Direttive comunitarie secondo una rivista di diritto bancario per le

http://www.tidona.com/pubblicazioni/dicembre01_5.htm
Rivista di Diritto Bancario e Finanziario
La moneta elettronica. Le direttive comunitarie in materia di accesso all’attività e di vigilanza
sugli istituti di moneta elettronica
Di Simona Siani, Avvocato
17 dicembre 2001
1. Premessa.
In data 27 ottobre 2000 è entrata in vigore una direttiva europea sul sistema di pagamento telematico a cui gli Stati membri sono chiamati a
conformarsi entro il prossimo 27 aprile 2002.
In particolare, il sistema di pagamento oggetto della direttiva è la cosiddetta moneta elettronica, che - acquistata dall’utente presso istituti
emittenti autorizzati (gli istituti di moneta elettronica, d’ora in avanti, per brevità, solo IMEL) - incorpora un diritto di credito pari all’importo pagato
all’istituto emittente.
La moneta elettronica può essere definita - per semplicità - un sistema di pagamento che prende l'esempio dal funzionamento e dalla logica delle
schede prepagate: l’utente acquista la moneta virtuale da emittenti autorizzati e in virtù del diritto di credito incorporato dalla moneta virtuale può
fare acquisti in rete presso tutti i rivenditori convenzionati con l’istituto emittente (meccanismo che analogamente si verifica, ad esempio, quando
un utente acquista una scheda telefonica che gli consente di telefonare presso tutte le cabine convenzionate con l’emittente della carta telefonica).
La moneta elettronica è, dunque, uno strumento di pagamento ricaricabile che non consente l’accesso a distanza, sia essa una carta con valore
immagazzinato (smart card – borsellino elettronico) o una memoria di elaboratore elettronico, sulla quale è caricato elettronicamente il valore
(moneta elettronica – digicash) affinché il titolare possa effettuare le operazioni di pagamento elettronico (cfr., art.2, lett. c) Raccomandazione della
Commissione europea 30 luglio 1997 n.97/489/CE relativa alle operazioni mediante strumenti di pagamento elettronici, in G.U.C.E. n. 208 serie L del
2 agosto 1997; la definizione così offerta di “moneta elettronica” dovrà, invero, essere rivista alla luce della normativa comunitaria sopravvenuta e
che sarà di seguito esaminata).
Per “strumenti di pagamento mediante accesso a distanza” (tra i quali, si ripete, non rientra la moneta elettronica) si intendono quelli che
consentono al titolare di accedere ai fondi detenuti sul proprio conto presso un ente, al fine di effettuare un pagamento a favore di un beneficiario,
di norma attraverso l’impiego di un codice di identificazione personale o ogni altra analoga prova di identità. Rientrano in tale definizione le carte di
pagamento – carte di credito, di debito, di debito differito e carte accreditive – e le applicazioni relative alla banca telefonica o a domicilio (cfr.,
art.2, lett. b) della Raccomandazione 97/489/CE del 30 luglio 1997) (cfr., in argomento, Tidona, I pagamenti elettronici in Internet, I prontuari
giuridici, Serie diretta da Sirotti Gaudenzi, Rimini, 2001, 21).
Ed ancora.
La direttiva 2000/46/CE definisce la moneta elettronica come un surrogato elettronico di monete metalliche e banconote, memorizzato su un
dispositivo elettronico come una carta a microprocessore o una memoria di elaboratore.
La direttiva, peraltro, si indirizza sulle garanzie giuridiche di questo strumento e, in primo luogo, sugli IMEL, ossia quegli istituti di credito legittimati
ad emettere mezzi di pagamento in forma di moneta elettronica, fatta eccezione per gli uffici di conto corrente postale e le banche centrali dei vari
Stati membri (e, dunque, la nostra Banca d’Italia).
In particolare, la direttiva dispone un regime prudenziale specifico per gli IMEL [n.d.r. ved. su questo sito categoria: emissioni alternative euro]
tenuti a predisporre strutture interne commisurate ai rischi finanziari e non finanziari ai quali sono esposti.
Inoltre, la direttiva impone requisiti di capitale iniziale patrimoniale ridotti, nel rispetto, però, della concorrenza.
Invero, data la complessità degli istituti disciplinati nella direttiva, appare opportuno procedere ad analizzarli partitamente.
2. La nozione di “moneta elettronica”.
Prima di passare all’analisi della disciplina dettata per gli IMEL, occorre ulteriormente soffermarsi sulla nozione rilevante di moneta elettronica,
quale surrogato elettronico di monete metalliche e banconote, memorizzato su un dispositivo elettronico, come una carta a microprocessore o una
memoria di elaboratore, e generalmente destinato ad effettuare pagamenti elettronici di importo limitato (cfr., Considerando (3) della direttiva
2000/46/CE).
Con l’espressione “moneta elettronica”, contenuta nell’art.1, par.3, lett.b) della direttiva 2000/46/CE si intende, ai fini dell’applicazione dello
strumento comunitario, un valore monetario rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente che sia:
i) memorizzato su un dispositivo elettronico;
ii) emesso dietro ricezione di fondi il cui valore non sia inferiore al valore monetario emesso;
iii) accettato come mezzo di pagamento da imprese diverse dall’emittente.
Secondo il Report on electronic money pubblicato dalla Banca Centrale Europea nel mese di agosto 1998 e dedicato al nuovo strumento di
pagamento, la moneta elettronica è genericamente definita come una riserva elettronica di valore monetario su un dispositivo che può essere
ampiamente utilizzato per effettuare pagamenti ad imprese diverse dall’emittente senza necessariamente implicare la presenza di conti bancari
nell’operazione, avendo esso invece natura di strumento prepagato al portatore.
La moneta elettronica è, dunque, uno strumento di pagamento in cui il valore monetario è memorizzato su un dispositivo elettronico in possesso
del cliente ed il cui ammontare caricato diminuisce o aumenta, a seconda dell’operazione effettuata, ogni volta che il proprietario del dispositivo lo
utilizza per un’operazione di acquisto, vendita, carico o scarico.
In base alla richiamata definizione di moneta elettronica, la dottrina, dal punto di vista giuridico, la definisce come un titolo di credito al portatore
e, data la tipologia di supporto, digitale (cfr., Di Fonzo, La moneta elettronica: confronto tra la normativa comunitaria e la legge italiana, Archivio
Ceradi, L.U.I.S.S., Luglio 2001, Roma, 5).
Le definizioni proposte dalla Banca Centrale Europea ed utilizzate nella direttiva 2000/46/CE riconoscono che la moneta elettronica si riferisce a
prodotti ampiamente utilizzati per effettuare pagamenti a favore di imprese diverse dall’emittente, introducendo implicitamente i differenti
concetti di moneta elettronica multiuso e di strumenti di pagamento elettronici di uso limitato.
In particolare, con riferimento ai primi (moneta elettronica multiuso) si osserva che il potere di acquisto può essere utilizzato in maniera
generalizzata per effettuare pagamenti. Per converso, con riferimento ai secondi (strumenti di pagamento elettronici di uso limitato), l’utilizzo del
potere di acquisto è limitato ad un ridotto numero di punti vendita chiaramente identificati nell’ambito di una località ben definita (si pensi, ad
esempio, agli strumenti di pagamento elettronico accettati solo come pagamento dei servizi di trasporto pubblico nel caso in cui questi siano forniti
da diverse società nell’ambito della medesima città, cfr., BCE, Le problematiche connesse allo sviluppo della moneta elettronica, cit., 52).
La moneta elettronica differisce, poi, dagli strumenti di pagamento elettronico monouso, accettati come pagamento solo dai soggetti emittenti e
che, a differenza della moneta elettronica, possono essere considerati come acconti per beni o servizi che l’emittente prevede di fornire
successivamente (si pensi alla carta telefonica prepagata, accettata dalla sola società di telecomunicazioni come pagamento per le chiamate
telefoniche) (cfr., BCE, Le problematiche connesse allo sviluppo della moneta elettronica, cit., 51).
3. Le caratteristiche della moneta elettronica.
Caratteristica distintiva delle operazioni effettuate tramite moneta elettronica - e che distingue la moneta elettronica dagli altri sistemi di
trasferimento elettronico di fondi, quali, ad esempio, le carte di debito, dove i pagamenti sono regolati tramite trasferimenti tra conti bancari (cfr.,
BCE, Le problematiche connesse allo sviluppo della moneta elettronica, in Bollettino mensile – Novembre 2000, 51) - consiste nel fatto che esse non
implicano necessariamente la presenza di un conto bancario.
Ciò implica che le parti delle transazioni possono rimanere anonime, non sottostando a formalità identificative (cfr., Di Fonzo, op. cit., 6 e 10-11,
ove, in particolare, l’Autore segnala che la possibilità di utilizzo della moneta elettronica senza autorizzazione da parte della banca o di terzi e
l’anonimato dell’uso potrebbero rendere la nuova tecnologia ideale per il riciclaggio del danaro sporco e che, al riguardo, il Comitato Economico e
Sociale aveva auspicato l’inserimento, nelle direttive, di un’apposita disciplina antiriciclaggio. La Commissione, invero, non ha accolto detto invito).
Ed ancora.
La previsione comunitaria non richiede una spendibilità generalizzata della moneta elettronica, essendo, al contrario, sufficiente che detto
strumento sia accettato anche solo da un limitato numero di imprese e finanche dai soli componenti del gruppo di appartenenza dell’emittente
(cfr., Troiano, Gli istituti di moneta elettronica, in Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza legale, a cura della Banca d’Italia, n.53, Roma, luglio
2001, 12).
L’emissione, come visto, deve avvenire dietro ricezione di fondi il cui valore non sia inferiore al valore monetario emesso (cfr., art.1, par. 3, lett.
b), n. ii), direttiva 2000/46/CE) e ciò a confermare il principio che vieta agli “istituti” di concedere credito (cfr., Troiano, op. cit., 14 e 21).
Tra le caratteristiche della moneta elettronica si evidenzia, inoltre, la sua rimborsabilità.
In particolare, l’art.3, par. 1, della direttiva 2000/46/CE dispone che il detentore di moneta elettronica può, durante il periodo di validità, esigere
dall’emittente il rimborso al valore nominale in monete metalliche e banconote o mediante un versamento su un conto corrente senza altre spese
che non siano strettamente necessarie per l’esecuzione di tali operazioni.
Detto altrimenti, poiché la moneta elettronica si qualifica quale credito nei confronti dell’emittente, il detentore di moneta elettronica ha diritto di
richiederne il rimborso all’emittente che sarà, dunque, tenuto a versargli il corrispondente quantitativo in denaro.
A ciò si aggiunga che la regola della rimborsabilità va riferita a tutti i soggetti abilitati alla sua emissione e dunque anche alle banche (cfr., art.33
bis direttiva 2000/12/CE e art.1, par. 1, punto 2, direttiva 2000/28/CE, il quale ultimo dispone che l’articolo 3 della direttiva 2000/46/CE è
applicabile agli enti creditizi).
In merito alla rimborsabilità obbligatoria della moneta elettronica, la Banca Centrale Europea, nel suo parere reso il 18 gennaio 1999 (in G.U.C.E.
serie C 189/7 del 6 luglio 1999) ne ha evidenziato la necessità al fine di preservare la funzione di unità di conto della moneta, per mantenere la
stabilità dei prezzi evitando l’emissione incontrollata di moneta elettronica, nonché per salvaguardare sia la possibilità di controllo delle condizioni
di liquidità sia i tassi di interesse a breve termine fissati dalla BCE (cfr., punto n.19 del parere della BCE del 18 gennaio 1999).
La dottrina, poi, ha osservato che se l’operazione sottostante al “caricamento” nel dispositivo elettronico consiste nello scambio di moneta bancaria
o legale con moneta elettronica, la rimborsabilità assicura che abbia luogo l’operazione inversa e cioè la conversione del residuo quantitativo di
moneta elettronica (a disposizione del titolare del dispositivo) nel corrispondente quantitativo di moneta legale o bancaria (cfr., Troiano, op. cit.,
15).
Da ultimo, l’art.3, commi 2 e 3, della direttiva 2000/46/CE impone all’emittente sia la trasparenza delle condizioni del rimborso, sia il divieto di non
addebitare spese non strettamente necessarie per l’esecuzione dell’operazione. Inoltre, l’eventuale limite minimo per il rimborso non può essere
superiore a 10 euro (cfr., Di Fonzo, op. cit., 22).
Il tutto a garanzia del detentore di moneta elettronica che, grazie alla previsione della rimborsabilità obbligatoria, verrà stimolato all’utilizzo di
detto strumento di pagamento.
4. In particolare: il nuovo quadro normativo per gli istituti di moneta elettronica. Considerazioni introduttive.
Il nuovo quadro normativo per gli IMEL è definito - come anticipato - in due direttive recentemente adottate.
In particolare, si ripete, ci si riferisce alla direttiva 2000/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 18 settembre 2000, riguardante
l’avvio, l’esercizio e la vigilanza prudenziale dell’attività degli istituti di moneta elettronica (in G.U.C.E. serie L 275 del 27 ottobre 2000) ed alla
direttiva 2000/28/CE (in G.U.C.E. serie L 275 del 27 ottobre 2000) che interviene sulla definizione di ente creditizio - già contenuta nella direttiva
2000/12/CE ed incentrata sulla figura dell’impresa che riceve depositi ed altri fondi rimborsabili dal pubblico - e che viene ora integrata, con
l’inclusione degli istituti di moneta elettronica, ossia di quei soggetti, diversi dalle banche, abilitati, insieme a queste, all’emissione di strumenti di
regolamento delle transazioni economiche sotto forma di moneta elettronica.
Ne discende che, a seguito della modifica operata dalla direttiva 2000/28/CE, l’art.1, punto 1, della direttiva 2000/12/CE (relativa all’accesso
all’attività degli enti creditizi ed al suo esercizio), così recita: è ente creditizio: a) un’impresa la cui attività consiste nel ricevere depositi o altri fondi
rimborsabili dal pubblico e nel concedere crediti per proprio conto; b) un istituto di moneta elettronica ai sensi della direttiva 2000/46/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 settembre 2000, riguardante l’avvio, l’esercizio e la vigilanza prudenziale dell’attività degli istituti di
moneta elettronica.
Brevemente, si anticipa sin d’ora che il quadro normativo introdotto con la legislazione comunitaria in materia di moneta elettronica, adottato con
le direttive sopra citate, limita la facoltà di emettere moneta elettronica agli enti creditizi tradizionali e ad un nuovo tipo di enti denominati, come
visto, Istituti di moneta elettronica (IMEL), specializzati, appunto, nel settore della moneta elettronica.
Inoltre, la particolare natura dell’attività svolta dagli IMEL e i rischi che gli stessi devono affrontare hanno portato alla definizione di uno specifico
quadro di vigilanza.
4.1. Il quadro normativo per gli IMEL.
[n.d.r. ved. su questo sito categoria: emissioni alternative euro]
In base alla direttiva 2000/46/CE gli elementi principali del nuovo quadro normativo per gli IMEL - definiti ai sensi e per gli effetti della direttiva
2000/46/CE come qualsiasi impresa o altra persona giuridica diversa da una banca (rectius: da un ente creditizio di cui all’art.1, paragrafo 1, lett. a)
della direttiva 2000/12/CE) che emetta mezzi di pagamento sotto forma di moneta elettronica - comprendono:
(a) la limitazione delle attività: in particolare, l’art.1 della direttiva limita le attività operative degli IMEL alla emissione di moneta elettronica, alla
prestazione di servizi finanziari e non finanziari strettamente correlati, e all’emissione e alla gestione di altri mezzi di pagamento, esclusa la
concessione di qualsiasi forma di credito. Le attività degli IMEL includono anche la memorizzazione di dati sul dispositivo elettronico per conto di
altre imprese o enti pubblici. Ne discende che costituiscono attività di emissione di moneta elettronica tutte quelle operazioni elementari attraverso
le quali l’emittente riceve da parte del richiedente l’emissione una somma di denaro; procede a memorizzare nel dispositivo elettronico del
richiedente una posizione di disponibilità monetaria di entità non superiore alla somma previamente ricevuta (il cd. “caricamento”); mette il titolare
del dispositivo in condizione di disporre della moneta elettronica in esso caricata (cfr., Troiano, op. cit., 20). In altri termini, l’emissione di moneta
elettronica non crea moneta: in questo senso depone la stessa direttiva, laddove nel Considerando n.8, descrive il nucleo del fenomeno
dell’emissione come una ricezione di fondi dal pubblico in cambio di moneta elettronica;
(b) il campo di applicazione delle direttive bancarie: in particolare, l’art.2 della direttiva prevede che solo due direttive UE, salvo espressa
disposizione contraria, saranno applicabili agli IMEL: ci si riferisce alle disposizioni contenute nella direttiva 2000/12/CE - relativa all’accesso
all’attività degli enti creditizi e al suo esercizio - ed alle disposizioni di cui alla direttiva 91/308/CEE cd. antiriciclaggio; invero, il campo di
applicazione della disciplina di cui alla direttiva 2000/12/CE viene ristretto, per gli IMEL, alle norme della direttiva n.12 non riconducili ad esigenze di
vigilanza prudenziale (così, ad esempio, non si applicano l’art.5, relativo al capitale iniziale; l’art.11, concernente la notifica dell’autorizzazione alla
Commissione; l’art.13, riguardante le succursali di enti creditizi già autorizzati in un altro Stato membro; l’art.19, sugli enti finanziari; l’art.20,
paragrafo 7, che disciplina l’esercizio del diritto di stabilimento delle succursali che hanno iniziato l’attività; l’art.51, sui limiti delle partecipazioni
qualificate in imprese non finanziarie, nonché l’art.59, sul coefficiente di osservazione; da ultimo, non trova applicazione l’intero Capo II, Titolo V,
relativo agli strumenti tecnici di vigilanza prudenziale, cfr., Di Fonzo, op. cit., 16, nota 22);
(c) la rimborsabilità: come sopra osservato (cfr., § 3), l’art.3 della direttiva prevede che il detentore di moneta elettronica possa, durante il periodo
di validità, esigere dall’emittente il rimborso al valore nominale in monete metalliche e banconote o mediante un versamento su un conto corrente
senza altre spese che non siano quelle strettamente necessarie per l’esecuzione di tale operazione. Il contratto tra emittente e detentore deve
contenere indicazioni chiare sulle condizioni del rimborso e può prevedere un limite minimo. Tale limite non può essere superiore a 10 euro;
(d) i requisiti relativi al capitale iniziale e ai fondi propri: il capitale iniziale e i fondi propri per gli IMEL non devono essere inferiori a 1 milione di
euro; i fondi propri - definiti dagli artt.34-39 della direttiva 2000/12/CE - devono essere pari o superiori al 2% dell’importo corrente delle passività
totali - o, se è superiore, della media delle passività totali dei sei mesi precedenti - relative alla moneta elettronica in circolazione. Inoltre, per gli
IMEL che abbiano iniziato l’attività da meno di sei mesi, il riferimento va fatto alle passività correnti previste per i sei mesi successivi;
(e) la limitazione degli investimenti: l’art.5 della direttiva prevede che gli IMEL investano un importo non inferiore alle proprie passività connesse
alla moneta elettronica in attività sufficientemente liquide e con un coefficiente di ponderazione del rischio di credito pari a 0 o, in misura soggetta
a limitazioni quantitative, al 20 per cento. Si applicano limitazioni anche agli investimenti degli IMEL in strumenti derivati. Tali attività possono
essere intraprese solo a scopo di copertura dei rischi di mercato. L’imposizione di adeguati limiti ai rischi di mercato inerenti l’emissione di moneta
elettronica sono lasciate agli Stati membri;
(f) la verifica, da parte delle autorità competenti, dei requisiti prudenziali specifici di cui agli artt.4 e 5 della direttiva: in particolare, dispone l’art.6
della direttiva che le autorità competenti assicurano che le verifiche contabili sulla conformità agli articoli 4 e 5 riguardanti il capitale iniziale e i
fondi propri e i limiti agli investimenti e ai rischi di mercato siano effettuate, almeno due volte l’anno, dagli stessi istituti di moneta elettronica, che
comunicano alle autorità competenti detti calcoli e i dati costitutivi richiesti, oppure dalle autorità competenti sulla scorta dei dati forniti dagli
istituti di moneta elettronica;
(g) procedure appropriate e prudenti di gestione, amministrazione e contabilizzazione e adeguatezza dei meccanismi di controllo interno (sana e
prudente gestione): al riguardo, dispone l’art.7 della direttiva 2000/46/CE che gli istituti di moneta elettronica garantiscono una gestione sana e
prudente, nonché sane e prudenti procedure amministrative e contabili e adeguati meccanismi di controllo interno. Questi ultimi devono essere
commisurati ai rischi finanziari e non finanziari ai quali l’istituto è esposto compresi i rischi tecnici e procedurali e i rischi derivanti dalla
cooperazione con imprese che svolgono funzioni operative o accessorie connesse alla sua attività;
(h) l’applicazione di deroghe alle disposizioni previste dalla direttiva 2000/46/CE e dalla direttiva 2000/12/CE: più specificamente, il Considerando
n.15 della direttiva 200/46/CE ritiene opportuno conferire alle autorità competenti la possibilità di concedere deroghe per determinati o per tutti i
requisiti previsti dalla direttiva per gli IMEL che operino soltanto all’interno del territorio dei rispettivi Stati membri. Ebbene, in base al disposto di
cui all’art.8, le autorità nazionali possono dispensare gli IMEL dalla applicazione di alcune (o tutte) le disposizioni della direttiva in esame e della
direttiva 2000/12/CE al verificarsi di una delle seguenti condizioni: (i) l’importo complessivo di passività finanziarie connesse alla moneta elettronica
in circolazione non supera di norma i 5 milioni di euro e in nessun momento supera i 6 milioni; (ii) l’utilizzo della moneta elettronica ha luogo
solamente nell’ambito del gruppo a cui l’IMEL appartiene; oppure (iii) l’attività relativa alla moneta elettronica è limitata localmente o è accettata
solamente da imprese che hanno una stretta relazione di natura commerciale o finanziaria con l’IMEL, come, ad esempio, un comune schema di
marketing o di distribuzione. Naturalmente, tali istituti non beneficiano del mutuo riconoscimento e sono soggetti ad obblighi specifici: (a) il
portafoglio elettronico messo a disposizione del detentore deve avere un caricamento massimo di 150 euro e (b) gli Stati membri devono imporre,
ai predetti istituti, comunicazioni periodiche sulla loro attività (cfr., Di Fonzo, op. cit., 22);
(i) da ultimo, l’art. 9 della direttiva 2000/46/CE dispone che gli IMEL che abbiano iniziato la propria attività, a norma delle disposizioni vigenti nello
Stato membro in cui si trova la loro sede principale, anteriormente alla data di entrata in vigore della direttiva, si presumono autorizzati ai sensi
della direttiva stessa. Gli Stati membri, peraltro, devono obbligare detti istituti a fornire alle autorità competenti tutte le informazioni atte a
consentire a queste ultime di valutare se essi posseggono i requisiti di cui alla direttiva, quali misure devono essere adottate per conformarvisi,
ovvero se sia opportuna la revoca dell’autorizzazione.
5. La definizione emendata di “ente creditizio”.
Come sopra osservato, la direttiva 2000/28/CE che modifica la direttiva 2000/12/CE relativa all’accesso all’attività degli enti creditizi e al suo
esercizio (in G.U.C.E., serie L 126 del 26 maggio 2000), modifica la definizione di ente creditizio includendovi gli IMEL.
Più precisamente, la direttiva 2000/12/CE è modificata come segue.
All’art.1, punto 1, il primo comma è così sostituito: è ente creditizio: a) un’impresa la cui attività consiste nel ricevere depositi o altri fondi
rimborsabili dal pubblico e nel concedere crediti per proprio conto; oppure b) un istituto di moneta elettronica ai sensi della direttiva 2000/46/CE
del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 settembre 2000, riguardante l’avvio, l’esercizio e la vigilanza prudenziale dell’attività degli istituti di
moneta elettronica.
Ne discende che - considerata congiuntamente con l’art.19.1. dello Statuto del SEBC (Sistema Europeo di Banche Centrali) e della BCE, che dà il
diritto alla BCE di richiedere agli enti creditizi costituiti negli Stati membri di detenere riserve obbligatorie, e con l’art.1 della summenzionata
direttiva 2000/46/CE, che limita la facoltà di emettere moneta elettronica agli enti creditizi - questa disposizione implica che la BCE possa imporre
l’obbligo di riserva per tutti gli emittenti di moneta elettronica (cfr., BCE, Le problematiche connesse allo sviluppo della moneta elettronica, cit., 61).
Ed ancora.
Come rilevato, la nuova definizione comunitaria di ente creditizio affianca, ora, alle banche, gli IMEL e cioè i soggetti che, da un lato non possono
erogare crediti alla clientela (cfr., art.1, par. 5, lett. a) ai sensi del quale le attività degli istituti di moneta elettronica non consistenti nell’emissione
di moneta elettronica sono limitate alla prestazione di servizi finanziari e non finanziari strettamente correlati, come la gestione di moneta
elettronica attraverso lo svolgimento di funzioni operative o altre funzioni accessorie connesse con l’emissione di moneta elettronica, nonché
l’emissione e la gestione di altri mezzi di pagamento, esclusa la concessione di qualsiasi forma di credito) e dall’altro, se convertono
immediatamente i fondi percepiti in moneta elettronica, non svolgono, ai sensi della direttiva, attività di raccolta.
Al riguardo, autorevole dottrina ha individuato la ratio della collocazione degli IMEL nella definizione di ente creditizio nell’esigenza di consentire
l’applicabilità ad essi di previsioni comunitarie ispirate al perseguimento di finalità di politica monetaria. D’altra parte, il Considerando n.2 della
direttiva 2000/28/CE sottolinea che per evitare distorsioni della concorrenza tra emittenti di moneta elettronica, anche per quanto riguarda
l’applicazione di misure di politica monetaria, è consigliabile che detti istituti, soggetti a disposizioni specifiche che tengono conto delle loro
particolari caratteristiche, rientrino nel campo di applicazione della direttiva 2000/12/CE (cfr., Troiano, op. cit., 18-19).
6. Quale relazione tra “attività di emissione di moneta elettronica” e “attività di raccolta di risparmio”?
Come più volte osservato, l’attività di emissione di moneta elettronica consiste nella ricezione di fondi dal pubblico in cambio di moneta
elettronica.
Al riguardo, ci si chiede se l’acquisizione di fondi dal pubblico da parte dell’emittente che offre in cambio moneta elettronica possa costituire
attività di raccolta ai sensi e per gli effetti della direttiva 2000/12/CE.
In risposta al quesito formulato soccorre la direttiva 2000/46/CE.
In particolare, al Considerando n.8 della richiamata direttiva si legge che la ricezione di fondi dal pubblico in cambio di moneta elettronica, che
risulta in un saldo a credito in un conto presso l’ente di emissione, costituisce ricezione di depositi o altri fondi rimborsabili ai fini della direttiva
2000/12/CE.
A ciò si aggiunga che l’art.2, paragrafo 3, della direttiva precisa che la ricezione di fondi … non costituisce depositi o altri fondi rimborsabili ai sensi
dell’art.3 della direttiva 2000/12/CE se i fondi percepiti sono cambiati immediatamente in moneta elettronica.
Ne discende che costituisce raccolta rilevante quella massa di fondi percepiti dall’emittente e non scambiata immediatamente in moneta
elettronica, bensì conservata, anche per un breve lasso di tempo, presso l’intermediario, sotto forma di un saldo a credito in un conto intestato al
depositante.
Inoltre, analoga conclusione vale anche in fase di rimborso della moneta elettronica non utilizzata, se le somme da restituire sono anche
temporaneamente trattenute presso l’emittente (così, Troiano, op. cit., 24).
Alla luce delle considerazioni svolte può, dunque, ritenersi che la sola ricezione di fondi contestualmente scambiati in moneta elettronica
costituisce “attività di emissione”.
Per converso, si potrà parlare di “attività di raccolta” in tutti quei casi in cui non vi è contestualità tra ricezione di fondi e loro conversione in
moneta elettronica. Attività, quest’ultima, consentita agli IMEL dall’estensione dell’art.3 della direttiva 2000/12/CE (cfr., art.2, paragrafo 2, della
direttiva 2000/46/CE che non esclude l’applicabilità agli IMEL dell’art.3 della direttiva 2000/12/CE) e ciò eventualmente per finanziarie le attività
accessorie loro consentite quali, ad esempio, la memorizzazione di dati su un dispositivo elettronico per conto di altre imprese ed enti pubblici (cfr.,
Troiano, op. cit., 25).
Va, dunque, evidenziato che l’ipotesi di “raccolta” contemplata per gli IMEL - che ricorre, come visto, laddove le somme percepite dagli istituti non
vengono immediatamente destinate al caricamento nel dispositivo elettronico bensì rimangono, anche se solo per un breve lasso di tempo, a
disposizione degli istituti stessi, dando così luogo ad una vera e propria custodia di fondi - consiste nell’accumulare le disponibilità liquide della
clientela, consentendo medio tempore al soggetto che effettua tale accumulazione di impiegare per proprio conto i mezzi così raccolti (cfr., Motti,
Intermediari finanziari non bancari e industria dei pagamenti, in Studi sugli intermediari finanziari non bancari, Rispoli Farina (a cura di), Napoli,
1998, 76).
Conclusivamente, la frazione di fondi percepiti dagli IMEL (ma non convertita immediatamente in moneta elettronica) costituirà raccolta del
risparmio ai sensi della direttiva 2000/12/CE, evidentemente non preclusa agli istituti non essendo, in argomento, intervenuta una riformulazione
della disposizione di cui all’art.3 della direttiva 2000/12/CE, tale da precludere l’attività di raccolta agli IMEL (contra, cfr., Di Fonzo, op. cit., 15-16), e
potrà essere impiegata, salva l’osservanza di eventuali obblighi di riserva, nelle attività (non di emissione) consentite agli istituti stessi (cfr., Troiano,
op. cit., 27).
7. Conclusioni.
Come sopra anticipato, entro il prossimo 27 aprile 2002 è atteso l’intervento normativo del nostro legislatore diretto a recepire le direttive
comunitarie, i cui principi di base hanno costituito oggetto di esame nella sede odierna.
Brevemente, a parere di chi scrive, non poche saranno le questioni che il legislatore italiano sarà chiamato a risolvere.
Tra questi, il problema della qualificazione giuridica da attribuire, nel nostro ordinamento, agli IMEL, definiti in ambito comunitario quali “enti
creditizi”, termine quest’ultimo sostituito dal legislatore del Testo Unico Bancario con la diversa espressione “banca”.
Inoltre, data la natura prepagata propria della moneta elettronica che ne permette la circolazione in forma anonima, appare evidentemente
necessario (con ciò abbracciando, senza esitazioni, la tesi proposta dalla nostra Banca centrale) di disporre meccanismi e criteri diretti a prevenire il
riciclaggio del denaro sporco.
Così, ad esempio, la Banca d’Italia (cfr., Banca d’Italia, Istruzioni operative per l’individuazione di operazioni sospette, 12 gennaio 2001, in
www.bancaditalia.it) suggerisce alcuni criteri, quali la tracciabilità (e dunque la possibilità di risalire all’originante l’operazione e ai vari passaggi)
di trasferimenti di valore da un dispositivo all’altro, ove questi siano consentiti, forme di controllo su distributori di carte di pagamento ed esercizi
convenzionati, la registrazione di richieste di rimborso anomale, per frequenza ovvero per ammontare, di somme relative a crediti di moneta
elettronica. Tra i vari indici di anomalia fissati dalla Banca d’Italia si ricordano, ad esempio:
(a) le operazioni aventi ad oggetto l’utilizzo di moneta elettronica che, per importo o per frequenza, non risultino coerenti con l’attività svolta dal
distributore o dal merchant, ovvero con il normale utilizzo dello strumento da parte della clientela;
(b) le richieste eccessive di moneta elettronica, ovvero reiterate richieste di rimborso del valore non speso di moneta elettronica da parte di singoli
distributori, volumi di vendita anomali rispetto al tipo di attività esercitata da parte di un merchant, richieste di rimborso frequenti o di elevato
ammontare, anche se frazionato, da parte di clientela relative a somme concernenti crediti in moneta elettronica non utilizzati (cfr., Di Fonzo, op.
cit., 25-26).
Ed ancora.
Il nostro legislatore dovrà probabilmente intervenire sul concetto di “raccolta del risparmio”, evidentemente in quanto, sempre a parere di chi
scrive, sia pure al limitato fine dell’emissione di moneta elettronica, gli IMEL, necessariamente, devono procedere ad una “raccolta di fondi”.
Da ultimo, data la peculiarità delle attività ascritte dal legislatore comunitario agli IMEL, appare probabile che il legislatore italiano sarà chiamato
ad individuare una nuova figura di intermediario posto che, gli istituti comunitari, sebbene qualificati quali “enti creditizi” presentano una netta
differenza con le “banche” tradizionalmente intese in termini di attività, essendo, si ricorda, l’attività degli istituti di moneta elettronica, limitata
alla sola emissione e gestione dei mezzi di pagamento ed alla prestazione di servizi strettamente correlati (così, a mero titolo esemplificativo, si
ricorda che gli IMEL non possono esercitare il credito e sono tenuti al rispetto di rigide limitazioni alla assunzione di partecipazioni).
Né, tantomeno, gli IMEL possono essere assimilati agli intermediari di cui agli artt.106 e ss. TUB il cui ambito di operatività è esteso allo svolgimento
di tutte le attività finanziarie (cfr., artt.106 e ss. Testo Unico Bancario).