalla Convenzione, il contratto sarà sotto(5) Art. 4 Convenzione di Vienna:
«La presente Convenzione disciplina esclusivamente la formazione del contratto di vendita ed i diritti ed
obblighi che tale contratto fa nascere fra il venditore ed il compratore. In particolare, salvo espressa disposizione contraria della presente Convenzione, questa non riguarda;
a) la validita` del contratto, di nessuna delle sue clausole, ne´ degli usi;
b) gli effetti che il contratto puo` avere sulla proprieta` delle merci vendute’’.
(6) Art. 4 Regolamento CE n. 593 del 2008 (detto ‘‘Regolamento Roma I’’): ‘‘1. In mancanza di scelta esercitata ai sensi dell’articolo 3 e fatti salvi gli articoli da 5 a 8, la legge che disciplina il contratto `
e determinata come segue:
a) il contratto di vendita di beni `
e disciplinato dalla legge del paese nel quale il venditore ha la residenza
abituale;
b) il contratto di prestazione di servizi e` disciplinato dalla legge del paese nel quale il prestatore di servizi
ha la residenza abituale;
c) il contratto avente per oggetto un diritto reale immobiliare o la locazione di un immobile `
e disciplinato
dalla legge del paese in cui l’immobile `
e situato;
d) in deroga alla lettera c), la locazione di un immobile concluso per uso privato temporaneo per un periodo di non oltre sei mesi consecutivi e` disciplinata dalla legge del paese nel quale il proprietario ha la residenza
abituale, purche´ il locatario sia una persona fisica e abbia la sua residenza abituale nello stesso paese;
e) il contratto di affiliazione (franchising) `
e disciplinato dalla legge del paese nel quale l’affiliato ha la residenza abituale;
f) il contratto di distribuzione `
e disciplinato dalla legge del paese nel quale il distributore ha la residenza
abituale;
g) il contratto di vendita di beni all’asta e` disciplinato dalla legge del paese nel quale ha luogo la vendita
all’asta, se si
puo` determinare tale luogo;
h) il contratto concluso in un sistema multilaterale che consente o facilita l’incontro di interessi multipli di
acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, quali definiti all’articolo 4, paragrafo 1, punto
17, della direttiva 2004/39/CE, conformemente a regole non discrezionali e disciplinato da un’unica legge, `
e
disciplinato da tale legge.
2. Se il contratto non e` coperto dal paragrafo 1 o se gli elementi del contratto sono contemplati da piu` di
una delle lettere da a) ad h), del paragrafo 1, il contratto e` disciplinato dalla legge del paese nel quale la parte
che deve effettuare la prestazione caratteristica del contratto ha la residenza abituale.
3. Se dal complesso delle circostanze del caso risulta chiaramente che il contratto presenta collegamenti manifestamente piu` stretti con un paese diverso da quello indicato ai paragrafi 1 o 2, si applica la legge di tale
diverso paese’’.
4. Se la legge applicabile non può essere determinata a norma dei paragrafi 1 o 2, il contratto è disciplinato dalla legge del paese con il quale presenta il collegamento più stretto’’.
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posto alla legge dello stato di residenza del venditore, e quindi, per quel che
riguarda il nostro esame, alle norme italiane.
Tale applicazione comporta alcuni problemi interpretativi, notamente per
quanto riguarda la disciplina delle condizioni generali di vendita e delle clausole vessatorie (7), di cui all’articolo 1341 del codice civile (8).
Le condizioni generali di contratto
Le condizioni generali sono predisposte unilateralmente da uno dei contraenti, normalmente il venditore, per regolare uniformemente i rapporti contrattuali con la clientela ed i fornitori.
Esse sono equiparabili ad un accordo normativo mediante il quale viene regolata la serie di rapporti autonomi e accessori che scaturiscono dalla firma del
contratto.
Tramite tali previsioni puo’ essere disciplinata l’eventuale riserva di proprietà
dei prodotti venduti, possono essere definiti i limiti delle garanzie che il venditore è tenuto a dare, le condizioni di pagamento, le penalità per il ritardo e
via di seguito.
Perché siano efficaci il legislatore pretende che, al momento della conclusione del contratto, tali condizioni siano conosciute o conoscibili usando l’ordinaria diligenza dal contraente che non le ha predisposte.
Le clausole vessatorie
Le clausole vessatorie sono quelle condizioni generali che aggravano la posizione dell’aderente rispetto alla disciplina legale del contratto e che per questo
motivo devono essere approvate per iscritto.
Tra tali clausole rientrano: a) quelle che limitano la responsabilità del predisponente;
(7) Restano escluse da questa analisi le clausole vessatorie di cui agli art. 1469 bis-1469 sexies del codice civile, in quanto si riferiscono a contratti conclusi con il consumatore.
(8) Art. 1341 c.c.:
«1. Le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell’altro, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando
l’ordinaria diligenza. 2. In ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le
condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilita`, facolta` di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facolta` di opporre eccezioni, restrizioni alla liberta` contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita
proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorita` giudiziaria».
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b) quelle che prevedono la facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne
l’esecuzione;
c) quelle che prevedono delle decadenze;
d) quelle che prevedono limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni;
e) quelle che stabiliscono restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con
i terzi;
f) quelle che permettono proroghe o rinnovazioni tacite del contratto;
g) le clausole compromissorie e quelle che stabiliscono deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria.
Prima questione: quando il venditore può essere sicuro che le condizioni
generali siano state effettivamente accettate?
La prima problematica che si pone in ordine all’interpretazione della normativa in materia di condizioni generali è data dall’importanza di comprendere se
queste siano state effettivamente conosciute dall’altre parte e se, quindi, siano
validamente entrate a far parte del contratto di compravendita.
Per risolvere tale questione occorre fare riferimento a due principi dettati
dalla Convenzione: quello per cui un’accettazione non conforme alla proposta
vale come controproposta (9) e quello che stabilisce che l’accettazione puo’ essere fatta anche mediante un comportamento concludente (10).
(9) Art. 19 Convenzione di Vienna
‘‘1. Una risposta che vuole essere l’accettazione di un’offerta, ma che contiene aggiunte, limitazioni o altre
modifiche, e` un rifiuto di quest’ultima e costituisce una contro-offerta.
2. Tuttavia, una risposta che vuole essere l’accettazione di un’offerta, ma che contiene elementi complementari o diversi che non alterano sostanzialmente i termini dell’offerta, costituisce un’accettazione, a meno che
l’autore dell’offerta, senza ritardi ingiustificati, non ne rilevi verbalmente le differenze e non faccia pervenire
un avviso al riguardo. Se non lo fa, i termini del contratto sono quelli dell’offerta, con le modifiche comprese
nell’accettazione.
3. Elementi complementari o diversi, relativi in particolare al prezzo, al pagamento, alla qualita` e quantita` delle merci, al luogo e momento della consegna, ai limiti della responsabilita` di una parte riguardo all’altra
o al regolamento delle controversie, sono considerate come elementi che alterano in maniera sostanziale i termini dell’offerta’’.
(10) Art. 18 Convenzione
‘‘1. Una dichiarazione o altro comportamento del destinatario che indicano il consenso ad un’offerta, costituiscono accettazione. Il silenzio o l’inazione, da soli, non possono valere come accettazione.
2. L’accettazione di un’offerta ha effetto nel momento in cui l’espressione del consenso perviene all’autore
dell’offerta. L’accettazione non ha effetto se tale indicazione non perviene all’autore dell’offerta nel termine da
lui stipulato o, in mancanza di tale stipula, in un termine ragionevole, tenuto conto delle circostanze della
transazione e della rapidita` dei mezzi di comunicazione utilizzati dall’autore dell’offerta. Un’offerta verbale
deve essere accettata immediatamente, a meno che le circostanze non implichino il contrario.
3. Se, tuttavia, in virtù dell’offerta, degli usi o consuetudini che si sono stabiliti fra le parti il destinatario
dell’offerta puo` indicare che acconsente, compiendo un atto attinente, ad esempio, alla spedizione delle merci o
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In base alla combinazione di queste due regole una proposta che richiama le
condizioni generali accettata solo parzialmente dall’altra parte (11) perde ogni rilevanza.
In tal caso la risposta a parziale modifica potrà valere come nuova proposta
e il contratto si riterrà concluso solo quando questa verrà accettata, anche mediante un comportamento concludente, dal primo predisponente.
È, pertanto, consigliabile che il venditore italiano che intende far applicare
le proprie condizioni generali ponga la massima attenzione a questo aspetto, e
per esempio, imponga ai propri acquirenti di restituire, controfirmato, il documento contente le proprie condizioni generali, oppure faccia in modo che la
proposta del compratore venga fatta su un modulo che contenente le condizioni (12).
Seconda problematica: qual è la disciplina delle clausole onerose predisposte
da un commerciante italiano che contratti con l’estero?
Un’altra questione che si pone nell’ambito di un contratto di vendita internazionale concluso da una parte avente sede italiana, è quella di stabilire se
debba o meno trovare applicazione il requisito della specifica sottoscrizione
delle clausole onerose (cosiddetto proncipio della ‘‘doppia firma’’) previsto dal
secondo comma dell’art. 1341 c.c..
Questa disposizione si scosta in parte da quanto stabilito nella Convenzione
di Vienna (13) che lascia massima libertà ai contraenti in materia di forma contrattuale (14).
Dottrina e giurisprudenza italiane si sono, quindi, interrogate sulla validità
di condizioni generali contenenti clausole vessatorie non approvate per iscritto
da una parte avente sede in uno Stato straniero contraente.
Le risposte date alla questione non sono unanimi.
(continua nota 10)
al pagamento dei prezzi, senza darne comunicazione all’autore dell’offerta, l’accettazione avra` effetto nel momento in cui questo atto `
e compiuto, purche´ lo sia entro i termini previsti dal precedente paragrafo.
(11) Per esempio perche´ l’altro contraente fa riferimento alle proprie condizioni di contratto’’.
(12) L’ordine del compratore potrebbe, per esempio, essere raccolto su una copia commissione contenente le condizioni generali del venditore.
(13) Art. 11 Convenzione di Vienna:
‘‘il contratto di vendita non deve essere concluso ne´ constatato per iscritto ne´ sottoposto ad alcun’altra condizione formale. Puo` essere provato con qualsiasi mezzo, ivi compresi i testimoni’’.
(14) La ratio di tale libertà è stata rinvenuta nella necessità di una disciplina semplificata nei commerci e nei traffici internazionali che consenta di raggiungere l’accordo in maniera rapida e senza eccessive
formalità, data la distanza delle parti.
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1) Teoria dell’inapplicabilità del requisito della doppia sottoscrizione
Dottrina e giurisprudenza favorevoli ad una deroga del secondo comma dell’art. 1341 c.c. motivano la propria convinzione sulla base di eterogenee considerazioni.
Secondo una prima impostazione la problematica investe un requisito di
forma e non di sostanza dell’atto e, pertanto, essa puo’ tranquillamente ritenersi superata dall’applicazione dei principi sanciti dalla Convenzione di
Vienna (15).
Un’altra tesi rileva che, in base a quanto disposto dall’art. 11 del Regolamento di Roma I (16), é sufficiente che la legge di un contraente preveda dei requisiti di forma meno rigidi rispetto alla sottoscrizione per escludere l’applicabilità dell’art. 1341 c.c. a qualsiasi tipo di contratto, e che pertanto, tale esclusione debba valere a maggior ragione per quanto concerne i contratti di vendita internazionale, stante il principio della libertà delle forme previsto dall’art.
11 della Convenzione di Vienna (17).
(15) Ferrari F. ‘‘Condizioni generali di contratto nei contratti di vendita internazionale di beni mobili’’
in Obb. e Contr., 2007, 4, 308.
(16) Art. 11 Regolamento Roma I:
‘‘Validita` formale
1. Un contratto concluso tra persone che si trovano, o i cui intermediari si trovano, nello stesso paese al
momento della conclusione `
e valido quanto alla forma se soddisfa i requisiti di forma della legge che ne disciplina la sostanza ai sensi del presente regolamento o della legge del paese in cui `
e concluso.
2. Un contratto concluso tra persone che si trovano, o i cui intermediari si trovano, in paesi diversi al momento della conclusione e` valido quanto alla forma se soddisfa i requisiti di forma della legge che ne disciplina
la sostanza ai sensi del presente regolamento o della legge del paese in cui si trova una delle parti, o il loro intermediario, al momento della conclusione oppure della legge del paese in cui una delle parti risiedeva abitualmente in quel momento.
3. Un atto giuridico unilaterale relativo ad un contratto concluso o da concludere `
e valido quanto alla forma se soddisfa i requisiti di forma della legge che disciplina o disciplinerebbe la sostanza del contratto ai sensi
del presente regolamento, o della legge del paese in cui detto atto `
e stato compiuto, o della legge del paese in
cui l’autore dell’atto risiedeva abitualmente nel momento in cui l’ha compiuto.
4. I paragrafi 1, 2 e 3 del presente articolo non si applicano ai contratti che rientrano nel campo l’applicazione dell’articolo 6.
La forma di questi contratti e` disciplinata dalla legge del paese in cui il consumatore ha la residenza abituale.
5. In deroga ai paragrafi da 1 a 4, qualsiasi contratto avente per oggetto un diritto reale immobiliare o la
locazione di un immobile `
e sottoposta ai requisiti di forma della legge del paese in cui l’immobile e` situato,
sempre che, secondo tale legge:
a) tali requisiti si applichino indipendentemente dal paese in cui il contratto `
e concluso e dalla legge che
disciplina il contratto; e
b) a tali requisiti non e` permesso derogare convenzionalmente.’’
(17) Bortolotti F. ‘‘Manuale di diritto commerciale internazionale’’ vol. II L.E.G.O. Spa, 2010 e ‘‘Come negoziare e redigere i contratti internazionali (parte prima)’’ in Contratti, 2001, 6, 609.
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Un’altra interpretazione (18) ritiene che l’Italia abbia implicitamente rinunciato alla propria normativa dal momento che non si è avvalsa della possibilità
concessale dall’art. 96 della Convenzione (19) di imporre il rispetto della forma
scritta per la sottoscrizione delle clausole onerose contenute in un contratto
stipulato con una parte avente sede in Italia.
La sentenza della Cassazione (Cass. civ. sez. trib. sent.16 maggio 2007 n.
11226)
La Suprema Corte, con la sua decisione n. 1126 del 2007, relativa ad una
clausola di accollo di garanzia non espressamente sottoscritta da una controllata italiana di una società estera, ha recepito le teorie favorevoli alla deroga dell’art. 1341 comma secondo c.c..
La decisione in esame motiva come segue il proprio convincimento: ‘‘Dal tenore letterale della disposizione citata si evince dunque che la Convenzione si applica alle vendite internazionali ed al fine di determinare il carattere internazionale della vendita, occorre fare riferimento alla sede di affari delle parti: se questa
si trova in due Stati diversi, la vendita ha il carattere della internazionalita` e,
pertanto, `
e soggetta alle disposizioni della Convenzione.
Viceversa, qualora le parti abbiano la propria sede di affari in uno stesso Stato,
la vendita `
e considerata interna e, di conseguenza, si applicano le disposizioni della legge nazionale, per quanto riguarda l’Italia il codice civile. (...)
L’art. 11 della ridetta Convenzione sancisce il principio della liberta` di forma
statuendo che -un contratto di vendita non necessita di essere concluso o provato
per iscritto e non `
e sottoposto ad alcun altro requisito di forma. Esso puo` venir
provato con ogni mezzo, anche per testimoni-.
La parti possono cosı` scegliere liberamente la forma negoziale per regolare i propri rapporti escludendo, se del caso, la garanzia per vizi della cosa senza l’osservanza di alcuna formalita`. L’accordo di accollo di garanzia non necessitava, quindi,
di formalizzazione alcuna ne´ esigeva per essere opposto pattuizione specifica in vista delle limitazioni di responsabilita` che comportava’’.
(18) Tra gli Autori che si sono interessati a tale tematica: Bonell M.J. «Le condizioni generali in uso nel
commercio internazionale e la loro valutazione sui piano transanazionale» in «Le condizioni generali di contratto» a cura di Bianca M., Milano, 1981; Frigo M. «L’efficacia delle condizioni generali di contratto alla
luce delle Convenzioni di Roma e di vienna del 1980» in «Diritto del Commercio Internazionale», 1993.
(19) Art. 96 Convenzione di Vienna:
‘‘Qualsiasi Stato contraente la cui legislazione esige che i contratti di vendita siano conclusi o constatati per
iscritto puo`, in qualsiasi momento, in conformita` all’art. 12, dichiarare che ogni disposizione dell’art. 11, dell’art.
29 o della seconda parte della presente Convenzione che autorizza una forma diversa da quella scritta per la conclusione, la modifica o la rescissione amichevole di un contratto di vendita o per qualsiasi offerta, accettazione o altra manifestazione d’intenti, non si applica dal momento che una delle parti ha la sua sede d’affari in detto Stato’’
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2) Tesi a favore dell’applicazione della disciplina italiana in materia di clausole
vessatorie
La teoria opposta (20) a quella sinora esaminata sostiene la prevalenza della
norma codicistica interna sulla base della considerazione che l’art. 1341 co. 2
c.c. determina un requisito di sostanza e, quindi, di validità del contratto e
che, come tale, non puo’ essere superato dall’applicazione dell’art. 11 della
Convenzione che stabilisce un presupposto solo formale.
Altri Autori (21) arrivano alla medesima conclusione considerando il secondo
comma dell’art. 1341 c.c. come una norma imperativa di ordine pubblico economico, la quale non può in alcun modo essere derogata da una norma internazionale.
Conclusioni
A conclusione di quanto sinora esaminato, stante l’incertezza ancora regnante sulla questione, si raccomanda al venditore avente sede in Italia, che abbia
rapporti commerciali con controparti straniere, di selezionare con attenzione la
legge applicabile al contratto ed il conseguente foro competente.
Questi potrebbe, infatti, trovare piu’ conveniente scegliere di applicare al
contratto la normativa francese o quella tedesca che sono, sotto il profilo della
disciplina delle clausole vessatorie, più favorevoli, ma per evitare problemi di
interpretazione in sede di giudizio, dovrebbe sottoporre la regolamentazione
delle eventuali controversie al tribunale straniero corrispondente, con tutti gli
inconvenienti che tale scelta comporta.
Aurora Visentin / Wenner
avvocato in Milano
Olivier Delgrange / Wenner
avvocato a Parigi e avvocato stabilito all’Ordine di Milano
N.B. L’Editore FUTURGEST s.r.l. ha autorizzato gli autori Aurora Visentin ed Olivier Delgrange a far pubblicare sulla nostra Rivista del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Milano, l’articolo ‘‘Condizioni generali e convenzione di Vienna’’ il quale `
e
stato pubblicato in precedenza sul n. 1/2011 dalla Rivista ‘‘Diritto e formazione’’.
(20) PISCHEDDA P. ‘‘L’evoluzione dell’assicurazione del credito export’’ IPSOA, 2007; BORTOLOTTI F. «Diritto dei contratti internazionali’’ Padova 1997. Tale soluzione alternativa è proposta dal
Bortolotti nel suo manuale. Tale Autore, tuttavia, aderisce ad altra teoria già enunciata.
(21) M. BESSONE, ‘‘Tutela del contraente debole e ordine pubblico economico- Il caso degli standards negoziali di impresa’’, in Giur. Merito, 1986.
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IL FALLIMENTO IN SVIZZERA
Il decreto legge n. 98 del 6 luglio 2011 ha apportato variazioni alla ‘‘tabella
dei privilegi’’, ampliando la portata del privilegio ai crediti per imposte dirette.
Questa modifica determinerà con ogni probabilità un aumento dei fallimenti, in quanto i creditori che erano disposti ad accettare il pagamento di determinate percentuali del loro credito nei piani di risanamento, negli accordi di
ristrutturazione dei debiti e nei concordati preventivi, ora dovranno riconsiderare quanto a loro promesso dai debitori in stato di crisi.
In Italia il numero dei fallimenti è sempre molto elevato, vediamo cosa succede nel vicino stato elvetico.
Nella Confederazione svizzera ogni anno vengono dichiarati tra i 10.000 e
gli 11.000 fallimenti, di questi la metà riguarda persone fisiche e/o imprese e
l’altra metà società (le quali, statisticamente, nei primi cinque anni dalla loro
costituzione corrono un rischio pari al 50% di essere sottoposte a procedure
concorsuali).
Dichiarazione di fallimento
In Svizzera il fallimento è disciplinato dalla Legge federale sull’esecuzione e sul
fallimento (Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz), la quale prevede la possibilità
di dichiarare il fallimento all’esito di tre differenti procedimenti: a) in seguito
ad ‘‘ordinaria esecuzione forzata’’ (ordentliche Konkursbetreibung); b) in seguito
ad ‘‘esecuzione su titoli’’ (Wechselbetribung); c) ‘‘in assenza di esecuzione’’ (ohne vorga¨ngige Betreibung).
Comune a tutti e tre i procedimenti è la difficoltà ad adempiere ai propri
obblighi di pagamento che, se si vuole traslare nel diritto italiano, si può far
coincidere di fatto con la crisi dell’impresa.
Possono essere sottoposti a fallimento in seguito a ordentliche Konkursbetreibung (procedura all’esito della quale vengono dichiarati la maggior parte
dei fallimenti) tutti i soggetti che vengono iscritti nel Registro del Commercio
ovvero persone giuridiche quali associazioni, fondazioni, società per azioni, società in accomandita per azioni e società a responsabilità limitata, nonché persone fisiche che sono titolari di imprese e/o sono amministratori di società in
accomandita per azioni.
Non esiste il limite alla fallibilità del soggetto come disposto dall’art. 1 della
‘‘nostra’’ legge fallimentare (ovvero non vi sono correlazioni con l’attivo patrimoniale, i ricavi lordi e l’ammontare dei debiti), bensı̀ sussistono vincoli connessi alla tipologia dei crediti. Il fallimento infatti non può essere dichiarato in
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forza di debiti sorti per tasse e imposte, per mancati pagamenti di premi concernenti l’assicurazione obbligatoria, per mancata corresponsione di obblighi
alimentari o impegni assunti a titolo di garanzia.
La procedura per la dichiarazione di fallimento sorge in seguito a ordentliche
Konkursbetreibung dopo il rilascio di titolo esecutivo.
Ottenuto il titolo, infatti, al debitore viene data comunicazione nella quale
viene precisato che il creditore potrà, trascorsi venti giorni, instaurare una procedura fallimentare al quale egli potrà opporsi.
Il creditore avrà quindi 15 mesi per poter richiedere il fallimento, procedura
di cui assumerà i costi fino alla dichiarazione di insufficienza di attivo (e quindi sospensione della dichiarazione di fallimento) o fino alla comunicazione dell’intervenuto fallimento (nel caso di liquidazione sommaria o procedura ordinaria).
Il Tribunale potrà rigettare la richiesta di dichiarazione del fallimento: a) nel
caso in cui il debitore abbia ottenuto un termine entro il quale poter effettuare
il pagamento; b) nel caso in cui sia stata accolta una nuova proposta transattiva; c) nell’ipotesi in cui il debitore possa dimostrare di aver pagato il proprio
debito.
Il fallimento può essere altresı̀ dichiarato in seguito Wechselbetreibung (esecuzione su titoli), sempre che il debitore non dimostri di aver assolto il suo
obbligo di pagamento, ovvero provi che il titolo è falso.
La dichiarazione di fallimento può essere pronunciata senza che venga eseguita una procedure esecutiva (ohne vorgängige Betreibung) sia su richiesta dello stesso debitore che su istanza del creditore, in quest’ultimo caso solamente
qualora il debitore non abbia un domicilio noto, abbia tentato la fuga per evitare di adempiere ai propri obblighi di pagamento, abbia sottratto e/o nascosto
i propri beni, ovvero abbia cessato di pagare.
Per la persona fisica che (nel nostro, come nel diritto svizzero) risponde dei
debiti con tutti i propri beni presenti e futuri, la dichiarazione di fallimento
ha diversi aspetti positivi, in quanto fa cessare tutti i pignoramenti promossi
nei suoi confronti e consente di disporre dei guadagni e dei beni conseguiti
dopo l’apertura della procedura concorsuale.
Se ci si sofferma sul punto esaminando il nostro diritto si può affermare che
analogo vantaggio sussiste anche in Italia. L’esdebitazione per il fallito persona
fisica, è stato introdotto dalla riforma del nostro diritto, sempre che sussistano
specifiche condizioni. Il fallito deve infatti aver collaborato fattivamente con la
procedura, non deve aver distratto attivo o causato e/o aggravato il dissesto,
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rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e non deve
aver subito condanna per bancarotta fraudolenta o delitto contro l’economia.
Effetti del fallimento sul debitore
Tutti i beni che appartengono al debitore e che possono essere sottoposti a
pignoramento costituiscono la massa sulla quale i creditori potranno soddisfarsi.
Il debitore perderà la disponibilità di tutti i suoi beni, per cui gli eventuali
atti di cessione degli stessi saranno dichiarati nulli.
Effetti del fallimento sui creditori
Come nel diritto italiano vige nella procedura fallimentare la par condicio
creditorum, in base alla quale tutti i creditori devono essere ugualmente soddisfatti in proporzione al loro credito e nel rispetto dei privilegi posti dalla legge
anche nei confronti dei singoli beni.
A differenza del diritto italiano che prevede una lunga lista di privilegi disciplinati dagli artt. 2745 e ss. il diritto elvetico prevede tre diverse classi di crediti, la prima contempla i crediti dei lavoratori e quelli per contributi di mantenimento e d’assistenza, la seconda i crediti di persone il cui patrimonio era
affidato al fallito in virtù dell’autorità parentale e i crediti fiscali e la terza che
comprende i crediti residui.
Come nel nostro ordinamento con la dichiarazione di fallimento cessano di
decorrere gli interessi nei confronti del fallito ed i crediti ancora non scaduti si
considerano esigibili, mentre le prestazioni aventi ad oggetto la consegna di un
bene e/o l’obbligo di fare vengono convertiti in crediti pecuniari.
La procedura fallimentare
Pronunciato il fallimento l’Ufficio dei fallimenti, organo le cui funzioni prevalenti son simili a quelle del nostro Giudice Delegato, provvederà a redigere
l’inventario e quindi a pubblicare la dichiarazione di fallimento non appena sia
stata decisa quale sarà la procedura da seguire.
La procedura potrà avere tre differenti sviluppi ovvero sarà sospesa in caso
di mancanza di attivo, procederà ad una liquidazione sommaria, ovvero seguirà
un iter ordinario.
Nel caso in cui la massa fallimentare non sia sufficiente a coprire le spese
della procedura sommaria, la stessa viene sospesa (sempre che nessun creditore
ne chieda la continuazione e fornisca la garanzia per le spese non coperte dal
compendio fallimentare). In realtà quasi la metà delle procedura fallimentari
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sospese per mancanza di attivo, viene proseguita con il rilascio di depositi a garanzia da parte dei creditori tra i 4.000,00 ed i 7.000,00 CHF.
In Italia per le procedure di insufficiente realizzo l’art. 102 del R.D. n. 267/
1942 prevede la possibilità di procedere con la chiusura del fallimento senza
neanche effettuare l’accertamento del passivo, quindi in tempi brevi.
In Svizzera il fallimento procederà a liquidazione sommaria in due ipotesi
(sempre che prima della ripartizione della somma ricavata nessun creditore richieda che si applichi la procedura ordinaria):
a) qualora il ricavo della vendita dei beni sottoposti ad inventario non sia
presumibilmente sufficiente a coprire le spese della procedura ordinaria;
b) quando la procedura non ponga problematiche di particolare complessità.
In tutti gli altri casi il fallimento seguirà la procedura ordinaria.
Secondo la procedura ordinaria, una volta data comunicazione dell’intervenuto fallimento ai creditori conosciuti, verrà stabilita la data della prima assemblea dei creditori, la quale sarà costituita regolarmente nel caso in cui il
numero dei creditori presenti non sia inferiore ad un quarto dei creditori noti.
Ove l’assemblea raggiunga il quorum richiesto essa dovrà controllare (analogamente a quanto avviene nel diritto italiano dal Comitato dei Creditori)
l’Amministrazione del Fallimento (organo esecutivo paragonabile al Consiglio
di Amministrazione di una società di capitali e nel nostro diritto fallimentare
riconducibile al Curatore fallimentare), la quale si occuperà di gestire la massa
fallimentare.
Nell’ipotesi in cui l’assemblea non abbia raggiunto il quorum la funzione di
controllo verrà svolta dall’Ufficio dei Fallimenti.
L’Amministrazione del Fallimento si occuperà nello specifico di curare gli
interessi del fallimento e provvederà alla sua liquidazione, pertanto esaminerà
le insinuazioni, delibererà in ordine alla loro ammissione e redigerà la graduatoria dei crediti.
Verrà quindi convocata una seconda assemblea nella quale verrà presentata
una relazione particolareggiata sull’andamento della gestione ed eventuali proposte di concordato.
Una volta realizzato l’attivo ed effettuata la ripartizione dello stesso il Tribunale, su istanza dell’Amministrazione, dichiarerà la chiusura della procedura.
Avv. Valentina Roberto
Presidente Commissione di Diritto Fallimentare dell’UAE
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