diritto privato comparato - Università Telematica Pegaso

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INSEGNAMENTO DI
DIRITTO PRIVATO COMPARATO
LEZIONE IV
“L’ISTITUTO GIURIDICO DEL PRECEDENTE GIUDIZIARIO
VINCOLANTE”
PROF.SSA ANNAFLORA SICA
Diritto Privato Comparato
Lezione IV
Indice
1 Il Precedente Giudiziario Vincolante --------------------------------------------------------------------------------------- 3 2 Caratteri Ed Effetti Della Regola Del Precedente ----------------------------------------------------------------------- 11 3 La Persuasività Del Precedente --------------------------------------------------------------------------------------------- 16 4 La Ratio Decidendi E Le Opinions ----------------------------------------------------------------------------------------- 20 5 Le Ipotesi In Cui Non Si Applica Un Precedente ------------------------------------------------------------------------ 24 6 La Diversa Efficacia Della Regola Del Precedente Negli Stati Uniti ------------------------------------------------- 28 Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore
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1 Il precedente giudiziario vincolante
Comunemente si afferma che negli ordinamenti di common law alla
giurisprudenza spetti un ruolo di fonte primaria, mentre in quelli di civil law essa sia
relegata all’ambito delle fonti secondarie.
Il principio di legalità è messo in discussione dal diritto penale
giurisprudenziale, realizzandosi in questo modo uno scontro fra contendenti che si
trovano su due livelli diversi, comunicanti ma separati l'uno dall'altro: si tratta del
livello della LAW IN THE BOOKS e di quello della LAW IN ACTION.
La gara fra legge scritta e diritto giurisprudenziale è impari per il loro operare su
piani diversi e per il fatto che gli sforzi della dottrina per rafforzare la lex scripta e
renderla il più possibile vincolante, rimangono sul piano della law in the books, mentre
il diritto dei giudici è la law in action, livello che deve essere preso in considerazione
per rendere effettivo il principio di legalità.
Quindi, per far sì che il principio di legalità sia rispettato e che sia garantita la
sicurezza giuridica, ossia la certezza del diritto, il cittadino deve essere messo nella
condizione di conoscere anticipatamente la legge penale, deve essere in grado di sapersi
orientare nelle scelte delle proprie azioni, pienamente consapevole delle conseguenze.
Per realizzare quest'obiettivo, occorre conferire alla law in action una maggiore stabilità
e uniformità, le quali sono raggiunte assegnando una qualche vincolatività al precedente
giudiziale; ma, a questa maggiore stabilità e uniformità osta l'interazione fra due diversi
tipi di libertà di cui godono i giudici: da una parte, la libertà nei confronti della legge
scritta che porta inevitabilmente a contrasti giurisprudenziali sincronici e diacronici e ad
un maggior distacco fra legge scritta e diritto giurisprudenziale; dall'altra, la libertà nei
confronti degli altri giudici e di se stessi nell'interpretare la legge.
Questo vuol dire che, anche se esiste un'unica law in the books, possono crearsi
tante law in action poiché ogni giudice è libero di interpretare la legge diversamente.
Proprio perché law in action e law in the books sono due livelli diversi, tutti i tentativi
rivolti a ridurre il gap si sono rivelati insufficienti; nel momento in cui, però, ci si cala
nella stessa dimensione del diritto giurisprudenziale, allora sì che si può cercare di
rendere stabile e uniforme il diritto.
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente
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In definitiva, il punto di partenza da cui deve avere inizio il nostro esame è il
riconoscimento del carattere inevitabile della law in action su cui bisogna agire con lo
strumento del precedente vincolante.
La dottrina del precedente vincolante (c.d. stare decisis) nasce nei paesi
anglosassoni, nell'ambito della common law,intorno al '600.
Per definizione questo sistema viene contrapposto a quello del civil law, nato in
Francia ai primi dell'800 con la codificazione napoleonica.
Si tratta di un sistema caratterizzato da un diritto di fonte legislativa, ove il ruolo
dei giudici -per definizione- consiste nella mera applicazione della legge per risolvere la
controversia sottoposta al suo giudizio.
Nei paesi di common law, al contrario, vi è un diritto di fonte giurisprudenziale.
Di conseguenza viene meno la figura esterna del legislatore, mentre assume un
ruolo centrale, il giudice, che diventa esso stesso fonte di diritto con le proprie decisioni.
Nel common law non si hanno norme generali e astratte da applicare ai casi
concreti,ma sentenze giudiziali che diventano vincolanti, nate sul caso concreto
Ora,in realtà la divergenza fra i due sistemi non è più così netta, in quanto nel
common law si sta facendo strada un diritto di fonte statutaria (statutary law), mentre
nel civil law assume sempre più importanza il precedente.
All'interno dello stesso common law la rigidità della vincolatività non è più così
rigorosa come alle origini.
Negli Stati Uniti si è avuto un atteggiamento più tollerante rispetto
all'Inghilterra,dovuto molto probabilmente all'influsso del realismo giuridico.
In entrambi i paesi ,comunque, non è mai stata messa in discussione la
vincolatività esterna o verticale, al contrario di quanto sia invece accaduto per quella
orizzontale o interna.
In Inghilterra ,ad esempio,si è verificata una sorte di rivoluzione giuridica nel
1966,quando The House of Lords-supremo collegio giudicante- col Practise Statement
liberava se stessa dall'obbligo di doversi attenere ai propri precedenti <<qualora
apparisse giusto farlo>>.
Tutto ciò è indice di una progressiva convergenza fra i due sistemi, che si
concretizza nel <<precedente>> come necessario punto di riferimento per la stabilità e
l'uniformità della law in action.
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Quindi, il valore del precedente non può considerarsi assoluto, bensì relativo, in
quanto va contestualizzato nei diversi ambiti d'applicazione storico-politici.
Analizzando, per esempio, il nostro ordinamento, non si può fare a meno di
notare che anche qui il precedente abbia una qualche forza vincolante ed in particolare i
precedenti della Corte di Cassazione; di conseguenza, non si può prescindere da
un'indagine storica sulla Corte stessa per lo studio del valore del precedente.
Interessante è la ricostruzione critica dell'istituto fatta dal Calamandrei.
Egli ha dimostrato che la corte nasce in Francia nel 1790 come <<Tribunal de
Cassation>>, organo apposito istituito dallo Stato per esercitare il potere statuale di
cassazione, cioè per invalidare quelle sentenze dei giudici contrarie alla legge ed in
particolare al principio di separazione dei poteri, teorizzato da Montesquieu.
Siamo all'indomani della Rivoluzione francese e sappiamo che l'intento dei
giuristi dell'epoca era quello di annullare il potere giudiziario.
I mezzi a disposizione erano due: questo tribunale (visto come mezzo
repressivo) e integrato dal <<référé legislatif>>,concepito invece come mezzo
preventivo in virtu' del quale ogniqualvolta i giudici si trovassero nella situazione tale
per cui si rendeva necessario interpretare o estendere il diritto vigente, potevano
rivolgersi al solo soggetto che aveva questo potere: il legislatore.
Lo scopo ultimo di questi strumenti era di ridurre il giudice a mera " bouche de
la loi" e quindi di annullare il potere giudiziario.
Si afferma cosi' la soggezione del potere giudiziario alla legge e il
disconoscimento dell' importanza dell' interpretazione giurisprudenziale.
E' solo con il Codice Napoleonico che si riesce distinguere di nuovo
un'interpretazione autentica, spettante al potere legislativo, da una giurisprudenziale,
affidata al potere giudiziario.
Infatti un codice, per quanto accurata sia la sua stesura, non può prevedere tutti i
casi della vita ha quindi bisogno di essere integrato.
Nel Codice di Napoleone l' interpretazione diventa obbligo giuridico per i
giudici.
La Cour de Cassation diventa a tutti gli effetti organo del potere giudiziario(mentre
l'originario Tribunal si inseriva nell'ambito del potere legislativo).
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Un' organo giudiziario può avere due vocazioni contrapposte: l'una volta alla
tutela dello ius litigatoris, l'altra volta alla tutela dello ius constitutionis cioe' la Corte
non deve interessarsi al merito della causa ma esplica la funzione di garante della legge.
E' dal presupposto storico, sopra enunciato, che Calamandrei afferma che la
Corte è organo giudiziario volto alla tutela del jus constitutionis,cioè all'esatta
osservanza e uniforme interpretazione della legge (come del resto cita l'art.65 dell'ord.
Giud.).
Questo compito della corte vale tanto in materia civile quanto in materia
penale,svolgendo in entrambi gli ambiti la sua funzione nomofilattica (esatta
interpretazione del diritto positivo).
Pero' l'indagine storica svolta finora vale solo per il civile.Infatti in criminalibus
il discorso era diverso perche' la soluzione del Codice di Napoleone non poteva
attagliarsi
Il giudice civile non poteva rifiutarsi di decidere una causa in presenza di casus
dubius o di casus omissus, doveva far ricorso all'interpretazione o all'analogia.
Invece in ambito penale non era possibile , il caso dubbio o omesso, l'uno per
divieto di analogia e l'altro per mancanza di disposizione normativa, portava
all'assoluzione.
Come si poteva ammettere percio' la funzione nomofilattica della Corte di
Cassazione penale?
I giuristi avevano riposto troppa fiducia nell'operato del legislatore; infatti anche
in materia penale si rese necessario l'uso dell'interpretazione.
Si potevano avere cosi' interpretazioni difformi fra loro.
Percio' si istituì, per prima a Napoli poi in altre città, la Corte Suprema di
Giustizia volta a tutelare lo ius constitutionis.
La storia della Cassazione penale e civile diverge per altri aspetti:per esempio in
Italia la Cass. Penale diventa unica nel 1889,la Cass. civile solo trenta anni dopo
nel1923, e gli artefici dell'unificazione ritenevano che essa potesse essere in grado di
annullare i contrasti giurisprudenziali.
Ma la storia della cassazione stessa insegna che senza un qualche vincolo erga
omnes delle sue sentenze,l'uniformità della giurisprudenza non si sarebbe mai realizzata
nella pratica.
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Negli ultimi 40-50 anni poi si è manifestata la c.d <<crisi>> della Corte di Cass.
accompagnata dalla perdita di tenuta della nomofilachia: ciò significa a sua volta perdita
di certezza del diritto e, in particolare nel settore penale,crisi del principio di legalità.
La Cass. non ha dato prova di affidabilita' nella veste di custode della legge.
I fattori che hanno contribuito a questa crisi sono stati molteplici:
- i sempre più frequenti contrasti con la giurisprudenza di merito(dovuti alla maggiore
autonomia raggiunta da quest'ultima dal momento in cui sono cambiate le regole di
accesso alla Cass: non più per merito ma per anzianità) più aperta al cambiamento della
giurisprudenza di legittimità tendenzialmente conservatrice.
- -il superlavoro della corte, alla quale si presentano un numero di ricorsi sempre
più elevato tale per cui non può dedicare a ognuno di essi il tempo necessario; le
sentenze sono affrettate nelle decisioni e ancor più nelle motivazioni
- l'impiego di un numero troppo elevato di giudici,utile a smaltire la mole di lavoro,
rappresenta al tempo stesso motivo di divergenze interpretative all'interno della
Cassazione (cd.contrasti sincronici)
- lo stile delle motivazioni, troppo teoriche e poco aderenti al caso concreto
Solo riducendo il numero delle cause da decidere si può migliorare la qualità delle
decisioni che potrebbero in tal modo fungere efficacemente come <<leading
cases>>.Ora e' importante vedere quali siano i benefici e gli svantaggti di un'eventuale
vincolativita' del precedente in Italia.
Riesaminando brevemente i punti delineati finora, possiamo affermare
che:
• -il principio di legalità, nonostante sia ben delineato in teoria, a contatto
con la law in action tende a perdere mordente;
• -gli strumenti tecnico-legislativi, utilizzati nella law in the books per
"disincagliare la certezza del diritto dalla palude giurisprudenziale",sono
destinati a fallire in parte;
• -quindi occorrerà agire all'interno della law in action e assicurare a
questo livello maggiore uniformità e stabilità;
• -per riuscire in questo intento, si può conferire una qualche efficacia
vincolante al precedente la cui importanza, nel nostro sistema, è sancita da
alcune norme processuali;
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• -infine, la Cassazione, sebbene in crisi, appare depositaria di una lunga
tradizione di organo giudiziario esercente la funzione nomofilattica.
A tuttora nel sistema italiano si può verificare l'insussistenza di un vero e proprio
vincolo del precedente de iure condito (sul diritto fondato)-nonostante l'esistenza di
norme(art.65 ord.giud;art.618 c.p.p che rimanda i contrasti giudiziali alle SU della
Cor.Cass.;art. 25 Cost) che favoriscono una sua instaurazione-, ma è stata avanzata una
proposta de iure condendo (sul diritto da fondare), riferita appunto alla vincolatività del
precedente che fornirebbe maggiore certezza al diritto.
Di questa si stanno valutando i pro e i contro e si è arrivati alla conclusione che
gli svantaggi di una simile soluzione, che risponde all'esigenza di un diritto certo e
uniforme al posto di un attuale ordinamento giuridico piuttosto caotico, si sono mostrati
meno pregnanti dei corrispettivi vantaggi.
Vi sono alcune obiezioni ad una qualche vincolatività del precedente, che però
sono facilmente superabili:
• una di queste si basa sulla riserva di legge: dato che le scelte
concernenti la previsione dei fatti di reato e le sanzioni sono del legislatore,il
precedente vincolante visto "come legge"(perché vincola i futuri giudici) vìolasecondo la seguente visione- questo sotto pr.della legalità-La questione si risolve
concependo il precedente non "come norma" generale e astratta,ma come il
risultato di un'interpretazione ragionevole della norma penale fatta dal
giudice,avente ad oggetto il caso concreto-(non quindi indebita creazione di una
nuova norma).Non essendo quindi chiaro che i giudici creino diritto, non si può
pensare all'esistenza di un nesso tra il precedente e la violazione della riserva di
legge
• un'altra obiezione riguarda la genesi delle fattispecie penali: se è
concepita come giurisprudenziale, vi è una lesione del principio di
riserva di legge. Questa si rivela un'obiezione facilmente attaccabile in
quanto la collaborazione dei giudici alla formazione del diritto non è
un'usurpazione delle funzioni del legislatore bensì un'interpretazione
corretta e ragionevole della norma penale
• un'ulteriore obiezione riguarda il principio della separazione dei
poteri,principio non più considerato in modo assoluto, finalizzato a
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rendere il potere giudiziario nullo perché in un sistema democratico, più
che una distinzione tra il potere legislativo e quello giudiziario, vi
sarebbe una continuità di funzioni ed una collaborazione di poteri. Ci
troviamo, adesso, di fronte ad un bivio: salvaguardiamo in toto la
separazione dei poteri ed attribuiamo ad ogni giudice la sottoposizione
solo alla legge, o salvaguardiamo la certezza del diritto, assegnando alle
decisioni dei giudici un valore vincolante assoluto? La soluzione va
trovata in medio, attraverso una dottrina relativamente vincolante del
precedente
• infine un'ulteriore obiezione si basa sulla presunta violazione
dell'art.101 cost. (<<i giudici sono soggetti soltanto alla legge>>).Il
disposto costituzionale mira a garantire la dipendenza dei giudici alla
sola legge; è anche vero che i giudici, come categoria, possono al loro
interno organizzarsi gerarchicamente e lasciare l'interpretazione delle
norme alla Cassazione che, nel nostro ord., è l'unico giudice di
legittimità al quale si può ricorrere ex.art.111 comma 2° cost <<per
violazione di legge>> contro sentenze o provvedimenti emessi da
giudici inferiori. Quindi i giudici sono sì sottoposti alla legge,ma se la
legge è quella derivante dall'interpretazione della Cass.,in quanto ogni
interpretazione diversa da essa porta ad una violazione di legge, i
giudici inferiori sono legati alle sue decisioni,ossia alla sola legge così
come interpretata dalla corte
Si ritiene che una sola sentenza sia sufficiente per creare un precedente
vincolante. Questa dovrà essere ampiamente motivata ed imperniata sul caso concreto,
si da lasciare la possibilità al giudice successivo di non essere vincolato al caso
precedente là dove non sussistano gli stessi presupposti, ossia di distinguerlo.
Importante nell'elaborazione di questo sistema è l'analisi della vincolatività sia in
senso orizzontale, che in senso verticale.
Vincolo in senso verticale significa vincolo da parte di un precedente di una
corte superiore rispetto ad una corte inferiore.
Non è auspicabile un vincolo assoluto nei confronti dei giudici di merito,in
quanto provocherebbe una loro esclusione dalla formazione ed evoluzione del diritto.
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La soluzione a questo problema della giurisprudenza è prospettabile nella possibilità di
scelta per i giudici di merito fra due alternative: o seguire il precedente, o rimettere la
causa davanti alla Cassazione motivando adeguatamente il dissenso.
In questa seconda ipotesi, la Cassazione potrebbe decidere di accettare
l'interpretazione del giudice remittente, verificandosi così una svolta giurisprudenziale.
Diversamente rinvierebbe la causa al giudice, il quale sarebbe obbligato a seguire il
precedente della Corte (unico precedente vincolante).
Così facendo non si impedirebbe il dialogo fra i diversi livelli della magistratura,
riconsegnando, in questo modo, al giudice di merito la partecipazione all'evoluzione
della giustizia costituzionale.
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2 Caratteri ed effetti della regola del precedente
La regola del precedente è quella regola in base alla quale il giudice nel decidere
una controversia è tenuto a seguire le decisioni prese su casi analoghi da giudici
gerarchicamente superiori e talvolta anche dalla stessa corte.
Elementi importanti di questa definizione sono:
1.
Il giudice è obbligato, e ci sono sanzioni se non lo fa.
2.
Deve trattarsi di un caso analogo.
3.
Deve trattarsi di un giudice gerarchicamente superiore o della sentenza
di una regola di diritto posta dalla stessa corte che attualmente sta decidendo.
Ci sono due modi di essere del precedente:
precedente vincolante
precedente persuasivo
La forza, in generale, al di là del persuasivo e del vincolante del precedente è
diversa a seconda che si stia parlando del diritto americano o del diritto inglese.
Nel diritto inglese la produzione del diritto è stata opera della giurisprudenza con
interventi legislativi che sono stati, in passato, abbastanza rari e si sono verificati nelle
materie nelle quali il re aveva un interesse diverso.
In questa ottica il compito del giudice inglese non è stato solo quello di applicare
il diritto, ma più che altro il suo compito è stato quello di creare il diritto.
Questa produzione del diritto avviene in relazione a casi concreti: il diritto si
forma come risposta ad un problema che concretamente si creato tra le persone, a una
controversia che è sorta, e risolvendo la controversia il giudice formula una regola di
diritto che, per effetto della regola del precedente finisce per avere effetto non soltanto
nei confronti della controversia attualmente in discussione, ma finisce per avere un
effetto vincolante nei confronti dell'intera collettività.
La regola di condotta generale nasce come risposta ad una controversia concreta.
La regola del precedente non è stata prevista dalla legge, ma è posta dalla
semplice attività giudiziale: sono stati i giudici che hanno posto questa regola per la
quale le regole di diritto poste dalla giurisprudenza devono essere seguite ed applicate
dagli altri giudici nel tempo successivo.
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La regola è venuta fuori dalla tradizione, dal ripetersi di comportamenti
consuetudinari (prassi) da parte dei giudici.
Questo atteggiamento di rispetto nei confronti delle sentenze precedenti ha avuto
nel tempo un contenuto molto diverso: è un vincolo così forte che il mancato rispetto di
un precedente può portare l’invalidità della sentenza. Non sempre questo vincolo è stato
così forte.
La riforma dell'amministrazione delle corti si ebbe ad opera del giudice Turect
nel 1873: il 1873 rappresenta alla data in base alla quale prima il rispetto c'era ma non
era poi così stringente, mentre dopo tale data il rispetto c’è e provoca l'invalidità della
sentenza.
La legge (entrata in vigore nel 1875) della JUDICATURE ACTS è una legge
molto importante che ha rappresentato un momento in cui, dopo secoli in cui
l'amministrazione della giustizia, funzionava di fatto anche bene, però non era mai stata
messa in ordine, e qui c'è stato un momento in cui è stata rimessa in ordine e la
fisionomia della amministrazione della giustizia in Inghilterra è tuttora quella prevista
da questa legge.
A partire dall'introduzione di questa legge che ha delineato una nuova gerarchia
delle corti, l’effetto vincolante della regola del precedente è un effetto molto forte in
Inghilterra. Dire che c'è un effetto vincolante è molto forte significa dire che un giudice
è obbligato a seguire i precedenti anche quando li considera ingiusti o sbagliati.
In concreto, il giudice è obbligato a prendere in considerazione le decisioni
precedenti prese da altri giudici, ovviamente su casi analoghi: quando, fatto questo
esame, ritroverà che questi precedenti esistono dovrà per forza applicarli.
Se ci sono più precedenti si suppone che questi precedenti siano coerenti tra di
loro e comunque il giudice dovrà privilegiarne l' nella motivazione della sentenza.
La sentenza attualmente in discussione dovrà essere decisa attraverso
l’applicazione dello stesso principio giuridico che è alla base della sentenza precedente.
Il principio giuridico che era alla base della sentenza precedente e che ora deve
essere applicato alla sentenza attualmente in discussione è la RATIO DECIDENDI: la
ratio decidendi è il principio di diritto che sta alla base della sentenza.
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A tal punto ci chiediamo: A COSA SERVE LA REGOLA DEL
PRECEDENTE? PERCHE’ LE CORTI DI COMMON LAW ( E DI EQUITY) SI
SONO DOTATE DELLA REGOLA DEL PRECEDENTE?
Si sono adottate del principio della regola del precedente per rispondere,
essenzialmente, a due esigenze:
• Garantire, per quanto possibile, e cercare di raggiungere la certezza del
diritto: la remora del precedente garantisce che una volta che un giudice ha fatto
una regola gli altri giudici la seguiranno. C'è una garanzia di certezza del diritto nel
fatto che la regola è stata formulata e che altri giudici sono obbligati a seguirla.
• Esigenza di uguaglianza di fronte alla legge, perché evidentemente
sapere che c'è un obbligo di seguire le sentenze precedenti in qualche modo
appiana di differenze sociali, e fa sì che io possa ragionevolmente aspettarmi di
vedermi applicare quella regola indipendentemente dalle mie condizioni sociali,
personali, politiche, ecc.
La regola del precedente riguarda le sentenze omogenee, i casi analoghi: se fra
due casi io evidenzio le analogie, potrò sostenere che i due casi sono effettivamente
analoghi e quindi applicare la regola di diritto; ma se sottolineo quei pochi o tanti
elementi di differenziazione, come essenziali, nessuna regola del precedente potrà in
realtà applicarsi.
Sull’individuazione dell’analogia dei casi si gioca tutta la problematica
dell'interpretazione in common law ed è una problematica complicata, perché nel
momento in cui si dice che il giudice è obbligato ad applicare la sentenza precedente, se
non gli si desse un margine di libertà in sede interpretativa, il diritto inglese sarebbe
oggi quello che era nel 1600.
Invece tutta l'evoluzione del diritto e la formulazione di regole nuove è stata
proprio nell'individuazione di questo margine interpretativo che si riconduce alla
analogia.
Vincolante = è un precedente che il giudice è obbligato a seguire
(precedente che vincola).
PRECEDENTE:
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Persuasivo = è un precedente che il giudice è obbligato a
cercare, a
conoscere, ma non necessariamente a seguire.
A seconda della corte che ha emanato il precedente, ci sono precedenti
vincolanti e precedenti persuasivi.
Dobbiamo fare una differenziazione tra precedente ed effetto di cosa giudicata.
• L’effetto e cosa giudicata l’effetto ordinario di una sentenza, nel nostro
ordinamento, ma comunque di una sentenza in civil law.
• È un effetto normale di una sentenza. È l'effetto vincolante che la
sentenza produce nei confronti delle parti.
• L’effetto di cosa giudicata si applica soltanto alla controversia
attualmente risolta e alle parti coinvolte.
• La regola del precedente vincola tutti gli altri giudici nelle successive
controverse ed ha un effetto molto più ampio ossia c'è un effetto
complessivo nei confronti della collettività (non solo nei confronti delle
parti).
• L’effetto di cosa giudicata è un effetto anormale della sentenza che si
produce in tutte le corti di qualsiasi ordine e grado.
• L’effetto della regola del precedente, invece, si applica soltanto nei
confronti di alcune corti di alto livello.
• L’effetto di cosa giudicata si produce soltanto dopo che è passato un po'
di tempo rispetto all'emanazione della sentenza (deve essere trascorso
un termine per le ulteriori impugnazioni della sentenza stessa).
• L’effetto della regola del precedente si produce immediatamente,
appena formulata la sentenza.
• L'effetto di precedente vincolante, che c’è sempre stato nella storia del
diritto inglese, è diventato assolutamente vincolante nel corso del XIX
secolo, in particolare con la legge del 1873 (judicature acts).
Ci sono stati una serie di eventi che hanno preparato la piena realizzazione di
questa forza vincolante della regola del precedente.
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Perché si possa avere un effetto vincolante della regola del precedente si devono
dare due condizioni.
Deve esserci una amministrazione della giustizia chiara almeno nella gerarchia
delle corti: la gerarchia delle corti deve essere sicura perché deve essere chiaro “chi
vincola chi”. Questa gerarchia delle corti chiara, sicura ed organizzata si è avuta solo
con la riforma del 1873.
Devono esserci dei supporti cartacei che rendano conoscibili le sentenze: una
sentenza di una corte importante a Londra, perché fosse vincolante in tutto il paese,
doveva essere fisicamente trascritta su carta e questa carta doveva poi circolare.
La condizione tecnica perché ciò si realizzi sta in un sistema di stampa e
diffusione della stampa pienamente soddisfacente.
Solo nel corso della seconda metà del 1800 questo si è potuto realizzare.
Il servizio di diffusione delle sentenze, in Inghilterra, è stato affidato interamente
ai privati; sono stati degli editori privati che in ogni tribunale hanno contattato un
avvocato, il quale sia assunto il compito di informare questi editori delle sentenze che
via via venivano emesse.
Importante notare che questo meccanismo funziona se il numero delle sentenze
emesse non sono elevate. Inoltre, tutti i meccanismi di amministrazione della giustizia
in common law sono organizzati in modo tale da ridurre al minimo il numero di
sentenze che vanno in discussione davanti ai giudici.
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3 La persuasività del precedente
La regola comunque è che ogni giudice è vincolato dalle sentenze del giudice
gerarchicamente superiore, e talvolta anche dalle sentenze del giudice di pari grado.
La gerarchia delle corti stabilita con la legge del 1873 prevede:
•
HOUSE OF LORDS (JUDICAL COMMITEE)
•
COURT OF APPEAL (CIVIL DIVISION – CRIMINAL DIVISION)
•
HIGH COURT
•
COUNTY COURTS
•
MAGISTRATES COURTS
HOUSE OF LORDS ( = camera dei lords) è organo di vertice del potere
giudiziario. L'attività giudiziaria viene esercitata dal judical commitee che c'è un organo
di law lords (lords del diritto) i quali possano essere anche nominati non per diritto di
nascita. (perché nella house of lords vi è la tradizione che i giudici sono nominati per
diritto di nascita, anche se ora c'è stata una riforma).
Per diventare giudici in Inghilterra, innanzitutto non è necessario andare
all'università: bisogna prima diventare avvocati e dalla categoria degli avvocati ne
vengono scelti alcuni e vengono nominati dalla regina, su proposta del lord cancelliere e
si diventa giudici, cioè diventano giudici gli appartenenti alla categoria degli avvocati
con una nomina che individua la persona, perché ha delle caratteristiche particolari.
Nella categoria dei giudici di più alto livello, di nuovo con nomina politica, si ha
cooptazione al judical commitee della house of lords.
Divisione penale
CORTE D’APPELLO =
Divisione civile
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ALTA CORTE = gerarchicamente inferiore rispetto alla corte d’appello.
ALTA CORTE, CORTE D’APPELLO E HOUSE OF LORDS HANNO SEDE A
LONDRA.
Gerarchicamente inferiori sono:
•
COUNTY COURTS = sono delle corti civili. Sono 475 e hanno sedi sparse per
tutto il paese, anche in Galles e in Scozia.
•
MAGISTRATE COURTS = hanno competenza penale.
PRECEDENTI DELLA CAMERA DEI LORDS = sono vincolanti per tutti gli
organi giurisdizionali inferiori e, in linea di principio, sono vincolanti anche per la
stessa camera dei Lords.
Questo vincolo per gli organi giurisdizionali inferiori e del vincolo per se stessa,
è stato formulato nella sentenza: London tram-ways Co. V. London city council
(1898).
Le cose restano così fino al 1966, quando il Lord cancelliere (lord Gardinier)
fece una dichiarazione, resa fuori da ogni giudizio, una dichiarazione di prassi e disse:
“la camera dei Lords è sempre stata vincolata dalla regola del precedente, il che
significa che sentenze emesse in passato dalla camera dei Lords continueranno ad essere
vincolanti per la stessa camera dei Lords, però d'ora in poi, in considerazione del fatto
che ci sono delle situazioni per le quali l’aderenza troppo stretta alla regola del
precedente può portare ingiustizia, in considerazione di questo fatto, la camera dei
Lords potrà allontanarsi da un proprio precedente quando appaia giusto farlo, quando le
esigenze della giustizia lo richiedano”.
Dal 1966 sono stati solo due o tre i casi in cui la camera dei Lords si è
allontanata di fatto da un proprio precedente. La camera dei Lords ha voluto garantirsi
di mantenere nel tempo il ruolo di corte di ultima istanza dell’amministrazione della
giustizia, ha voluto mantenersi un ruolo di creazione del diritto.
PRECEDENTI DELLA CORTE D’APPELLO:
DIVISIONE CIVILE = Sono vincolanti per tutti gli organi giurisdizionali
inferiori e sono vincolanti anche per la stessa corte d’appello. Questo principio è stato
formulato nella sentenza: Young V. Briston Aeroplane Co. (1944).
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IV
Esistono tre casi formulati in questa sentenza, in cui la corte d’appello può non
seguire il proprio precedente:
1.
quando ci sono più precedenti della stessa corte d’appello in contrasto
tra di loro;
2.
quando c’è un precedente della corte d’appello in contrasto con la
corona della corte dei lords;
3.
ipotesi del “precedente per incuriam” = se c’è un precedente della corte
d’appello che nel caso successivo la corte d’appello non segue, perché
ritiene che questo precedente sia stato preso per incuriam, cioè un
precedente il cui ragionamento logico ha delle fallace, in cui si doveva
tenere conto di un precedente, invece questo precedente è stato
trascurato, e ci sono degli errori manifesti nell’espressione della
sentenza.
DIVISIONE PENALE = Non ci sono delle regole certe per il precedente della
divisione penale. Sicuramente sarà vincolante per gli organi giurisdizionali inferiori,
però ci sono delle sentenze in cui la corte d’appello ha detto che è vincolata dai suoi
precedenti e ci sono altre sentenze in cui ha detto che non è vincolata dai suoi
precedenti.
PRECEDENTI DELL’ALTA CORTE =
•
vincolanti per gli organi inferiori
•
persuasivi per la stessa alta corte
Non c’è un rapporto gerarchico, ma un rapporto di competenza.
Certamente i precedenti dell’alta corte sono vincolanti per la County Courts.
La regola del precedente esiste nel diritto inglese praticamente da sempre ed è
una regola che ha avuto applicazione sia per quanto riguarda le corti di common law sia
per quello che riguarda le corti di equity.
Questo significa che, in pratica, le corti di common law e di equity hanno
sempre tenuto presente le decisioni precedenti prese dallo stesso organo giudicante o
prese da un organo giudicante gerarchicamente superiore.
I giudici inglesi hanno sempre fatto riferimento alla teoria dichiarativa del
precedente, per la quale, quando si formula una regola di diritto questa regola di diritto,
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IV
in qualche modo, non viene mai inventata dal giudice, ma viene reperita
nell'ordinamento giuridico che preesiste rispetto a qualsiasi dichiarazione.
Cosa vincola di una sentenza?
Di una sentenza vincola la ratio decidendi, cioè la regola di diritto sulla base
della quale il giudice decide il caso.
La ratio decidendi si contrappone all' OBITER DICTUM, che consiste in ogni
altra affermazione fatta dal giudice che non costituisce ratio decidendi.
La ratio decidendi non è fissa e spetta all'interprete, con la sua attività
interpretativa, individuare la ratio decidendi nella sentenza precedente.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IV
4 La ratio decidendi e le opinions
La ratio decidendi è <<una regola generale senza la quale il caso sarebbe stato
deciso diversamente, e che si trova all’interno della decisione giudiziale (precedente)>>.
Il procedimento di estrazione della ratio dal caso invocato come precedente
spetta alla Corte, e si divide in due fasi: (a) attraverso un procedimento di tipo induttivo,
si scartano tutti gli obiter dicta per cogliere il principio giuridico di base; (b) si applica
questo principio al nuovo caso, attraverso un procedimento deduttivo.
Quando invece la dottrina non entra nel sistema delle rationes decidendi, ricade
nella sfera degli obiter dicta, che però non sono autoritativi, al massimo persuasivi.
Il giudice successivo può individuare la ratio decidendi in qualsiasi affermazione
della sentenza precedente, purché questa affermazione individuata come ratio decidendi
sia congruente con il dispositivo (commando ultimo che giudice da alle parti coinvolte
nella controversia). C'è un collegamento fra ratio decidendi, regola giuridica enunciata
dalla sentenza e fatti della controversia. Le regole di diritto in common law vengono
formulate dal giudice risolvendo la controversia: il giudice formula la regola di diritto
quando ha davanti un caso preciso e la regola di diritto viene formulata come risposta
alle esigenze delle parti; se è fra loro una controversia, la regola di diritto ha una finalità
pratica di risoluzione della controversia.
Il collegamento tra regola giuridica e fatti in common law è più risibile è di
quanto non lo sia in altri sistemi.
Problema vero dell’interpretazione della sentenza, e quindi del fatto che la
regola di diritto formulata da un giudice in una sentenza può essergli attribuito un
significato più ampio o più
ristretto leggermente diverso rispetto al significato
originale.
L’interpretazione della ratio decidendi coinvolge una serie di problemi tecnici
che sono diversi dai problemi tecnici di interpretazione della legge.
Punto di partenza è appunto il collegamento tra fatti e regola di diritto, che viene
esplicitato dal giudice della sentenza che costituisce il precedente e che viene ripreso dal
giudice della sentenza attualmente in discussione.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IV
I fatti possano essere espressi a diversi livelli di generalità: se la descrizione di
un fatto è una descrizione piuttosto elastica evidentemente la regola di diritto formulata
in relazione a quei fatti abbastanza elastici, potrà trovare applicazione in un numero
maggiore di casi; se invece la regola di diritto è applicata in relazione a fatti
estremamente precisi contingenti, quella regola di diritto troverà applicazione in un
numero di casi limitato.
ESEMPIO: controversia tra A e B. A sta guidando una roll’s royce e a 30.000
miglia orari attraversa Piccadilly Circus alle 14 di mercoledì e investe un pedone, il
signor B. L’individuo A può essere espresso nella ratio decidendi del caso e può essere
indicato come una persona, la roll’s royce diventa un mezzo di trasporto, Piccadilly
Circus diventa una pubblica via, 30.000 miglia orari in quella situazione possono
diventare un comportamento colposo (o negligente) e la rottura della gamba di B può
diventare un danno fisico alla persona.
Se il giudice fa una ratio decidenti nella quale dice: “chi con una roll’s royce
attraversando Piccadilly Circus alle 2 del pomeriggio rompe una gamba ad una persona,
è tenuto a risarcire il danno” è una ratio decidendi che troverà applicazione in un
numero limitatissimo di casi.
Se il giudice formula una ratio decidendi con una generalità maggiore e dice: “la
persona che alla guida di un veicolo in una pubblica via, con comportamento colposo,
infligge un danno fisico ad un’altra persona, è tenuta a risarcire il danno” è una ratio
decidendi che può trovare applicazione in un numero molto maggiore di casi.
Questa attività di interpretazione della ratio decidendi spetta all’interprete:
l’interprete ha un margine di libertà ampio perché sarà lui stesso ad individuare la ratio
decidendi.
Alla fine, questa è un'operazione politica del diritto, perché mettiamo che il
giudice scelga di individuare la ratio decidendi nell’affermazione più stretta, con tutta
probabilità questo precedente non si applicherà al suo caso perché, a meno che non sia
un caso che sia avvenuto con quelle stesse identiche modalità (impossibile che succeda),
il caso attualmente in discussione rimarrà fuori e allora il giudice potrà non seguire quel
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IV
precedente. Però, se quel precedente viene seguito in termini ampi, è possibile che il
caso successivo rientri in quel precedente.
Nell’individuazione della ratio decidendi del caso precedente il giudice
successivo ha una libertà interpretativa che corrisponde alla sua volontà di applicare o
non applicare quel precedente.
Così come la ratio decidendi non è fissa, altrettanto non sono fissi gli obiter
dicta: l’individuazione di ciò che costituisce ratio e di ciò che costituisce obiter è una
questione d’interpretazione.
Quel margine di libertà interpretativa del giudice si applica anche in questo: il
giudice che vuole evitare l’applicazione di un determinato precedente cerca di
considerare obiter un qualcosa che se invece considerasse ratio diventerebbe vincolante
e produrrebbe, a giudizio del giudice successivo, degli effetti negativi. Mentre se un
giudice vuole applicare quel determinato precedente cerca di leggere quella sentenza in
modo tale da individuare la ratio decidendi nell’affermazione che, secondo lui,
costituisce una buona regola di diritto anche per il caso che attualmente ha in
discussione.
L’opinion è costituita dalle parole che i giudici utilizzano per motivare la propria
decisione: quest’ultima, però, non va confusa con queste parole, potendo essere estratta
anche in mancanza dell’opinion scritta; quindi è la decision, e non l’opinion, a fare
precedente.
I corollari di questa seconda contrapposizione sono due:
(a) la decisione non pubblicata nei law reports mantiene un valore precedenziale
identico a quella pubblicata (questo è il corollario che più discosta la teoria classica
dalla realtà operazionale, perché lo stare decisis si è sviluppato solo in presenza di
sistemi attendibili di law reports);
(b) la Corte non può rendere vincolante alcuna sua decisione che non sia la ratio
decidendi del particolare caso: al massimo può adoperarsi per guidare il successivo
interprete ala scoperta della vera ratio, ossia della regola generale.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IV
Il ragionamento che consiste nel distinguere fra ratio decidendi e obiter dictum si
chiama TECNICA DELLE DISTINZIONI (=DISTINGUISHING) e consiste nel
distinguere fra obiter dictum e ratio decidendi sulla base di un’attività interpretativa e la
finalità della tecnica delle distinzioni è quella, o di evitare l’applicazione di un
precedente che si ritiene sbagliato per il caso attualmente in discussione, oppure la
finalità è quella di ottenere l’applicazione di un precedente che si ritiene fornire una
buona regola di diritto per il caso attualmente in discussione.
Dalla tecnica delle distinzioni si differenziano una serie di altri istituiti tipici del
common law e che portano tutti alla disapplicazione di un precedente che sarebbe
vincolante.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IV
5 Le ipotesi in cui non si applica un precedente
Vediamo ora schematicamente quali sono i casi di disapplicazione della regola
generale.
Una prima ipotesi è quella dell’OVERRULING che si ha QUANDO UNA
CORTE SUCCESSIVA DI GRADO SUPERIORE SI DISCOSTA DA UN
PRECEDENTE EMESSO DA UNA CORTE DI PARI GRADO O DA UNA CORTE
INFERIORE. Non siamo in un caso di appello, in quanto la corte successiva non
interviene in via d’appello sul casso precedente: è un’altra controversia analoga alla
controversia precedente, per la quale c’è stata una decisione che quella corte di grado
superiore decide di non seguire.
La corte superiore successiva modifica la ratio della sentenza precedente.
Quando invece la modifica della sentenza precedente avviene in appello, quindi,
avviene in un grado successivo di giudizio sempre del medesimo caso, allora si parla di
REVERSAL : è sempre una modifica della ratio di una sentenza precedente, però E’
UN GRADO SUCCESSIVO DELLA MEDESIMA CONTROVERSIA (è sempre la
corte di grado superiore che modifica la ratio). Espresso e spesso lo è. Viene dichiarato,
all’inizio della sentenza, che il caso è overrued (o reversed).
OVERRULING = Implicito, cioè non viene dichiarato. Sono casi non numerosi,
che però suscitano problemi d’interpretazione.
L’overruling è retroattivo, però non interviene sulle questioni che rappresentano
cosa giudicata.
E’ retroattivo nel senso che produce effetto nei confronti delle controversie
ancora in corso.
Le controversie in via di svolgimento sarebbero dovute essere regolate secondo
il principio di diritto che esisteva nel momento in cui la controversia è sorta.
Invece, per effetto dell’overruling si modifica la regola di diritto.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IV
PROSPECTIVE OVERRULING: Consiste nel fatto che la corte formula un
principio di diritto nuovo, rispetto al passato, però non lo applica alla controversia in
relazione alla quale lo formula (alla controversia attuale), ma in pratica gli da effetto
solo per il futuro. Alla controversia attualmente in discussione applica la regola di
diritto vecchia: e questo, evidentemente, serve ad evitare il problema della retroattività
della regola di diritto nuova.
Questa tecnica del prospective overruling ha avuto grande importanza nel diritto
americano: ha cominciato a farvi ricorso con una certa frequenza la corte suprema
(organo di vertice della giustizia federale negli Stati Uniti).
Negli Stati Uniti l’applicazione della regola del precedente ha una serie di
elementi caratteristici e differenti rispetto all’Inghilterra: uno degli elementi è quello
della maggiore elasticità della regola del precedente per quanto riguarda gli alti gradi
della gerarchia federale.
Nell’ambito di questa maggiore discrezionalità, a fini anche politici, dell’uso del
precedente rientra in maniera anche frequente il ricorso al prospective overruling.
ANTICIPATORY OVERRULING: Altra forma di overruling tipica degli Stati
Uniti che consiste nel fatto che talvolta può capitare che una corte di grado inferiore non
segue un precedente che sarebbe vincolante nella convinzione (evidentemente motivata)
che la corte suprema, o comunque un organo di vertice, ha abbandonato quel precedente
vincolante.
L’ottica è quella della maggiore elasticità e della maggiore discrezionalità della
regola del precedente negli Stati Uniti, che è dimostrata sia dall’uso del prospective
overruling, che dal ricorso a questo istituto dell’anticipatory overruling, che in
Inghilterra è sconosciuto.
L’anticipatory overruling consiste in questo: c’è un precedente che sarebbe
vincolante, di qualsiasi provenienza. C’è una corte inferiore, o di grado intermedio, che
decide di non seguire quel determinato precedente perché ci sono delle manifestazioni
di volontà da parte della corte suprema, o di una corte di vertice, di abbandonare quel
determinato precedente.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IV
Si è verificato in una serie di vicende molto caratteristiche della storia
costituzionale americana.
COSA SUCCEDE QUANDO UN PRECEDENTE VIENE APPLICATO:
innanzitutto l’applicazione di un precedente è soggetto ad interpretazione.
Ci sono due modi di applicare un precedente, che si distinguono a seconda di
quanto venga modificata la ratio decidendi e, in questo senso, si distingue il
PRECEDENTE
SEGUITO
(FOLLOWED)
dal
PRECEDENTE
APPLICATO
(APPLIED).
Il precedente seguito è quel precedente che, appunto, viene seguito senza che vi
sia alcun intervento sulla ratio da parte del giudice successivo.
Il precedente applicato si ha, invece, quando il giudice interviene sulla regola di
diritto: per esempio, formula la ratio decidendi in termini più generali, più ampi e più
aggiornati temporalmente, oppure il giudice sceglie tra più rationes decidendi.
La
regola
del
precedente
nasce
per
delle
esigenze
connaturate
all’amministrazione della giustizia, alla certezza del diritto e all’uguaglianza dei
cittadini di fronte alla legge.
La regola del precedente serve anche ad ovviare ad uno dei difetti tipici del
diritto giurisprudenziale, che è la qualificazione classica della common law.
Il diritto giurisprudenziale è un diritto in cui la regola di diritto viene formulata
dalla giurisprudenza e quindi è un diritto in cui la formulazione della regola di diritto è
successiva rispetto alla commissione del fatto che origina la controversia.
Ed in questo c’è un fenomeno di retroattività che è insito nella nozione di diritto
giurisprudenziale rispetto al quale l’ipotesi del diritto legislativo cerca di ovviare.
Sulla base di questa considerazione è stata elaborata a livello teorico la necessità
di avere una regola del precedente: la regola del precedente è stata formulata nel corso
del 1800 e certamente questo è dipeso anche dal fatto che, nella ricostruzione dei
filosofi dell’epoca, questa problematica della retroattività come un elemento di
ingiustizia sociale è pienamente emerso.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IV
Da questo punto di vista, alla critica ad diritto giurisprudenziale come un diritto
retroattivo, c’è un portavoce di successo, BENTAM, il quale ha sostenuto in più
occasioni la necessità di abbandonare in common law il diritto giurisprudenziale per
rifarsi maggiormente ad un diritto legislativo.
E Bentam ha fatto quella critica, secondo cui il diritto giurisprudenziale, alla
fine, è come “un diritto per cani”: in sostanza c’è questo elemento di retroattività che, in
fondo, parte, secondo Bentam, dall’idea di una minorità intellettuale del cane e del
cittadino inglese.
Rispetto a questa problematica di diritto giurisprudenziale come diritto del cane,
alla fine, la regola del precedente ha un effetto di correttivo.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IV
6 La diversa efficacia della regola del precedente
negli Stati Uniti
Nel diritto americano si suole utilizzare il termine stare decisis per indicare un è
un principio generale in forza del quale il giudice è obbligato a conformarsi alla
decisione già adottata in una precedente sentenza, nel caso in cui la fattispecie portata al
suo esame sia identica a quella già trattata nel caso deciso.
In questo modo, i precedenti desunti dalle sentenze anteriori operano come fonte
di diritto e, negli ordinamenti di common law, a tutt'oggi, la maggior parte delle norme è
prodotta proprio tramite questa fonte.
L'efficacia vincolante della sentenza precedente è limitata alla sola ratio
decidendi, ossia agli argomenti essenziali addotti dal giudice per giustificare la
decisione del caso a lui sottoposto o, secondo una diversa prospettiva, alla norma
giuridica specifica, desumibile dalla sentenza in base alla quale è stata assunta la
decisione.
Le rimanenti parti della sentenza, ossia le argomentazioni non essenziali per la
decisione, costituiscono i cosiddetti obiter dicta (plurale di obiter dictum), ai quali non è
riconosciuta efficacia vincolante, ma solo persuasiva, in ragione della solidità delle
argomentazioni sui quali sono fondati.
All'operatività dello stare decisis è dovuto il particolare stile delle sentenze dei
giudici di common law, che tendono ad illustrare in modo molto dettagliato e
circostanziato come sono giunti alla decisione.
Così facendo il giudice, da un lato, giustifica la sua decisione alla luce dei
precedenti applicabili e, dall'altro, agevola chi in futuro potrebbe trarre dei precedenti
dalla sua sentenza.
In un sistema basato sullo stare decisis assume particolare importanza la
conoscibilità delle sentenze, assicurata da apposite pubblicazioni note come law reports:
si tratta di raccolte di decisioni giudiziali selezionate, pubblicate periodicamente da
privati o da organismi ufficiali.
Si distingue lo stare decisis orizzontale da quello verticale: il primo si ha quando
il giudice si conforma ad una precedente pronuncia già emanata dal suo stesso ufficio; il
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IV
secondo si ha quando il giudice si conforma ad una precedente pronuncia emanata da un
giudice a lui superiore, per competenza o funzione.
Nel caso dello stare decisis verticale, il giudice inferiore è obbligato a
conformarsi ai precedenti desumibili dalle pronunce di quello superiore.
Invece, nel caso dello stare decisis orizzontale, non tutti gli ordinamenti
obbligano il giudice a conformarsi ai precedenti; quando ciò non avviene il precedente
non ha efficacia vincolante (binding) ma solo persuasiva (persuasive), la stessa che
hanno gli obiter dicta, i precedenti desumibili da pronunce di corti inferiori e le
dissenting opinions, ossia le posizioni di membri del collegio giudicante che non hanno
trovato il consenso della maggioranza ma che, nondimeno, possono essere espresse in
sede di sentenza.
In particolare, lo stare decisis orizzontale opera in modo vincolante in Gran
Bretagna, anche se dal 1966 il comitato giudiziario della Camera dei Lord, che svolge il
ruolo di corte suprema, può discostarsi dai suoi precedenti, facoltà di cui, peraltro, suole
far uso molto molto raramente; lo stare decisis orizzontale non opera, invece, in modo
vincolante negli Stati Uniti dove la Corte Suprema si discosta dai suoi precedenti assai
più frequentemente della Camera dei Lord britannica.
L’ efficacia della regola del precedente è un efficacia più elastica di quanto non
avvenga in Inghilterra: questa maggiore elasticità riguarda non tanto il vincolo
gerarchico, ma riguarda invece l’efficacia orizzontale della regola del precedente, cioè
l’efficacia per la stessa corte che ha emanato la regola di diritto.
In particolare, la corte suprema degli Stati Uniti e le corti supreme dei singoli
Stati non sono tenute a seguire le proprie decisioni e, di conseguenza, operano con una
certa libertà dei mutamenti di giurisprudenza.
Nel caso della corte suprema federale e nel caso delle corti supreme dei singoli
Stati, il precedente non ha carattere vincolante nei confronti del giudice che ha emanato
la sentenza e le ragioni per cui si è verificato questo sono ragioni varie: intanto ha avuto
influenza in questo il fatto che negli Stati Uniti esiste una doppia gerarchia di corti che
ha complicato i rapporti e le differenze reciproche tra le corti; anche in conseguenza di
questo esiste negli Stati Uniti un gran numero di corti e quindi un gran numero di
giudici.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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La conseguenza di tutto questo è che ogni anno viene prodotto un gran numero
di sentenze che poi alla fine diventa difficile richiedere la conoscenza e l'applicazione
della regola di diritto, proprio per la mole di sentenze che alla fine vengono emanate.
Anche negli Stati Uniti c'è il principio che IURE NOVIS CURIA per il quale, si
suppone che il giudice sappia né regole di diritto che esistono e, sulla base di questo, si
è sentito che sarebbe stato troppo chiedere ai giudici di conoscere tutte queste sentenze.
Altro problema sempre legato all'esistenza di un gran numero di corti
e
all’esistenza di un doppio binario di giurisdizioni, è quello che negli Stati Uniti si sente
da tempo la necessità di armonizzare diritto e di superare le diversità nazionali.
Altro elemento che è stato molto importante nel rendere la remora del
precedente più elastica è rappresentato dalla presenza del controllo di costituzionalità è
che gli Stati Uniti significa controllo della legge con la norma costituzionale, la quale
per assunto, è di grado superiore rispetto alla legge ordinaria.
Quello che ha di specifico il controllo di costituzionalità negli Stati Uniti è che si
è scelto che farà operare il controllo di costituzionalità da tutti i giudici, senza
accentrarlo in un organo specifico come da noi.
Tutti giudici degli Stati Uniti quando hanno di fronte un problema di
costituzionalità, lo risolvono: il giudice si pone il problema della validità costituzionale
che può essere nel senso della legittimità costituzionale della legge ordinaria o nel senso
della illegittimità costituzionale. La soluzione della controversia dipenderà, in questi
casi, da questo giudizio del giudice: si regge è ritenuta incostituzionale, il giudice la
disapplica.
La combinazione del controllo di costituzionalità con l'esistenza di una regola
del precedente, fa sì che quando questo giudizio di costituzionalità o di
incostituzionalità viene dato da una corte gerarchicamente superiore, tutte le corti
inferiori dovranno uniformarsi a questo giudizio e, di conseguenza, la norma dichiarata
incostituzionale non potrà più essere applicata.
Questa non in forza di uno status particolare del giudice che dichiara
l'incostituzionalità, ma in forza della regola del precedente.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Il controllo di costituzionalità ha avuto un'influenza determinante sulla regola
del precedente, nel senso che la regola del precedente è stata resa più elastica anche in
conseguenza dell'esistenza del controllo di costituzionalità fatto dai giudici.
Perché l’esistenza del controllo di costituzionalità ha avuto l'effetto di rendere la
regola del precedente più elastica? ogni volta che un giudice si pone davanti un
controllo di costituzionalità dovrà preoccuparsi del significato della legge ordinaria di
cui deve valutare la costituzionalità, però dovrà anche preoccuparsi del significato della
norma costituzionale che funge da parametro: in pratica, il giudice dovrà volta per volta
porsi il problema di quale sia l'effettivo contenuto della norma costituzionale, che cosa
veramente la norma costituzionale voglia dire, in modo da poter vedere se la legge
ordinaria è conforme a quel significato oppure no.
Per operare un controllo di costituzionalità si deve interpretare volta per volta
l'articolo della costituzione alla stregua del quale deve essere misurata la costituzionalità
della legge ordinaria. Questa interpretazione del significato della norma costituzionale,
nel meccanismo di produzione del diritto inglese, entra a far parte della ratio decidendi
della sentenza e, di conseguenza, produce un effetto vincolante nei confronti delle corti
inferiori.
Il problema è che le interpretazioni della costituzione, specie nei confronti di una
costituzione vecchia, è una costituzione il cui significato, per restare legato alle esigenze
del corpo sociale, deve mutare nel tempo.
Ma se la regola del precedente fosse rigidamente vincolante, ogni interpretazione
data dai giudici nelle sentenze, sarebbe vincolante perché fa parte della ratio decidendi.
E questo fa sì che la costituzione, una volta interpretata, non avrebbe più potuto
mutare di significato.
ESEMPIO: il principio di uguaglianza è espresso con una frase che è quella
della “Equal protection of the law” (= uguale protezione delle leggi): tutti i cittadini
hanno diritto ad un uguale protezione delle leggi, da cui viene ricavato il principio
dell'uguaglianza dei cittadini davanti alla legge.
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Lezione IV
La prima volta che si è posto questo problema gli si è dato un contenuto
adeguato alla società in cui esisteva la schiavitù, o altri problemi relativi all'uguaglianza,
ad esempio, tra uomo e donna.
Questo principio non è stato cambiato e l'interpretazione dell’ evoluzione
costituzionale e stato consentito dal fatto che tutti gli organi giurisdizionali negli Stati
Uniti, entro certi limiti, possono allontanarsi da un proprio precedente.
In particolare, le interpretazioni della corte suprema degli Stati Uniti in tema di
uguaglianza sono cambiate nel tempo, proprio perché la corte non era vincolata alla
nozione di uguaglianza che aveva in precedenza.
Per lui, tutta la tematica di tipo costituzionale, la tematica dei diritti
fondamentali, negli Stati Uniti ha un contenuto tecnico radicalmente diverso dal nostro.
La teoria per la quale la corte suprema si può allontanare dai propri precedenti è
stata formulata nel 1931 nel caso BURNET V. CORONADO OIL AND GAS CO.,
dal giudice BRANDEIS: per la prima volta la corte dichiara la propria piena
legittimazione a modificare i propri precedenti dichiaratamente allontanandosi dalla
regola classica che è quella del precedente.
Nel tempo c'è stata una crescita delle modifiche dei propri precedenti da parte
della corte.
ART. 14 = EQUAL PROTECTION OF THE LAW = “tutte le persone nate o
naturalizzate negli Stati Uniti, e soggette alla loro sovranità, sono cittadini degli stati
uniti e dello stato in cui risiedono. Nessuno stato porrà in essere o darà esecuzione a
leggi che disconoscano i privilegi o le immunità di cui godono i cittadini degli Stati
Uniti in quanto tali: e nessuno stato priverà alcuna persona della vita, della libertà, o
delle sue proprietà senza giusto processo, né rifiuterà ad alcuno nell'ambito della sua
sovranità l’uguale protezione delle leggi “.
Nel 1896 fu sottoposta all'attenzione della corte suprema una controversia che
verteva proprio sull'interpretazione di questo articolo 14 e della sua formula (della equal
protection of the law).
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IV
Si tratta del caso PRESSY V. FERGUSON: nel 1890 lo stato della Louisiana
aveva emanato una legge intitolata “è legge per favorire il comfort dei passeggeri sui
treni”, la quale stabiliva che i passeggeri neri non potevano stare nelle stesse carrozze
dei passeggeri bianchi e doverono stare in carrozze per loro, ad eccezione delle Tate
nere che poterono badare il bambino e quindi avere accesso alle carrozze dei bianchi.
Succede che un signore nero con la pelle chiarissima (Pressy) si siede nella carrozza dei
bianchi, viene scoperto e viene imprigionato.
La questione che ci interessa è vedere se la legge della Louisiana, che prevede
che ci siano carrozze separate per bianchi e per neri, viola l'articolo 14 della
costituzione.
La corte suprema con una maggioranza di atto contro uno ritiene che non
violasse la equal protection of the laws. Il giudice contrario a questa sentenza e che
scrive l’opinione dissenziente è il giudice HARLAN.
La sentenza dice espressamente “purché siano uguali non importa che i cittadini
siano separati”.
In sostanza la separazione fisica tra le razze non viola la garanzia costituzionale
di un trattamento giuridicamente uguale.
Il giudice Harlan, con la sua opinione dissenziente, mise in guardia dai pericoli
che sarebbero derivati dal principio che la maggioranza stava adottando e disse: “se
verrà del male alla separazione del traffico ferroviario nelle carrozze, più male verrà
alla società legittimando gli Stati a legiferare in modo diverso per bianchi e per neri sui
diritti civili. La costituzione non bada al colore e non conosce, né tollera l'esistenza di
classi fra i cittadini “.
Questa teoria “separati ma uguali ”è rimasto in vigore per 58 anni, fino al 1954
negli Stati Uniti e questo ha comportato una separazione tra bianchi e neri anche
riguardo agli edifici pubblici.
Nel 1954 la corte suprema riprende in mano la questione (anche se fin dagli anni
precedenti era stata sollecitata rivedere questa questione).
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Lezione IV
Nel caso BROWN V. BOARD OF EDUCATION vengono unificati vari
ricorsi.
La questione verteva sulla separazione tra studenti bianchi e studenti neri nelle
scuole.
Brown era il padre di una bambina nera che desiderava mandarla in una scuola
di buon livello (e le scuole per neri erano di livello inferiore).
La corte suprema ha modificato il principio di diritto steso nella sentenza
precedente (e questa è una sentenza senza opinioni dissenzienti) sostenendo, molto
brevemente, che “nel campo della pubblica istruzione la teoria separati ma uguali non
c’è: gli istituti scolastici separati sono intrinsecamente disuguali “. In pratica, il
principio separati ma uguali è illegittimo, perché viola l’articolo 14.
È una modifica totale del proprio precedente.
Se la corte fosse stata vincolata dal proprio precedente, questa modifica non
avrebbe potuto farla.
In sostanza all'articolo 14 viene dato un altro contenuto: mentre prima si diceva
che la equal protection è ottenuta anche tenendo separate le due razze, basta che alla
fine a tutti vengano consentiti uguali diritti ed uguali opportunità, ora si dice che la
equal protection of the laws può essere garantita solo vivendo tutti insieme.
Quindi, il contenuto della articolo 14 cambia e cambia proprio in forza di questa
capacità della corte suprema e delle corti superiori di allontanarsi dei propri precedenti.
La vicenda Brown si era svolta nell’ Arkansas il governatore dell’Arkansas di
fronte a questa sentenza della corte suprema si permise di affermare che la sentenza
della corte suprema violava la costituzione e quindi era una sentenza illegittima e prese
pertanto i provvedimenti che erano nei suoi poteri, per impedire l'attuazione della
sentenza. E siccome questa sentenza acconsentiva l'accesso dei bambini neri alle scuole
dei bambini bianchi, mandò la polizia bianca per impedire l'accesso ai bambini neri. Il
presidente allora, di fronte al comportamento del governatore dell’Arkansas, manda la
polizia federale che allontana la polizia statale, scortando i bambini neri che vengono
accompagnate scuola.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IV
Il presidente nel decidere di mandare la polizia federale fece una dichiarazione
importante nella quale riconosce alla sentenza della corte suprema il ruolo di “legge
suprema del paese”, citando in questo l'articolo 6 della costituzione federale, cioè
riconosce in pratica che la costituzione degli Stati Uniti attribuisce alla corte suprema un
ruolo fondamentale e di vertice nel fare le regole giuridiche per il paese e, in pratica,
riconosce e garantisce questo meccanismo di bilanciamento tra organi di vertice
all'interno dello stato.
Il controllo di costituzionalità ha delle caratteristiche particolari per il fatto che
la costituzione americana è una costituzione vecchia, è del 1787, entrata in vigore nel
1789.
Il controllo di costituzionalità della legge è stato adottato dall’ordinamento
giuridico statunitense non per effetto di una legge, ma è entrato per effetto di una
sentenza della corte suprema: praticamente è una prerogativa che la corte suprema si è
data; è entrato nell’ordinamento americano silenziosamente, in forza di una vicenda
assolutamente particolare e peculiare.
Il controllo di costituzionalità può essere fatto da tutti i giudici, nel senso che
ogni giudice quando ha davanti una questione di costituzionalità la affronta e la risolve
senza chiamare in causa altri organi.
I giudici statali decidono anche le questioni di legittimità costituzionale relative
alle leggi dello stato nel quale siedono e in relazione alla costituzione del loro stato; ma
non solo, si occupano anche delle questioni di costituzionalità sollevate in relazione alla
costituzione federale.
Per la prima volta viene interpretata la costituzione e per la prima volta si
confronta con la costituzione una legge ordinaria e in questa operazione di confronto si
scopre che la legge ordinaria non è coerente con i principi della costituzione: quindi,
essendo la costituzione superiore, la legge ordinaria diventa inesistente; si introduce il
principio che l’interpretazione della costituzione è compito del giudice. E per la prima
volta si dichiara illecita una legge che è contraria alla costituzione.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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Lezione IV
In pratica, in questa situazione, la corte amplia le proprie competenze
“inventando” il controllo di costituzionalità che appunto fa rientrare tra le proprie
competenze.
Il controllo di costituzionalità venne introdotto nell'ordinamento americano in un
modo che non suscitò all'epoca nessuna reazione, forse comprensibilmente, in quanto in
questa sentenza la corte suprema limita i propri poteri almeno apparentemente.
In pochissimi casi la corte è intervenuta con questo controllo.
Non produce effetti analoghi alla dichiarazione di incostituzionalità della nostra
corte costituzionale.
Il meccanismo che si basa sulla regola del precedente (vincolante sotto il profilo
gerarchico: le sentenze della corte suprema sono vincolanti per tutte le corti
gerarchicamente inferiori, cioè per tutte le corti federali e statali degli Stati Uniti). La
norma dichiarata incostituzionale, es. il judiciary act, non viene abrogata, ma resta
nell’ordinamento, però non può più essere applicata dalle corti inferiori, perché
verrebbero meno alla regola del precedente.
La norma resta, me è totalmente disapplicata.
Come già abbiamo visto, la stessa corte suprema può, in un futuro, mutare di
giurisprudenza (overruling) e può mutare il principio di diritto adottato fino a quel
momento e dichiari, magari, costituzionale una certa interpretazione di quella norma.
Il rapporto tra legge e giurisprudenza negli Stati Uniti si arricchisce del profilo
del controllo di costituzionalità (pur essendo lo stesso dell’Inghilterra) perché appunto
alla corte viene demandato non solo il compito di interpretare la legge ordinaria, ma
anche viene demandato il compito di interpretare la costituzione, verificare e
confrontare con la costituzione, la legge ordinaria.
Fondamentale il ruolo svolto dalle corti nel dare un contenuto non solo alla legge
ordinaria, ma anche alla costituzione.
La corte suprema ha il potere di dare un significato alla costituzione: è, quindi,
un intervento sulle fonti ed è un intervento sostanziale.
(L. 22.04.1941/n. 633)
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