DIRITTO CIVILE Prof. GIOVANNI FURGIUELE Lezioni a cura della

DIRITTOCIVILE
Prof.GIOVANNIFURGIUELE
LezioniacuradellaDott.ssaGiuliaTesi
(Continua:CAPITOLO8–ILRECESSO)
3.5.Altraipotesidirecessoneicontrattidiintermediazionefinanziaria:Appello
Venezia,26ottobre2015…………………………………………………………………………..pag.315
CAPITOLO9
LABUONAFEDE
1.Riflessioniintroduttivesulconcettodibuonafede………………………………….pag.321
2.Larilevanzadellabuonafedeedellacorrettezza…………………………………….pag.324
3.Casigiurisprudenziali…………………………………………………………………………….pag.337
3.1.Buonafedeeattivitàdimediazione:Cass.n.5348/2009………………………pag.337
314
(Continua:CAPITOLO8–ILRECESSO)
3.5. Altra ipotesi di recesso nei contratti di intermediazione
finanziaria:AppelloVenezia,26ottobre2015.
Concludiamol’esposizioneinmateriadirecessoconladecisionedella
Corted’appellodiVeneziadel26ottobre2015.
AppelloVenezia,
26/10/2015
Talesentenza,daunlato,consentedivederecomeèandataafinirela
vicenda giurisprudenziale, di cui si è visto l’inizio con l’analisi della
pronuncia della Cassazione n. 2056/2012, dall’altro lato, introduce
anche alcuni profili relativi alla buona fede che è l’argomento che
verràtrattatonelcapitolosuccessivo.
Il caso è quello di una promotrice finanziaria, la quale si reca al
domicilio di una signora e riesce a convincerla a comprare
obbligazioni argentine, per una somma di circa cento milioni di
vecchieLire.
Com’ènoto,nel2001vièstatoildefaultdelloStatoargentinocheha
portato alla decisione, da parte dell’Argentina, di non rimborsare i
creditori internazionali. Ciò, suscitò un gigantesco contenzioso che
riguardò tutta quella serie di persone che avevano acquistato titoli
argentinichenonpotevanopiùessererimborsati.Inquestocontesto,
anchelanostrasignoraagiscedavantialTribunalediPadova,facendo
valere, nei confronti della Banca per la quale aveva operato la
promotrice finanziaria, tutta una serie di profili di nullità di quei
contrattidiacquistodititoliargentini.
Erano,inparticolare,statisollevatituttaunaseriediproblemiformali
o sostanziali dei suddetti contratti, rispetto ai quali, in questa sede,
nonèopportunoentrarenelmerito.
La signora, in virtù della nullità dei contratti in questione, chiede,
quindi,larestituzionedelcapitaleinvestito.Insubordine,riformulala
315
medesima domanda sul piano economico, facendo valere
l’inadempimento,dapartedellabancaedellapromotricefinanziaria,
degliobblighidiinformazioneche,secondoleregoledicorrettezzae
buona fede, incombevano sui soggetti che andavano ad intrattenere,
conl’investitore,rapportidiintermediazionefinanziaria.
Nella sostanza, la signora contesta una mancanza di chiarezza, di
informazione in ordine alla rischiosità degli investimenti in titoli
argentini.
Il Tribunale di Padova rigetta entrambe le domande, in quanto,
esaminandole singolarmente, non ritiene sussistenti né i singoli
profili di nullità dedotti dall’attrice, né i profili di inadempimento di
caratterecontrattuale.
Esclusi,dunque,questiprofili,allasignoranonrestachefareappello,
riproponendo le medesime questioni (nullità; inadempimento) fatte
valereinprimogrado.
La Corte d’appello di Venezia accoglie l’azione della signora per un
profilodinullitàche,poi,sirilevaassorbenterispettoaglialtri.
Il profilo di nullità accolto è, nello specifico, quello che si fonda sul
contenuto dell’articolo 30 del T.U.F. che, come abbiamo visto nel
paragrafoprecedente,èunanormainmateriadirecesso.
L’articolo 30 T.U.F. prevede che il recesso sia un diritto
dell’investitore che egli può esercitare entro sette giorni dalla
conclusionedelcontrattoconcuihaacquistatoititolifinanziari,ma,
soprattutto, prevede che la facoltà di recesso deve essere
esplicitamente indicata nei moduli (o formulari) con cui si forma il
contratto.
Pertanto, se il documento contrattuale non precisa la presenza del
diritto di recesso il contratto è nullo. Nullità del contratto che è,
peraltro, relativa, ossia azionabile soltanto dall’investitore. Siamo,
316
quindi,difronteadun’esaltazionedelprofiloformaledelcontratto.In
altritermini,ladichiarazionecheformailcontrattodevecontenerela
previsionedeldirittodirecessochecostituiscemotivodinullitànon
in senso sostanziale, ma sotto il profilo formale perché il contratto,
per essere vincolante dal punto di vista giuridico, deve essere
formalizzatonellasuddettaspecificaformalità.
Nelcasodispecie,erapacificochenellamodulisticache,asuotempo,
la promotrice finanziaria consegnò, questo dato documentale non
c’era. Il problema vero, però, consisteva nel capire (ed è per questo
che, in primo grado, il Tribunale di Padova aveva rigettato le
domande dell’attrice) se quel particolare contratto rientrasse, o
meno, nel campo di applicazione dell’articolo 30 e, quindi, fosse
soggetto alla regola del recesso legale e alla nullità per mancata
informazione.
Perquantoriguardailcampodiapplicazionedell’articolo30T.U.F.,si
combattevano due principali orientamenti che facevano capo,
rispettivamente,adiverseinterpretazionidellaparola“collocamento”
che ricorre nella norma in commento che parla, nello specifico, di
“contrattidicollocamentodistrumentifinanziari”.
Secondounprimoorientamento,cheèquelloespresso,nellamaniera
più significativa, dalla sentenza della Cassazione n. 2065 del 2012, il
termine “collocamento” deve essere inteso in senso tecnico, ossia in
manierariferitaalgergoutilizzatodaglioperatoridiborsa.Pertanto,
secondo tale impostazione, collocamento è quell’operazione con cui
l’emittente piazza (colloca), per la prima volta, i titolo di nuova
emissione. Non rientrano, invece, in questo termine le successive
operazioni. In borsa si è soliti parlare di mercato primario per
indicare gli acquisti di titolo dagli emittenti e questo sarebbe
collocamentoinsensotecnico;edimercatosecondarioperindicarela
317
circolazione che i titoli hanno successivamente (in questo caso si
parla,nellospecifico,dicontrattidinegoziazione).
Ilsuddettoorientamento,ritenevacheilrecessodicuiall’articolo30
T.U.F. fosse riferibile esclusivamente alle operazioni di collocamento
in senso tecnico perché il fatto di bloccare l’operazione per sette
giorni può porre dei problemi perché, in questo arco di tempo, il
valore di borsa dei titoli già in circolazione può subire variazioni
ancherilevanti.
Ovviamente,nelcasoinesame,lasignoranonavevacompratoititoli
direttamente dall’emittente nel mercato primario, ma aveva
acquistatoititoliargentininelmercatosecondario.Quindi,seguendo
questa prima impostazione non avrebbe avuto diritto né al recesso,
néallaconseguentenullitàdelcontratto.
Questa impostazione, però, oggi è radicalmente superata, in quanto,
nel 2013, sono intervenute le Sezioni Unite con la sentenza n.
13905/13, di cui è autore il Dott. Rordorf che è il giudice che, in
Cassazione, si occupa della materia. Secondo le Sezioni Unite, la
parola“collocamento”dicuiall’articolo30delT.U.F.nondeveessere
intesa in senso tecnico, ma va intesa, in senso atecnico, come
qualunqueoperazionediacquistoedivenditadititolifinanziari.Ciò,
perchélanormahacomepresuppostofondamentalediapplicazione
la stipula di un contratto fuori sede. Siccome la stipula fuori sede
presuppone il recesso per evitare di prendere l’investitore alla
sprovvista, il rischio di sorpresa insito in queste contrattazioni è del
tutto identico sia nel mercato primario che nelle successive
operazioni di negoziazione. In entrambi i casi, secondo le Sezioni
Unite,deveprevalerelaratiodituteladell’investitore.
LadecisionedelleSezioniUnitesembrerebbeaverchiusolavicenda,
quantomenosulpianogiurisprudenziale.Inrealtàlasituazioneèpiù
318
complicata perché, subito dopo la pronuncia del 2013, si è avuto un
interventogovernativo.Nelgiugnodel2013ilGovernohainseritoun
emendamento ad un Decreto Legge (art. 56 quater); emendamento
dal contenuto, per così dire, un po’ subdolo. In questo intervento
normativo si precisa espressamente che il recesso debba essere
applicato anche nelle ipotesi di negoziazione, però, poi si aggiunge
che ciò avvenga “afardatadalprimosettembre2013”. Ciò potrebbe
essere, quindi, inteso come un accoglimento dell’orientamento delle
Sezioni Unite, ma, al tempo stesso, dà modo (e le banche lo hanno
fatto subito) di sostenere che ciò valga solo a partire dal settembre
2013,conlaconseguenzadisanaretuttiicontratti,precedentemente,
fatti.
È stato, perciò, necessario un ulteriore intervento della Cassazione
(sentenza n. 7776/2014), la quale ha precisato che l’articolo 56
quater non debba essere inteso come se avesse un’efficacia sanante
delle operazioni precedenti. Ciò perché, da un lato, sul piano logico,
affermare che il recesso si applica dal primo settembre 2013 non
implica automaticamente escludere che si applicasse anche prima.
Dall’altro lato, anche se volessimo dare alla norma un significato
retroattivo,l’esitofinalepotrebbeessereaddiritturaincostituzionale
perché una norma retroattiva è ammissibile solo in presenza di una
situazione di incertezza che, in queste ipotesi, è venuta meno grazie
all’interventodelleSezioniUnite.Inquestocontesto,l’interventodel
legislatore costituirebbe una forma di invasione, da parte del potere
governativo, ai danni di quello giudiziario e, al tempo stesso,
determinerebbe un’irragionevole discriminazione fra chi stipula
contrattiprimaedopoquelladata.
319
Per tutti questi motivi, quindi, la Cassazione nel 2014 ritiene di
negare all’intervento del Governo un valore sanante retroattivo,
lasciandofermaladecisionedelleSezioniUnite.
Inoltre, con la stessa sentenza del 2014, la Cassazione ha precisato
chel’informazione,inordinealpoteredirecessodell’investitore,deve
essere data in ogni singolo atto di acquisto e non solo nel contratto
quadro perché l’atto pericoloso, per l’investitore, non è solo il
contrattoquadroiniziale,maèilsingoloattodiacquisto.
Questo orientamento di massimo favore per l’investitore, dal 2014
incontrastato, viene seguito anche dalla Corte d’appello di Venezia.
Pertanto,anchenelcasodispecie,sisostienecheilcontrattostipulato
dallasignora,nonprevedendoildirittodirecessodicuiall’articolo30
T.U.F.,debbaessereconsideratonullo.
320
CAPITOLO9
LABUONAFEDE
1.Riflessioniintroduttivesulconcettodibuonafede.
In questo capitolo affronteremo un altro argomento estremamente
interessanteedestremamentesignificativo.
Iltemadicuistiamoparlandoèquellodellabuonafede.
Innanzitutto, occorre stabilire cosa significa buona fede. E,
naturalmente, quale significato ha la situazione opposta, ossia la
malafede.
Si ha un linguaggio che viene impiegato, in primo luogo, a livello
codicisticoe,insensoampio,alivellonormativo.
Per quale motivo si fa riferimento al concetto di fede? Il concetto di
Ilconcettodifede
fede, normalmente, fa riferimento a qualcosa che risulta tratto
nell’ambito,soprattutto,difenomenidicaratterereligioso.
Si può, poi, avere fede, oltre che nella sfera religiosa, anche in un
amico,inunapersonavicina.
Sono,nellasostanza,atteggiamentichecaratterizzanounprofilo,per
cosìdire,valutativo:chihafedevalutauncertosoggetto,unindividuo
inmanieraparticolare.
Nonè,comunque,unatteggiamentochetrovaoriginedaunqualcosa
dispecificoperché,naturalmente,averefedeinunaltrosoggetto,oin
un’entità di carattere religioso, significa considerare l’atteggiamento
soggettivodicoluichehafede.
Rispettoalsuddettosignificatospecificodelconcettodifede,bisogna
vederecomeavvieneilpassaggionelmondogiuridico.
Buonafedeemala
fedenelmondo
giuridico
Quale tipo di collegamento esiste? Perché, nel mondo giuridico, si
parladibuonafedeedimalafede?
321
Certamente, nel codice civile, la buona fede viene impiegata sotto
molti profili: nell’ambito della disciplina generale del contratto;
nell’ambito di situazioni contrattuali specifiche; nell’ambito di
situazioni tipiche della materia dei diritti reali (articoli 1153, e
seguenti,c.c.).
Si tratta di ipotesi in cui, per valutare il comportamento posto in
esseredauncertosoggetto,siutilizzailconcettodibuonafede.
Incertesituazioni,coluiilqualeagisce,nonconosceperfettamentela
situazione e, quindi, agisce in una condizione di ignoranza della
naturaspecificadeidatidifatto,poneinessereunacertaattivitàeciò
costituisce lo strumento specifico che fa scattare l’effetto giuridico a
vantaggiodelsoggettomedesimo.
Pertanto, a livello giuridico, la buona fede è un atteggiamento di
valutazione: l’individuo che agisce, nella sostanza, ignora la realtà
specificadelleipotesi.Ilfattochelostessositroviintalecondizione
di ignoranza è all’origine della sua decisione di comportarsi in una
certamaniera.L’ignoranzaècausadelsuocomportamento.
La valutazione legislativa, in questi casi, avrebbe davanti a sé due
strade. La prima è quella di valutare ciò che è stato realizzato,
considerareicomportamentichesonostatipostiinesseresullabase
di un’ipotesi non corrispondente alla specifica realtà giuridica. In
questomodo,larispostasarebbequelladiritenerechenonsirealizzi
niente,neiconfrontidichihaagitopernemancailpresupposto.
Ciò, però, finirebbe per sacrificare la posizione del soggetto che ha
agitoe,inpiù,significherebbesacrificarelasuacondizionedibuona
fede.
Lavalutazionegiuridica,però,nonèquellasopradescritta.
Alivellogiuridico,infatti,nonsiattribuiscerilevanzaallamancanzadi
conoscenza, rispetto al dato di fatto di partenza, ma, piuttosto, al
322
comportamento che viene realizzato dall’individuo che ha agito in
buonafedee,quindi,nellaperfettaignoranzadellasituazionereale.
Quanto,finora,dettovaleinordinealconcettogeneraledibuonafede
che è, quindi, riferibile al comportamento posto in essere da un
soggetto in una situazione di ignoranza della reale consistenza della
situazionedifatto.
Aciò,però,dobbiamoaggiungereun’altracosa,relativaalconcettodi
Lacorrettezza
correttezza.
A tal proposito, l’articolo 1175 c.c. – “Comportamento secondo
correttezza”–cosìrecita:“Ildebitoreeilcreditoredevonocomportarsi
secondoleregoledellacorrettezza”.
Lostessoriferimentosirinviene,anche,nell’ambitodell’articolo2598
c.c. – “Atti di concorrenza sleale” – che, al numero tre, stabilisce che
compie atti di concorrenza sleale chiunque “si vale direttamente o
indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della
correttezzaprofessionaleeidoneoadanneggiarel’altruiazienda”.
Un primo modo per valutare il meccanismo che, da un lato, parla di
correttezza e, dall’altro lato, parla di buona fede potrebbe essere
quellodidistinguereledueipotesi.Taleconsiderazionedifferenziata,
però, darebbe luogo ad un’inutile duplicità di valutazione che, a
pareredichiscrive,sarebbeinopportuna.
Iduefenomeni,inrealtà,sonofenomeniche,inunacertaottica,sono
sovrapponibili e, quindi, che devono essere visti in una dimensione
unitaria.
Questo discorso introduttivo deve essere terminato sottolineando
che,inquestasede,labuonafedeelacorrettezzanonverrannoprese
in considerazione in maniera generalizzata, ma si farà riferimento
specificoalleipotesidibuonafedeecorrettezzacontrattuale.
323
2.Larilevanzadellabuonafedeedellacorrettezza.
Il primo punto che deve essere considerato concerne la valutazione
della buona fede e correttezza. Esse esistono perché previste dalla
legge, o perché sono criteri generali di valutazione del
comportamentodeisoggetti?
Buonafedee
correttezza
comecriteridi
valutazionedel
comportamento
deiprivati
Nonostante, nel paragrafo precedente, sia stata richiamata la
normativa codicistica, si ritiene che i fenomeni costitutivi del
comportamento secondo buona fede e correttezza non si limitano,
nellalororilevanza,aquantoprevistoall’internodelcodicecivile.
Quando, infatti, si parla di buona fede o correttezza si deve
considerare il punto specifico che è richiamato dalla disciplina
codicistica?
Questanonèl’unicaotticadiconsiderazionedelfenomeno.
Quando si parla di correttezza, o di comportamento in buona fede,
non si fa altro che recepire una categoria di valutazione del
comportamentodellaparte,nell’ambitodell’ordinamentodeiprivati.
Riprendendo quanto è già stato detto nel capitolo introduttivo in
ordine alla pluralità degli ordinamenti giuridici, per valutare la
fisiologia dell’ordinamento giuridico, è probabile che buona parte
delle
regole
che
affermano
la
loro
valenza
nell’ambito
dell’ordinamento dello Stato, siano frutto delle attività che si
realizzanonell’ordinamentodeiprivati.
Pertanto,vièunordinamentodibasedacuidipendelaformulazione
delle regole che risultano poi riprese, in sede statuale, per effetto di
un atto di riconoscimento. Si riconoscono, cioè, nell’ambito
dell’ordinamento dello Stato, fenomeni giuridici che hanno la loro
basedipartenzanell’ambitodell’ordinamentodipartenzadeiprivati.
Questoragionamentosirifletteanchesulconcettodibuinafede.Essa,
infatti, ha la sua base di partenza nell’ordinamento primario: è un
324
criteriodiordinechedeterminalaconvivenza;èciòchecontribuisce
agarantirel’equilibrionellerelazioniinterpersonali.
Lo Stato riconosce, in una certa misura, quanto deriva
dall’ordinamentodipartenzadeiprivatiefasìche,nell’ambitodella
vicende che si caratterizzano in sede statuale, ci sia la rilevanza di
certiprofili.
Inaltritermini,l’ordinamentodelloStatononfaaltrocherecepire,al
suo interno, un criterio di valutazione del comportamento
individuale. Nell’ambito dell’ordinamento dei privati si ha, quindi, la
necessitàdiconsiderarelecosesottounprofilodicorrettezza.Èvero
chel’ordinamentodelloStatorecepiscetaleimpostazioneenedàuna
valutazione di carattere specifico e particolare, ma tutto ciò deriva
dall’ordinamentodeiprivati.
È,quindi,nellalogicadellapluralitàdegliordinamentigiuridicichesi
ponetaleconsiderazione.
Selecosestannocosì,aquestopunto,ènecessarioporsiun’ulteriore
domanda. Se buona fede e correttezza sono criteri di generali
valutazione del comportamento delle parti, occorre chiedersi se
questa valutazione non possa anche estendersi al di là di ciò che
risultaespressamenteprevistoall’internodelcodicecivile.
La valutazione specifica e settoriale del codice civile è riduttiva e
contrariaallospiritogeneraledelfenomeno.
Pertanto, se si valutano le cose in maniera conforme alla realtà, la
logica della buona fede e correttezza deve sostanziarsi in senso
espansivoegeneralizzato.
La buona fede e la correttezza sono, quindi, criteri generali di
valutazione della condotta dei soggetti che pongono in essere certi
rapporti.
325
Tutto ciò ha dei riflessi perché chiarisce le fondamenta della
cosiddettanormativadibuonafedeecorrettezza.
Nell’ambito della suddetta visione generalizzata, la buona fede e
correttezzadivengonocriteridivalutazionedelcomportamentoalcui
internoconfluisconocriterietici,religiosi,moraliegiuridici.
Aldilàdellageneralitàdeiriflessi,nell’ambitodell’ordinamentodello
Articolo2Cost.
Stato, bisogna anche considerare la possibilità di valutare tali
fenomeni in una logica costituzionale, in modo tale che la cd.
normativa di correttezza e buona fede sia talmente importante da
acquisirerilevanza,anche,alivellocostituzionale.
In questa logica, che risulterà anche dalle sentenze che verranno
analizzate, c’è da far riferimento al contenuto dell’articolo 2 della
Costituzione.
Dallevalutazioniespressedall’articolo2Cost.sipossonofarderivare,
in via interpretativa, obblighi di comportamento che si pongono alla
basedellanormativadicorrettezza.
L’articolo 2 Cost. nella sua formulazione ampia è, infatti, suscettibile
di qualsiasi lettura: sia una lettura conforme allo spirito con cui, in
origine, era stata proposta la norma; sia una lettura in termini ampi
cheèquellacheoggivienemaggiormenteseguita.
Laformulazioneampia,genericadell’articolo2Cost.è,quindi,taleda
far rientrare, nell’ambito di questa norma, anche la tutela dei doveri
checaratterizzanolabuonafedeelacorrettezza.
È evidente che, ragionando in questo modo, si aprono le porte ad
un’estensionedelleregoledibuonafedeecorrettezza.
Ilsecondopuntodaprendereinconsiderazioneèquellorelativoalla
valutazionecomplessivadelcomportamentodelsoggetto.
Ilcomportamento
delsoggetto
326
Abbiamo detto, nel paragrafo introduttivo, che la buona fede è un
criteriodivalutazionedelcomportamentodelsoggettochesitrovain
una situazione di ignoranza, il quale agisce in virtù di questa
condizioneinizialediignoranza.
A livello giuridico, prevale la logica di tutela del soggetto che agisce
nellasuddettacondizionediignoranzarispettoallarealtàdeifatti.
Ciòèvero,però,cisonodiversesituazionidacuiscaturiscelostatus
diignoranza.
Il primo riferimento è all’eventuale colposità del soggetto. A tal
proposito,l’articolo1147c.c.–“Possessodibuonafede”–cosìrecita:
Buonafedee
colpositàdel
soggetto
“E’ possessore di buona fede chi possiede ignorando di ledere l’altrui
diritto”.
Secondo tale norma, si qualifica il possessore di buona fede come
colui che ignora di ledere l’altrui diritto; viceversa, il possessore di
mala fede svolge la sua attività possessoria nella perfetta
consapevolezzadirecaredannoadaltri.
All’articolo 1147 c.c. si aggiunge: “La buona fede non giova se
l’ignoranzadipendedacolpagrave”.
Sidistinguono,quindileipotesi:bisognaverificareselasituazionedi
ignoranzasiastatadeterminatadacolpagravedelsoggettostesso.
Nell’ambito di questa ipotesi, l’articolo 1147 c.c. risulta previsto e
regolato nei confronti della buona fede, non come criterio di
comportamento, ma come modalità di valutazione della situazione
possessoria.
Daquideriva,anche,ladistinzionefrabuonafedeinsensooggettivo–
come criterio generalizzato di valutazione della condotta – e buona
fede in senso soggettivo – come criterio specifico di valutazione del
Buonafedein
sensooggettivoe
buonafedein
sensosoggettivo
comportamentodelsoggetto.
327
Ladifferenzafrabuonafedeinsensooggettivoebuonafedeinsenso
soggettivo non convince totalmente. Non è credibile la possibilità di
distinguere, in maniera approfondita, fra le due ipotesi. Si tratta di
fenomeni diversi, ma lo schema di valutazione è, comunque, il
medesimo.
La diversità delle situazioni che devono essere valutate secondo
buonafedepuò,sicuramente,arricchireildiscorso,manondetermina
unadiversaconfigurazionedelfenomeno.
Ilsuddettoarticolo1147c.c.vieneinseritonell’ambitodelconcettodi
buona fede soggettiva. Però, vista la non totale credibilità della
suddettadistinzionetrabuonafedeoggettivaebuonafedesoggettiva
che ha una valenza soltanto terminologica, è possibile attribuire
valenzageneraleallostatusdicolpa,neiconfrontianchedelleipotesi
dibuonafedeoggettiva.
Lacolpadelsoggettocheignoraescludelabuonafede.Eciòvale,aldi
là di quanto previsto dall’articolo 1147 c.c., in termini generalizzati
comemodalitàdivalutazionedelcomportamentodelsoggetto.
Atalproposito,èopportunorichiamarequantoprevistodall’articolo
Articolo2644c.c.
2644c.c.1,inmateriaditrascrizione.
L’articolo 2644 c.c. attribuisce prevalenza non al contratto stipulato
perprimo,bensìalcontrattotrascrittoperprimo.
Esso esprime il meccanismo con cui si realizza, in un’ottica
procedimentale,lacatenadelleoperazionitraslativechedeterminano
iltrasferimentoinproprietà.
La trascrizione per essere legittima, però, deve essere realizzata in
perfetta buona fede da colui il quale ha realizzato l’acquisto per
1 L’articolo 2644 c.c. – “Effetti della trascrizione” – così statuisce: “Gli atti enunciati nell’articolo
precedente non hanno effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli
immobiliinbaseaunattotrascrittooiscrittoanteriormenteallatrascrizionedegliattimedesimi.
Seguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o
iscrizionedidirittiacquistativersoilsuoautore,quantunque,l’acquistorisalgaadataanteriore”.
328
secondo? Oppure, nel caso in cui il soggetto suddetto fosse a
conoscenzadellastipulazionediunprecedentecontratto,èpossibile,
nell’ipotesiincuieglitrascrivaperprimo,attribuire,asuocarico,una
responsabilitàpercolpaoperdolo?
Alivellogiurisprudenziale,nelleipotesidicosiddettadoppiavendita
immobiliare, si sono avute delle aperture in ordine alla valutazione
del comportamento del soggetto secondo buona fede e alla
responsabilità per colpo di colui che trascrive, in mala fede, per
primo,finoafarveniremenolatrascrizionestessa.
Ciò suscita delle perplessità perché il suddetto orientamento
giurisprudenziale propone un’interpretazione dell’articolo 2644 c.c.
che va al di là della lettera della norma, la quale dà prevalenza al
contrattocheètrascrittoperprimo,alfinediattribuirerilevanzaalla
certezzagiuridica.
Quanto sopra detto in ordine alla colposità del soggetto, vale anche
nell’ambito della cosiddetta mala fede sopravvenuta (mala fides
Malafede
sopravvenuta
superveniensnonnòcet):lamalafedechesirealizzasuccessivamente
nonacquistarilievodalpuntodivistagiuridico.
A tal proposito, è necessario diversificare le ipotesi. Pensiamo, ad
esempio, alla fase di formazione di un contratto e pensiamo al
proponentecherealizzalapropostainunacondizioneditotalebuona
fede. Dopo la formulazione della proposta, tale soggetto viene a
conoscenza del fatto che essa è stata originata da una difettosa
conoscenza del dato di fatto. Naturalmente, questa ipotesi può dar
luogo a due diverse situazioni. La prima ipotesi è quella, per cui, il
soggetto destinatario della proposta accetti e faccia pervenire al
proponente la sua accettazione prima che quest’ultimo sia venuto a
conoscenza della realtà dei fatti. In questo caso, nonostante che la
329
proposta sia stata originata da un difetto di conoscenza, prevale
l’accettazionee,inlineadimassima,ilcontrattovieneadesistenza.
Viceversa,èpossibilecheilproponenteacquisticonsapevolezzadella
suadifettosaconoscenzaprimachegligiungal’accettazionedell’altra
parte.Perqualemotivononèpossibileritenereche,inquestocaso,il
proponentepossarevocaretaleproposta?
Possiamo pensare, anche, all’ulteriore ipotesi della proposta
irrevocabile posta in essere in virtù della difettosa conoscenza della
situazionedifatto.Anche,inquest’ipotesi,lamalafedesopravvenuta
potrebbe ritenersi prevalente rispetto all’irrevocabilità della
proposta.
Il brocardo latino malafidessuperveniensnonnòcet, quindi, acquista
rilievorispettoasituazionichehannoconcretizzatolalororilevanza
giuridica ed implicano l’assoluta prevalenza dello schema giuridico
(per esempio, nel caso in cui l’accettante abbia già accettato la
proposta).
Nell’ambito di una situazione di carattere generale, invece, la regola
dellamalafedesopravvenutarisultainammissibileesiponeanchela
necessità di valutare, in maniera più specifica, il senso normalmente
attribuitoalbrocardolatinodacuitaleregolatraeorigine.
Ilterzoprofilodirilevanzadellabuonafedeconcerneilrapportofra
buonafedeecorrettezza.
Buonafedee
correttezza
Rispetto a ciò vale quanto già detto nel paragrafo precedente.
Bisogna,però,aggiungerealcuneprecisazioni.
Daunpuntodivistaterminologico,labuonafederiguardaunostatus
in cui si trova il soggetto che ignora certe situazioni e, sulla base di
questacondizione,realizzauncertocomportamento.
330
Mentre,quandosiparladicorrettezzasiomettelostatuspersonalee
siprendeinconsiderazioneilcompimentodiunacertaattività.
Queste sono ragioni tecniche che giustificano l’impiego di termini
diversinell’ambitodellinguaggiogiuridico.
Nonostante tale diversità terminologica è, comunque, giustificato
l’atteggiamento ricorrente che, ormai, tende ad una generale
assimilabilitàtralesuesituazioni.
Pertanto, i criteri di giudizio circa l’esistenza della buona fede e la
valutazionedellacorrettezzasono,nellasostanza,vicinieassimilabili.
Buona fede e correttezza non sono altro che due momenti diversi di
unatteggiamentocomunediconsiderazionedelfenomenogiuridico.
Il quarto punto concerne il rapporto fra buona fede e situazioni di
carattereulteriore.
Labuonafedeèunaclausolagenerale.Quandosiamoinpresenzadi
clausole generali siamo dinanzi a situazioni il cui significato deve
essereinterpretatoeattribuitodalsoggetto.Nonèunoschemafissoe
tassativodivalutazione.
In primo luogo, è opportuno valutare il rapporto che sussiste fra
buonafedeeabusodeldiritto.
Buonafedee
abusodeldiritto
L’abusodeldirittoè,dipersé,uncomportamentochevieneadottato
inmalafede.Viè,quindi,unacorrispondenzafralesueipotesi.
Certoèunavalutazioneiniziale,intermininegativi,diun’attivitàche
vienepostainesseredaunsoggettoedèunavalutazionechericorre
sia con riguardo alla, pura e semplice, ipotesi di buona fede, sia con
riferimentoall’abusodeldiritto.
L’abusodeldiritto,però,rispettoallabuonafede,haqualcosainpiù.
È,sicuramente,uncomportamentochevieneadottatoinmancanzasi
buona fede e correttezza, ma esso si caratterizza per il fatto che si
331
tratta di un comportamento che, di per sé, cadrebbe nell’ambito di
una situazione giuridica. Essa, però, non rileva perché si ha il
compimento di un’attività che finisce per andare al di là dei margini
dellavalutazionegiuridica.
Ciò significa che, da un punto di vista strettamente pratico, quando
siamo in presenza dell’abuso del diritto viene meno il diritto
soggettivo.Chiesercitaundirittoaldifuorideilimitiprevistièchiaro
che agisce in mancanza della tutela giuridica. Ecco perché, come
vedremomeglioquandoaffronteremoquestotema,siparladiabuso
deldiritto.
In secondo luogo, è opportuno valutare il rapporto fra buona fede e
diligenza. Per quanto concerne la diligenza, bisogna considerare
Buonafedee
diligenza
quantoprevistodall’articolo1176c.c.–“Diligenzanell’adempimento”
– il quale stabilisce: “Nell’adempiere l’obbligazione il creditore deve
usareladiligenzadelbuonpadredifamiglia.
Nell’adempimentodelleobbligazioniinerentiall’eserciziodiun’attività
professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura
dell’attivitàesercitata”.
Cherapportoc’èfrabuonafede,correttezzaediligenza?Iprofilidella
diligenzasonoanaloghiepossonoesserericompresiall’internodella
buonafedeedellacorrettezza?Buonafedeediligenzasonolastessa
cosa?
Siritieneche,aldilàdigiuochidiparole,quandodiparladidiligenza
ènecessariofarriferimentoaciòcheèpropriodell’attivitàcheviene
postainessereesitrattadiuncriteriopermisurarelaresponsabilità
diunsoggettoacaricodelqualevièl’obbligodicompiereun’attività
di carattere contrattuale. rispetto a tale attività di carattere
contrattuale che il soggetto deve porre in essere, la diligenza
332
rappresenta un criterio di misurazione del comportamento. È
comportamentodiligentequellochenonsidiscostadallamedia.
Quindi, altro è il criterio e il giudizio che si ha in ordine al
comportamentoaseguitodelcriteriodibuonafede;altroèilcriterio
divalutazionedelcomportamentoeseguitosecondodiligenza.
Diligenzaebuonafedesonodueipotesidiverse.
Quandosiparladibuonafedeecorrettezzasivuoledisegnarequello
cheèilcontenutospecificodicertesituazionigiuridiche.
Viceversa,quandosiparladidiligenzaègiàstatoidentificatociòche
deve essere fatto, il senso specifico della situazione giuridica è già
stato individuato, in virtù del rinvio alla normativa di buona fede e
correttezza. La diligenza, quindi, riguarda il compimento di ciò che
caratterizzaquesteipotesi.
Nonacasol’articolo1176c.c.parladidiligenzanell’adempimentodi
un’obbligazione. La diligenza è un criterio di misurazione del
compimentodiunacertaattivitàperchéilcomportamentosoggettivo
che viene realizzato per l’adempimento di un rapporto obbligatorio
nonè,nellasostanza,libero,madeveavveniresecondodiligenza.
La buona fede e la correttezza si riferiscono all’individuazione del
contenuto giuridico di un certo comportamento; la diligenza si
riferisce,invece,alcompimentoditalecomportamento.
In altri termini, buona fede e correttezza sono, in una certa misura,
criteridiperfezionamentodellasituazionecontrattuale;ladiligenzaè
uncriteriodimisuradell’effettuazionedell’attivitàchevienepostain
essere,inmanieraspecifica,daunsoggetto.
Ilquintopuntoconcernelabilateralitàdellavalutazioneinterminidi
Bilateralità
buonafede.
333
Bilateralitàvuoldirechesidevevalutareilcomportamentodell’unoe
dell’altrosoggetto,fracuiintercorreilcontratto.
La buona fede determina una certa valutazione e, naturalmente, la
valutazione della condotta che viene realizzata, dal punto di vista
esecutivo,deveriguardaresiailcomportamentodicoluicheponein
essereunaprestazione,siadicoluichedevericeverelaprestazione.
Prendiamo,peresempio,ilcasoche,nell’ambitodiuncertorapporto
contrattuale, sia previsto, a carico di una delle parti, l’obbligo di
consegna di un bene. Naturalmente, colui su cui grava tale obbligo
deve comportarsi in un certo modo, deve agire secondo buona fede.
Dalpuntodivistadelcomportamentocorretto,però,sidevevalutare
anche la condotta di colui che deve ricevere il bene, il quale, ad
esempio,nonadottauncomportamentocorrettosenonsifatrovare
nelluogoprefissatoperlaconsegnadelbenemedesimo.
Pertanto,ènecessariovalutare,nellostessoanalogomomento,siala
condottadicoluicheèobbligato;sialacondottadicoluichehadiritto
alla prestazione. Quest’ultimo, nella sostanza, deve agire per
agevolarel’adempimentodellaprestazionealtrui.
Ilsestopuntoèquelloinerenteall’integrazionedelcontratto.
L’integrazione
La buona fede costituisce, certo, una modalità da cui risulta la
necessità di porre in essere un certo comportamento collegato alla
letteradelcontratto.
La lettera del contratto, però, non costituisce l’unico riferimento per
la valutazione del comportamento corretto, del comportamento di
buonafede.
Ciò vale, innanzitutto, dal punto di vista legislativo, rispetto al quale
devevalorizzarsilarilevanzageneraledelcomportamentocorrettoe
inbuonafede.
334
Pertanto, al di là del riscontro specifico a certe situazioni previste
nell’ambito del codice civile, si ha una valenza generale del
comportamentosecondocorrettezza.
Il comportamento di buona fede costituisce, nella sostanza,
un’immagine di fondo del sistema; non per nulla, nel paragrafo
precedente, abbiamo sottolineato il fatto che la buona fede, come
criteriodiordine,traelasuaoriginedall’ordinamentodipartenzadei
privati.
Se è così, diventa necessario il momento integrativo. Il
comportamento che viene realizzato, nell’ambito di una relazione
contrattuale, a prescindere dalla lettera del contratto, deve essere
valutato secondo ciò che deriva dalla normativa di buona fede e
correttezza.
Normalmente,nelpassato,sieraportatiapensarealcontrattocome
l’unicafontedidisciplinadirapportifraleparti.
Ogginonèpiùcosì:prevaleun’immaginediversa.Prevalel’ideadella
giustizia del contratto, per cui, la logica contrattuale diventa
secondaria.
Ilsettimo,eultimo,puntoconcernel’oneredellaprova.
Inmateriadioneredellaprova,sihannoduenorme:gliarticoli2697
L’oneredella
prova
e 2698 del c.c., i quali, nella sostanza, pongono, a carico di colui che
agisce in giudizio, l’onere di dare la prova degli elementi che
compongonolafattispecie.
Coluichepretendediaveragitoinbuonafede,secondociòcherisulta
dallaletteradegliarticoli2697e2698c.c.,ha,asuocarico,l’oneredi
darelacompletezzadellaprovadellasuabuonafede.
335
È proprio così? Provare la buona fede significa dare una
dimostrazione circa uno status soggettivo (mancanza di conoscenza,
comportamentoattendibileecorretto).
Ciò può essere effettivamente provato? Esiste, per esempio, la
possibilitàdiricorrereallaprovapertestimoni?
Èdifficileritenerechetuttociòsussista.
Bisogna, comunque, considerare il contenuto dell’articolo 1147,
comma3,c.c.,ilqualeragionainmanieradiversaedegnadimaggiore
Articolo1147/3
c.c.
considerazione.
Nellasuddettadisposizionesilegge:“Labuonafedeèpresuntaebasta
chevisiastataaltempodell’acquisto”.
Inambitopossessorio,quindi,labuonafedeèpresuntaespetteràalla
controparteprovarelamalafededelsoggetto.
Si ritiene che la valutazione espressa dall’articolo 1147/3 c.c. debba
essere estesa a tutte le situazioni che si caratterizzano con
riferimentoallabuonafede:sianell’ambitodelleipotesidibuonafede
in senso soggettivo; sia con riguardo alle ipotesi di buona fede in
sensooggettivo.
A conclusione di questo discorso sulla buona fede, ci limitiamo a
richiamare, in tema di contratto, il contenuto degli articoli 1137 –
“Trattative e responsabilità precontrattuale” – 1138 – “Conoscenza
dellecausediinvalidità”–codicecivile.Ed,ancora,l’articolo1358c.c.
–“Comportamentodellepartinellostatodipendenza”–l’articolo1366
c.c. – “Interpretazione di buona fede”. Infine, l’articolo 1375 c.c. –
“Esecuzionedibuonafede”.
336
3.Casigiurisprudenziali.
Percompletareildiscorsosullarilevanzadellabuonafedenell’ambito
del contratto, proponiamo l’analisi di una serie di sentenze
significativesultemainoggetto.
3.1. Buona fede e attività di mediazione: Cassazione n.
5348/2009.
LaprimasentenzacheanalizziamoèquelladellaCortediCassazione,
Cass.,n.5348/2009
n.5348,del5marzo2009.
Il caso non è di particolare complessità, però, anche in questa
fattispecie possiamo vedere all’opera la buona fede in tutta la sua
portatadimagiagiuridica.Vedremo,infatti,che,allafine,ilcontenuto
dell’atto risulterà completamente sconvolto, rispetto a com’era
nell’originariaimpostazionedelleparti.
Inquestocaso,deisoggettiincaricano,conesclusivaperunanno,un
mediatoreimmobiliareditrovaredegliacquirentiperprocederealla
venditadiunimmobile.
Il mediatore riesce a trovare dei soggetti interessati all’acquisto,
inizianodelletrattativeche,però,nonvannoabuonfineel’affarenon
siconclude.
Piùtardi,finitoilperiodoannualediincaricodelmediatore,isoggetti,
chesieranoconosciutieavevanofattoletrattativegrazieall’operato
delmediatoremedesimo,siritrovano,inviaautonoma,eraggiungono
l’accordo e stipulano un contratto preliminare di compravendita
dell’immobile. Le cose, poi, si complicano (ma ciò ci interessa in
maniera relativa) perché non si arriva mai alla stipula del contratto
definitivo,inquantoilpreliminarevienerisolto.
Ciò che ci interessa, in questa sede, è che il mediatore, una volta
saputo che le parti si erano ritrovate e avevano raggiunto l’accordo
337
senzadilui,agisceingiudizioperchiederecheglivenga,comunque,
corrisposta, secondo quanto stabilito dall’articolo 1755 c.c., la
provvigione.Inparticolare,l’articolo1755c.c.,inmateriadicontratto
di mediazione, collega la corresponsione della provvigione alla
conclusionedell’affare,pereffettodell’interventodelmediatore.
Nel caso di specie, l’attore, siccome le parti sono entrate in contatto
grazie al suo intervento, egli ritiene di essere stato determinante ai
finidelraggiungimentodelsuccessivoaccordo.
IlPretorediAnconaaccoglieladomandaericonoscealmediatoreil
diritto alla provvigione. La Corte d’appello di Ancona, invece, rigetta
ladomandae,atalfine,richiamaunaspecificaclausoladelcontratto
di mediazione, secondo cui si prevedeva che la provvigione doveva
essere corrisposta, in caso di stipula di un semplice contratto
preliminare, se questo avveniva nell’anno dell’incarico; mentre, per
quantoriguardairapportistipulatidopolafinedell’incarico,avrebbe
avutorilevanzasololastipuladiuncontrattodefinitivo.
Pertanto, secondo la Corte d’appello, la stipula di contratto
preliminare, dopo la scadenza dell’incarico annuale del mediatore,
nonavrebbe,perespressaprevisionecontrattuale,alcunarilevanzaai
finidellacorresponsionedellaprovvigione.
Il mediatore presenta ricorso per Cassazione che, con la sentenza in
commento,accoglieilricorso.
NellasentenzadellaCassazioneabbiamo,inparticolare,ilrichiamoal
concetto di buona fede come clausola generale; concetto che viene
arricchito anche dall’ulteriore richiamo all’articolo 2 della
Costituzione. Tutti elementi che consentono alla Suprema Corte di
ricorrereallasuddettamagiagiuridica.
Nellasostanza,ilcontenutodelcontrattodimediazioneinquestione
viene totalmente superato perché si osserva che la clausola
338
contrattuale, così come stabilita, rende troppo facili eventuali
manovre elusive. Le parti che non vogliono pagare il mediatore
possono,infatti,posticiparelastipuladelcontratto.
Il contenuto del contratto di mediazione, in altre parole, renderebbe
facileporreinesserecomportamentiabusiviche,tral’altro,farebbero
perderedivaloreallostessoincaricoconferitoconilcontratto.
Pertanto,siccomeilcongegnocontrattualehaquestidifetti,losipuò
superare e, alla luce della buona fede e dell’articolo 2 della
Costituzione,sipuòrileggereilcontenutocontrattualeedireche,con
lafinedell’anno,scadràilvincolodiesclusivaconilmediatore,invece,
per quanto riguarda il diritto alla provvigione, deve comunque
rimanere ferma la regola dell’articolo 1755, per cui, la conclusione
anchedelsemplicepreliminaredàdirittoallaprovvigionemedesima.
Alcontrario,soluzionidiversesarebberocontrastanticonilconcetto
ampiodibuonafedecontrattualefattopropriodallaCassazione.
Da tale sentenza emerge la potenzialità, per così dire, eversiva
dell’attività interpretativa. In altri termini, vi è la possibilità, per
l’interprete, di considerare come abusivo il comportamento delle
partiche,dopolascadenzadell’incaricodelmediatore,siincontrano
autonomamenteedannovitaalcontratto.
Con questo tipo di argomentazione, nella sostanza, si supera il
contenutodelcontratto:sicostruisceunacertaimmaginedicarattere
ulterioreechevaaldilàdellaletteradelcontrattodimediazione.
339