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14/06/14
"LA CORTE COSTITUZIONALE SI PRONUNCIA SUL CASO DEL DIVORZIO IMPOSTO: LUCI E OMBRE" - Matteo
M. WINKLER
Con la sentenza dell’11 giugno 2014, n. 170, la Corte costituzionale ha stabilito che il divorzio “imposto”
alla coppia di coniugi, di cui uno abbia ottenuto la rettificazione dell’attribuzione di sesso, è
costituzionalmente illegittimo. Tuttavia, spetta al legislatore fornire all’unione una disciplina giuridica, che
per ora ancora non esiste. La nota evidenzia aspetti positivi e critici della pronuncia, collocandola all’interno
di un vivace dibattito accademico intrapreso in Italia negli ultimi anni.
1. A leggere le motivazioni della sentenza della Corte costituzionale dell’11 giugno 2014, n. 170, si possono
avere due reazioni opposte ma ugualmente legittime.
Da un lato, è difficile nascondere un sentimento di immensa gratitudine nei confronti dei colleghi di
Avvocatura per i diritti LGBTI – Rete Lenford per la magistrale difesa in giudizio nell’intero procedimento, a
partire dall’impugnazione dell’atto di trascrizione del divorzio “imposto” effettuato dall’ufficio dello stato
civile fino alla Consulta, passando per la Corte di Cassazione. Lo scopo sperato è stato evidentemente
raggiunto: la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimi gli art. 2 e 4 della Legge 14
aprile 1982, n. 164 (Norme in materia di rettificazione dell’attribuzione di sesso), perché non consentono a
due coniugi «di proseguire nella loro vita di coppia pur dopo la modifica dei caratteri sessuali di uno di essi
con conseguente rettificazione anagrafica».
Dall’altro lato, però, man mano che si prosegue nella lettura della motivazione, si ha la sensazione di uno
scollamento dei giudici dall’immenso dibattito che ha caratterizzato il tema nel corso degli ultimi anni. Si
assiste infatti a un’autentica confusione o, se vogliamo, a un appiattimento delle due categorie,
notoriamente ben distinte, dell’orientamento sessuale e dell’identità di genere, per cui se il coniuge cambia
sesso, la coppia cesserebbe automaticamente di essere eterosessuale. Del tutto incompresi, inoltre, sono i
riferimenti alle pronunce della Corte europea dei diritti umani e alle norme della CEDU, rispetto alle quali
ne esce completamente frainteso il significato del «diritto di fondare una famiglia». In aggiunta, i
precedenti stranieri su identica fattispecie, che la Corte pure cita, risultano decisamente decontestualizzati.
Infine, le questioni di legittimità sollevate con ardore argomentativo dalla Cassazione sono liquidate in una
riga e mezza.
L’impressione che se ne trae, insomma, è quella di una sentenza che rifiuta, come invece suggeriva Paolo
Veronesi poco tempo fa, «di approdare a decisioni giuridiche davvero “a misura d’uomo”, come
pretenderebbero gli assunti dei principi personalista e pluralista, ben radicati nel tessuto più profondo della
nostra Costituzione», e che nondimeno si presta a una lettura positiva, finalizzata cioè a dare conto, pur
senza ignorarne le criticità, dell’importante principio sancito dalla Corte.
2. Questo principio suona come segue: le citate norme della L. 164/1982 sono incostituzionali nella misura
in cui non prevedono che dal cambio di sesso di uno dei coniugi derivi la possibilità, qualora questi lo
desiderino, di «mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato».
Si tratta, come spiega la Corte, di una «situazione innegabilmente infrequente», ma che ciò nonostante si è
verificata. Un uomo, Alessandro Bernaroli, sposa una donna e poi decide di mutare sesso. La sentenza che
dispone la rettificazione dell’attribuzione di sesso e il cambio del nome anagrafico da Alessandro ad
Alessandra non dice nulla sul matrimonio, ma ci pensa l’ufficiale dello stato civile, che motu proprio annota
a margine dell’atto di matrimonio il suo scioglimento. L’interessata chiama allora in giudizio il Comune, e
vince. Per il Tribunale di Modena (decr. 28 ottobre 2010), infatti, tale annotazione non è possibile,
mancando un provvedimento giurisdizionale specifico al riguardo. Il Ministero dell’Interno però promuove
appello e la Corte d’Appello di Bologna (decr. 4 febbraio 2011) ribalta la decisione precedente: «consentire
il permanere del vincolo matrimoniale, reAficato che sia il sesso d’uno dei coniugi», dice, «significherebbe
mantenere un rapporto privo del presupposto suo legiAmo più indispensabile: la diversità sessuale dei
coniugi». Di qui, la correttezza dell’annotazione.
Il caso giunge alla Corte di Cassazione, che il 6 giugno 2013, con un’articolata motivazione, ordina la
rimessione degli atti alla Corte costituzionale, prospettando una serie di dubbi di legittimità costituzionale
in relazione al conflitto tra il divorzio, così “imposto” dal rigore della legge, e i diritti garantiti a livello
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costituzionale e sovranazionale: in primo luogo, il diritto all’autodeterminazione nella sfera dell’identità
personale e in particolare sessuale; secondariamente, il «diritto alla conservazione della preesistente
dimensione relazionale, quando essa assuma i caratteri della stabilità e continuità propri del vincolo
coniugale»; infine, il diritto a non essere discriminati rispetto alle altre coppie che vogliono continuare a
stare insieme, alle quali non viene imposto alcun divorzio.
A partire dall’ordinanza della Cassazione si moltiplicano intanto i contributi di dottrina sul tema del divorzio
“imposto” alla persona transessuale. Proprio per iniziativa del portale Articolo 29, attraverso una call for
papers il 29 novembre 2013 si tiene a Bologna un convegno che riunisce accademici di diverse impostazioni
(costituzionalisti, privatisti, internazionalisti ecc.) che propongono riflessioni sul caso e le versano nel primo
numero della rivista GenIUS, la prima rivista al mondo interamente dedicata a studi sull’orientamento
sessuale e l’identità di genere. Non può dirsi, quindi, che al momento di decidere la Corte costituzionale sia
stata del tutto priva di riferimenti, spunti e ispirazione: anzi è assolutamente vero il contrario.
Peraltro, su un caso pressoché identico a quello di Alessandra Bernaroli si erano pronunciate ben due corti
straniere: in particolare, oltre alla Corte costituzionale austriaca, la Corte costituzionale federale tedesca
con sentenza del 27 maggio 2008 (VEDI la sentenza, con traduzione in inglese) aveva dichiarato
costituzionalmente illegittima la disposizione della legge del 10 settembre 1980 sul transessualismo
(Transsexuellengesetz) che imponeva, alla persona che domandasse la rettificazione dell’attribuzione di
sesso, di non essere sposata. Quando ancora indossava un corpo maschile, la ricorrente (nata nel 1929) era
stata perseguitata dai nazisti e quella che poi nel 1952 sarebbe diventata sua moglie era stata l’unica
persona in grado di sollevarla dalla condizione di morte civile nella quale il Regime l’aveva relegata. Così, un
legame tanto forte e suggellato dal matrimonio non poteva essere annullato solo perché ella aveva deciso
di realizzare appieno la propria identità femminile. Di qui, il contenzioso, fondato sulla circostanza che
nessuno dei due coniugi intendeva separarsi dall’altro.
Si tratta — dice la Corte tedesca — di «una sfera talmente intima della persona da poter essere violata solo
per la necessità di tutelare un particolare interesse pubblico», interesse che pare risiedere nella scelta del
legislatore di evitare che, a seguito del mutamento di sesso, si possa configurare una coppia dello stesso
sesso. Poiché però «la dissoluzione del matrimonio pone fine a una relazione giuridicamente sicura e
comporta la perdita dei diritti connessi al matrimonio», conclude la Corte, «è veramente troppo chiedere a
una transessuale sposata … di separarsi forzatamente dalla persona con la quale è legata e con la quale ella
vuole rimanere legata senza consentire alla relazione coniugale di continuare in un’altra forma, ugualmente
sicura». Pieno valore è attribuito dal fatto che non è una coppia di persone dello stesso sesso a domandare
di sposarsi, ma una coppia già sposata, originariamente di sesso diverso, che chiede di rimanere unita.
Dividerla è ingiusto e sproporzionato, sicché il matrimonio resta pienamente valido ed efficace anche dopo
la riassegnazione di sesso del coniuge.
3. La nostra Corte costituzionale avrebbe potuto agevolmente attingere al dialogo con la Corte
costituzionale tedesca, cui è abituata per tradizione proprio in questa specifica materia, per applicare il
medesimo principio del bilanciamento di interessi.
E invece la Corte si arena, del tutto inopinatamente, sul paradigma eterosessuale del matrimonio, che in
verità non ha nulla a che vedere con il caso di specie. Come ben spiega infatti Barbara Pezzini (nel citato
numero della rivista GenIUS), «mentre il matrimonio same-sex esce dal paradigma, mettendolo
radicalmente in discussione, il matrimonio antecedente la relazione mantiene la sua radice entro il
paradigma, tanto è vero che, in un certo senso, potremmo dire che pretende tutela proprio in quanto si è
validamente costituito entro il paradigma». La pretesa di continuità di un matrimonio, insomma, non mette
in discussione l’(asserita) eterosessualità associata all’istituto, per cui essa può essere riconosciuta come
eccezione senza tirare in ballo il matrimonio tra persone dello stesso sesso. Detto altrimenti, se Alessandra
Bernaroli rimane sposata con la sua attuale moglie non si ha, almeno tecnicamente, un matrimonio tra
persone dello stesso sesso, ma un matrimonio che perdura anche dopo la riassegnazione di sesso di uno dei
coniugi. Identità sessuale e orientamento sessuale, si sa, son due cose molto diverse. Qui è in gioco,
evidentemente, solo la prima.
Eppure, la Corte costituzionale confonde questi due piani, finendo per appiattirli. Per la Corte, infatti, la
riassegnazione pone la coppia «fuori del modello del matrimonio», anche se poi ammette che la situazione
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venutasi a creare «non è neppure semplicisticamente equiparabile ad una unione di soggetti dello stesso
sesso», e ciò perché, altrimenti, si cancellerebbe «un pregresso vissuto» che merita invece tutela.
Dunque quello di Alessandra Bernaroli e della moglie non è un matrimonio tra due persone dello stesso
sesso, però non è neppure un matrimonio secondo il modello legislativo attualmente vigente. Dunque, che
cos’è?
4. Si sarebbe inserito perfettamente, a questo punto della motivazione, un riferimento al diritto al rispetto
della vita privata e familiare, di cui la coppia indubbiamente gode in virtù dell’art. 8 della CEDU. La natura
propriamente «familiare» della condizione nella quale versa la coppia di coniugi di cui uno abbia mutato
sesso non può infatti essere messa in dubbio, se non altro in quanto persone conviventi.
Nel caso H. v. Finland, deciso il 13 novembre 2012, la Corte europea dei diritti umani si è occupata proprio
di tale condizione, affermando che la conservazione del legame coniugale appartiene al margine di
apprezzamento dei singoli Stati. Tuttavia, essa ha anche affermato che la violazione dei diritti della
ricorrente poteva dirsi proporzionata soltanto perché in Finlandia le coppie dello stesso sesso possono
contrarre una partnership registrata. «Non è sproporzionato», scrive la Corte di Strasburgo, «che il
matrimonio della ricorrente sia convertito in una civil partnership in quanto quest’ultima è la reale opzione
che fornisce protezione giuridica alle coppie dello stesso sesso in modo quasi identico a quella discendente
dal matrimonio» (ibid., § 50). È l’esistenza di una legge a tutela delle unioni omosessuali — che contempla
un regime quasi identico a quello matrimoniale — a salvare il divorzio “imposto” da una declarata
violazione dell’art. 8 della CEDU.
La Corte costituzionale ha invece adottato una visione decisamente più ristretta di famiglia, sicuramente
incompatibile con i precedenti più importanti della CEDU. Quando infatti essa asserisce che «anche a colui
(o colei) che cambia il proprio sesso non resta impedito di formare una famiglia, contraendo nuovo
matrimonio con persona di sesso diverso da quello da lui (o lei) acquisito per rettifica», la Corte sovrappone
impropriamente la famiglia al matrimonio, con un’operazione sospetta sotto il profilo vuoi dell’art. 8 della
CEDU, vuoi dell’art. 12 della CEDU — interpretato alla luce dell’art. 9 della Carta di Nizza non più come
unico diritto, bensì come due diritti distinti, «di sposarsi e di formare una famiglia» —, vuoi infine della
percezione che della famiglia ha la società italiana di oggi.
Del tutto ignorate dalla Corte sono poi le indicazioni fornite dalla Corte europea dei diritti umani nel caso
Schalk and Kopf v. Austria e dalla Cassazione nella nota sentenza del 15 marzo 2012, n. 4184, dalle quali si
desume a chiare lettere che il diritto fondamentale di contrarre matrimonio non contempla solo il
matrimonio tra persone di sesso opposto, ma anche quello tra persone dello stesso sesso, salva
un’«assoluta discrezionalità legislativa» nell’introdurre quest’ultimo. Proprio alla luce di questo principio
suona ben strano che, agli occhi della Corte costituzionale, «l’interesse dello Stato a non modificare il
modello eterosessuale del matrimonio» non debba necessariamente tenere conto del fatto che questo
paradigma, già definitivamente «incrinato» sul piano europeo, lo è ormai anche nell’ordinamento italiano.
5. Secondo la Corte, poiché in virtù del richiamato paradigma eterosessuale del matrimonio, ad oggi ancora
vigente, Alessandra Bernaroli e sua moglie non possono più considerarsi sposate, è pur vero che la loro
unione deve essere «tutelata come forma di comunità, connotata dalla stabile convivenza tra due persone,
idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione», e pertanto come
«formazione sociale» ai sensi dell’art. 2 della Costituzione.
Sono parole che abbiamo già letto nella sentenza n. 138 del 15 aprile 2010. Spetta dunque al Parlamento,
attraverso un’adeguata normativa, «evitare il passaggio da uno stato di massima protezione giuridica ad
una condizione, su tal piano, di assoluta indeterminatezza». Si badi, quella in capo al Parlamento non è una
facoltà, ma un «compito» vero e proprio, al quale esso «è chiamato ad assolvere con la massima
sollecitudine per superare […] l’attuale deficit di tutela dei diritti dei soggetti in essa coinvolti».
Se quindi il divorzio “imposto” è incostituzionale, occorre nondimeno che la relazione di coppia sia
necessariamente «mantenuta in vita» attraverso un riconoscimento giuridico «con altra forma di
convivenza registrata». Il vero mistero è come questa delega al Parlamento possa poi dirsi effettiva. Infatti,
se è dal 2010 che attendiamo un riscontro dal Parlamento, come non vedere nella sentenza in esame
l’ennesimo atteggiamento arrendevole della Corte nei confronti della politica, che negli ultimi anni è
riuscita solo a produrre un assordante e vergognoso silenzio? Ad ogni buon conto non si può dire che il
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messaggio non sia chiaro e il Parlamento non sia stato avvisato: deve agire con la massima sollecitudine,
quindi subito, con una legge che preveda le unioni registrate tra persone dello stesso sesso.
Mi piace richiamare al riguardo le parole di Gilda Ferrando: «Il Parlamento è avvisato», scrive in questo
volume interamente dedicato alla sentenza n. 138/2010, «non può limitarsi a tracciare trame esili o confuse
come quelle che ci ha presentato fino ad ora (DI.CO., CUS, Di.Do.Re.). Deve offrire una robusta tutela alle
coppie same-sex, sulla falsariga di quella riconosciuta al matrimonio». Tutela robusta e matrimonio sono
dunque i due poli all’interno dei quali dovrà muoversi il legislatore.
6. Mentre ci si aspetta una reazione dal mondo della politica, dobbiamo domandarci che ne è dell’unione
tra Alessandra Bernaroli e sua moglie. A me personalmente pare che dall’illegittimità costituzionale degli
art. 2 e 4 della L. 164/1982 consegua necessariamente che il loro matrimonio rimanga in vita finché il
Parlamento non lo converta in un’unione registrata, altrimenti a una frattura costituzionale se ne
aggiungerebbe una seconda, ben messa in evidenza dalla pronuncia in commento. Insomma, per dirla
ancora con le parole di Barbara Pezzini, «n assenza di qualsiasi disciplina a carattere generale … il
matrimonio — pur divenuto tra persone dello stesso sesso — non può che proseguire come tale».
Ai costituzionalisti lascio volentieri il compito di individuare più elaborate ragioni tecniche a supporto o a
discredito di quella che appare oggi, di fronte a questa sentenza troppo breve per l’importanza dei diritti in
gioco e troppo lontana dalle aspettative della comunità LGBT, l’unica soluzione giuridicamente idonea a
salvaguardare i diritti delle persone coinvolte.
Una cosa è certa: per quanto di questa sentenza si possano avere impressioni contrastanti, difficilmente si
poteva immaginare che ci saremmo dovuti di nuovo imbarcare in un’impresa di esegesi … dell’esegesi della
Costituzione.
Matteo Winkler
* Visiting Professor, Humboldt-Universität zu Berlin; Professore a contratto di diritto internazionale e diritto
dell’Unione Europea, Università Bocconi.
Tratto da www.articolo29.it
(citato in Persona e Danno del 16/6/2014)
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