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La società semplice
ODCEC MODENA
COMMISSIONE DI STUDIO DI DIRITTO SOCIETARIO
Sottocommissione: “SOCIETA’ SEMPLICE”
Titolo: LA SOCIETA’ SEMPLICE E LE SUE APPLICAZIONI
INDICE
1. La società semplice: nozione e brevi cenni introduttivi
1.1. Nozione generale e cenni introduttivi
1.2. Caratteristiche tipiche delle società di persone: flessibilità e snellezza
operativa
1.3. Caratteristiche tipiche delle società di capitali: limitazione di
responsabilità
2. Particolari vantaggi della società semplice quale strumento di investimento e di
gestione
2.1. Inapplicabilità delle norme in materia di società non operative e/o di
“comodo”
2.2. Inapplicabilità delle norme in materia di studi di settore, parametri,
indicatori di normalità economica
2.3. Inapplicabilità delle norme relative alle comunicazioni obbligatorie
all’Anagrafe Tributaria
2.4. Applicabilità delle norme in materia di esenzione dalla tassazione delle
plusvalenze sugli immobili detenuto per almeno 5 anni e/o ricevuti per
successione
2.5. Applicabilità delle norme in materia di rivalutazione dei terreni e delle
partecipazioni
3. Principali settori e ambiti di operatività di vantaggio
3.1. Attività immobiliare di gestione e godimento e Holding statiche
3.2. SPV di società di capitali nell’ambito di operazioni di M&A o di “deconsolidamento” con finalità di anonimato
4. Operazioni straordinarie connesse al perseguimento dei vantaggi
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SOCIETA’ SEMPLICE E LE SUE APPLICAZIONI
1.
LA SOCIETA’ SEMPLICE
1.1 Nozione generale e cenni introduttivi
La società semplice rappresenta uno dei tipi societari più risalenti nel nostro
ordinamento, eppure il funzionamento di tale società in specifici ambiti e talune
particolarità della relativa disciplina, sia civilistica sia tributaria, meritano un
approfondimento.
Il presente elaborato, ovviamente, non intende trattare gli aspetti giuridici e
tributari ordinari in modo completo ed esaustivo, limitandosi invece a passarli in
rassegna ove significativi e rinviando ad altre opere in materia per una disamina
più approfondita e generale. Scopo del presente elaborato, invece, è di soffermarsi
solamente sulle caratteristiche tipiche della società semplice, con particolare enfasi
sulle differenze rispetto agli altri tipi societari, analizzando le fattispecie operative
che possono trovare in tale soluzione una valida ed efficace opzione per la gestione
degli aspetti giuridici e fiscali di rilievo.
La società semplice è disciplinata dal Capo II del Titolo V del Libro V del codice
civile, agli artt. 2251 e seguenti.
Pare tuttavia doveroso fare un passo indietro ed esaminare, seppur sinteticamente,
gli artt. 2247 e seguenti, in materia di società in generale, che costituiscono
comunque il primo fondamento per la disciplina dell’impresa collettiva in genere. In
particolare, assume rilievo per le finalità che qui interessano il combinato disposto
degli artt. 2247 (Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o
servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli
utili) e 2248 (La comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di
una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del libro III [Della
Comunione]).
Il legislatore ha inteso con tali disposizioni chiarire che affinché possa esistere
società occorre l’esistenza di una attività economica, in assenza della quale la
disciplina applicabile viene rinviata a quella in materia di comunione. Cosicché, ad
esempio, le immobiliari di gestione e le holding finanziarie (c.d. “statiche”)
difficilmente potrebbero essere considerate attività capaci di costituire presupposto
per l’esistenza di società: ed invero, tale interpretazione è stata, seppur con alcune
distinzioni e/o posizioni contrarie, condivisa largamente per diverso tempo.
L’orientamento interpretativo, però, ha subito un forte cambiamento spostandosi
sulla posizione diametralmente opposta, che ritiene ammissibile l’esistenza di
società anche in assenza di una ben definita attività imprenditoriale, su impulso
dell’evoluzione della normativa fiscale. Come noto, infatti, il legislatore fiscale ha
introdotto ormai da tempo, e costantemente confermato ed anzi rafforzato, norme
aventi finalità anti-elusiva in materia delle c.d. “società di comodo”, prevedendo sia
il pagamento di una sorta di minimum tax, sia agevolazioni specifiche per la
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trasformazione di tali società in società semplici, “manifestando un evidente favor
del legislatore a che le società aventi per oggetto esclusivo o principale la gestione
di beni immobili non strumentali, beni mobili iscritti in pubblici registri non utilizzati
come beni strumentali e quote di partecipazione in società, rivestano tale forma
sociale” (cit. Bonilini-Confortini, Codice commentato delle società, UTET, 2010,
pag. 30, Vol. I). Partendo, dunque, dalla disciplina citata la dottrina, in larga parte
e condivisibilmente ad avviso di chi scrive, ritiene oggi ammissibile l’esistenza di
società, pur in presenza dello scopo di mero godimento, a condizione che la
forma societaria prescelta sia quella della società semplice.
Riprendendo la trattazione delle norme disciplinanti la società semplice, merita un
cenno l’art. 2249, che sancisce il divieto di esercizio di attività commerciale
da parte della società semplice, prevedendo da un lato l’obbligo di adottare, in
caso di esercizio di attività commerciale, una delle forme societarie previste dal
Capo III e seguenti (dalla società in nome collettivo in avanti) e, dall’altro lato,
l’applicazione in via ordinaria e generale delle disposizioni sulla società semplice
per le attività non commerciali, salvo sia scelta volontariamente una diversa forma
da parte dei soci della società stessa.
Il principio in oggetto è ben noto: la società semplice non può essere il
“contenitore” di una impresa collettiva commerciale e, al contempo, essa
rappresenta invece il naturale “contenitore” in caso di attività non commerciale,
salvo diversa opzione da parte dei soci. Così, nella prassi, si è diffuso l’utilizzo della
società semplice tanto per l’esercizio di attività immobiliare di mera gestione, così
come per le holding di famiglia c.d. “statiche”, oltre che ovviamente (ed è
certamente il caso più tradizionale) per l’esercizio dell’attività agricola, le quali
secondo opinione consolidata non rappresentano una attività commerciale ai sensi
dell’art. 2195 codice civile. In commento alla normativa fiscale in materia (L. n.
296/2006, L. n. 244/2007, etc.) un Autore rileva come “queste previsioni legislative
prendono atto della diffusione nella prassi del fenomeno delle società di godimento
e, lungi dall’essere isolate ed episodiche, paiono piuttosto espressione di una
‘tendenza legislativa’ alla quale – secondo taluni interpreti – non potrebbe più
attribuirsi portata eccezionale” (cit. Bonilini-Confortini, Codice commentato delle
società, UTET, 2010, pag. 54, Vol. I)
Ancora, sempre in termini di inquadramento complessivo della forma societaria,
occorre ricordare che pur persistendo la distinzione tra impresa commerciale ed
impresa non commerciale, le differenze riguardo agli adempimenti ed obblighi
dell’una e dell’altra tipologia sono oggi attenuate: come noto, infatti, l’obbligo di
iscrizione nel Registro delle Imprese, originariamente limitato alle imprese
commerciali con la Legge n. 580/1993, istitutiva del Registro, che prevedeva solo
l’obbligo di iscrizione nella sezione speciale per le società semplici, è stato
modificato con l’art. 2, D.Lgs. n. 228/2001, prevedendo per le imprese agricole
efficacia dichiarativa alla pubblicità in esame.
A questo punto, poi, in considerazione del rilievo che assume, nell’ambito della
scelta del tipo societario, il regime di responsabilità patrimoniale dei soci per le
obbligazioni sociali, giova soffermarsi sugli artt. 2257, 2258 e 2266 codice civile, il
cui esame è funzionale alla delineazione dell’ambito di applicazione di tale
responsabilità, poi disciplinata al successivo art. 2267.
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In particolare, gli artt. 2257 e 2258 codice civile disciplinano le modalità di
amministrazione della società che, salvo diversa pattuizione all'interno dei patti
sociali, spetta a ciascuno dei soci in via disgiuntiva: nell'ambito di tale sistema,
ciascun socio amministratore può opporsi all'operazione proposta da uno o più altri
prima che essa sia compiuta (e, in tale ipotesi, sulla opposizione decide la
maggioranza dei soci determinata con riferimento alla percentuale di
partecipazione agli utili.
L'art. 2258, in materia di amministrazione congiuntiva, specifica che ove sia
prevista tale modalità di amministrazione per il compimento di qualsiasi operazione
sociale occorre il consenso di tutti i soci amministratori, salvo che i patti prevedano
per l'amministrazione, ovvero per determinati atti, che sia sufficiente il consenso
della maggioranza (anche in tal caso determinata con riferimento alle
partecipazioni dei soci agli utili). L'unica deroga ammessa, in tale contesto, rispetto
al principio di divieto di compimento di operazioni da parte di singoli amministratori
è prevista con riferimento al caso di urgenza con finalità di prevenire un danno alla
società.
L'art. 2266 codice civile, invece, sancisce la disciplina relativa alla rappresentanza
della società, prevedendo che essa agisce (acquistando diritti, assumendo
obbligazioni ed anche stando in giudizio) per mezzo dei soci che ne hanno la
rappresentanza. A tal fine, salvo diversa previsione dei patti sociali, la
rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore e si riferisce a tutti gli atti
rientranti nell'oggetto sociale. Per l'eventuale modificazione o estinzione della
rappresentanza la norma rinvia all'art. 1396 codice civile, in tema di procura,
richiamando la necessità che ciò sia portato a conoscenza dei terzi con mezzi
idonei ai fini dell'opponibilità ai terzi stessi, salvo si provi che questi le conoscevano
comunque al momento della conclusione del contratto (con ciò postulando,
evidentemente, l'inversione dell'onere della prova).
Riepilogando, secondo approccio sistematico, le disposizioni sopra brevemente
richiamate è possibile delineare il seguente quadro.
Nell'ambito della società semplice, l'amministrazione spetta di norma (salvo diversa
pattuizione) a tutti i soci e disgiuntamente; agli stessi soci amministratori, poi,
spetta altresì la rappresentanza della società.
Dunque, in assenza di previsioni di segno opposto nei patti sociali, non dovrebbero
esistere soci non amministratori, né amministratori non aventi i poteri di
rappresentanza. In presenza di specifiche diverse disposizioni, invece, il regime
può prevedere diverse ipotesi:
- esistenza di taluni soci che non sono amministratori (e che non hanno la
rappresentanza);
- esistenza di taluni soci che pur essendo amministratori non hanno poteri di
rappresentanza (in genere o con riferimento a specifici atti).
In tale ultima fattispecie, come anticipato, affinché la assenza di poteri di
rappresentanza possa essere validamente opposta ai terzi occorre dimostrare che
la limitazione è stata portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei ovvero che, in
ogni caso, i terzi ne erano specificamente a conoscenza (ad esempio perché
espressamente informati in proposito, fermo restando l’onere di provare tale
circostanza in capo all’amministratore che vi ha interesse).
Si discute, peraltro, se la pubblicazione nel Registro Imprese delle eventuali
limitazioni (o esclusioni) di rappresentanza in capo a specifici amministratori possa,
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di per sé sola, costituire mezzo idoneo per portare a conoscenza i terzi,
soddisfacendo dunque in tal modo il requisito richiesto per la relativa opponibilità.
Pur esistendo interpretazioni differenti sull'argomento, la tesi al momento
maggiormente condivisa pare prediligere una interpretazione restrittiva,
valorizzando la appartenenza della società semplice al genus delle società di
persone, con la conseguenza che l'iscrizione nel Registro delle Imprese non
costituirebbe, di per sé sola, condizione sufficiente, fatta eccezione per la società
semplice esercente attività agricola hce, con l’iscrizione nella sezione speciale gode
degli effetti dell’art. 2193 codice civile in tema di efficacia di pubblicità legale.
L'art. 2259 dispone, poi, in ordine alle modalità e condizioni per la revocabilità degli
amministratori, precisando che in presenza di giusta causa gli amministratori sono
sempre revocabili, mentre in assenza di giusta causa possono essere revocati solo
gli amministratori non nominati con il contratto sociale (ossia nominati con atto
separato) nel rispetto delle norme sul mandato (con discipline differenziate in
presenza di mandato irrevocabile, di mandato oneroso, di mandato a tempo
determinato o indeterminato, etc.: artt. 1723-1726 codice civile).
Anche l'art. 2260 introduce un principio fondamentale in relazione alla
responsabilità degli amministratori: dopo aver rinviato alle regole previste per il
mandato, infatti, prevede la responsabilità solidale degli amministratori per i propri
obblighi, fatta eccezione per quelli che dimostrano di essere esenti da colpa.
Il codice civile, poi, prosegue dettando la disciplina relativa ai risultati economici
della società, fissando principi in massima parte validi anche per tutti gli altri tipi
sociali (2262-2265):
- salvo diversa pattuizione, dunque, ciascun socio ha diritto di percepire la propria
parte di utili dopo l'approvazione del bilancio, secondo quanto previsto dal
contratto sociale;
- in assenza di previsione specifica, la partecipazione agli utili si presume
proporzionale ai conferimenti;
- laddove questi ultimi non siano espressamente indicati, poi, i conferimenti dei
soci si presumono tutte uguali;
- ove non sia diversamente disposto, infine, vige altresì la presunzione di
eguaglianza della misura di partecipazione agli utili ed alle perdite;
- il patto con cui uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle
perdite è nullo (in quanto elemento, questo, qualificante del rapporto sociale).
Altro principio fondamentale del diritto societario viene poi introdotto dall'art. 2267,
secondo il quale i creditori sociali possono far valere i propri diritti sul patrimonio
della società, oltre che invocare la responsabilità personale e solidale dei soci che
hanno agito in nome e per conto della società. Come si è detto, in linea di
principio, salvo diversa specifica previsione, tutti i soci sono amministratori e tutti
gli amministratori hanno la rappresentanza della società: conseguentemente, tutti i
soci potenzialmente agiscono in nome e per conto della società ordinariamente e,
dunque, tutti sono coinvolti in termini di responsabilità per le obbligazioni
della società.
Tuttavia, per i soci che non hanno agito in nome e per conto della società (e,
dunque, presumibilmente per i soci che non siano amministratori o, quanto meno,
non abbiano la rappresentanza della società) è prevista la responsabilità personale
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e solidale solo ove non sia diversamente pattuito, sempre che tale diverso patto sia
portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei.
Il successivo art. 2268 fissa il principio della preventiva escussione del patrimonio
sociale da parte dei creditori della società (configurando così una responsabilità
personale del socio “sussidiaria”), a condizione che il socio richiedente tale
beneficio indichi i beni della società sui quali il creditore possa agevolmente
soddisfarsi.
In relazione alla posizione soggettiva del singolo socio, giova rammentare che:
(i) la responsabilità personale del nuovo socio entrante si estende anche alle
obbligazioni sociali preesistenti (art. 2269);
(ii) il creditore particolare del socio può soddisfarsi sugli utili spettanti al socio
stesso, finché dura la società, oltre a compiere atti conservativi sulla quota
spettante al socio in sede di liquidazione (art. 2270); ove il residuo patrimonio del
socio non sia sufficiente a soddisfare il creditore particolare, questo ha diritto di
richiedere la liquidazione della quota del socio stesso;
(iii) non è consentita la compensazione di debiti del terzo verso la società con
crediti che egli vanti nei confronti del singolo socio (art. 2271).
Gli artt. 2272 e 22732, infine, regolano le ipotesi di scioglimento della società e di
proroga, mentre le norme successive dispongono in ordine alle modalità, termini e
regole per la liquidazione della società.
Lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio viene
disciplinato poi dall'ultima sezione.
Vengono ivi regolate le ipotesi di morte del socio (prevedendo l'obbligo di
liquidazione della quota agli eredi, salvo diversa pattuizione, e sempre che le parti
non preferiscano proseguire il rapporto sociale), il recesso (sempre possibile ove la
società sia contratta a tempo indeterminato o in presenza di giusta causa),
l'esclusione determinata dagli altri soci (per gravi inadempimenti del socio, per
interdizione, inabilitazione o condanna, ovvero per mancata esecuzione della
prestazione promessa o dedotta in conferimento, ove prevista) ovvero di diritto
(per fallimento del socio o per liquidazione della quota).
In tutti questi casi, la liquidazione della quota del socio uscente avviene mediante
pagamento, entro sei mesi, del controvalore della quota stessa, sulla base della
situazione patrimoniale della società alla data dello scioglimento del rapporto.
Altro principio fondamentale del sistema delle società di persone viene sancito
dall'art. 2290, che prevede che in tutti i casi di scioglimento del rapporto sociale
limitatamente ad un socio permane comunque la responsabilità verso i terzi per le
obbligazioni sociali sorte anteriormente. Lo scioglimento deve essere portato a
conoscenza dei terzi con mezzi idonei, affinché possa poi essere opposto ai terzi: il
terzo che lo abbia ignorato senza colpa, dunque, potrebbero avanzare le proprie
pretese di credito nei confronti del socio uscito anche per obbligazioni sorte
successivamente.
Terminata la sintetica panoramica sulle principali norme di funzionamento della
società semplice, procediamo ora alla disamina delle peculiarità che il presente
lavoro intende enfatizzare nell'ambito della possibile adozione di tale tipo societario
nell'operatività comune.
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1.2
Caratteristiche tipiche delle società di persone: flessibilità e
snellezza operativa
Una delle principali caratteristiche della società semplice, sul cui modello e sulla cui
disciplina è plasmata la tipizzazione dei principi di riferimento dell’intera famiglia
delle società di persone, può essere riscontrata sotto il profilo operativo.
La gestione dell’azienda, infatti, è particolarmente immediata e flessibile, priva di
specifiche formalità e massimamente snella in termini amministrativi e procedurali.
La struttura aziendale può dunque essere concepita sin ab origine in modo assai
vario, con introduzione di tutte le peculiarità, sia sotto il profilo dell’assetto previsto
dai patti sociali sia sotto il profilo organizzativo, richieste dalle esigenze specifiche
dell’impresa, dell’attività svolta e della compagine sociale. Del pari, in modo
altrettanto semplice possono essere mutate tali caratteristiche nel corso del tempo,
sempre con massima flessibilità.
Anche in termini gestionali, il tipo sociale in esame è certamente snello,
completamente privo di formalità e procedure, ad esempio assimilabili a quelle
previste per altri tipi sociali per la valida formazione della volontà sociale, sia in
seno alla compagine sociale sia in seno agli amministratori. Questi ultimi, in
particolare, in assenza di diverse disposizioni del contratto sociale, possono
compiere, individualmente ed in via disgiunta, ogni atto rientrante nell’oggetto
sociale, essendo ad essi riconosciuto ex lege il potere di rappresentanza della
società, in relazione al quale è sufficiente espletare l’onere della contemplatio
domini. Resta peraltro impregiudicata la possibilità degli altri amministratori, in tale
sistema, di opporsi al compimento di un atto da parte di un amministratore con
rinvio della decisione ai soci che esprimono la propria volontà secondo le rispettive
quote di partecipazione agli utili.
Pare poi superfluo rammentare che tali società hanno obblighi amministrativi
estremamente succinti, trattandosi di imprese non commerciali (alle quali pertanto
non sia applicano tutte le norme previste specificamente per l’imprenditore
commerciale), inclusi quelli relativi alla pubblicazione nel registro imprese (ad
esempio, art. 2296 codice civile, per le società in nome collettivo) ed alla tenuta
delle scritture contabili (si veda l’art. 2302 codice civile, sempre per le società in
nome collettivo).
1.3
Caratteristiche tipiche delle società di capitali: limitazione di
responsabilità
Come sopra già succintamente evidenziato, giova qui enfatizzare una peculiarità
del regime previsto per le società semplici, invero sovente non adeguatamente
soppesata nella prassi professionale.
È ben noto il principio, sancito dal nostro ordinamento, della responsabilità solidale
personale dei soci per le obbligazioni della società nel sistema delle società di
persone, indipendentemente dal fatto che essa sia sussidiaria o meno ed
indipendentemente dall’esistenza o meno, nel primo caso, di un onere di
indicazione dei beni sociali su cui possano i creditori soddisfarsi. Nel caso della
società semplice, tuttavia, tale principio trova una parziale deroga (non troppo
dissimile da quanto accade per il socio accomandante di società in accomandita
semplice), giacché l’art. 2267 codice civile prevede, al comma primo, che “I
creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le
obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che
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hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri
soci”; per poi specificare al secondo comma che “Il patto deve essere portato a
conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, la limitazione della
responsabilità o l’esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che non ne
hanno avuto conoscenza”.
La norma consente dunque di individuare, in sostanza, tre patrimoni sui quali il
creditore sociale può far valere i propri diritti, come giustamente osservato dalla
dottrina (cit. Bonilini-Confortini, Codice commentato delle società, UTET, 2010,
pag. 170, Vol. I): “il patrimonio della società, il patrimonio di coloro che hanno
agito in nome e per conto della società, e, infine, il patrimonio dei soci la cui
responsabilità non sia stata limitata con patto opponibile ai terzi ”.
Con riferimento al primo patrimonio, la previsione della responsabilità deriva (e ne
è conferma) dal principio della autonomia patrimoniale riconosciuta
dall’ordinamento alle società, seppur non dotate di personalità giuridica,
individuando “quasi una gerarchia, considerando il patrimonio sociale come la
garanzia delle obbligazioni della società e il patrimonio dei singoli soci come una
garanzia che si aggiunge” (cit. Ferri, Società, pag. 218).
Il secondo patrimonio, quello dei soci che agiscono in nome e per conto della
società, è espressione del principio delle società personali che vuole la
responsabilità dei soci attivi (o che compiono atti di amministrazione, trattano e
concludono affari, per riprendere i termini di cui all’art. 2320 in materia di società
in accomandita semplice) per le obbligazioni sociali, indipendentemente da
eventuali (pretese) limitazioni di responsabilità inserite nel contratto sociale. Si
tratta, a ben vedere, di un ovvio elemento di contemperamento tra l’esigenza di
tutela del socio e quella di responsabilizzazione dello stesso nell’ambito della
amministrazione della società, come osservato da autorevole dottrina (tra i tanti
Autori, si rinvia a diverse opere di Galgano).
Il terzo patrimonio considerato è, invece, quello degli altri soci che non hanno agito
in nome e per conto della società, la cui responsabilità non è invero derogabile,
bensì limitabile: infatti, tramite espresso patto sociale, è possibile limitare la
responsabilità dei soci che non hanno agito in nome e per conto della società, a
condizione che tale patto sia portato a conoscenza del terzo con mezzi idonei.
La possibile limitazione (prescindendo al momento dall’ulteriore condizione della
conoscenza dei terzi) riguarda, in sostanza, i soci che, pur rivestendo la qualifica di
amministratori (e come tali potenzialmente imputabili della responsabilità de qua),
non abbiano potere di rappresentanza e non possano pertanto agire (ed in effetti
non agiscano) “in nome e per conto” della società.
Conseguentemente, è possibile riordinare le possibili fattispecie come segue:
- i soci non amministratori (e pertanto privi di potere di rappresentanza),
possono essere oggetto della limitazione in esame, ferma la sussistenza della
condizione circa la conoscenza del patto da parte dei terzi;
- i soci amministratori, che siano tuttavia privi dei poteri di rappresentanza,
possono essere oggetto della limitazione, ferma la sussistenza della medesima
condizione, e sempre che essi effettivamente non abbiano agito in nome e per
conto della società (ossia, non abbiano compiuto atti di gestione aventi
rilevanza esterna alla società);
- i soci amministratori con potere di rappresentanza, invece, non possono essere
oggetto di limitazione.
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La condizione posta dalla norma in tema di inopponibilità del patto limitativo a
“coloro che non ne hanno avuto conoscenza” è ovviamente particolarmente
rilevante sotto il profilo pratico: come noto, per le società semplici è assai
discutibile che la mera iscrizione degli atti nel registro imprese possa produrre gli
effetti di pubblicità legale, con la conseguenza che secondo una interpretazione
restrittiva e prudenziale tale circostanza non sarebbe sufficiente, richiedendosi
l’effettiva conoscenza del patto da parte del terzo e non la mera conoscibilità.
Come già anticipato, peraltro, ciò non vale per la società semplice esercente
attività agricola, in quanto a seguito delle modifiche introdotte dal D.Lgs. n.
228/2001 l’iscrizione nella sezione speciale del registro imprese di tali società ha in
effetti assunto la suddetta efficacia di pubblicità legale.
2.
PARTICOLARI VANTAGGI DELLA SOCIETA’
STRUMENTO DI INVESTIMENTO E GESTIONE
SEMPLICE
QUALE
2.1 Inapplicabilità delle norme in materia di società non operative e/o di
“comodo”
Anche sotto il profilo tributario la società semplice riceve dal Legislatore un
trattamento particolare, che la distingue significativamente dal regime previsto per
le altre società di persone, in considerazione della propria essenza di società non
esercente attività commerciale.
In particolare, fermo il principio della tassazione per trasparenza in capo ai soci del
reddito prodotto dalla società ex art. 5 TUIR, l’ordinamento tributario in diversi casi
prevede un trattamento peculiare per le società semplici con riguardo a specifici
istituti o principi.
Un primo profilo di interesse, ad esempio, può essere rilevato con riferimento alla
disciplina delle società di “comodo” o non operative, siano esse non operative per
insufficienza dei ricavi rispetto ai parametri previsti dall’art. 30 della Legge n.
724/94 ovvero per cosiddetta “perdita sistematica” ex art. 2, commi 36-decies e
seguenti, del D.L. n. 138/2011.
La società semplice resta estranea all’ambito di applicazione soggettivo di tali
discipline, con la conseguenza che essa resta esclusa a priori dagli effetti, invero
assai negativi ed onerosi, che discendono dall’applicazione di dette norme (a titolo
esemplificativo, l’obbligo di dichiarare un reddito minimo e versare le relative
imposte sulla base di aliquote maggiorate, la limitazione della possibilità di
utilizzare le perdite fiscali pregresse riportabili, il divieto di richiesta di rimborso o di
utilizzo in compensazione del credito IVA). Tale esclusione della società semplice
dal campo di applicazione della disciplina richiamata assume particolare interesse e
convenienza, peraltro, se si considerano taluni dei modelli tipici di utilizzo di tale
tipo societario, come si vedrà oltre (cfr. capitolo 3 seguente), in relazione ai quali
sovente possono verificarsi le condizioni di insufficienza di ricavi rispetto all’entità
delle voci patrimoniali rilevanti ovvero di perdita fiscale su più periodi di imposta.
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2.2 Inapplicabilità delle norme in materia di studi di settore, parametri,
indicatori di normalità economica
In secondo luogo, in via analoga a quanto sopra già evidenziato, la società
semplice resta estranea all’applicazione anche delle disposizioni in materia di studi
di settore o di parametri d’impresa (secondo il rispettivo ambito di applicazione,
limitato agli esercenti “attività di impresa o di lavoro autonomo”), nonché, ove
applicabili, di indicatori di normalità economico (Ine).
Anche in tal caso, si tratta di una agevolazione non di poco conto, se solo si
considerano gli effetti che gli studi e parametri producono, anche in termini di
necessità di eventuale adeguamento dei ricavi o compensi (in caso di assenza delle
condizioni di congruità, coerenza e normalità, peraltro amplificate dalla negativa
situazione macroeconomica generale), nonché sotto il profilo della semplificazione
amministrativa, nella consapevolezza che il reperimento dei dati e delle
informazioni richiesti dai modelli dichiarativi in oggetto risultano spesso gravosi ed
onerosi in termini sia di tempi sia di costi amministrativi, specialmente per società
scarsamente (o per nulla) strutturate quali le micro e piccole imprese.
Anche questa peculiarità, come altre di cui si dirà, garantisce la minimizzazione dei
costi amministrativi e di gestione del tipo societario in oggetto, con risparmi
significativi anche rispetto agli altri tipi societari personali.
2.3 Inapplicabilità delle norme relative alle comunicazioni obbligatorie
all’Anagrafe Tributaria
Ancora, le società di comodo godono di una ulteriore esclusione dall’ambito di
applicazione di norme tributarie o connesse, ed in particolare restano estranee
all’applicazione delle disposizioni in materia di Anagrafe Tributaria e relative
comunicazioni obbligatorie.
Come noto, le società “finanziarie” sono tenute ad adempiere a specifici obblighi
informativi e/o comunicativi nei confronti dell’Anagrafe Tributaria, anche qualora si
tratti delle cosiddette “holding di famiglia” (o statiche).
Sino al 2012, gli operatori finanziari avevano specifici obblighi di comunicazione
mensile all’Anagrafe Tributaria, ai sensi dell’art. 7, comma sesto, del DPR 605/1973
(con riguardo all’esistenza di rapporti continuativi e operazioni finanziarie diverse,
anche per conto di terzi, ai dati identificavi delle controparti di tali rapporti, ai dati
relativi alla natura del rapporto e alle date di apertura, modifica e chiusura dello
stesso). Dal 2012, invece, gli operatori finanziari sono tenuti a comunicare
annualmente in via telematica all’Anagrafe Tributaria le movimentazioni relative ai
rapporti finanziari, la cui esistenza è già stata oggetto di comunicazione (i dati
identificativi del rapporto già comunicato, inclusi i dati del soggetto che ne ha
disponibilità e dei procuratori o delegati e dei cointestatari, i dati relativi ai saldi del
rapporto ad inizio e fine anno, o di apertura e chiusura se del caso, i dati relativi
alle movimentazioni dei rapporti medesimi, con distinzione tra dare ed avere).
L’aspetto rilevante, sotto il profilo soggettivo, è l’estrema ampiezza potenziale
dell’ambito di applicazione della disciplina, giacché come anticipato la normativa si
rende ora applicabile a tutti i soggetti qualificabili come operatori finanziari: a tal
fine, le norme non richiamano più l’iscrizione nell’elenco speciale delle holding e
società finanziarie ex art. 113 del TUB, ma fanno solo semplicemente riferimento
all’esercizio esclusivo o prevalente dell’attività finanziaria, a ciò rilevando la verifica
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(per due esercizi consecutivi) della (i) prevalenza delle attività finanziarie in misura
superiore al 50% del totale attivo e (ii) la prevalenza in misura superiore al 50%
dei ricavi e proventi derivanti da tali attività sul totale proventi.
Conseguentemente, sono soggette a tale obbligo tutte le società che detengono
prevalentemente attività finanziarie ed i cui proventi siano in via prevalente riferibili
a tali attività finanziarie, con ciò rendendo assai ampia la platea dei potenziali
interessati ad una disciplina che presenta oneri operativi e tecnici (anche in termini
di software necessari per l’espletamento dell’obbligo) significativi oltre che gravosa
sotto il profilo gestionale e della responsabilità.
La società semplice, peraltro molto coerente con la tipologia di attività in
questione, ossia la detenzione statica di partecipazioni e/o attività finanziarie, non
rientra invece nel campo di applicazione della normativa in oggetto, con notevole
semplificazione e risparmio rispetto ad altri tipi societari.
2.4 Applicabilità delle norme in materia di esenzione dalla tassazione
delle plusvalenze sugli immobili detenuto per almeno 5 anni e/o ricevuti
per successione
Merita poi appena un cenno, in quanto effetto derivante dal principio consolidato e
ben noto della tassazione ai fini delle imposte sui redditi sulla base delle norme
previste per le persone fisiche (e non di quelle previste per le imprese), il
trattamento fiscale delle eventuali plusvalenze su terreni agricoli e fabbricati.
Le plusvalenze relative a tali immobili, infatti, nella disciplina fiscale prevista per le
imprese (ad esempio, le società commerciali) sono tassate in via ordinaria,
mediante applicazione dell’aliquota ordinaria (rientrando esse nella determinazione
del reddito d’impresa imponibile), così come previsto dal combinato disposto delle
norme di cui all’art. 6, comma 3, e art. 67 del TUIR; l’art. 86, comma 4, TUIR
(applicabile ai soggetti IRES ed esteso anche alle imprese soggetti IRPEF in virtù
dell’art. 56 TUIR) consente, peraltro, di assoggettare a tassazione dette
plusvalenze in quote costanti nell’esercizio in cui sono realizzate e nei successivi,
non oltre il quarto, a condizione che i relativi beni siano stati posseduti per almeno
tre esercizi.
L’architettura normativa, in effetti, dopo aver sancito il principio della
“commercialità” ipso iure delle società in nome collettivo ed in accomandita
semplice, prevede la categoria residuale dei “redditi diversi” per quelle fonti di
reddito tipizzate e che non rientrano nell’ambito dei redditi di capitale, dei redditi di
lavoro autonomo e dei redditi di impresa (o di società commerciali).
Conseguentemente, non potendo la società semplice svolgere attività commerciale
e non rientrando nei tipi societari qualificati come “commerciali” di diritto ai fini
tributari, il reddito della stessa viene determinato sulla base delle medesime norme
previste per le persone fisiche, sulla base delle specifiche categorie reddituali di cui
all’art. 6 TUIR.
Nella fattispecie, le plusvalenze derivanti dall’alienazione di terreni agricoli e
fabbricati sono previste dal menzionato art. 67 TUIR, che prevede espressamente il
trattamento di tali fonti di reddito, definendo in modo dettagliato sia le modalità di
determinazione (unitamente ai chiarimenti di cui agli articoli successivi) della
plusvalenza, sia le condizioni affinché questa risulti rilevante ai fini della tassazione.
In proposito, mentre la norma prevede la tassabilità ordinaria delle plusvalenze
derivanti dalla lottizzazione e vendita di terreni, nonché di quelle derivanti dalla
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alienazione di terreni edificabili, pare opportuno evidenziare come, invece, le
eventuali plusvalenze relative a terreni agricoli e fabbricati risultino tassabili
unicamente se “realizzate mediante cessione a titolo oneroso di beni immobili
acquistati o costruiti da non più di cinque anni”.
Si tratta di una norma, invero assai risalente e dalla genesi approfonditamente
disaminata dalla dottrina, che introduce il principio della non tassabilità per le
persone fisiche delle plusvalenze immobiliari (escluse quelle relative ad aree
edificabili) relative ad immobili posseduti da oltre cinque anni. Considerando che
una delle applicazioni del tipo societario in esame che tipicamente si rinvengono
nella prassi degli operatori è proprio quella della cosiddetta “immobiliare di
gestione”, risulta evidente come la società semplice offra, sotto tale profilo,
interessanti opportunità di ottimizzazione fiscale per quei progetti che prevedono la
valorizzazione di immobili di dette categorie in arco temporale coerente con quanto
sopra indicato: in tali circostanze, infatti, la plusvalenza risulta del tutto irrilevante
sotto il profilo fiscale, quale ne sia l’entità.
Ancora più interessante, poi, appare questa caratteristica se considerata
congiuntamente ed in via complementare con quanto si dirà nel paragrafo 2.5
sotto riportato.
2.5 Applicabilità delle norme in materia di rivalutazione dei terreni e
delle partecipazioni
Come appena accennato, il principio della tassazione della società semplice sulla
base delle regole previste per le persone fisiche private consente di ampliare
notevolmente lo spettro delle potenziali applicazioni oggetto di indagine.
In particolare, alle società semplici risultano applicabili anche le norme,
periodicamente riproposte (mediante molteplici “riaperture” e/o “proroghe” dei
termini), in materia di rivalutazione dei terreni e delle partecipazioni, o per meglio
dire di “rideterminazione dei valori di acquisto di partecipazioni non negoziate in
mercati regolamentati” e di “rideterminazione dei valori di acquisto dei terreni
edificabili e con destinazione agricola”, come rubricate rispettivamente agli artt. 5 e
7 della Legge 28 dicembre 2001, n. 448 (con richiamo della Legge 24 dicembre
2002, n. 282).
In sostanza, il legislatore offre la agevolazione di ottenere il riconoscimento ai fini
fiscali di un valore di carico superiore a quello di acquisto per tali beni, a condizione
che si tratti di beni posseduti ad una determinata data, che venga redatta una
perizia di stima del relativo valore asseverata con giuramento da un esperto e, su
tale valore complessivo, in tutto o con ragguaglio ad una parte della proprietà o
titolarità, venga versata (in unica soluzione o in via rateale) una imposta sostitutiva
determinata storicamente con le aliquote del 2% per le partecipazioni non
qualificate e del 4% per le partecipazioni qualificate e per i terreni.
Tale regime agevolativo, peraltro, è stato da ultimo riaperto con la Legge di
Stabilità 2015 (Legge 23 dicembre 2014, n. 190), all’art. 1, commi 626-627, che
tuttavia oltre a disporre la riapertura per i beni posseduti al 1° gennaio 2015, con
perizia e versamento dell’imposta sostitutiva entro il 30 giugno 2015, ha ritoccato
le aliquote innalzandole rispettivamente al 4% e 8%.
Dopo aver succintamente rammentato al paragrafo precedente le modalità di
tassazione degli immobili, vale forse la pena ricordare che la tassazione delle
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plusvalenze su partecipazioni, per le società di persone (come, appunto, per le
persone fisiche), avviene come segue:
- su partecipazioni non qualificate, vige il regime di tassazione sostitutivo,
mediante applicazione di una imposta sostitutiva con aliquota del 26% (come
recentemente innalzata, con decorrenza 1° luglio 2014);
- su partecipazioni qualificate, il regime di parziale esenzione della plusvalenza al
momento rimane invariato, prevedendo una quota imponibile delle stesse pari
al 49,72% (in vigore dal 1° gennaio 2009 in virtù di quanto previsto dal D.M. 2
aprile 2008), anche se presumibilmente tale parametro potrebbe essere
ritoccato al rialzo al fine di eliminare l’incongruenza creatasi rispetto alle
partecipazioni non qualificate (oggi tassate in modo più oneroso rispetto a
quelle qualificate); come noto, applicando l’aliquota dello scaglione più elevato
(pari al 43%, per la parte di reddito oltre Euro 75.000) alla quota di
imponibilità prevista, si ottiene una tassazione marginale delle plusvalenze su
partecipazioni qualificate pari al 21,4% (che può spingersi sino ad un massimo
del 22,9% se si considera anche il contributo di solidarietà del 3% sulla parte
di reddito eccedente Euro 300.000, previsto dal comma 2 dell’art. 2 del D.L. 13
agosto 2011, n. 138, come prorogato sino al 31 dicembre 2016 dall’art. 1,
comma 590, della Legge 27 dicembre 2013, n. 147.
Al di là delle valutazioni di convenienza della singola fattispecie, che implicano
normalmente l’analisi comparativa della plusvalenza rilevante rispetto al valore
complessivo del bene, preme qui evidenziare l’astratta applicabilità della disciplina
agevolativa in oggetto, in quanto particolarmente coerente sia con talune delle
funzioni tipiche delle società semplici, ossia quella di immobiliare di gestione e
quella di holding di famiglia.
3.
PRINCIPALI SETTORI E AMBITI DI OPERATIVITA’ DI VANTAGGIO
3.1 Attività immobiliare di gestione e godimento e Holding statiche
Come sopra già parzialmente accennato a più riprese, e con riguardo a differenti
tematiche, la società semplice ben può prestarsi, e assai spesso avviene nella
evidenza empirica professionale, a fungere da “collettore” per la detenzione di
investimenti, siano essi immobiliari ovvero finanziari.
Concentrandoci preliminarmente sulla prima tipologia, è agevole rilevare che nella
prassi si rinvengono diffusamente società semplici utilizzate quali cd. “immobiliari di
gestione”, ossia società che acquistano o si rendono comunque aventi causa di
immobili con la finalità di detenzione per la valorizzazione e per il godimento.
Si tratta, ad esempio, delle società immobiliari cd. “patrimoniali”, che investono in
patrimoni immobiliari con la finalità di detenere tali cespiti per un arco temporale di
medio-lungo termine, percependo magari un rendimento da attività di locazione, e
con la prospettiva di eventuale dismissione speculativa a seguito dell’incremento
del valore di mercato. Anche se l’attività di gestione immobiliare in parola risulta in
forte ridimensionamento, per ragioni connesse alla contrazione dell’attività
immobiliare in genere e del mercato dell’edilizia, la fattispecie descritta (basata
sull’utilizzo della società semplice) consente di evitare diversi elementi negativi o
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comunque sfavorevoli che tipicamente caratterizzano altri schemi operativi. Ad
esempio, una delle ragioni che ha spinto gli operatori del settore a vedere con
sfavore la costituzione di società (commerciali) immobiliari è certamente il regime
fiscale di particolare penalizzazione applicabile, partendo dalla cronica incapacità,
in una fase di mercato così fortemente recessiva:
(i)
di raggiungere i volumi di ricavi richiesti dagli studi di settore;
(ii)
di soddisfare le soglie di redditività richieste ai fini della operatività
secondo la normativa sulle società di comodo, nonché di realizzare redditi
positivi e non perdite sistematiche;
(iii)
di scontare contenuti livelli di tassazione delle plusvalenze, specialmente se
si considerano i vari meccanismi di presunzione normalmente adottati dai
verificatori dell’Amministrazione Finanziaria;
(iv)
di rappresentare prospettive di business positivamente valutabili dal
sistema bancario, al fine di poter accedere al finanziamento delle iniziative
specificamente programmabili;
(v)
di garantire livelli di tassazione patrimoniale efficienti (ad esempio, ai fini
IUC, ossia IMU-TASI-TARI, l’imposizione è spesso più onerosa rispetto al
caso della persona fisica).
Gli elementi sopra menzionati che portano in sé conseguenze quanto mai
penalizzanti in genere, ed a maggior ragione nel caso dell’attività immobiliare, con
la conseguenza che da tempo gli operatori tendono a sconsigliare il modello della
società (commerciale) immobiliare, anche per note ragioni spesso connesse alla
tassazione indiretta (ma della quale qui non ci si occupa), considerato ormai
inefficiente a tal fine.
Al contrario, il modello operativo fondato sul tipo societario della società semplice,
per le ragioni sopra descritte – e quanto meno, sovente, per i punti da (i) a (iii)
enunciati – consente in effetti di superare diverse forme di inefficienza e di carpire
vari benefici e forme di ottimizzazione, sia in termini di costi operativi e gestionali,
sia in termini fiscali.
Molte delle considerazioni qui sviluppate possono essere riproposte anche per la
fattispecie relativa all’attività finanziaria, quando ha ad oggetto la detenzione di
partecipazioni societarie (cd. “holding statiche” e “holding di famiglia”).
Oltre ai benefici già indicati al precedente paragrafo per l’attività immobiliare e qui
replicabili, nel caso in esame merita di essere rammentato quanto già detto circa le
modalità di tassazione delle plusvalenze (ed anche dei dividendi) da partecipazioni,
inclusa la possibilità di godere delle speciali norme previste in materia di
rivalutazione delle quote ed azioni.
3.2 SPV di società di capitali nell’ambito di operazioni di M&A o di “deconsolidamento” con finalità di anonimato
Ancora, un altro ambito operativo peculiare per le società semplici è rappresentato
dall’utilizzo di tale tipo societario quale società veicolo (SPV, Special Purpose
Vehicle ovvero SPE, Special Purpose Entity) di società di capitali.
Spesso le società di capitali, anche nell’ambito dei gruppo societari, hanno
necessità di utilizzare SPV per perfezionare operazioni o percorsi aventi le finalità
più disparate, dalla mera riorganizzazione interna alla acquisizione di altre aziende
o business, dalla aggregazione con altri operatori all’investimento in cespiti e beni
particolari e specifici. Le ragioni possono essere altrettanto variegate, spaziando tra
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motivazioni connesse alla volontà di mantenere una chiara distinzione delle nuove
aziende o dei relativi business, a quella di garantire una separazione soggettiva, a
quella ancora di individuare soggetti che fungano da collettori quali holding o, più
spesso, sub-holding nel gruppo, e quant’altro.
Mentre in passato questo tipo di esigenza non poteva che essere soddisfatta
mediante SPV in forma di società di capitali, stante l’esistenza del divieto per
società di capitali di acquistare o detenere partecipazioni in società di persone, oggi
gli operatori hanno la possibilità di valutare e decidere l’opzione migliore per il caso
specifico, essendo stato superato il suddetto divieto dal comma secondo dell’art.
2361 codice civile, a mente del quale “l’assunzione di partecipazioni in altre
imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle
medesime deve essere deliberata dall’assemblea; di tali partecipazioni gli
amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio”.
È dunque evidente che, adempiendo al semplice obbligo di informazione in nota
integrativa, congiuntamente al requisito relativo alla formazione della volontà della
società in via assembleare, risulta oggi assai semplice per una società di capitali
acquisire una partecipazione in società di persone che comporti illimitata
responsabilità della prima. In proposito, si noti che consentendo la società semplice
di limitare la responsabilità dei soci che non agiscono in nome e per conto della
società stessa, sempre che si dia adeguata informazione di tale circostanza,
l’acquisto di una partecipazione in società semplice potrebbe non soggiacere alla
procedura e agli oneri informativi previsti dall’art. 2631 codice civile.
In secondo luogo, pare utile richiamare anche l’art. 111-duodecies delle
Disposizioni per l’attuazione del codice civile e disposizioni transitorie, secondo il
quale “Qualora tutti i loro soci illimitatamente responsabili, di cui all'articolo 2361,
comma secondo, del codice, siano società per azioni, in accomandita per azioni o
società a responsabilità limitata, le società in nome collettivo o in accomandita
semplice devono redigere il bilancio secondo le norme previste per le società per
azioni; esse devono inoltre redigere e pubblicare il bilancio consolidato come
disciplinato dall'articolo 26 del decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127, ed in
presenza dei presupposti ivi previsti”.
Qualora una società in nome collettivo o in accomandita semplice possieda l’intero
capitale di una società di capitali (condizione tipica nell’ipotesi di SPV menzionato),
la norma citata impone che la società di persone rediga il bilancio secondo le
norme previste per le società per azioni, con tutti i relativi obblighi, anche
pubblicitari, oltre all’obbligo di redigere, se del caso, il bilancio consolidato. La
regola, invece, non risulta applicabile al caso di società semplice, con la
conseguenza che la SPV costituita in tale forma e che acquista l’intero capitale di
società di capitali non sarà tenuta a redigere e pubblicare il bilancio d’esercizio e
neppure, anche in presenza dei requisiti di legge, il bilancio consolidato.
Questa precisazione risulta particolarmente apprezzabile ed apprezzata nella prassi
professionale in tutti i casi in cui, per le più eterogenee ragioni, si renda necessario
od opportuno adottare schemi organizzativi di gruppo che consentano di “deconsolidare” specifiche società controllate ovvero di mantenere non trasparente la
titolarità delle partecipazioni di determinate società.
Ciò può avvenire in quanto, ad esempio, la società che viene acquisita, tramite
SPV, è una società concorrente, ovvero poiché la società acquisita deve restare
completamente distinta e non riconducibile al gruppo per ragioni strategiche (ad
esempio, posizionamento di marchio, differenziazione di prezzo e qualità, impatto
in termini di reputation value, svolgimento di attività che comporta il rischio di
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svilimento di altri marchi o divisioni, paternità e/o titolarità di proprietà intellettuale
di particolare rilievo strategico o competitivo, etc.).
In particolare, dunque, può accadere in primo luogo che un gruppo abbia interesse
o necessità di non includere i dati di una specifica società partecipata, seppur
controllata, nel proprio bilancio consolidato: tale scopo può essere raggiunto grazie
al fatto che la norma che impone la redazione del bilancio della SPV ed il
consolidamento del relativo bilancio nonché di quello della partecipata non si
applica alla società semplice, cosicché ove il gruppo proceda all’acquisizione della
società target tramite SPV in forma di società semplice, sarà possibile evitare
l’adempimento degli obblighi suddetti; in tal modo, pertanto, i destinatari del
bilancio del gruppo e della società target non potranno cogliere, ad esempio, i
valori riferibili al costo di acquisizione o alle relative modalità di finanziamento,
diversamente identificabili (o quanto meno desumibili) in presenza del bilancio
d’esercizio e di quello consolidato.
In secondo luogo, può accadere che un gruppo abbia addirittura necessità, come
sopra esemplificato, di non far apparire affatto l’appartenenza diretta o indiretta
della società acquisita mediante SPV al gruppo. Tale risultato può essere
agevolmente perseguito, come anticipato, inserendo nello schema sopra citato una
variante: il gruppo procede alla costituzione della SPV in forma di società semplice
(condizione che consente sia il deconsolidamento sia il venir meno dell’obbligo di
redigere il bilancio della SPV) e quest’ultima procede all’acquisizione della società
target tramite società fiduciaria, sulla base di apposito mandato. Tale ultima
circostanza consente, in assenza degli obblighi di redigere il bilancio di cui sopra si
è detto ed in presenza di valide ragioni aziendali (di natura strategica,
commerciale, industriale, etc.), di non appalesare affatto la partecipazione da parte
del gruppo, rendendo di fatto anonima la titolarità del capitale della società target
anche quando essa sia inserita direttamente nel gruppo acquirente (magari per
esigenze di natura patrimoniale, quali la capacità di garantire i finanziatori
dell’acquisizione, o di natura finanziaria, quali le dinamiche dei flussi di cassa
prodotti dalla società target, o di natura operativa di vario genere).
4.
OPERAZIONI STRAORDINARIE CONNESSE AL PERSEGUIMENTO DEI
VANTAGGI
Un’ultima riflessione, non più di uno spunto per l’approfondimento che esula dalla
finalità di questo lavoro, merita il percorso che tipicamente può rendersi necessario
per ottenere l’assetto desiderato una volta raggiunta la convinzione che la società
semplice sia la forma che garantisce la migliore e più efficiente organizzazione del
proprio business, qualunque esso sia.
Quando infatti la scelta avviene ab origine non si pongono di norma problematiche
significative o particolari di cui tenere conto.
Quando, al contrario, la scelta avviene ex post può accadere che si renda
necessario “passare” da un assetto organizzativo ad un altro, implementando
specifiche operazioni o percorsi di modifica.
È questo quanto accaduto in occasione delle forti innovazioni, soprattutto di natura
tributaria, introdotte tra il 2006 ed il 2007 per il settore immobiliare (gran parte
delle discipline svantaggiose sopra menzionate), che hanno comportato una
profonda rivisitazione dei modelli e schemi organizzativi societari adottati dagli
operatori: tanto che lo stesso legislatore, ben consapevole che le società
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(commerciali) immobiliari di gestione venivano in tal modo “spinte” fuori mercato,
ha previsto specifici meccanismi agevolativi per il “passaggio” (per riprendere
l’espressione utilizzata sopra), con riguardo a specifiche situazioni, a società
semplice, forma che consente di superare gran parte di tali problematiche. Il
riferimento va qui alla normativa di favore che prevedeva una minore onerosità
della “trasformazione” da società commerciale a società semplice per le società che
risultavano non operative (società di comodo), al fine di scongiurare l’applicazione
delle penalizzanti conseguente previste dalla relativa disciplina.
E l’esempio offre lo spunto per notare come, in assenza di tali agevolazioni (oggi
non più in vigore), la trasformazione di una società commerciale in società
semplice (anche quando implicita, mediante operazioni di fusione o scissione) lungi
dall’esser neutrale come nei casi di trasformazione in altri tipi di società
commerciale, risulta di norma assai onerosa sotto il profilo tributario. La
trasformazione in società semplice, infatti, comporta l’estromissione dei beni dal
regime d’impresa commerciale, con la conseguenza che si intendono realizzati i
valori normali di trasferimento come avverrebbe in un normale trasferimento di
beni tra parti diverse. In termini tributari, ciò comporta:
- quanto alla tassazione diretta, l’emersione di plusvalori sui beni e, in presenza
degli immobili, l’emersione assai spesso di plusvalenze significative, tutte
tassabili in capo alla società commerciale; in tal senso, va rammentato che i
trasferimenti (inclusa la trasformazione in esame) di immobili “devono”
avvenire a valori congrui sotto il profilo fiscale, e ciò rappresenta una
espressione molto chiara a tutti gli operatori del settore con conseguenze
fiscali piuttosto gravose;
- quanto alla tassazione indiretta, il regime applicabile dipende ovviamente dal
bene e dalle condizioni soggettive ed oggettive specifiche; assai spesso,
tuttavia, in presenza di immobili si presentano tipicamente le problematiche
connesse, (i) in caso di applicazione dell’IVA, alla indetraibilità della stessa in
capo alla società semplice (che dunque ne resta incisa quale costo), ovvero,
(ii), in caso di applicazione dell’imposta di registro, all’onere dell’imposta che
rappresenta ovviamente un costo; il tutto, senza considerare l’ipotesi in cui si
verifichino i presupposti per l’applicazione del pro-rata di detrazione dell’IVA, o
peggio della rettifica dell’IVA detratta sugli immobili nei precedenti esercizi
(risalendo sino al decimo anno precedente).
Bastano questi semplici cenni ad evidenziare quanto complessa sia l’ipotesi di
trasformazione, dovendo tener conto dell’assenza, allo stato attuale, di regimi di
transizione agevolativi simili a quello sopra menzionato.
Resta comunque fermo il principio della necessità di valutare costi e benefici
riferibili all’operazione secondo il caso specifico.
Gennaio 2015
dott. Matteo Luppi
dott. Ylenia Franciosi
dott. Sandra Guerzoni
Commissione di Studio Diritto Societario
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