bioetica: diritti fondamentali e dignità umana

Cendon / Book
DIRITTO PUBBLICO
PROFESSIONAL
BIOETICA:
DIRITTI FONDAMENTALI
E DIGNITÀ UMANA
PROFILI GIURISPRUDENZIALI E LEGISLATIVI
IN PROSPETTIVA COMPARATA
Sabrina Apa
Edizione MAGGIO 2015
Copyright © MMXV
KEY SRL
VIA PALOMBO 29
03030 VICALVI (FR)
P.I./C.F. 02613240601
ISBN 978-88-6959-209-6
I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione, di
adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le
copie fotostatiche), sono riservati per tutti i Paesi.
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Professional
BIOETICA:
DIRITTI FONDAMENTALI
E DIGNITÀ UMANA
PROFILI GIURISPRUDENZIALI E LEGISLATIVI
IN PROSPETTIVA COMPARATA
Sabrina Apa
L'autore
Sabrina Apa è specializzanda presso la Scuola per le Professioni
Legali dell'Università La Sapienza di Roma, nell'ambito della
quale svolge il tirocinio presso le Sezioni Civili -Sez. Lavoro- della
Corte di Cassazione, collaborando, attraverso lo studio delle
questioni nate dai ricorsi, alla definizione camerale ex art. 380 bis
c.p.c.
Partecipa ai progetti di classificazione e massimazione della
giurisprudenza della CEDU presso il Centro Elettronico di
Documentazione della Corte di Cassazione.
In ambito penale, ha conseguito il Master in Criminologia e
Scienze Forensi presso l’International University Unised di Milano
con Tesi in Reati societari: frode commerciale e pubblicità
ingannevole, ed è assistente alla cattedra di Criminologia dello
stesso Ateneo.
Al fine di approfondire la tematica societaria, anche sotto il profilo
della contrattualistica commerciale internazionale, ha frequentato
con profitto il Master in Avvocato d'Affari.
Ha pubblicato il saggio “White-collar crime: da Sutherland alla
Pubblicità ingannevole e alla frode alimentare” in Crimen et
Delictum, International Journal of Criminological and Investigative
Sciences – November 2014 VIII, pagg. 72-93.
L’Opera
Alla luce della giurisprudenza e della legislazione in prospettiva comparata,
si intende riflettere sulla tematica dei diritti fondamentali in chiave bioetica,
mediante l’analisi delle questioni eticamente sensibili: il diritto alla vita e il
diritto a morire con dignità. Consapevoli dell'urgenza civica della questione
affrontata, si propone una lettura dei diritti che, proseguendo di pari passo
con l'evoluzione della società, non risulti scevra dal substrato della dignità
che ne connota l'esercizio in ogni espressione.
INDICE
INTRODUZIONE
Capitolo Primo
L'OGGETTO DELLA BIOETICA
1. Cos'è la Bioetica - 1.1. Modelli a tendenza permissiva e a tendenza
impositiva - 1.2. Per una legittimazione del biodiritto - 1.3. Il formante
giurisprudenziale a sostegno del biodiritto: il caso Forzatti
Capitolo Secondo
CONSENSO INFORMATO E DISPONIBILITÀ DEL PROPRIO CORPO
2. Il diritto a disporre del proprio corpo – 2.1. Il consenso informato 2.2. La responsabilità penale nel caso del rifiuto al trattamento
terapeutico. Il caso Liessi - 2.3. Casistica giurisprudenziale
Capitolo Terzo
IL BILANCIAMENTO FRA IL DIRITTO ALLA VITA E IL DIRITTO
ALL'AUTODETERMINAZIONE
3. Il caso di Eluana Englaro - 3.1. Il caso Welby, la tutela effettiva di
un diritto sostanziale 3.2. Uno sguardo al Codice di Deontologia
medica
Capitolo Quarto
IL TESTAMENTO BIOLOGICO IN ITALIA
4. Riflessioni introduttive - 4.1 Cos'è il Testamento biologico - 4.2. Il
Disegno di Legge Calabrò: analisi e criticità
Capitolo Quinto
LE DISPOSIZIONI DEL PAZIENTE IN PROSPETTIVA COMPARATA.
L'EUROPA.
5. La Germania - 5.1. La Spagna e la Francia - 5.2. Decisioni di finevita in Irlanda, Inghilterra e Galles - 5.3. La particolarità del caso
scozzese
Capitolo Sesto
EUTANASIA E VOLONTÀ ANTICIPATE IN AMERICA LATINA
6. Introduzione - 6.1. Argentina - 6.2. Uruguay – 6.3. Perù e Cile – 6.4
Stati Uniti Messicani – 6.5 Colombia
Capitolo Settimo
LA TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI NELL'UNIONE EUROPEA
7. Excursus storico - 7.1. Rischi di reformatio in peius e carenza di
congegni idonei ad assicurare l'effettiva garanzia dei diritti - 7.2.
Costituzionalismo e Dignità
Capitolo Ottavo
IL SOGGETTO E LA PERSONA
8. Le concezioni della persona in Bioetica - 8.1. Riflessioni sulla
persona - 8.2. La costituzionalizzazione della persona - 8.3. La
sovranità del corpo - 8.4. Il corpo e i suoi diritti
Capitolo Nono
LA TUTELA DEL CONCEPITO ALLA LUCE DEL PROGRESSO
SCIENTIFICO. LE PRONUNCE GIURISPRUDENZIALI
9. I progressi di ingegneria genetica: rischi e benefici - 9.1. Il ruolo del
concepito alla luce della Legge 40/2004 - 9.2. Il diritto a nascere in
salute - 9.3. La causa Costa Pavan c. Italia - 9.4. Il caso Gretel-Artabia
Urilla et Al. vs. Costa Rica
Capitolo Decimo
L'EMBRIONE E LA PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA IN
PROSPETTIVA COMPARATA
10. Introduzione – 10.1. Qual è la recta ratio? - 10.2. La fecondazione
artificiale nel diritto tedesco - 10.3. La pma in Francia - 10.4. La legge
sulla fecondazione in Spagna – 10.5 La fecondazione medicalmente
assistita nel Regno Unito – 10.6 La procreazione assistita
nell'ordinamento canadese
Capitolo Undicesimo
DIRITTO ALLA VITA E ALL'AUTODETERMINAZIONE: IL DIFFICILE
BILANCIAMENTO
11. Il diritto della donna ad interrompere la gravidanza - 11.1. La
regolamentazione dell'aborto in Italia - 11.2. Analisi comparatistica fra
le legislazioni di Francia, Spagna e Regno Unito – 11.3 Il risultato
storico dell'Irlanda in materia di aborto – 11.4 La condanna della Corte
Europea dei Diritti dell'Uomo alla Polonia
Capitolo Dodicesimo
NASCITA INDESIDERATA, DIRITTO A NASCERE E RESPONSABILITÀ
CIVILE
12.
Introduzione – 12.1 L'omessa diagnosi di malformazione
congenita e la responsabilità civile – 12.2 La legittimazione al
risarcimento – 12.3 Il diritto a nascere
Capitolo Tredicesimo
L'EVOLUZIONE DELLA PMA
13. La Pma – 13.1 La rivoluzione copernicana della sentenza n. 162
del 2014 della Consulta – 13.2 L'innovativa delibera della Giunta
regionale Toscana – 13.3 Rapporto tra Bioetica e denaro – 13.4
Brevettabilità delle invenzioni biotecnologiche: dal caso Brüstle al caso
Isco
Introduzione
La scelta di trattare i diritti fondamentali e la dignità umana in chiave
bioetica non è stata facile data l’ampiezza, la profondità e le insidie
che una tematica così complessa reca con sé.
Ѐ stata determinante, a tal fine, la consapevolezza dell’urgenza civica
di una riflessione sul riconoscimento e la protezione dei diritti
dell’uomo connessi alle questioni eticamente sensibili all’interno di un
sistema di democrazia costituzionale, nel quale i diritti umani trovano
la dimensione privilegiata per esprimersi e realizzarsi compiutamente.
Invero, solo nel contesto dello Stato costituzionale è possibile che
venga in essere, senza soluzione di continuità, la connessione
inscindibile fra immagine dell’uomo e immagine dello stato che
consente di giungere a “un’immagine del mondo” in cui sia davvero
effettiva la protezione dei diritti dell’uomo nei singoli Stati e nel sistema
internazionale.
Scopo del presente lavoro consiste nel descrivere in prospettiva
comparata, facendo emergere criticità e punti di forza, le dimensioni
giuridiche che, in una serie di ordinamenti significativi, si occupano di
regolamentare i diritti fondamentali concernenti la vita, la salute e
finanche gli ultimi istanti dell’esistenza umana. Bussola capace di
orientarci nel corso di questo impervio cammino è la dignità umana
che, oggi e sempre, si configura come parametro centrale cui ricorrere
per garantire la tutela dei diritti umani. Giova sottolineare, che il
costante richiamo alla dignità, lungi dall’essere meramente
concettuale, mira ad essere monito effettivo, poiché costituente il
valore fondante del rapporto fra l’individuo e la società.
Al fine di ottenere una maggiore chiarezza, si è organizzata questa
trattazione in due macroaree, il diritto di morire con dignità e il diritto
alla vita, che rappresentano i punti focali da cui partire per
approfondire e ampliare le questioni eticamente sensibili, con l’ausilio
della metodologia comparatistica, e facendo riferimento, non solo al
formante legislativo, ma soprattutto a quello giurisprudenziale. Sarà
volutamente affrontata all’inizio quella che a prima vista sembrerebbe
dover essere logicamente la seconda parte del discorso, vale a dire la
questione relativa al diritto di morire con dignità, all’importanza delle
volontà anticipate, sottolineando l’urgenza della regolamentazione di
un atto quale il testamento biologico, capace di rispondere alle
esigenze più intime e profonde degli individui.
Nella seconda parte, invece, come in un flashback, sarà approfondita
la tematica fondante, vale a dire quella concernente il diritto alla vita,
dando rilevanza, dopo aver sviluppato le riflessioni riguardanti il
concetto stesso di persona, allo statuto dell’embrione alla luce dello
scenario della procreazione medicalmente assistita e dell’aborto.
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Infatti, le questioni concernenti il fine-vita, pur ponendosi
cronologicamente come necessariamente successive a quelle
riguardanti il venire al mondo, costituiscono il momento più alto di
espressione della libertà, e quindi della dignità di ognuno di noi,
perché, se è vero che non possiamo disporre della nostra nascita,
abbiamo però la possibilità di disporre della nostra esistenza, e
pertanto dovremmo poter avere anche il diritto di decidere sui nostri
ultimi istanti di vita, essendo liberamente consapevoli di scegliere
come terminare il percorso su questa Terra.
Quello che si vuole evidenziare, è che i diritti fondamentali possono
dirsi a riparo da ogni violazione quando il perseguimento della loro
garanzia, di cui si rintraccia il substrato nel rispetto della dignità umana
che connota l’esercizio dei diritti in ogni espressione, prosegua di pari
passo con l’evoluzione della società. Invero, lo straordinario progresso
della tecnologia in campo bioetico reca con sé problematiche di
carattere etico-filosofico, sociale e giuridico, che necessitano di
riflessione e disciplina in un settore che altrimenti rischia di mettere in
pericolo la stessa essenza umana. Basti pensare a temi come la
fecondazione artificiale, la crioconservazione degli embrioni
soprannumerari, il valore delle disposizioni sul fine-vita, per citarne
solo alcuni, e appare subito chiaro come, in una materia così delicata
che ci riguarda da vicino, sia importante cogliere anche le più piccole
sfumature e confrontarci con esperienze giuridiche e culturali diverse
dalla nostra attraverso la metodologia comparativa, perché, al di là dei
confini statali, la dignità umana e i diritti fondamentali che ne
discendono ci accomunano tutti in un’unica grande famiglia, l’Umanità.
Questo lavoro aspira a mettere in luce l’esigenza di dare nuova linfa
alle questioni eticamente sensibili nel nostro Paese, con la speranza
che il legislatore italiano dia finalmente una risposta agli interrogativi
della società, che lungi dall’essere domande di singoli cittadini, sono
proprie di tutti noi, in quanto afferenti al concetto stesso di persona, e
prima ancora, di essere umano.
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Capitolo Primo
L'OGGETTO DELLA BIOETICA
SOMMARIO 1. Cos'è la Bioetica - 1.1. Modelli a tendenza permissiva e a
tendenza impositiva - 1.2. Per una legittimazione del biodiritto - 1.3. Il
formante giurisprudenziale a sostegno del biodiritto: il caso Forzatti
1. Cos'è la Bioetica
■ “Se sapessimo dire a noi stessi cos’è la nascita, cos’è la morte, cos’è
ciò che vive nel ventre della donna, cos’è ciò che vive per virtù di una
macchina, cos’è una madre e cos’è un padre, cos’è l’identità, cos’è la
dignità, avremmo il linguaggio per valutare e prescrivere. Ma non lo
sappiamo, o lo sappiamo solo in parte e senza certezza, o non lo
sappiamo concordemente”. Paolo Zatti
Il termine bioetica è stato coniato nel 1971 dall’oncologo americano
Van Reasselaer Potter il quale si proponeva di contribuire al futuro
della specie umana con la promozione e l’enunciazione di una
disciplina nuova, la bioetica, definita da W.T. Reich “lo studio
sistematico della condotta umana nell’area delle scienze della vita e
della cura della salute, esaminata alla luce di valori e principi morali”.
Il successo della bioetica, segnalato dalla diffusione dei comitati
bioetici, dall’abbondante produzione letteraria, dalla diffusione
dell’insegnamento della materia, nonché dall’interesse dell’opinione
pubblica, congiunto al rapido sviluppo delle biotecnologie e
all’innovazione di una tematica capace di unire due argomenti
apparentemente distanti come la conoscenza biologica e i valori
umani, ripropone il tema della corretta relazione fra antropologia, etica
e ricerca scientifica. Data la vastità degli argomenti che costituiscono
la riflessione bioetica e la delicatezza delle posizioni che si
confrontano nel suo ambito, (basti pensare all’etica laica sostenitrice
del concetto della qualità della vita e l’etica cattolica che ne afferma
invece la sacralità e irrinunciabilità), si richiede alla stessa, come
sostenuto da uno dei più autorevoli rappresentanti della bioetica
nordamericana, D. Callahn che “la bioetica per essere seria, deve farsi
domande dure, persino sconvenienti”, vale a dire, domande
fondamentali concernenti il concetto di persona, la nozione etica di vita
e quindi giungere ad una riflessione profonda sulla dignità umana.
Diversi autori hanno contribuito ad elaborare un “paradigma” etico su
base razionale, rivolto a medici, scienziati e a tutti coloro che operano
nel settore sanitario e assistenziale per aiutarli ad affrontare le
questioni bioetiche. Tale paradigma risulta costituito da un insieme di
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