esterovestizione

ESTEROVESTIZIONE
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Aggiornato al Giugno 2012
Indice
ESTEROVESTIZIONE
Pag.
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1.1
L’ ESTEROVESTIZIONE E I PRINCIPALI STRUMENTI PER CONTRASTARLA
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1.1.1
LE SOCIETA’ “RESIDENTI”
Pag.
3
1.1.2
INTERVENTI LEGISLATIVI IN MATERIA DI ESTEROVESTIZIONE
Pag.
4
1.1.3
LA “PROVA CONTRARIA” SECONDO L’AGENZIA DELLE ENTRATE
Pag.
5
1.1.4
L’ESTEROVESTIZIONE E LA DELOCALIZZAZIONE DEI REDDITI
Pag.
6
1.2
CONSEGUENZE DELL’ESTEROVESTIZIONE: natura della sanzioni
Pag.
7
1.2.1
LA RESPONSABILITA’ PENALE IN CAPO AI CHI HA POSTO IN ESSERE
Pag.
7
“PRATICHE SCORRETTE”
ESTEROVESTIZIONE
1.1 L’ ESTEROVESTIZIONE E I PRINCIPALI STRUMENTI PER CONTRASTARLA
Si ha esterovestizione nel caso in cui un soggetto, sia esso persona fisica o giuridica, residente
in modo effettivo in Italia, localizza in modo fittizio la propria residenza fiscale nel territorio di
uno Stato comunitario o extracomunitario, al fine di ottenere vantaggi tributari forniti da altre
giurisdizioni fiscali.
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1.1.1 LE SOCIETÀ “RESIDENTI”
Ai fini Ires, sono considerati residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo
d'imposta hanno nel territorio dello Stato: la propria sede legale o la sede dell'amministrazione
o l'oggetto principale.
I criteri indicati, in base ai quali qualificare come fiscalmente residenti i soggetti Ires, si
applicano per esclusione: se non è possibile utilizzare il criterio della sede legale, vale il
riferimento alla sede dell'amministrazione; se anche la sede dell'amministrazione non è
facilmente riscontrabile, si guarda all'oggetto principale. La nozione di "maggior parte del
periodo d'imposta", come è stabilito anche, per le persone fisiche, dall'articolo 2, secondo
comma, del Tuir, individua un arco temporale che deve comprendere la metà più un giorno del
periodo stesso.
Alle partecipate fiscalmente residenti in Stati e territori black list, è possibile azionare le norme
Cfc 1 .
1
“Controlled foreign companies" (Società estere controllate)
3
1.1.2 INTERVENTI LEGISLATIVI IN MATERIA DI ESTEROVESTIZIONE
In materia di esterovestizione, un importante intervento normativo è stato posto in essere con
l’emanazione della Legge 4 agosto 2006, n. 248, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 186
dell'11 agosto 2006 - Supplemento Ordinario n. 183 2
Con essa l’art. 73 Tuir è stato integrato di due nuovi commi:
1) comma 5-bis, “Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la
sede dell'amministrazione di societa' ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi
dell'articolo 2359, primo comma, del codice civile, nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del
comma 1, se, in alternativa:
a) sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell'articolo 2359, primo comma, del codice
civile, da soggetti residenti nel territorio dello Stato;
b) sono amministrati da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di
gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato”.
2) comma 5-ter, . Ai fini della verifica della sussistenza del controllo di cui al comma 5-bis,
rileva la situazione esistente alla data di chiusura dell'esercizio o periodo di gestione del
soggetto estero controllato. Ai medesimi fini, per le persone fisiche si tiene conto anche dei
voti spettanti ai familiari di cui all'articolo 5, comma 5
L'inversione dell'onere probatorio ha posto a carico delle società esterovestite, e non più
dell'Amministrazione, la dimostrazione dell'effettiva residenza all'estero.
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Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, recante disposizioni urgenti per il
rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonche' interventi in
materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale
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1.1.3 LA "PROVA CONTRARIA" SECONDO L’AGENZIA DELLE ENTRATE
L’agenzia delle Entrate ha dato conferma del suo orientamento sul tema dell’ esterovestizione
con la Ris. n. 312/E del 5 novembre 2007: la "consulenza qualificata" dell'Agenzia non può
infatti nulla in tale ambito, e la prova contraria, utile a vincere la presunzione di
esterovestizione in presenza delle condizioni indicate dalla norma, può essere prodotta dai
contribuenti soltanto in sede di controllo (presumibilmente nell'ambito del contraddittorio con
l'ufficio fiscale)
L’agenzia, ha inoltre sottolineato che la verifica della sede effettiva o dell’oggetto principale
dell’attività sociale, non può essere fatta attraverso la procedura di interpello ordinario,
richiedendo la stessa un’analisi di elementi fattuali e sostanziali
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1.1.4 L’ESTEROVESTIZIONE E LA DELOCALIZZAZIONE DEI REDDITI
•
Nel caso in cui la scelta di costituire una società incaricata di occuparsi della gestione
delle partecipazioni di gruppo, dei brevetti,marchi, etc. sia legittima in re ipsa, anche quando lo
scopa sia diminuire il carico fiscale del gruppo attraverso forme agevolate di tassazione, la
questione diviene fiscalmente rilevante nell'ipotesi in cui la società costituita all'estero sia, di
fatto,
amministrata
in
Italia.
Le disposizioni che regolano la determinazione della residenza fiscale si correlano ai principi
statuiti dall'Ocse nel modello di convenzione internazionale contro le doppie imposizioni.
Nell'articolo 4, intitolato "Residenza", si parte dalla considerazione che un soggetto è residente
in base alla normativa interna di ciascuno Stato. Qualora una persona giuridica, in base alle
disposizioni vigenti nei singoli Paesi, è residente in entrambi gli Stati contraenti (per esempio,
sede legale in uno Stato e sede amministrativa in un altro), "essa è considerata residente
soltanto nello Stato contraente in cui si trova la sede della sua direzione effettiva", quindi ove è
posta
la
sede
amministrativa.
Per sede di direzione effettiva, pertanto, deve intendersi il luogo in cui sono adottate le
fondamentali
decisioni
di
management,
necessarie
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per
la
gestione
dell'impresa.
1.2 CONSEGUENZE DELL’ESTEROVESTIZIONE: natura delle sanzioni
1.2.1 LA RESPONSABILITÀ PENALE IN CAPO A CHI HA POSTO IN ESSERE PRATICHE
“SCORRETTE”
In relazione ai rimedi sanzionatori ammessi dall’ordinamento giuridico per contrastare le
pratiche elusive in tema di esterovestizione, nonché alla natura degli stessi, si è assistito ad un
acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale.
In una recente pronuncia, la Corte di Cassazione 3 affronta il problema della compatibilità, con i
principi di tassatività e offensività del reato, del riconoscimento di una responsabilità penale in
capo ai soggetti che abbiano posto in essere condotte latu sensu elusive, distinguendo da un
lato condotte riconducibili alla previsione di cui all'articolo 37-bis(Dpr n. 600/1973) e dall’altro,
condotte
contrastanti
con
il
principio
generale
anti-abuso
non
positivizzato.
La giurisprudenza, ha definito l'abuso del diritto espressione di un principio generale
antielusivo fondato, sui principi di capacità contributiva e di progressività dell'imposizione
sanciti dall'articolo 53 della Carta Costituzionale, relativamente alle imposte dirette, ed ai
principi dettati dall’Ordinamento Comunitario per ciò che concerne i tributi armonizzati.
La Suprema Corte, ha affermato che non può non ritenersi insito nell'ordinamento interno il
principio secondo il quale “il contribuente non può trarre indebiti vantaggi fiscali dall'utilizzo
distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei
ad ottenere un risparmio fiscale, in difetto di ragioni economicamente apprezzabili che
giustifichino l'operazione, diverse dalla mera aspettativa di quel risparmio fiscale” 4 .
Secondo l'evoluzione giurisprudenziale, pertanto, il contribuente “abusa”, dunque, di uno
strumento giuridico lecito al fine di ottenere un risparmio d'imposta in assenza del quale o non
avrebbe realizzato alcun negozio o ne avrebbe realizzato uno diverso.
3
4
Sentenza n. 7739 depositata il 28 febbraio 2012
Cassazione, Sezioni Unite, nn 30055, 30056 e 30057 del 2008
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www.ecofingroup.com
SOCIETA’ COLLEGATE:
Sameco Srl
Studio Cozzi Consulting Srl
Studio Cozzi Dottori Commercialisti Associati
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