Angeli/Fabrizi - Associazione Antitrust Italiana

AAI – Roma 24-25 Settembre 2015
Mock Case
Piattaforma Australian Open:
M. Angeli – AGCM
E. Fabrizi – Osborne Clarke
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INDICE
Premessa
Il mercato rilevante
La posizione detenuta dalla Piattaforma Wimbledon
L'abuso di posizione dominante
L'assenza di possibili giustificazioni
Conclusioni
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PREMESSA
- Australian Open è una piattaforma distributiva online che ha fatto ingresso
sul mercato del Paese AAI nel 2010;
- Grazie ad un sistema di indicizzazione particolarmente evoluto e a rilevanti
azioni competitive, Australian Open ha rapidamente guadagnato quote di
mercato, arrivando a detenere, nel 2012, il 15% delle vendite online di
palline da tennis nel Paese AAI;
- Tale crescita si è definitivamente arrestata nel 2013, a causa della condotta
escludente posta in essere dalla piattaforma Wimbledon, la quale, come le
evidenze agli atti dimostrano chiaramente, ha abusato della propria
posizione dominante, imponendo clausole MFN (Most Favoured Nation) nei
rapporti con i principali fornitori.
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IL MERCATO RILEVANTE
L'Autorità di AAI ha correttamente individuato, dal punto di vista merceologico,
il mercato rilevante della vendita online delle palline da tennis, distinguendolo
da quello della distribuzione tramite punti di vendita fisici tradizionali, in
considerazione:
- delle preferenze dei consumatori finali, attestate dal tasso di utilizzo sempre
crescente del canale online rispetto a quello tradizionale (passato dal 30%
nel 2009 al 60% nel 2014);
- delle diverse modalità distributive caratterizzanti i due canali;
- della qualità del servizio, che permette di raggiungere un più ampio numero
di consumatori e che consente un'agevole ed immediata comparazione di
prezzi tra prodotti concorrenti.
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(SEGUE) IL MERCATO RILEVANTE
L'Autorità di AAI ha poi correttamente circoscritto i confini geografici del
mercato rilevante della vendita online delle palline da tennis al territorio del
Paese AAI, in considerazione:
- delle caratteristiche del prodotto (palline da tennis diverse da quelle
utilizzate all'estero);
- dell'esistenza di un portale specifico per ogni Paese;
- di commissioni definite su base nazionale.
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(SEGUE) IL MERCATO RILEVANTE
L'orientamento dell'Autorità di AAI in merito alla definizione del mercato
rilevante è del tutto coerente con quello espresso:
- dal Bundeskartellamt tedesco (Caso B9-66/10, HRS - Best price clauses);
- dall'AGCM italiana (Caso I779, Mercato dei servizi turistici-Prenotazioni
alberghiere on line);
- dalle autorità di numerosi altri Paesi quali, ad esempio, l'Autorité de la
concurrence francese e la Competition and Markets Authority inglese, che si
sono recentemente occupate del settore delle prenotazioni alberghiere
online (rispettivamente, caso 15-D-06, Réservation hôtelière en ligne e caso
CE/9320-10, Hotel online booking investigation).
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LA POSIZIONE DOMINANTE DELLA
PIATTAFORMA WIMBLEDON
•
Le quote di mercato di Wimbledon si sono mantenute a livelli elevatissimi
(85%) anche dopo l'ingresso di Australian Open.
• Per costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, "salvo circostanze
eccezionali, quote di mercato estremamente elevate costituiscono di per sé
la prova dell'esistenza di una posizione dominante" (cause C-85/76,
Hoffmann-La Roche/Commissione, C-62/86 Akzo/Commissione).
• La posizione dominante di Wimbledon non è smentita dal fatto che la sua
quota di mercato è di poco diminuita successivamente all'ingresso sul
mercato di Australian Open.
• Come osservato dal Tribunale UE, "mentre il mantenimento delle quote di
mercato può essere indice della conservazione di una posizione dominante
(…), la riduzione di quote di mercato tuttora rilevanti non può costituire, di
per sé, la prova dell'insussistenza di una posizione dominante" (causa T24/93, Cewal).
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(SEGUE) LA POSIZIONE DOMINANTE DELLA
PIATTAFORMA WIMBLEDON
•
La Piattaforma Wimbledon gode altresì:
- del c.d. “First Comer Advantage”;
- di un marchio noto;
- di una reputazione consolidata presso i consumatori.
•
La piattaforma, inoltre, non è esposta ad alcuna pressione derivante "dalla
minaccia credibile di una futura espansione dei concorrenti effettivi o
dell'ingresso sul mercato di concorrenti potenziali" (cfr. par. 12 degli
Orientamenti sulle priorità della Commissione nell'applicazione dell'articolo
82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto
all'esclusione dei concorrenti – "Orientamenti") anche in considerazione del
suo stesso comportamento, che, attraverso l'introduzione della MFN, ha
creato barriere all'ingresso sul mercato (cfr. par. 17 degli Orientamenti).
•
Assenza di countervailing power dei fornitori di palline da tennis.
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L’ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE
• Grazie alla propria dominanza, la Piattaforma Wimbledon è stata in grado di:
- imporre la clausola MFN ai fornitori, attraverso la credibile minaccia: i) del
delisting; ii) di una minore visibilità dei prodotti sulla sua piattaforma;
- contemporaneamente aumentare significativamente le commissioni
applicate ai fornitori (aumento del 30% a decorrere dal 1/1/2013).
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(SEGUE) L’ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE
•
L‘imposizione della clausola MFN nei rapporti con i fornitori costituisce,
all'evidenza, un abuso di posizione dominante dai chiari effetti escludenti
poichè:
- ad Australian Open è sostanzialmente impedito di competere proponendo
sulla propria piattaforma prezzi inferiori che riflettano una corrispondente
riduzione delle proprie commissioni;
- posto che nel mercato della vendita online di palline da tennis il prezzo è la
principale leva concorrenziale, eventuali nuovi entranti sono del tutto
disincentivati dal farvi ingresso.
• Ciò, in definitiva, ha comportato un aumento dei prezzi ai consumatori finali.
•
La medesima teoria del danno è stata sostenuta dal DOJ nel caso
statunitense Blue Cross nel mercato delle assicurazioni sanitarie.
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(SEGUE) L'ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE
• La clausola MFN è stata applicata da Wimbledon nei rapporti con i sei
principali fornitori di palline da tennis, che collettivamente coprono circa il
70% delle vendite nel Paese AAI.
• L’effetto di foreclosure della condotta di Wimbledon non è escluso dalla
circostanza che il 30% del mercato non è vincolato alla clausola MFN:
- questa residuale parte del mercato è infatti costituita da produttori minori;
- come affermato in più occasioni dalle Corti UE: "il blocco di una parte
sostanziale del mercato ad opera di un’impresa dominante non può essere
giustificato dimostrando che la quota del mercato che può essere
conquistata è ancora sufficiente per far posto ad un numero limitato di
concorrenti" (cfr. cause C-549/10P, Tomra/Commissione, T-286/09,
Intel/Commissione).
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(SEGUE) L'ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE
•
La portata del comportamento abusivo della piattaforma Wimbledon e
dell'effetto di preclusione è, pertanto, nel caso in esame elevatissima.
•
-
Gli svantaggi per i consumatori finali sono evidenti:
l’applicazione della clausola MFN ha consentito a Wimbledon di aumentare
le proprie commissioni senza il timore di subire un’erosione delle proprie
quote di mercato;
questo si è tradotto in un aumento dei prezzi di vendita, in forza della
clausola stessa.
-
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(SEGUE) L'ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE
•
Ancorché in base alla giurisprudenza della Corte di Giustizia (ex multis,
causa C-549/10P, Tomra, punti 20 e 21) per provare l’esistenza di un abuso
di posizione dominante non sia necessario fornire evidenza diretta
dell’intento escludente, sono presenti agli atti prove inconfutabili della
strategia di esclusione posta in essere da Wimbledon.
Nella presentazione del Direttore Commerciale al C.d.A. di Wimbledon (luglio
2012) si legge: «al fine di evitare che la Piattaforma Australian Open continui a
guadagnare quote di mercato, occorre introdurre rapidamente clausole di MFN
nei contratti con i sei principali fornitori a monte, che coprono il 70% del
mercato (…), in questo modo, la Piattaforma Australian Open avrà difficoltà a
farci concorrenza sul livello delle commissioni da applicare ai fornitori a monte,
non potendo più praticare prezzi sul loro portale inferiori ai nostri grazie alla
MFN».
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L'ASSENZA DI POSSIBILI GIUSTIFICAZIONI
• La condotta posta in essere dalla piattorma Wimbledon non può essere
giustificata in quanto non supera lo stringente test indicato dalla Corte di
Giustizia nella sentenza Post Danmark (causa C-209/10, punti 41-42). In
particolare, tale condotta non genera efficienze tali da compensare gli effetti
anticoncorrenziali prodotti, in quanto:
- non rappresenta un modo per salvaguardare investimenti specifici che
altrimenti non sarebbero stati realizzati;
- non è necessaria per prevenire problemi di free-riding (da parte dei fornitori
e/o della piattaforma concorrente);
- non è uno strumento per ridurre i costi di transazione e/o di ricerca.
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CONCLUSIONI
• L’abuso realizzato dalla Piattaforma Wimbledon è particolarmente grave in
quanto idoneo ad ostacolare la concorrenza in un canale di vendita, internet,
che rappresenta "uno strumento straordinario per raggiungere clienti più
numerosi e diversificati rispetto a quanto avverrebbe utilizzando solo metodi
di vendita più tradizionali" (Orientamenti della Commissione sulle restrizioni
verticali, par. 52).
• Si ritiene pertanto necessario che l’Autorità del Paese AAI sanzioni tale
abuso ed inibisca la Piattaforma dal continuare ad utilizzare clausole MFN
nei contratti con i produttori di palline da tennis.
• Un intervento dell’Autorità del Paese AAI in tale direzione sarebbe - in
termini di policy - coerente con l’attenzione crescente dimostrata dalla
Commissione nei confronti delle piattaforme online per la vendita di beni e
servizi nel contesto della Strategia per il mercato unico digitale ed in
particolare dell’indagine settoriale sul commercio elettronico avviata dalla
stessa Commissione nel maggio 2015.
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GRAZIE PER L’ATTENZIONE
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