Contratto di Agenzia Internazionale

Transcript

IL CONTRATTO DI AGENZIA: UN
CONFRONTO TRA NORMATIVA
NAZIONALE ED INTERNAZIONALE
Avv. Franco Toffoletto
Confindustria Bergamo
7 novembre 2013
© Toffoletto De Luca Tamajo e Soci 2013
1
Toffoletto De Luca Tamajo e Soci
2
Chi siamo... in numeri
1 sola area di attività: Diritto del lavoro e contratti di agenzia
17 soci
65 professionisti
4 sedi a Milano, Napoli, Bergamo e Roma
2012: fusione tra Toffoletto e Soci e De Luca Tamajo e Soci
1948: nasce De Luca Tamajo e Soci
1925: nasce Toffoletto e Soci
2001 nasce Ius Laboris™: oggi in 44 paesi
Studio dell’anno
1° Classif icato
TOFFOLETTO
DE LUCA TAMAJO
by
.it
3
Nel 2001 siamo tra i 5 paesi fondatori di Ius Laboris™
Oggi 44 membri e contatti in 100 paesi
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5
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8
Il contratto di agenzia: un confronto tra normativa nazionale e internazionale
Abbiamo posto 6 domande in 6 paesi: Francia,
UK, Svezia, Russia, Israele, Cina
• Il contratto di agenzia è di uso comune
• Il contratto di agenzia è usato soltanto per il
commercio di beni o anche di servizi?
• Sulle provvigioni si paga contribuzione sociale?
• E’ ammmessa l’esclusiva?
• Sono stati elaborati criteri giursprudenziali per
distinguere gli agenti dai lavoratori subordinati?
• Notizie sulla indennità di cessazione del rapporto
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Francia
Gran
Bretagna
Svezia
Russia
Israele
China
Giappone
L’agenzia è comune
Si
Si
Si
Si
Si
Si
Si
criteri per
distinguere lav. sub,
Si
No
Si, oggi casi
Si
Si, hot topic
Si
Si
Merci o servizi
Si
Si
Si
Si
Si
Si
Si
Esclusiva?
Si, ma ...
Si
Si, ma ...
Si
No
Si
Si, ma ...
Indennità
Si
Si
Si
No
Si
No
No
Contribuzione
Si
No
No
Si
No
No
No
(malattia)
rari
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Domanda: la giurisprudenza ha
elaborato dei criteri per distinguere la
figura dell’agente dal lavoratore
subordinato?
11
La nozione di agente in Italia
Art. 1742 c.c.:
«Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto
dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata».
Cfr. Cass. 1.04.2004, n. 6482: sussiste un contratto di agenzia nel caso di gestori di
autonoleggio i quali pubblicizzavano i propri servizi tramite consegna di volantini presso
alberghi e agenzie di viaggio, stipulando successivamente i contratti nel proprio punto
vendita, non occorrendo a tal fine che l’agente abbia la possibilità di fissare prezzi e sconti,
«potendo la standardizzazione delle condizioni di vendita rendere preminente l’azione di
propaganda rispetto a quella di preparazione e di allestimento del contratto».
Art. 1752 c.c.:
«Le disposizioni del presente capo si applicano anche nell’ipotesi in cui all’agente è
conferita dal preponente la rappresentanza per la conclusione dei contratti».
12
Lo schema negoziale dell’agenzia
Preponente
Agenzia
Proposta
Agente
Accettazione
Promozione
Cliente
13
Gli elementi della fattispecie
L’agente promuove la conclusione di contratti e, se munito della
rappresentanza, li conclude.
L’agente svolge l’incarico affidatogli «stabilmente», ossia
professionalmente (art. 2082 c.c.).
Il contratto di agenzia è necessariamente oneroso.
L’attività dell’agente deve essere riferita ad una «zona
determinata».
14
Agenzia e figure affini
Agenzia e...
concessione di vendita
mandato
mediazione
procacciamento d’affari
commissione
lavoro subordinato
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La vendita
COMMESSI
COMMESSI
VIAGGIATORI
AGENTI
DISTRIBUTORI
MEDIATORI
PROCACCIATORI
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Agente e lavoratore subordinato
A.E.C.
«L’agente o rappresentante esercita la sua
attività, in forma autonoma ed indipendente,
nell’osservanza delle istruzioni impartite dal
preponente ai sensi dell’art. 1746 c.c., senza
obblighi di orario di lavoro e di itinerari
predeterminati» (Art. 1, 3°c., AEC agenti e
rappresentanti di aziende industriali - 20
MARZO 2002; Art. 1, 3°c., AEC
agenti e
rappresentanti di aziende commerciali - 26
FEBBRAIO 2002).
C.C.N.L.
«Sono esclusi dal presente contratto coloro
che nell’esercizio delle loro funzioni, pur
avendo una limitazione di zona, hanno una
piena autonomia di azione nello svolgimento
del loro lavoro, non avendo alcun vincolo di
itinerario o di impiego del loro tempo» (Art. 2,
3°c., CCNL
viaggiatori e piazzisti di
commercio - 15 MAGGIO 1928).
La prestazione oggetto del contratto è identica: anche il viaggiatore e il
piazzista si impegnano a promuovere la conclusione di contratti. La
distinzione tra il lavoratore subordinato e l’agente è insita nella struttura
dell’obbligazione che si assume
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Agente e lavoratore subordinato
«L’elemento distintivo tra il rapporto di agenzia e il rapporto di
lavoro subordinato va individuato nella circostanza che il
primo ha per oggetto lo svolgimento a favore del preponente di
un’attività economica esercitata in forma imprenditoriale, con
organizzazione di mezzi e assunzione del rischio da parte
dell’agente, che si manifesta nell’autonomia nella scelta dei
tempi e dei modi della stessa, pur nel rispetto delle istruzioni
ricevute dal preponente; mentre oggetto del secondo è la
prestazione in regime di subordinazione di energie lavorative il
cui risultato rientra esclusivamente nella sfera giuridica
dell’imprenditore, che sopporta il rischio dell’attività svolta».
(Cass. 23 aprile 2009, n. 9696)
18
Agente e lavoratore subordinato negli altri Stati
Regno Unito
Non esiste una giurisprudenza specifica. Si usano i criteri in generale per
distinguere il rapporto di lavoro subordinato dal rapporto di agenzia:
reciproche obbligazioni;
prestazione personale;
controllo da parte del datore di lavoro;
esclusività della prestazione; natura e durata dell’incarico;
modalità di pagamento e benefits;
inserimento nell’organizzazione aziendale;
dotazioni personali;
rischio economico;
tassazione.
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Francia
I criteri elaborati dalla giurisprudenza per distinguere un agente da
un lavoratore subordinato sono i seguenti:
indipendenza;
registrazione in uno specifico registro;
l’agente riceve un mandato in base al quale egli agisce per conto
del Committente;
l’agente non riceve istruzioni dettagliate e giornaliere, ma
semplicemente indicazioni generali;
libertà dell’agente nell’organizzazione del proprio lavoro.
20
Svezia
Nel passato la giurisprudenza ha elaborato diversi criteri per la
distinzione tra agenti e lavoratori subordinati.
Oggi, tuttavia, le cause sull’argomento sono molto rare.
21
Cina
Non esistono particolari criteri per distinguere un agente da un
lavoratore subordinato.
In ogni caso, la giurisprudenza ha riconosciuto la sussistenza di un
rapporto di lavoro subordinato, se ricorrono entrambi i seguenti requisiti
(anche se non c’è un contratto scritto):
il lavoratore presta la propria attività in base alle direttive ed alle
indicazioni ricevute dal datore di lavoro ed è pagato dallo stesso datore;
l’attività prestata dal lavoratore coincide con l’oggetto sociale del
datore di lavoro.
22
Giappone
Generalmente, la giurisprudenza riconosce la sussistenza di un
rapporto di lavoro subordinato, qualora:
l’agente non sia libero di accettare o rifiutare di eseguire una
prestazione richiesta dal committente;
l’agente sia soggetto alle direttive ed al controllo del committente;
il committente stabilisca il luogo e la durata della prestazione
lavorativa;
l’agente non possa farsi sostituire da terzi nell’esecuzione della
prestazione.
23
Israele
La qualificazione del rapporto non è determinata solo dalla forma che le parti
hanno pattuito, ma anche da come viene eseguito il rapporto.
A tal proposito la giurisprudenza ha elaborato diversi criteri per l’accertamento di
un rapporto di lavoro subordinato, il più importante dei quali è l’«integration test»:
Aspetto positivo: verificare
l’inserimento del lavoratore
nell’impresa
(criteri: controllo e supervisione degli
aspetti tecnici e organizzativi del SE Sì
lavoro; divisione dei compiti;
importanza della prestazione rispetto
all’intera attività della società, la durata
del rapporto; esclusività della
prestazione)
Aspetto negativo: verificare
se il lavoratore non svolge la
propria prestazione in modo
autonomo
(criteri: il lavoratore presta attività
a favore di altre società, il
lavoratore fornisce una
prestazione personale, il
lavoratore decide da solo quanto
lavorare)
24
Russia
I criteri elaborati dalla giurisprudenza sono i seguenti:
osservanza dei regolamenti interni stabiliti dal datore per i lavoratori
subordinati;
pagamento in base alla prestazione lavorativa (lavoratore subordinato)
o in base al risultato finale (agente);
la regolarità dei pagamenti (che è tipica del rapporto di lavoro
subordinato);
la previsione di garanzie a livello contributivo (indice del rapporto di
lavoro subordinato).
In ogni caso è raro che i giudici convertano un rapporto di agenzia
in rapporto di lavoro subordinato.
25
Domanda: è possibile inserire nel
contratto una clausola che vieti
all’agente (durante il rapporto, non
dopo) la stipulazione di altri contratti
di agenzia, anche se non in
concorrenza?
26
Il diritto di esclusiva
Art. 1743 c.c.
«Il preponente non può valersi contemporaneamente di
più agenti nella stessa zona e per lo stesso ramo di
attività, né l'agente può assumere l'incarico di trattare
nella stessa zona e per lo stesso ramo gli affari di più
imprese in concorrenza tra loro».
Il diritto di esclusiva è elemento naturale, non essenziale
del contratto di agenzia e, quindi, ben può essere
derogato dalle parti in forza di clausola espressa.
(Cass. 5 agosto 2011, n. 17063)
27
Clausole di esclusiva
BILATERALE :
Entrambe le parti hanno un’obbligazione.
AGENTE: non prendere altri incarichi nella
stessa zona;
PREPONENTE: non vendere nella stessa
zona.
c.d. «ZOPPA» :
Le parti possono accordarsi nel senso di
stabilire un’esclusiva che gravi solo su uno dei
contraenti.
Su una determinata zona assegnata all’agente
Su una determinata lista di clienti
28
L’esclusiva negli altri Stati
Gran Bretagna: molti contratti di agenzia contengono delle
previsioni che vietano all’agente la vendita di prodotti in
concorrenza con quelli del committente nel corso del rapporto di
agenzia. Non è così frequente, invece, la previsione di clausole
restrittive per i prodotti non in concorrenza con quelli del
committente, che, se non giustificate, possono essere ritenute
nulle.
Francia: è possibile inserire nel contratto di agenzia una
clausola che vieti all’agente di stipulare altri contratti con altre
società concorrenti. Ciò, tuttavia, può determinare il rischio che il
contratto di agenzia venga riqualificato come rapporto di lavoro
subordinato.
29
Svezia: generalmente è possibile inserire clausole che
vietino all’agente di stipulare contratti con altre società, anche
se non in concorrenza. Tuttavia, in alcuni settori specifici (es.
settore automobilistico) vi sono alcune previsioni legislative
che vietano tali clausole restrittive.
Russia: è possibile inserire nel contratto di agenzia una
società concorrenti in un determinato territorio.
Cina: è possibile inserire nel contratto di agenzia una
società anche non in concorrenza.
30
Giappone: in generale, è ammissibile la previsione di clausole
che vietano all’agente di stipulare contratti di agenzia con altri
committenti. Tuttavia, se tale restrizione non è giustificata ed
impedisce una ragionevole competizione fra le aziende, vi è il
rischio che essa possa essere ritenuta in violazione del «AntiMonopoly Act».
Israele: il divieto per l’agente di stipulare contratti di agenzia con
altri committenti è considerato un restrictive arrangement secondo
la legge israeliana. Tali restrizioni sono ammesse solo se previste
espressamente dall’Antitrust Authority o dal Block Exemption,
che prevede due principali condizioni: a) le restrizioni possono
essere giustificate dalla particolare ampiezza del business del
committente; b) le restrizioni non devono impedire in modo
rilevante la concorrenza sul mercato.
31
Domanda: quali sono i pagamenti
previsti in caso di cessazione del
rapporto?
32
Ipotesi di recesso dal rapporto di agenzia
Recesso ordinario con preavviso (art. 1750
c.c.);
Recesso straordinario o per giusta causa (art.
1751, 2°comma, c.c.).
33
L’indennità in caso di cessazione del rapporto
Art.1751 c.c.
1: «All’atto della cessazione del rapporto, il preponente è
tenuto a corrispondere all’agente un’indennità se ricorrono le
seguenti condizioni:
a) l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o
abbia sensibilmente sviluppato gli affari con i clienti
esistenti e il preponente riceva ancora sostanziali vantaggi
derivanti dagli affari con tali clienti;
b) il pagamento di tale indennità sia equo, tenuto conto di
tutte le circostanze del caso, in particolare delle provviggioni
che l’agente perde e che risultano dagli affari con tali
clienti».
34
L’indennità in caso di cessazione del rapporto
Art.1751 c.c.
La Corte di Giustizia ha dichiarato la nullità delle
clausole attualmente contenute negli accordi
economici collettivi in merito alla determinazione
dell’indennità di cessazione del rapporto in quanto
in contrasto con una norma imperativa di legge.
Gli agenti non potranno più richiedere:
né il FIRR;
né l’indennità di clientela;
né l’indennità meritocratica.
19
35
L’applicazione concreta dell’art. 1751 c.c.
Relazione della Commissione delle Comunità Europee del 23 luglio 1996
FASE 1
Accertamento del numero di nuovi clienti e dello sviluppo degli affari con
i clienti esistenti. I clienti esistenti che non sono stati sviluppati NON
devono essere presi in considerazione. Calcolo della relativa
provvigione lorda per gli ultimi 12 mesi del contratto d’agenzia. Stima
(calcolata in termini di anni) della probabile durata futura dei vantaggi che
derivano al preponente dagli affari con i nuovi clienti e con i clienti sviluppati.
FASE 2
Aggiustamento della cifra per motivi di equità sulla base di diversi fattori.
FASE 3
Raffronto dell’importo calcolato con il massimo previsto dall’art. 17, par. 2,
lett. b) della Direttiva (1 annualità di provvigioni).
36
Quindi:
Quale norma di fonte comunitaria va interpretata
esclusivamente in armonia con lo scopo della
direttiva e con i principî dell’ordinamento comunitario.
Il giudice non può mai fare alcun riferimento agli
A.E.C. e dovrà fare esclusivo riferimento alla
relazione del 1996.
Non esiste un altro sistema di calcolo possibile se non
quello previsto dall’art. 1751 c.c. Le stesse condizioni
determinano sia l’an che il quantum.
37
Facciamo un esempio...
Provvigioni ultimo anno:
N° totale clienti
120
N° clienti nuovi
30
N° clienti sviluppati 10
Provvigioni sui 30 clienti nuovi
e sui 10 clienti sviluppati
negli ultimi 12 mesi di agenzia:
Durata prevista dei benefici
pari a tre anni con «tasso di
migrazione» del 20%:
150.000 €
50.000 €
1°Anno 50.000 -10.000= 40.000 €
2° Anno 40.000 - 8.000= 32.000 €
3° Anno 32.000 - 6.400= 25.600 €
Totale provvigioni perdute:
97.600 €
Deduzione degli interessi
97.600 € - 4.880 € = 92.720 €
ad esempio 5%(2,5% all’anno)
Media delle provvigioni
degli ultimi 5 anni
85.000 € L’indennità è 85.000 €
Fase Uno
Fase Due
(equità)
Fase Tre
38
Conclusione
La durata del contratto non conta nulla.
Occorre valutare i nuovi clienti (o i clienti sviluppati), non
l’aumento di fatturato complessivo.
La valutazione equitativa interviene dopo il computo.
La media degli ultimi 5 anni è solo un limite massimo, non è la
quantificazione dell’indennità.
Nelle valutazioni di equità occorre tenere conto del patto di non
concorrenza e dell’impegno dell’agente al netto del “merito” del
prodotto e degli investimenti (pubblicitari, di struttura, etc.) fatti
dal preponente.
39
L’indennità di cessazione del rapporto negli altri Stati
Francia
L’indennità di cessazione del rapporto è commisurata al pregiudizio
subito in conseguenza della cessazione del rapporto.
La giurisprudenza ammette che le parti possano accordarsi sull’importo
di tale indennità; tuttavia, in caso di mancato accordo, la
giurisprudenza, generalmente, riconosce all’agente il diritto di ricevere
un’indennità pari a due anni di provvigioni.
La Corte d’Appello di Rounen ha, tuttavia, riconosciuto all’agente un
importo pari ad un anno di provvigioni, essendo il rapporto di
agenzia durato soltanto un anno e sei mesi.
40
Gran Bretagna
Legislatore inglese ha lasciato alle parti contraenti la scelta di decidere nel contratto
quale sistema di pagamento applicare al rapporto
Riparazione (“Compensation”)
Indennità (“Indemnity”)
Modello tedesco basato sulla
clientela
oppure
Modello francese basato sul
pregiudizio subito dall’agente a causa
dell’interruzione del rapporto
I committenti generalmente optano per il pagamento dell’indennità, che è pari, al
massimo, ad un anno di provvigioni (al contrario l’ammontare della riparazione non
ha un limite massimo).
41
Gran Bretagna
Pagamento dell’indennità
Leading case: Moore v Piretta PTA Ltd (1998)
•giudice ha fatto riferimento al volume d’affari rimasto al preponente dopo la cessazione del
rapporto;
• da tale cifra è stata dedotta una percentuale rappresentativa dei clienti già in possesso del
preponente prima della stipula del contratto, nonché ulteriori importi per tener conto delle
spese risparmiate dall’agente e degli interessi per il pagamento anticipato;
• la somma risultante è stata poi confrontata con il tetto massimo di indennità costituito dalla
media annuale delle provvigioni degli ultimi cinque anni;
•nella fattispecie il giudice ha quindi riconosciuto all’agente tale tetto massimo, essendo
risultato l’importo minore tra i due.
Pagamento della riparazione
Leading case: Lonsdale v Howard & Hallam LTD (2007)
La riparazione del pregiudizio è da parametrare sul valore ipotetico di cessione dell’agenzia ad
un terzo: si tratta, quindi, di un giudizio ipotetico prezzo di cessione del contratto di agenzia ad
un soggetto che voglia proseguire l’attività dell’agente.
42
Il contratto di agenzia: un confronto tra normativa Il
nazionale
contrattoe di
internazionale
agenzia
Giappone
Non vi sono previsioni di legge che disciplinano i pagamenti relativi alla cessazione del contratto di
agenzia.
In ogni caso la giurisprudenza ha riconosciuto il diritto dell’agente al risarcimento dei danni patiti
in conseguenza della cessazione del rapporto.
Inoltre, se il contratto di agenzia viene qualificato come rapporto di lavoro subordinato, il
committente deve osservare un preavviso di 30 giorni ovvero pagare la corrispondente indennità
sostitutiva del preavviso.
Cina
Non è prevista alcuna indennità conseguente alla cessazione del rapporto di agenzia
Russia
Non vi sono specifiche previsioni di legge, in quanto la determinazione delle condizioni è
rimessa all’autonomia delle parti mediante la previsione di specifiche clausole nel
contratto.
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Svezia
Sulla base del «Trade Agency Act», il pagamento previsto in caso di cessazione del rapporto di
agenzia è rappresentato da un importo ragionevole, che, comunque, non può superare
l’importo di un’indennità annua, calcolata sulla base della media delle retribuzioni riscosse
dall’agente negli ultimi cinque anni e se il contratto risale a meno di cinque anni, sulla media
del periodo in questione.
Israele
Generalmente, la legge prevede il diritto dell’agente al risarcimento del danno pari alla media
dei profitti mensili moltiplicata per il numero di anni di durata del contratto, che, comunque,
non può essere superiore a dodici mesi.
Tale risarcimento è condizionato a:
l’incremento da parte dell’agente dei clienti del committente;
che il committente continui a beneficiare di tali clienti anche dopo la cessazione del contratto
di agenzia.
44
La legge applicabile
Può sempre essere pattuita la legge italiana
(ma non sempre è conveniente);
Possono anche essere pattuite leggi diverse
all’interno dello stesso contratto.
45
Q&A
46

Contratto di Agenzia Internazionale

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