- Studio Legale Fantigrossi

Convegno AGIDI
Immobili Commerciali: evoluzione normativa,
aspetti contrattuali e prospettive di mercato
Milano, Hotel Scala
31 marzo 2015
I ricorsi alla giustizia amministrativa
contro gli insediamenti commerciali
a cura di
Umberto Fantigrossi Avvocato
FANTIGROSSI STUDIO LEGALE
Vicepresidente AGIDI
Indice
1. La legittimazione ad agire e l’interesse al ricorso in materia
di insediamenti commerciali;
1.1.
Il requisito della «vicinitas» alla luce dei principali
orientamenti giurisprudenziali;
1.2.
Casi pratici e peculiari in punto di legittimazione
ad agire;
1.3.
L’interesse ad agire nelle Associazioni di categoria
e nei Comitati dei cittadini;
2. Gli atti impugnabili: distinzione tra provvedimenti di natura
urbanistica e provvedimenti di natura commerciale;
3. I profili concorrenziali in relazione all’eventuale azione
risarcitoria.
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La legittimazione ad agire
Riferimento normativo:
Legge n. 1150 del 17 agosto 1942
(c.d. legge urbanistica)
art. 31, comma 9
«Chiunque può prendere visione presso gli uffici
comunali, della licenza edilizia e dei relativi atti
di progetto e ricorrere contro il rilascio della
licenza edilizia in quanto in contrasto con le
disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le
prescrizioni di piano regolatore generale e dei
piani particolareggiati di esecuzione».
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La legittimazione ad agire
L’espressione «chiunque», introdurrebbe, stando
ad un mero dato letterale, un’atipica azione
popolare urbanistica nel nostro ordinamento,
diretta a tutelare efficacemente l’interesse
generale ad un corretto utilizzo del territorio.
 Tale disposizione va, però, integrata con il
concetto di VICINITAS che, in base alle molteplici
fattispecie, assume connotati differenti.
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La legittimazione ad agire
VICINITAS
«esprime la relazione giuridica che
avvince l’interesse fatto valere da chi
assume l’iniziativa giurisdizionale con il
provvedimento contestato che ne
minaccia l’integrità»
(Cons. Stato, sez. V, n. 5881/2013)
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La legittimazione ad agire
VICINITAS
in ambito edilizio
• Nelle prime pronunce, la giurisprudenza
tendeva a circoscrivere la legittimazione ad
agire ai soli proprietari frontisti.
• Successivamente, la platea dei soggetti è stata
allargata a coloro che si trovano in una
situazione di stabile collegamento con la zona
stessa, senza che sia necessario dimostrare
ulteriormente la sussistenza di un interesse
qualificato alla tutela giurisdizionale
(Cons. Stato, sez. IV, n. 4821/2007).
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La legittimazione ad agire
VICINITAS
in materia «commerciale»
• NON è sufficiente invocare il predetto nesso topografico.
• Da vicinitas in senso spaziale si passa a vicinitas
nell’ambito della nozione di
BACINO COMMERCIALE
«area in cui si dispiega l’influenza economica del
concorrente, idonea ad incidere sulle posizioni di mercato
del controinteressato» (Cons. Stato, n.4480/2014)
da verificarsi sulle seguenti caratteristiche dell’opera
NATURA
DIMENSIONI
IMPLICAZIONI
URBANISTICHE
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DESTINAZIONE
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La legittimazione ad agire
Chiunque
operi nel medesimo bacino
d’utenza della nascitura attività commerciale
è legittimato, dunque al ricorso?
La
vicinitas
funge
da
requisito
indispensabile ma sufficiente?
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La legittimazione ad agire
Secondo giurisprudenza maggioritaria...
NO
«il timore di vedere diminuiti i livelli di vendita
non è ragione sufficiente a qualificare l’interesse
ad impedire l’apertura di un nuovo esercizio»
(TAR Calabria, n.138/2009, TAR Abruzzo-Aquila,
n.850/2008 e 1583/2008)
«per l’impugnazione di un’autorizzazione
commerciale non è sufficiente la mera vicinitas»
ma...
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La legittimazione ad agire
«è necessaria la prova del danno che da questa
vicinanza egli riceva nella sua sfera giuridica »
(Cons. Stato, n. 6113/2012)
Il ricorrente non può dunque limitarsi a
prospettare un pregiudizio ipotetico perché un
interesse di fatto assurga a posizione
legittimante un’impugnativa giurisdizionale
amministrativa, ma deve fornire indici di
differenziazione e qualificazione di tale
interesse.
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La legittimazione ad agire
La prova del danno:
Il danno non deve essere concretamente provato
nella sua effettiva consistenza, ma occorre che sia
prospettato in modo non implausibile e suffragato da
elementi di prova dotati di apprezzabile
significatività»
(Cons. Stato, n.6113/2012)
Fra questi, si possono citare:
1. natura dell’attività esercitata
2. genere di prodotti venduti
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La legittimazione ad agire
La prova del danno:
«Il criterio della legittimazione della vicinitas
descrive una situazione di fatto nella piena
disponibilità del ricorrente che deve essere
adeguatamente provata da quest’ultimo»
(Cons. Stato, n.5881/2013)
quanto più la distanza sarà ampia, tanto più
andrà comprovato il danno lamentato
Non si può invocare in alcun modo l’intervento di
poteri istruttori ufficiosi del giudice
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La legittimazione ad agire
Ratio dell’indirizzo giurisprudenziale
maggioritario
«Sia per l’esigenza di evitare slittamenti verso una giurisdizione di tipo
obiettivo sia per ragioni attinenti all’evoluzione dei principi in materia di
concorrenza».
(Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2006, n. 4206)
«La libertà di esercizio dell’attività commerciale, in quanto espressione
del più generale principio della libertà di iniziativa economica privata
garantita dalla su richiamata norma costituzionale, può essere limitata
soltanto per gravi prevalenti ragioni di pubblico interesse, essenzialmente
consistenti nell’esigenza di tutela dei consumatori e non già in quella
(presunta) di evitare a soggetti privati eventuali concorrenti».
(TAR Sicilia – Catania, n.894/2006)
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Legittimazione ad agire
Casi specifici e corollari
Sono portatori di posizioni che l'ordinamento riconosce meritevoli di tutela i
titolari di impresa rispetto ai quali gli atti impugnati sono suscettibili di
restringere i loro margini di profitto; in tali casi essi sono quindi legittimati
all'impugnativa degli atti che autorizzano l'insediamento di nuovi centri
commerciali, indipendentemente dalle loro dimensioni e ubicazione.
T.A.R. Bari (Puglia), sez. II, 17/12/2010, n. 4242, in Foro amm. TAR 2010, 12,
4010
I titolari di piccole attività commerciali hanno un interesse tutelato a ricorrere
avverso la delibera comunale che, in sede di revisione del regolamento
disciplinante le medie strutture di vendita, ha aumentato il numero degli
insediamenti consentiti, in ragione del danno che essi subirebbero sul piano
concorrenziale.
T.A.R. Potenza (Basilicata), sez. I, 08/06/2011, n. 342, in Foro amm. TAR
2011, 6, 2108
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Legittimazione ad agire
Casi specifici e corollari
L'elemento della vicinitas, proprio perché suscettibile di una molteplicità di contenuti correlati a situazioni
soggettive, è ex se sufficiente a conferire la legittimazione al ricorso, tenuto conto che quest'ultimo costituisce
strumento di difesa della tipologia di zona e dunque di tutela delle esistenti proprietà (o attività imprenditoriali)
di fronte ad opere che ne turbino l'ordinato sviluppo.
Questo concetto di vicinitas, nella contestazione dell’insediamento di grandi strutture commerciali, si specifica
identificandosi nella nozione di "stesso bacino d'utenza della concorrente", tale potendo essere ritenuto anche
un raggio di azione di decine di chilometri, come nella specie.
Cons. Stato, sez. IV, 12/09/2007, n. 4821
La localizzazione geografica delle attività imprenditoriali nel territorio di due comuni diversi, e ad una distanza
di circa 10 km l’una dall’altra, non costituisce elemento sufficiente ad escludere la sussistenza del requisito della
vicinitas che, in considerazione di quanto sopra, non può declinarsi secondo parametri meramente spaziali
sganciati da quelli, di carattere più marcatamente economico, innanzi descritti.
TAR Lazio – Roma, sez. I quater, 26/02/2015, n. 3384
Il concetto di vicinitas assume connotati del tutto peculiari, per espandersi fino a ricomprendere un’area molto
estesa, in ragione delle caratteristiche dell’attività da esercitarsi.
Nel caso di specie, si tratta di attività di outlet, vale a dire di vendita diretta di beni di marca da parte dei loro
produttori, avente un bacino d’utenza che abbraccia un’area particolarmente ampia, ben maggiore dei
quaranta chilometri che separano le due realizzande “factories outlet” in questione.
La ricorrente sta realizzando analoga tipologia commerciale nello stesso bacino d’utenza e, perciò,
l’insediamento contestato in questa sede andrebbe a rivolgersi alla medesima clientela.
Ne deriva che alla ricorrente deve riconoscersi tanto la legittimazione processuale attiva, vantando essa un
interesse sostanziale qualificato in ragione della rilevata titolarità di un similare insediamento nel Comune di
Albano Sant’Alessandro, quanto l’interesse al ricorso, individuandosi un possibile danno a suo carico
nell’apertura della concorrente factory outlet in Rodengo Saiano.
TAR Lombardia – Brescia, 16/07/2003, n. 1080 www.fantigrossi.it
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Legittimazione ad agire: le Associazioni di categoria
- il principio «L'interesse sul quale poggia la legittimazione delle
associazioni professionali ad agire in giudizio non
corrisponde alla somma degli interessi individuali dei singoli
iscritti, ma deve avere carattere collettivo, deve cioè riferirsi
alla categoria considerata in modo complessivo ed unitario».
(Cons. Stato, sez. IV, 27/05/2002, n. 2921)
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Legittimazione ad agire: le Associazioni di categoria
- Confcommercio e Confesercenti Enti esponenziali dei piccoli e medi commercianti, portatori
dunque di un interesse collettivo e, precisamente, un interesse di
categoria.
(T.A.R. Puglia – Bari, sez. II, 16/04/2004, n. 1850)
L'interesse collettivo deve identificarsi con l'interesse di tutti gli
appartenenti alla categoria unitariamente considerata e non con
interessi di singoli associati o di gruppi di associati (se infatti si
riconoscesse all'associazione di categoria la legittimazione ad
agire anche in questi ultimi casi si avrebbe una vera e propria
sostituzione processuale che i principi generali ammettono solo
nei in cui la legge espressamente la prevede).
(TAR Lazio – Latina, sez. I, 18/07/2007, n. 523; Cons. Stato, sez.
IV, 02/04/2004, n. 1826, Idem, 07/11/2002, n. 6049)
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Legittimazione ad agire: le Associazioni di categoria
- Confcommercio e Confesercenti -
«Le associazioni Confcommercio e Confesercenti non sono
legittimate ad impugnare gli atti di localizzazione di un
centro commerciale (ipermercato), atteso che potrebbe
esserne pregiudicato l'interesse di alcuni commercianti, ma
non quello comune a tutti gli appartenenti alla categoria (il
provvedimento impugnato offre infatti anche la possibilità di
attivare altri esercizi commerciali)…
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Legittimazione ad agire: le Associazioni di categoria
- Confcommercio e Confesercenti -
…sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli
interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la
rappresentanza istituzionale o di fatto, non solo quando si
tratti della violazione di norme poste a tutela della
professione stessa, ma anche ogniqualvolta si tratti di
perseguire comunque il conseguimento di vantaggi, sia
pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente
riferibili alla sfera della categoria, con l'unico limite
derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti
i singoli iscritti ovvero capaci di dividere la categoria in
posizione disomogenee».
(Cons. Stato, sez. IV, 27/04/2005, n. 1240)
√
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Legittimazione ad agire: i Comitati dei cittadini
Un comitato cittadino, costituendo un autonomo centro di imputazione
rispetto ai diritti ed interessi degli associati, non rappresenta di per sé
un soggetto legittimato a ricorrere contro un intervento edilizio (TAR
Toscana, sez. I, 11/03/2002, n. 391), né contro provvedimenti che
incidano sul governo del territorio, giacché la sua posizione non si
presenta differenziata e qualificata rispetto a quella propria della
generalità dei cittadini, laddove la legittimazione al sindacato
giurisdizionale presuppone la specificazione, con riferimento alla
situazione concreta e fattuale, del come, perché ed in quale misura il
provvedimento impugnato si rifletta negativamente sulla propria
posizione sostanziale, determinandone una lesione concreta,
immediata e di carattere attuale (Cons. Stato, sez. V, 18 novembre
1997, n. 1325).
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Gli atti impugnabili
Numerosi e di varia natura possono essere gli atti che attengono, in via generale,
ad un insediamento commerciale. Se ne riportano di seguito i principali.
Provvedimenti a carattere urbanistico
ed edilizio
Permessi di costruire, D.I.A. e S.C.I.A. cd.
edilizia, Certificati di agibilità, Nulla osta
vari
Provvedimenti a carattere commerciale
Autorizzazioni alla realizzazione di nuovi
insediamenti
commerciali,
ovvero
all’ampliamento o modifica di esistenti
Piani di Lottizzazione e Convenzioni Subentri nella titolarità di preesistenti
urbanistiche (e relative Varianti)
autorizzazioni
Previsioni urbanistiche (piani,
regolamenti, ecc.)
Accordi di programma
Altro
S.C.I.A. cd. commerciale e altri
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Gli atti impugnabili
Quale rapporto intercorre fra il titolo
edilizio e l’autorizzazione
commerciale?
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Gli atti impugnabili
Esiste un rapporto di presupposizione giuridica
tra il rilascio del titolo edilizio e di quello per
l'esercizio di un'attività commerciale.
Il secondo è subordinato al primo, stante la
necessità che il commercio sia collegato alla
disponibilità giuridica e alla regolarità urbanistica
ed edilizia dei locali in cui esso è svolto.
(Cons. Stato, sez. IV, 03/09/2014, n. 4480)
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Gli atti impugnabili
Da tale rapporto di presupposizione giuridica tra titolo edilizio e licenza
commerciale deriva anche una relazione tra le rispettive impugnazioni e,
quindi, tra le azioni proponibili in giudizio: l'impugnativa del titolo edilizio
è dedotta unicamente al fine di perseguire strumentalmente la
caducazione del titolo commerciale di cui il primo costituisce presupposto.
Di fatti, si è affermato che «l'inammissibilità per carenza di legittimazione
dell'azione di annullamento proposta avverso i permessi di costruire
rilasciati in relazione all'immobile su cui insiste l'esercizio commerciale
condotto dalla controinteressata lascia comunque integra la possibilità che
i relativi vizi di legittimità siano esaminati al fine di sindacare la legittimità
dell'autorizzazione commerciale rilasciata alla stessa in quanto la
legittimità di tale ultimo provvedimento presuppone la regolarità
urbanistica ed edilizia dei locali in cui l'attività è svolta».
(TAR Lazio - Roma, sez. II, 13/03/2014, n. 2804)
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Gli atti impugnabili
Quindi: il rapporto tra i due diversi
provvedimenti,
legati
per
presupposizione, consente il reale
allargamento del concetto di
vicinitas, dando vita ad un parallelo
ampliamento del concetto di
interesse
al
ricorso
e
di
legittimazione ad impugnare i titoli
edilizi, anche in favore di altri
operatori spazialmente distanti
dall'area di intervento, come sopra
argomentato.
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I profili concorrenziali
- Le fonti normative -
– Costituzione (art. 41);
– Legge 10 ottobre 1990, n. 287 – «Norme per la tutela
della concorrenza e del mercato»;
– D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114;
– D.L. 4 luglio 2006, n. 223;
– D.Lgs. 26 marzo 2010, n. 59, recepimento della
Direttiva 2006/123/CE (art. 11);
– D.L. 13 agosto 2011, n. 138 (art. 3);
– D.L. 6 dicembre 2011, n. 201 (artt. 31 e 34);
– D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 (art. 1).
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I profili concorrenziali
- La tutela -
In che momento si attua la tutela della concorrenza
in materia di apertura di insediamenti commerciali?
Ex ante
Ex post
Al momento della predisposizione degli
strumenti urbanistici necessari (pianificazione)
e dello svolgimento del procedimento per il
rilascio dei titoli autorizzativi.
Destinatari principali
Le Amministrazioni
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In
relazione
alla
realizzazione di successivi
insediamenti commerciali
Destinatari principali
Gli operatori del settore
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Con riferimento al primo momento
– La libertà di iniziativa economica può essere limitata solo per motivi
imperativi di interesse generale e attraverso misure proporzionate agli
obiettivi perseguiti.
– l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere e possono essere
vietate solo in funzione della tutela di interessi pubblici primari
tassativamente enumerati come la salute, la conservazione delle specie
animali, l’ambiente, il paesaggio etc..
– l’apertura di nuovi esercizi commerciali non può essere sottoposta a
contingenti, limiti territoriali o vincoli di qualsiasi altra natura, salvi solo
quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente (anche
urbano) e dei beni culturali.
– Sono illegittime le disposizioni che pongano divieti e restrizioni alle attività
economiche non adeguati o proporzionati alle finalità pubbliche
perseguite, nonché quelle di pianificazione e programmazione temporale
con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico che
pongano limiti, programmi e controlli non ragionevoli, non adeguati,
ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate.
(Ex multis, TAR Lombardia – Milano, sez. I, 10 0ttobre 2013, n. 2271)
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Con riferimento al secondo momento
– Divieto di intese restrittive della
concorrenza (art. 101 TFUE);
– Divieto di abuso di
dominante (art. 102 TFUE).
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posizione
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Il caso: Cons. Stato, sez. VI,
08/04/2014, n. 1673
- massima L’abuso di posizione dominante, disciplinato dall’art. 102
TFUE, è un illecito mediante il quale un soggetto,
attraverso condotte abusive e in virtù della sua posizione
dominante, falsa il livello di concorrenza sul mercato.
Dato il carattere atipico della fattispecie, anche condotte
costituite da comportamenti autorizzati da una norma di
settore possono ingenerare abuso di posizione
dominante, qualora per mezzo di esse si realizzino
comunque finalità illecite.
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Il caso: Cons. Stato, sez. VI,
08/04/2014, n. 1673
- Tre step Step
Descrizione
1.
Verifica della sussistenza di una Analisi svolta su fattori strutturali quali le quote di
posizione dominante sul mercato mercato, le barriere amministrative all’ingresso, la
reputazione e la presenza storica sul mercato.
2.
Analisi
condotte
3.
Verifica degli effetti lesivi per la Restrizione della possibilità per i concorrenti di
concorrenza
competere efficacemente sul mercato, anche potenziale.
dell’abusività
delle L’intento dell’azione è abusivo ogni qual volta il vantaggio
che il titolare trae dal compimento dell’atto è
nettamente inferiore al pregiudizio subito dal terzo
(regime speciale di responsabilità).
Non è necessaria, invece, la presenza del nesso di
causalità fra condotta abusiva ed evento dannoso
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Il caso: Cons. Stato, sez. VI,
08/04/2014, n. 1673
- Le sanzioni Il Consiglio di Stato conferma quelle previste in un primo
momento dall’Autorità garante:
• Dovere di porre fine ai comportamenti contestati e astenersi
in futuro dal compierli;
• Dovere di collaborare con la concorrente per la formulazione
di un nuovo piano di recupero, al fine di cancellare i risultati
anticoncorrenziali (contemporanea funzione inibitoria e
sanzionatoria, alla luce del principio dell’effetto utile);
• Sanzione pecuniaria.
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