Diritto di accesso ad un parere legale

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Diritto di accesso ad un parere legale
TAR CALABRIA - CATANZARO - sentenza 25 novembre 2014* (sulla sussistenza o meno del diritto di accedere
ad un parere legale espresso da un professionista esterno all’Ente), con 9 documenti correlati.
TAR CALABRIA - CATANZARO, SEZ. I - sentenza 25 novembre 2014 n. 1991 - Pres. Salemi, Est. Lo Sapio Sirim S.r.l. (Avv.ti Di Trani e Pasqualone) c. Comune di Borgia (in proprio) - (accoglie).
Atto amministrativo - Diritto di accesso - Nei confronti di un parere legale - Espresso da un professionista
esterno all’Ente - Nel caso in cui tale parere abbia funzione endoprocedimentale e sia destinato a sfociare in
una determinazione finale della P.A. - Sussiste.
Sussiste il diritto di accedere ad un parere legale pro-veritate, espresso da un professionista esterno alla P.A.,
nel caso in cui detto parere abbia funzione endoprocedimentale e sia destinato a sfociare in una
determinazione finale dell’Amministrazione e non già natura di atto defensionale. Infatti, in materia di
accesso ai pareri legali, forniti alla P.A., occorre distinguere due diverse ipotesi: a) l'ipotesi in cui la
consulenza legale esterna si inserisce nell'ambito di un'apposita istruttoria procedimentale, nel senso che il
parere è richiesto al professionista con l'espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è
destinato a sfociare in una determinazione finale; in tale ipotesi il parere legale - pur traendo origine da un
rapporto privatistico normalmente caratterizzato dalla riservatezza della relazione tra professionista e
cliente - è soggetto all'accesso perché oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo; b)
l'ipotesi in cui la consulenza sia richiesta dopo l'avvio di un procedimento contenzioso, o dopo l'inizio di
tipiche attività precontenziose al fini di stabilire la strategia difensiva dell'Amministrazione, assumendo in
questo caso il “parere” natura di “atto defensionale”, connesso – non ad un procedimento – ma ad una
controversia giudiziaria, arbitrale o meramente “amministrativa”, come tale sottratto all’accesso, in quanto
coperto da “segreto professionale” e dunque riconducibile al limite legale di cui all’art. 24 co. 1 lett. a) L. 241
del 1990.
-----------------------------------------Documenti correlati:
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 23-6-2011, pag. http://www.lexitalia.it/p/11/cds5_2011-06-23.htm
(sulla legittimità o meno del diniego di accesso ad un parere legale espresso nell’ambito di una procedura di gara di
appalto e sull’interpretazione dell’art. 13 del Codice dei contratti pubblici secondo cui sono esclusi dal diritto di
accesso "i pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti,
potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici").
CONSIGLIO DI STATO SEZ. V, sentenza 4-5-2004, pag. http://www.lexitalia.it/p/cds/cds5_2004-05-04.htm (sul
diritto dei consiglieri comunali di accedere agli atti dell’amministrazione senza indicare i motivi dell’accesso,
sull’inopponibilità agli stessi di ragioni riguardanti la tutela della riservatezza ed in particolare sul diritto di
accedere ai pareri legali).
CONSIGLIO DI STATO SEZ. IV, sentenza 13-10-2003, pag. http://www.lexitalia.it/p/cds/cds4_2003-6200.htm (i
pareri legali sono soggetti all’accesso ove siano riferiti all’iter procedimentale, mentre sono coperti dal segreto
professionale - ex artt. 622 c.p. e 200 c.p.p. - quando attengano alle tesi difensive in un procedimento
giurisdizionale).
1/6
TAR
SICILIA
PALERMO
SEZ.
III,
sentenza
29-5-2014,
pag.
http://www.lexitalia.it/p/14/tarsiciliapa_2014--05-29-1.htm (sulla legittimità o meno del diniego di accesso ad un
parere legale espresso dall’ufficio legale di un Comune in ordine alla normativa applicabile agli emolumenti da
corrispondere agli organi collegiali di un Ente consortile).
TAR
ABRUZZO
PESCARA
SEZ.
I,
sentenza
23-4-2013,
pag.
http://www.lexitalia.it/p/13/tarabruzzope_2013-04-23.htm (sulla legittimità o meno del diniego di accesso ad un
parere legale per la revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto, posto a fondamento del provvedimento
finale di autotutela), con commento di O. CARPARELLI.
TAR VENETO SEZ. II, sentenza 28-11-2013, pag. http://www.lexitalia.it/p/13/tarveneto_2013-11-28-1.htm (sulla
legittimità o meno del diniego della P.A. di accesso ad un parere legale - nella specie fornito da un avvocato del
libero foro - ove tale parere sia stato richiesto dall’amministrazione dopo l'inizio di una fase precontenziosa con
terzi, al fine di definire la propria strategia difensiva).
TAR
LIGURIA
GENOVA
SEZ.
II,
sentenza
17-12-2009,
pag.
http://www.lexitalia.it/p/92/tarliguria2_2009-12-17.htm (sui casi in cui è possibile negare l’accesso ai pareri
richiesti dalla P.A. a legali esterni od interni ed in particolare sulla necessità di distinguere in tal caso il parere in
funzione non già della natura dell’atto ma della sua funzione).
TAR
LAZIO
ROMA
SEZ.
III
QUATER,
sentenza
27-8-2008,
pag.
http://www.lexitalia.it/p/82/tarlazio3_2008-08-27.htm (sui casi in cui è possibile negare l’accesso ai pareri richiesti
dalla P.A. a legali esterni od interni ed in particolare sulla necessità di distinguere in tal caso il parere in funzione
non già della natura dell’atto ma della sua funzione).
TAR
SICILIA
CATANIA
SEZ.
II,
sentenza
18-1-2005,
pag.
http://www.lexitalia.it/p/51/tarsiciliact2_2005-01-18.htm (sui limiti del diritto di accesso ai pareri legali richiesti
dalla P.A.) con commento di O. CARPARELLI.
01991/2014 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1003 del 2014, proposto da:
Sirim S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Lazzaro Di Trani, Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto
2/6
presso Alessio Sculco in Catanzaro, viale dei Normanni 45;
contro
Comune di Borgia, costituito ex art. 116 co. 3 c.p.a, rappresentato e difeso dal Sindaco, Ing. Fusco Francesco, quale
rappresentante legale p.t.
per l'annullamento della nota n 3866/14 con la quale l'amministrazione comunale ha negato il rilascio di copia
del parere pro veritate reso dal legale nominato dal comune di Borgia relativo all’intervento proposto dalla
Sirim s.r.l. denominato “Isola Ecologica Battaglia” e per l’accertamento del diritto procedimentale di accesso
ex art. 22 e ss. L. 241/90 avente ad oggetto il parere sopra indicato.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio del Comune di Borgia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2014 la dott.ssa Germana Lo Sapio e uditi per le parti i
difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.1 Per quanto la presente decisione sia resa in forma semplificata ex art. 74 c.p.a., ritiene il Collegio opportuna una
sintetica ricostruzione della vicenda procedimentale.
La società ricorrente ha proposto la realizzazione, costruzione e gestione di una discarica (cd. “Isola Ecologica
Battaglina”) di rifiuti non pericolosi e di impianti atti alla selezione per il recupero e il riciclaggio dei rifiuti non
pericolosi, su suolo di proprietà del Comune di Borgia.
Il procedimento amministrativo così avviato si è articolato, nel corso degli anni 2007-2013, in diversi
provvedimenti di assenso (in data 10.7.2008 è stata sottoscritta anche tra la società ricorrente e il Comune di Borgia
la relativa convenzione) e in sub-procedimenti concernenti l’istruttoria V.I.A/A.I.A. (nel corso della quale sono
stati rilasciati dagli enti coinvolti “pareri favorevoli”). Da ultimo, con deliberazione n. 22 del 29.7.2013, il Comune
di Borgia ha approvato il mutamento di destinazione d’uso delle aree su cui avrebbe dovuto realizzarsi l’impianto.
Senonché, parte ricorrente riferisce che, “a seguito delle contestazioni promosse da alcuni Comitati Cittadini
contrari all’intervento SIRIM”, il Comune di Borgia ha avviato, in relazione ai precedenti provvedimenti diretti a
riscontrare positivamente l’interesse pretensivo vantato dalla società, vari procedimenti amministrativi in
“autotutela”, adottando, in particolare, le deliberazione consiliare n. 10/2014, relativa alla “decadenza/risoluzione
del contratto di concessione in convenzione di un terreno di proprietà comunale da adibire a discarica di rifiuti”
stipulato con la medesima società. 1.2 In data 11.3.2014, la società SIRIM srl ha, pertanto, formulato istanza di
accesso agli atti ex art. 22 e ss. L. 241/90, al fine di ottenere copia del “parere pro veritate” reso dal consulente
legale nominato dal Comune di Borgia e richiamato nella motivazione della deliberazione sopra indicata.
Con determinazione n. 3866 del 19 maggio 2014, il Comune di Borgia ha negato l’accesso, sul presupposto che il
3/6
parere pro veritate avesse “natura precontenziosa” e fosse connotato da “elementi riservati che indicano una
chiara e delineata strategia difensiva che l’Ente potrà sostenere in seno all’eventuale contenzioso che si dovesse
instaurare”, con il conseguente effetto di “disparità nell’esercizio del proprio diritto di difesa”, in caso di
ostensione.
2. Con il ricorso in esame la società SIRIM srl, nell'impugnare tale atto, ha adito questo Tribunale, ai sensi dell'art.
25, VI comma, della L. 7 agosto 1990, n. 241 e dell’art. 116 c.p.a., al fine di ottenere l'accesso al documento sopra
richiamato.
3. Si è costituito in giudizio il Comune di Borgia ex art. 116 co. 3 c.p.a., con memoria depositata il 7 luglio 2014,
eccependo: a) in rito, l’irricevibilità del ricorso per scadenza del termine di decadenza di cui all’art. 116 co. 1
c.p.a.,, decorrendo lo stesso dalla formazione del “silenzio-rigetto” sull’istanza ex art. 25 co. 4 e 5 della L. 7 agosto
1990, n. 241, formulata in data 12.3.2014 e avendo la nota espressa prot. 3866 del 19.5.2014 natura “meramente
confermativa” del precedente diniego implicitamente formatosi per silenzio; b) nel merito, l’inammissibilità
dell’istanza, inserendosi il parere legale in una fase “pre-contenziosa” ed essendo, quanto meno potenzialmente,
diretto a consentire all’amministrazione di articolare le proprie strategie difensive.
4. Alla Camera di Consiglio del 16 luglio 2014, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
5. Ritiene il Tribunale che il ricorso vada accolto.
6. Va preliminarmente esaminata l’eccezione in rito sollevata da parte resistente, incentrata sulla configurabilità
dell’atto espresso di diniego all’accesso (determinazione n. 3866 del 19 maggio 2014) quale atto meramente
confermativo del precedente “silenzio-rigetto”, come tale inidoneo a rimettere in termini la società interessata,
rispetto alla decadenza processuale di cui all’art. 116 co. 1 c.p.a. (decorrente dalla formazione del silenzio-rigetto
sull’istanza)
6.1. Ad avviso del Collegio, l’eccezione non può essere accolta.
Sul punto, vista la natura semplificata della presente sentenza ex artt. 74 c.p.a. e116 co. 4 c.p.a., è sufficiente il
richiamo a precedenti specifici, secondo cui “la mancata tempestiva impugnazione del diniego tacito formatosi per
silenzio rigetto sull'istanza di accesso non determina l'inammissibilità del ricorso proposto avverso il diniego
espresso sopravvenuto che, laddove fondato su una motivazione espressa, in esito all'istruttoria compiuta ed alla
valutazione effettuata, non può assumere le caratteristiche di un atto meramente confermativo di un precedente
silenzio con valore legale tipico di diniego, ma costituisce atto di conferma a carattere rinnovativo, che modifica la
realtà giuridica e riapre i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale” (T.A.R. Latina sez. I, 07/11/2013
n. 839; in termini, cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 04/10/2013 n. 4912); orientamento condiviso anche da questo
Tribunale.
6.2 Venendo alla questione principale in controversia, concernente la ostensibilità del “parere pro veritate” oggetto
di specifica richiesta, rispetto alla quale emerge con evidenza l’interesse conoscitivo della società ricorrente anche
alla luce della complessa vicenda procedimentale cui l’atto attiene, ritiene il Tribunale che essa debba essere risolta
in senso positivo.
Come costantemente ribadito dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 aprile 2004 n. 2163; Cons. Stato,
sez. IV, 13 ottobre 2003 n. 6200; da ultimo: Cons. Giust. Amm. Sic., 14 marzo 2014, n. 134; T.A.R. Abruzzo
Pescara Sez. I, 23 aprile 2013, n. 240; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 9 gennaio 2012 n. 14) in materia di accesso ai
“pareri legali”, forniti alla P.A., occorre distinguere due diverse ipotesi:
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a) l'ipotesi in cui la consulenza legale esterna si inserisce nell'ambito di un'apposita istruttoria procedimentale, nel
senso che il parere è richiesto al professionista con l'espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed
è destinato a sfociare in una determinazione finale; in tale ipotesi il “parere legale” - pur traendo origine da un
rapporto privatistico normalmente caratterizzato dalla riservatezza della relazione tra professionista e cliente - è
soggetto all'accesso perché oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo;
b) l'ipotesi in cui la consulenza sia richiesta dopo l'avvio di un procedimento contenzioso, o dopo l'inizio di tipiche
attività precontenziose al fini di stabilire la strategia difensiva dell'Amministrazione, assumendo in questo caso il
“parere” natura di “atto defensionale”, connesso – non ad un procedimento – ma ad una controversia giudiziaria,
arbitrale o meramente “amministrativa”, come tale sottratto all’accesso, in quanto coperto da “segreto
professionale” e dunque riconducibile al limite legale di cui all’art. 24 co. 1 lett.a) L. 241/90).
6.3 Ritiene il Tribunale che il caso in esame sia annoverabile tra le ipotesi sub a), come si desume dai seguenti
elementi:
-la deliberazione consiliare n. 10/2014, nella sua parte motiva, richiama espressamente sia la delibera della Giunta
Comunale n. 5 del 7.1.2014 con la quale veniva conferito incarico legale per l’ottenimento di un parere sulla
“questione Battaglina”, sia la delibera della Giunta Comunale n. 27 del 26.2.2014 con cui lo stesso veniva
acquisito;
- del parere - di cui è negata l’ostensione, - viene testualmente riportato nella medesima deliberazione uno stralcio,
concernente le relative “conclusioni” (punto 5.5.) in merito alla scelta di procedere alla decadenza o risoluzione del
rapporto convenzionale, poi effettivamente compiuta con la deliberazione n. 10/2014 del Consiglio Comunale
(nella parte si specificava appunto di “prendere atto delle risultanze relative alla conclusione del procedimento con
il quale si sono accertati i presupposti di decadenza del contratto n. 18 di repertorio datato 30.5.2008 tra il
Comune di Borgia e Sirim srl”).
L’esame della lunga vicenda procedimentale, indicata negli atti sopra richiamati come “questione Battaglina” e la
stessa formulazione testuale della determinazione finale del procedimento di autotutela, avviato
dall’amministrazione comunale portano pertanto a concludere per la natura “endoprocedimentale” del parere
legale - evidentemente richiesto dall’amministrazione resistente anche in considerazione dei complessi profili
“tecnico-giuridici” della fattispecie – con la conseguente sua sottoposizione alla disciplina dell’accesso agli atti ex
artt. 22 e ss. L 241/90, come è noto, esplicazione del generale principio di pubblicità e trasparenza dell’attività
amministrativa.
7. Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso proposto deve, pertanto, essere accolto e, per l'effetto, deve
ordinarsi al Comune di Borgia di consentire alla ricorrente l'accesso a tale parere legale, nel termine di trenta giorni
dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.
8. La peculiarità della questione oggetto di esame giustifica la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) accoglie il ricorso e, per l’effetto, ordina al
Comune di Borgia, in persona del Sindaco in carica, di esibire la documentazione indicata nella parte motiva, nel
termine di trenta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
5/6
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Guido Salemi, Presidente
Giovanni Iannini, Consigliere
Germana Lo Sapio, Referendario, Estensore
Da Assegnare Magistrato, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 25/11/2014.
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