Delega del calcolo del NAV e Outsourcing di

Delega del calcolo del NAV e Outsourcing di servizi da parte delle SGR: profili
giuridici di responsabilità della Banca Depositaria, di Andrea Verger, Direttore
Wealth Management Nuova Trend S.p.a. - Gruppo Engineering
1. Il nuovo assetto introdotto dall’art. 38 TUF: la delega del calcolo del NAV; 1.1.
Responsabilità della banca depositaria delegata per danni arrecati ai partecipanti; 1.2.
Delega di funzioni e Outsourcing di servizi; 1.2.1. La responsabilità dell’outsourcer per
danni arrecati a terzi; 1.3. Nuove prospettive di Outsourcing; 1.3.1. Impiego di sistemi
informatici dell’SGR da parte della depositaria per il calcolo del NAV
1. La novella dell’art. 38 TUF ad opera del d.lgs n. 274/2003, nel riconoscere la possibilità per la banca depositaria di provvedere, su incarico della SGR, al calcolo del valore
della quota degli OICR, ha derogato al previgente divieto di delegare alla depositaria
funzioni soggette al di lei controllo (Provv. Banca d’Italia 1.07.99, Cap. VII, Sez. III,
art. 4, 3 co.) e ha così aperto la via a nuove rilevanti opportunità di sviluppo per
l’industria del risparmio gestito in Italia, consentendo di realizzare una significativa razionalizzazione di assetti organizzativi, di rapporti e di processi. Le nuove disposizioni
hanno trovato successivamente attuazione nel Regolamento 14.04.2005 con il quale la
Banca d’Italia ha disciplinato i principali effetti derivanti dall’affidamento di tale incarico per quanto attiene al regime di responsabilità, alla definizione dei criteri di valutazione del patrimonio dell’OICR, alla struttura organizzativa, alla convenzione per
l’affidamento dell’incarico di banca depositaria e al contenuto del regolamento di gestione dell’OICR.
1.1. Invero il quadro normativo che emerge dall’introduzione di tale nuova fattispecie,
consentendo di attribuire un nuovo assetto al regime dei rapporti intercorrenti tra banca
depositaria ed SGR, vede principalmente nel tema della responsabilità il proprio profilo
emergente.
Sotto questo profilo, in base al combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’38 TUF e del
par. 4.6, Tit. V, Cap. I, sez. II, Reg. Banca d’Italia 14.04.05, nei confronti dei partecipanti al fondo che abbiano subìto danni in conseguenza dell’inadempimento da parte
della banca depositaria degli obblighi derivanti dall’incarico affidatole di calcolare il valore della quota, si configura una responsabilità in solido di natura contrattuale della
banca depositaria e della SGR, salvo in ogni caso il diritto di quest’ultima di rivalersi
nei confronti della depositaria sulla base della convenzione, per le inadempienze delle
prestazioni ivi specificamente previste e disciplinate. Come precisato dall’ABI, infatti
«…sebbene eventuale anche l’attività di calcolo del NAV viene ricondotta tra i
compiti della banca depositaria e come tale soggiace al regime di responsabilità
delineato dall’ art. 38, comma 2, del TUF, secondo il quale "La banca depositaria è responsabile nei confronti della società di gestione del risparmio e dei partecipanti al fondo di ogni pregiudizio da essi subito in conseguenza
dell’inadempimento dei propri obblighi". (…) Siffatta interpretazione, desumibile dalla formulazione della citata norma di legge, implica che la banca depositaria, in caso di propri errori nel calcolo del valore della quota, possa essere: direttamente chiamata a risarcire il danno arrecato al fondo e ai partecipanti; direttamente citata in giudizio dai partecipanti al fondo. Anche con riferimento alla funzione di calcolo, la responsabilità della banca depositaria dipende da
quanto previsto (in termini di obbligazioni a carico, rispettivamente, della banca
medesima e della SGR) dalla convenzione stipulata con la SGR ai fini del corretto svolgimento di tale funzione. Peraltro, in virtù di quanto previsto dal Regolamento, al Titolo V, Capitolo I, Sezione II, paragrafo 4.6, il regolamento di
gestione degli OICR prevede che "nelle ipotesi in cui il valore pubblicato della
quota risulti errato, dopo che sia stato ricalcolato il prezzo delle quote, la SGR
procede a: reintegrare i partecipanti danneggiati (..omissis..) e il patrimonio del
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fondo; fornire un’ idonea informativa dell’ accaduto in tutti casi di errata valorizzazione delle quote". Tale previsione è finalizzata a garantire che, anche
nell’ipotesi di incarico alla banca depositaria di calcolo del NAV, l’SGR costituisca il punto di riferimento dei partecipanti all’ OICR e, dunque, il soggetto
tenuto, in caso di errore del NAV pubblicato, ad assolvere a tutti gli adempimenti nei confronti dei partecipanti medesimi, conseguenti a tale errore, ivi
compreso il reintegro del danno subito. Naturalmente, la banca depositaria, in
base a quanto previsto nella convenzione con la SGR, dovrà rifondere la SGR».
(Circolare ABI serie Tecnica n° 39, 5.08.2005)
Uguale lettura va data alla norma posta dall’art. 3, Sez. I, Cap. VII, Regolamento Banca
d’Italia 14.04.05, la quale stabilisce che «La banca depositaria è responsabile nei confronti della SGR e della SICAV nonché dei singoli partecipanti di ogni pregiudizio da
essi subito in conseguenza dell’inadempimento degli obblighi derivanti dallo svolgimento della sua funzione», dovendosi ritenere compresa in quest’ultima anche la funzione di calcolo del NAV eventualmente delegatale dall’SGR, come confermato
dall’art. 2, lett. c, Sez. I, Cap. VII, del Regolamento che annovera tra i compiti della depositaria quelli di “accertare la correttezza del calcolo del valore delle parti dell’OICR
ovvero, su incarico della SGR, provvedere a tale calcolo”.
A favore di tale impostazione militano infine le altre disposizioni del Regolamento che
prescrivono all’SGR di fare espressa menzione dell’attribuzione alla depositaria del calcolo del NAV non solo nella convenzione di banca depositaria ma anche nel regolamento del fondo (Tit. V, Sez. II).
L’interpretazione basata sulla norma dell’art. 38, 2 co., TUF e sulle norme regolamentari ora citate, consente non solo di individuare agevolmente l’ambito della responsabilità
della banca depositaria nei confronti dei partecipanti al fondo (inadempimento degli obblighi “tradizionali” o delegati) ma, si badi bene, di connettere tale responsabilità, anche
nell’ipotesi di delega del calcolo del NAV, al rapporto fondamentale che lega il sottoscrittore alla SGR, attribuendole natura di responsabilità contrattuale, con le note conseguenze sul piano probatorio ex art. 1218 (“Il debitore che non esegue esattamente la
prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimen3
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to o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a
lui non imputabile”). In altri termini : per i danni causati al partecipante ad es. da errori
nel calcolo del NAV, la depositaria potrà essere citata in giudizio, oltre che dall’SGR
che agisca sulla base della convenzione, direttamente anche dall’investitore che agisca
per il risarcimento sulla base del contratto atipico di adesione al fondo, risultando perciò
a
carico
della
medesima
l’onere
di
provare,
rispettivamente,
l’inesistenza
dell’indispensabile nesso sinallagmatico tra errore di calcolo e danno subìto dal partecipante al fondo, e/o l’esistenza della causa esimente di cui all’art. 1218.
1.2. Tale conclusione ci consente di distinguere nettamente i profili di responsabilità
sottesi dalla delega di funzioni alla banca depositaria da parte dell’SGR, da quelli inerenti a rapporti di outsourcing, ossia all’esternalizzazione di servizi consentita all’SGR
dall’art. 33, 4 co., TUF .
1.2.1 L’outsourcing invero è negozio giuridico inquadrabile in un diverso tipo contrattuale, quello dell’appalto di servizi, definito ex art. 1655 cc come “il contratto col quale
una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di (…) un servizio verso un corrispettivo in danaro”, laddove la
delega di funzioni è riconducibile tipicamente al contratto di mandato, in base al quale
una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra, differenziandosi con ciò i due istituti anzitutto per l’oggetto del contratto: prestazione di servizi
nell’outsourcing/appalto, compimento di atti giuridici nel mandato. Sotto il profilo della responsabilità invece, quid iuris nel caso di danni subìti dai partecipanti al fondo a
causa dall’inadempimento da parte dell’outsourcer/appaltatore ad es. informatico, degli
obblighi previsti dal contratto che lo lega all’SGR/committente ? In questi casi non intercorrendo alcun rapporto contrattuale tra investitore e outsourcer, l’azione di risarcimento per inadempimento contrattuale sulla base del contratto di adesione al fondo può
essere esercitata dal partecipante solo nei confronti dell’SGR ex art. 38, 2 co., TUF,
mentre nei confronti dell’outsourcer/appaltatore saranno esperibili due azioni: una di
natura contrattuale ex art. 1218 da parte dell’SGR/committente per inadempimento degli obblighi rivenienti dal contratto di outsourcing/appalto, l’altra di natura extracontrat4
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tuale o aquiliana ex art. 2043 da parte del partecipante danneggiato (chè è terzo rispetto
all’outsourcer), con relativa inversione dell’onere della prova dell’esistenza del nesso di
causalità fatto-danno, posto per questa azione a carico dell’attore. A quest’ultimo proposito infatti costituisce regola generale, discendente dall’art. 1655 cc, che sia
l’appaltatore/outsourcer a rispondere dei danni provocati a terzi durante l’esecuzione del
contratto,
«… attesa l’autonomia con cui egli svolge la sua attività nell’esecuzione del
servizio appaltato, organizzandone i mezzi necessari, curandone le modalità ed
obbligandosi a fornire alla controparte l’opera o il servizio cui si era obbligato,
mentre il controllo e la sorveglianza del committente si limitano
all’accertamento e alla verifica della corrispondenza dell’opera o del servizio
affidato all’impresa con quanto costituisce l’oggetto del contratto».
(D. Chinello, nota a sentenza Cass. 28.06.2005 n° 13934, Altalex).
Le uniche eccezioni alla regola ora citata sono riconducibili a tre ipotesi, consolidate in
giurisprudenza:
•
Culpa in vigilando del committente, il quale ad es., ha tralasciato ogni sorveglianza nella fase esecutiva dei servizi: il committente è corresponsabile (Cass.
civ., sez. II, 12 maggio 2003, n. 7273);
•
Ingerenza del committente. Si ha quando il fatto lesivo è stato commesso su ordine del committente, o, a fortiori, l’appaltatore/outsourcer ha agito quale “nudus minister”, privo dell’autonomia che normalmente le compete : in questi casi,
può aversi una corresponsabilità del committente con l’appaltatore/outsourcer,
ovvero una responsabilità diretta ed esclusiva del primo, a seconda che
l’ingerenza abbia ridotto rispettivamente in parte o in toto l’autonomia
dell’appaltatore/outsourcer (Cass. 12.05.03, n. 7273; Cass. 15.07.03, n. 11064);
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•
Culpa in eligendo. Si ha quando il compimento del servizio è stato affidato ad
un’appaltatore/outsourcer privo delle necessarie capacità e dei mezzi tecnici ed
organizzativi indispensabili per eseguire la prestazione oggetto del contratto: il
committente è responsabile dei danni arrecati a terzi (Cass. 2.03.05, n. 4361;
Cass. 10.08.04, n. 15408).
Elementi cardinali per la determinazione e l’attribuzione della responsabilità per danni
arrecati a terzi dall’outsourcer nell’esecuzione del contratto, sono pertanto la diligenza
del committente nella scelta dell’appaltatore/outsourcer e l’autonomia concessa
all’appaltatore/outsourcer per la prestazione del servizio.
1.3. Sotto quest’ultimo profilo assume particolare rilevanza quanto precisato dal Regolamento Banca d’Italia in tema di autonomia della banca depositaria ("La funzione di
banca depositaria dovrà adottare schemi organizzativi e sistemi di controllo che ne assicurino l’autonomia"), se letto in combinato disposto con quanto stabilito in materia di
outsourcing dall’art. 33, 4 co., TUF.
Tale precisazione infatti, come osserva l’ABI
« …vale a richiamare l’attenzione in merito alla necessità che, ove la SGR deleghi, ai sensi dell’ art. 33, comma 4, del TUF e nel rispetto delle vigenti disposizioni in tema di outsourcing, alla banca, che assolve il ruolo di depositaria, talune
funzioni (diverse dalla gestione degli investimenti), tra le quali possono figurare
anche attività, sulle quali la banca depositaria è chiamata ad esercitare funzioni di
controllo (fattispecie questa non espressamente prevista dal Regolamento, ma, di
fatto, compatibile con la nuova formulazione, tenuto conto che è caduto il divieto, recato dal previgente Provvedimento del 1° luglio 1998, in base al quale era
espressamente vietata siffatta ipotesi di delega di funzioni dalla SGR alla banca
depositaria), la delega può ritenersi ammissibile, a condizione che la banca sia in
grado di assicurare il corretto svolgimento delle attività ricevute in delega e dei
controlli sulle attività medesime. Tale apertura normativa potrebbe, soprattutto
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nell’ipotesi in cui la banca depositaria assuma l’incarico di calcolare il NAV, favorire talune razionalizzazioni di processo, quali, ad esempio, l’affidamento in
outsourcing alla stessa banca: i) delle attività di gestione del registro dei partecipanti, ovvero di spunta dell’ operatività con le controparti e delle conferme di eseguito delle transazioni disposte dalla SGR (c.d. matching); ii) degli adempimenti inerenti alla pubblicazione del valore della quota».
(Circolare ABI serie Tecnica n° 39, 5.08.2005)
In tali ipotesi di compresenza nella medesima banca depositaria di funzioni delegate (es.
calcolo del NAV) e di servizi in outsourcing (es. gestione del registro partecipanti), occorrerà pertanto distinguere, a seconda dei casi, l’ambito di responsabilità della banca,
con i rispettivi regimi sopra esaminati:
- in quanto delegata al calcolo del NAV, nelle fattispecie in cui il danno sia stato causato ai partecipanti al fondo nell’esecuzione di tale incarico;
- in quanto outsourcer di servizi per conto dell’SGR, nelle fattispecie in cui il danno
consegua alla prestazione dei servizi esternalizzati.
Ciò è vero purchè siano soddisfatte due condizioni : anzitutto che si tratti di outsourcing/appalto in senso proprio, ossia abbia ad oggetto la prestazione di servizi e non il
compimento di atti giuridici, chè altrimenti si ricadrebbe nella fattispecie del mandato
(v. supra § 1.2.1); in secondo luogo, che il servizio esternalizzato dall’SGR alla banca
depositaria non sia direttamente finalizzato allo svolgimento della funzione delegata (v.
§ seguente).
1.3.1. Quid iuris nelle ipotesi in cui alla delega alla banca depositaria della funzione di
calcolo del NAV si accompagni anche l’esternalizzazione da parte dell’SGR alla medesima banca depositaria, di servizi per svolgere tale funzione, ad es. utilizzo dei sistemi
informatici di calcolo dell’SGR ? Quali i profili di responsabilità, quali le azioni giudi7
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ziarie esperibili dai partecipanti al fondo per i danni subìti in occasione di un eventuale
errore di calcolo del valore della quota da parte della banca depositaria ?
E’ anzitutto senz’altro da escludere che in tale fattispecie composita sia ravvisabile, sia
pur in parte, il tipo contrattuale dell’appalto/outsourcing giacchè la prestazione dei servizi informatici da parte dell’outsourcer risulterebbe nel caso a tutti gli effetti direttamente finalizzata al soddisfacimento dell’interesse dello stesso appaltatore/outsourcer
(svolgimento di una funzione a lui delegata) anzichè del committente: rectius la fattispecie in esame è invece interamente riconducibile al solo tipo contrattuale del mandato
quale risulta dal combinato disposto degli artt. 1703 e 1719 cc., configurandosi pertanto,
parafrasando le norme citate, come il contratto con il quale il mandatario/banca depositaria si obbliga a effettuare il calcolo del NAV per conto dell’SGR (art. 1703, Nozione
di mandato), e in forza del quale il mandante/SGR “è tenuto, salvo patto contrario, a
somministrare al mandatario i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato” (art. 1719,
Mezzi necessari per l’esecuzione del mandato), in specie di sistemi informativi per il
calcolo del valore della quota.
Da tale qualificazione giuridica discende come conseguenza che nella fattispecie la banca depositaria potrà essere citata in giudizio dai partecipanti al fondo esclusivamente a
titolo di responsabilità contrattuale (non quindi anche aquiliana ex art. 2043) per gli eventuali danni causati da errori nel NAV da essa calcolato mediante l’impiego di sistemi
informatici forniti dall’SGR, rispondendo in solido con l’SGR verso i partecipanti al
fondo che agiscano per il risarcimento in base al contratto di adesione al fondo, e in
proprio verso l’SGR che agisca per il risarcimento in base alla convenzione di banca
depositaria.
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