L`impresa bancaria

L’impresa bancaria
Cronaca della normativa
1. La legge bancaria del 1936
Essa prevedeva all’art. 1, comma 1 che la raccolta del risparmio tra il pubblico sotto
ogni forma e l’esercizio del credito sono funzioni di interesse pubblico regolate dalle
norme della presente legge.
Vengono anzitutto in rilievo i termini da intendersi in senso economico della raccolta
del risparmio e dell’esercizio del credito. Tali attività ricevevano qualificazione
giuridica attraverso la funzione di interesse pubblico.
Ciò che la norma non chiarisce è se la disciplina concernesse (1.) la raccolta
finalizzata all’esercizio del credito ovvero anche (2.) l’attività di raccolta tra il
pubblico non finalizzata all’esercizio del credito.
2. Il d.p.r. n. 350/85
Esso prevedeva all’art. 1, comma 1 che l’attività di raccolta del risparmio fra il
pubblico sotto ogni forma e di esercizio del credito ha carattere di impresa,
indipendentemente dalla natura pubblica o privata degli enti che la esercitano.
La novità introdotta è quelle che tende a considerare l’attività bancaria come attività
d’impresa. L’innovazione merita di essere spiegata partendo dal dato storico –
giuridico precedente: nel diritto penale non esistevano norme che punissero il
comportamento lesivo dei funzionari di banca. Esistevano norme che sanzionavano sul
piano amministrativo, ma non su quello penale. Alla carenza dell’ordinamento vi fece
rimedio la magistratura sulla base del dato normativo che attribuiva l’attività bancaria
funzioni di interesse pubblico. Da qui la tesi che si applicasse la disciplina dei delitti
contro la pubblica amministrazione. Il collegamento però male si attagliava alla realtà
che vedeva l’attività bancaria come attività d’impresa. Vero è che a giustificazione
dell’applicazione della disciplina giocava anche il dato storico per cui numerose banche
erano enti pubblici. Si arrivò ad applicare la disciplina del peculato se la banca era ente
pubblico, mentre ricorreva malversazione se la banca era privata come se la natura
dell’attività dipendesse dalla natura del soggetto che la svolgeva. Il d.p.r. 350/85
sancendo che l’attività bancaria ha natura d’impresa implicitamente esclude che si
ricorra alla disciplina dei delitti contro la pubblica amministrazione.
3. Il d.lgs. 481/92 e il T.U. Bancario
Con riferimento al d.lgs. 481/92 l’art. 2 stabilisce che:
La raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito costituiscono l’attività
bancaria (comma 1).
L’esercizio dell’attività bancaria è riservato alle imprese autorizzate denominate enti
creditizi (comma 2).
Successivamente l’attività bancaria viene ridefinita senza grandi cambiamenti definitori
agli artt. 10 e 11. Si osservi che la modifca più rilevante è nel senso di cambiare il
termine ente creditizio in banca. La modifica può essere attribuita a due motivi: il
primo di ordine tralatizio essendo il termine banca più conforme alla tradizione storica
(il d.lgs. 481 recepiva acriticamente la 2° Dir. Bancaria), l’altro di ordine storico –
giuridico in quanto la parola ente richiamava il concetto di “funzioni di pubblico
interesse”.
L’attività bancaria: T.U. Bancario
Art. 10 La raccolta di risparmio tra il pubblico [occorre preliminarmente rilevare che l’attività
d’impresa per essere tale deve rivolgersi al mercato. Con il termine “tra il pubblico” non si comprende se:
1.) l’attività di raccolta del risparmio deve destinarsi in una particolare forma sul mercato rispetto
all’attività d’impresa; 2.) l’attività di raccolta del risparmio deve destinarsi al mercato in forma diversa
rispetto all’esercizio del credito; ovvero 3.) esiste una raccolta del risparmio non tra il pubblico, ma sul
mercato che sia strutturalmente connessa all’esercizio del credito. La realtà qui è che sia l’attività di
raccolta del risparmio che quella di erogazione del credito sono un’unica attività destinata al mercato.]
e
l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria. Essa ha carattere d’impresa
[L’indicazione è inutile in quanto dall’analisi sistematica si ricava già dall’art. 2195, comma 1, lett. d).
Da qui non si capisce se con ciò si è voluto: 1.) prendere atto che l’attività banacaria è attività d’impresa;
2.) considerare che l’attività bancaria può svolgersi non in forma d’impresa e quindi sfuggire alla
disciplina del T.U.; ovvero 3.) raccomandare che l’attività bancaria sia svolta in forma d’impresa].
L’esercizio dell’attività bancaria è riservato alle banche.
Le banche esercitano oltre all’attività bancaria ogni altra attività finanziaria [Con tale
termine deve intendersi ogni operazione che inizi e termini con il denaro prescindendo dalla natura e
qualificazione giuridica. Sono schemi di operazioni finanziarie: 1.) denaro – tempo – denaro (operazioni
creditizie); 2.) denaro – spazio – denaro (operazioni di pagamento o trasferimento); 3.) denaro – denaro
(operazioni di cambio)],
secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse
o strumentali [ci si riferisce non ad atti od operazioni come si rileva negli statuti societari, bensì ad
attività che sono potenzialmente d’impresa. Occorre intendersi sul significato di connessione o
strumentalità.]
Sono salve le riserve di attività previste dalla legge.
Art. 11 Ai fini del presente decreto legislativo [la premessa sembra creare confusione in quanto
potrebbe equivocamente lasciare intendere che la definizione di attività bancaria non è generale. La realtà
è che la precisazione è un’acritica traduzione del testo comunitario, è inutile e paventa l’infondato timore
di invadere altri campi se avesse pretesa generale]
è raccolta del risparmio l’acquisizione di
fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi, sia sotto altra forma.
La raccolta del risparmio tra il pubblico [Occorre precisare che in generale la raccolta del
risparmio tra il pubblico non è necessariamente attività d’impresa. La nozione di pubblico è riferita ad un
destinazione indifferenziata di potenziali clienti dell’offerta. Qual è quella predeterminazione che
consente di escludere la destinazione al pubblico dell’offerta? La precisazione sarebbe potenzialmente
rinvenibile nei commi 3 e 4. ●Il 3° comma stabilisce le ipotesi in cui la raccolta, in base a certi criteri,
non è raccolta del risparmio tra il pubblico quando avviene: a.) presso soci e dipendenti; b.) all’interno di
gruppi societari. ●Il 4° comma stabilisce la ipotesi in cui si configura raccolta del risparmio tra il
pubblico esercitabile da soggetti diversi dalle banche. Occorre osservare come il 3° comma in realtà
risulti erroneo: infatti ove la raccolta avvenga presso soci o dipendenti o all’interno di gruppi societari
fuori dai “limiti e criteri” stabiliti dal CICR si considererà “tra il pubblico”. Ciò è chiaramente
paradossale. Imponendosi un’interpretazione funzionale occorre precisare che per “raccolta” si intende
la manifestazione di volontà a ricevere capitale di credito; mentre per “tra il pubblico” si vuole riferirsi ad
una pluralità di soggetti. Il senso complessivo è che per “raccolta di risparmio tra il pubblico” si intende
la manifestazione di volontà a ricevere capitale di credito rivolta e destinata ad essere accolta da una
pluralità di soggetti.] è vietata
ai soggetti diversi delle banche.
Il 3° comma individua le ipotesi che non configurano raccolta di risparmio tra il
pubblico
Il 4° comma individua le ipotesi che configurano raccolta tra il pubblico esercitabile da
soggetti che non sono banche
DEFINIZIONE DI ATTIVITÀ BANCARIA
Art. 10, comma 1 (prima parte): La raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio
del credito costituiscono l’attività bancaria.
Art. 11, comma 1: […] è raccolta del risparmio l’acquisizione di fondi con obbligo di
rimborso sia in forma di deposito sia sotto ogni altra forma.
RISPARMIO E
FONDI
= il riferimento è alla moneta come mezzo avente la funzione di
riserva di valore.
RACCOLTA
E ACQUSIZIONE
= indicano le operazioni con le quali la banca ottiene la
disponibilità della moneta.
ESERCIZIO
DEL CREDITO
= indica l’operazione con la quale la banca concede la
disponibilità della moneta al cliente.
Lo schema raccolta del risparmio ed esercizio del credito: si prescinde dal tipo di
negozio che si realizza, l’operazione è schematizzabile nei seguenti termini DENARO –
Tempo – DENARO. Si privilegia l’essenza economica delle operazioni.
L’attività bancaria è attività d’impresa in quanto attività programmatica di operazioni
coordinate di raccolta ed erogazione, e in particolare è attività d’impresa produttiva
(creazione di moneta bancaria).
DISCIPLINA
Art. 10, comma 2: L’esercizio dell’attività bancaria è riservato alle banche.
Art. 11, comma 2: La raccolta del risparmio tra il pubblico è vietata ai soggetti diversi
delle banche.