• il MINISTERO dell`INTERNO, in persona del Ministro pro tempore

REPUBBLICA ITALIANA
pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso 11396/2007, proposto dalla società GENER SERVICE
persona
rappresentata
e
del
legale
rappresentante
difesa,
giusta
delega
a
protempore,
margine
dell’atto
introduttivo, dall’avv. Sergio Cosentini, con cui è elettivamente
domiciliata presso l’avv. Carla Rizzo, in Roma, via Anapo, n. 20,
contro
•
il MINISTERO dell'INTERNO, in persona del Ministro pro
tempore,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura
Generale dello Stato, presso cui è domiciliato ex lege, in
Roma, v. dei Portoghesi, n. 12,
•
il
DIPARTIMENTO
VIGILI
FUOCO
SOCCORSO
PUBBLICO DIFESA CIVILE - COMANDO PROVINCIALE
DEI VIGILI DEL FUOCO DI SALERNO, in persona del
Comandante pro tempore,
e nei confronti
della
Ditta
APICELLA
BIAGIO
sas,
in
Anno
2008
anno
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sez. 1^ bis – ha
in
n.
R.g. n. 11396
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
SRL,
Sent.
persona
rappresentante protempore, non costituitasi in giudizio,
per l’annullamento, previa sospensiva
del
legale
2007
2
A) del verbale rep. n. 14 del 18/10/07, recante “verbale di
apertura delle buste denominate <Offerta Economica> e
verifica dell’eventuale anomalia delle offerte nella procedura
di aggiudicazione del Servizio di Pulizie delle Sedi di
Servizio del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco – Comando
Provinciale Vigili del Fuoco Salerno per il triennio 20082010” redatto dalla Commissione di gara;
B) dell’allegata graduatoria finale;
C) del successivo verbale rep. n. 15 del 24/10/2007, recante
“verbale di gara relativo all’aggiudicazione del Servizio di
Pulizie delle Sedi di Servizio del Corpo Nazionale dei Vigili
del Fuoco – Comando Provinciale Vigili del Fuoco Salerno
per il triennio 2008-2010” con cui è stata disposta
l’aggiudicazione in favore della ditta Apicella Biagio;
D) nonché di ogni altro atto, preordinato, connesso e
consequenziale, se ed in quanto lesivo degli interessi della
ricorrente,
ivi
compreso
l’eventuale
provvedimento
di
approvazione dei verbali e di ratifica dell’aggiudicazione
definitiva
ed
il
contratto
stipulato
nelle
more
con
l’aggiudicataria, ove esistenti;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello
Stato per il Ministero dell’Interno;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
3
Viste le ordinanze collegiali n. 1517-c/2007 del 18.12.2007, n. 68c/2008 del 16.01.2008 e n. 908/2008 del 13 febbraio 2008;
Visti i motivi aggiunti depositati in data 20.12.2007;
Visto il dispositivo di sentenza n. 105/2008 del 27 marzo 2008;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla Udienza Pubblica del 26 marzo 2008, relatore il Consigliere
Donatella Scala e udito, altresì, per la parte ricorrente l’avv. Sergio
Cosentini.
FATTO
Quale premessa in fatto, riferisce la società Gener Service di avere
partecipato alla procedura ristretta, con aggiudicazione secondo il
criterio
dell’offerta
economicamente
più
vantaggiosa,
per
l’affidamento del servizio di pulizia presso le strutture dei Comandi
Provinciali dei Vigili del Fuoco, ed, in
particolare, presso il
Comando Provinciale VV. FF. di Salerno.
Collocatasi nella graduatoria finale delle offerte presentate in
posizione non utile, impugna, con il ricorso in epigrafe, notificato in
data 11 dicembre, e depositato il 12 dicembre 2007, la procedura
osservata, in sede di apertura delle offerte economiche, dalla
stazione appaltante, che, a suo dire, omettendo di rettificare il
prezzo offerto, giusta espressa disposizione della lettera d’invito,
avrebbe
distorto
l’andamento
della
stessa
competizione,
assegnando ad altra ditta l’aggiudicazione del servizio e non alla
ricorrente, che invece avrebbe dovuto conseguire il primo posto in
graduatoria.
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Questi i motivi di censura.
I – Violazione della lex specialis di gara in parte qua; violazione
prassi amministrativa in materia di gare di appalto; eccesso di
poter sotto vari profili; difetto di istruttoria, arbitrarietà
manifesta, travisamento.
Illegittimamente la Commissione avrebbe disatteso la chiara
disposizione della lex di gara che ha previsto, in caso di discordanza
tra il prezzo orario e quello complessivo di cui all’offerta economica,
la prevalenza del primo valore, omettendo, una volta riscontrata la
detta incongruenza, di rettificare i dati come indicati, e valutando
l’offerta economica della ricorrente sulla base di un importo globale
di € 413.804,45, non corrispondente, per mero errore materiale, a
quello proposto, pari alla moltiplicazione del costo orario di € 13,57
per il numero di monte ore richiesto dalla stazione appaltante, per
complessivi € 291.809,28.
Alla riscontrata illegittimità sarebbe conseguita l’attribuzione di un
punteggio diverso da quello poi effettivamente assegnato, che,
invece, ove correttamente calcolato e sommato a quello conseguito
per il progetto tecnico, le avrebbe consentito l’aggiudicazione.
II - Eccesso di poter sotto vari profili; omessa applicazione della
nota del Ministero dell’Interno prot. n. 114179 del 10.10.2007;
contraddittorietà manifesta, disparità di trattamento.
La sopra evidenziata omissione si porrebbe in contrasto, oltre che
con la chiara lettera della lettera d’invito, anche con le prescrizioni
operative dettate, con la calendata nota ministeriale, ai Comandi
5
Provinciali per le ipotesi quale quella in controversia di ricalcolo
delle offerte economiche, con riveniente, tra l’altro, difformità di
operato tra le diverse stazioni appaltanti, avendo molte di queste, a
differenza di quella insediatasi a Salerno, osservato le dette
indicazioni.
III -
Violazione dell’art. 86 del D. lgs 163/2006; eccesso di
potere sotto vari profili; difetto di istruttoria, arbitrarietà
manifesta.
Censura la ricorrente, sotto altro aspetto, la lacunosità della
valutazione della congruità dell’offerta, risultata poi aggiudicataria.
IV – Violazione dell’art. 97, Cost.; violazione del principio del
buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa;
violazione
principi
in
e falsa applicazione della legge n. 241/1990 e dei
materia
di
partecipazione
dell’interessato
al
procedimento amministrativo; violazione dei principi del giusto
procedimento e di esercizio del potere di autotutela da parte
della P.A.; eccesso di poter per difetto assoluto di istruttoria.
Il comportamento della stazione appaltante si porrebbe, altresì, in
violazione anche degli evocati principi generali, per non avere
tenuto in minimo conto le osservazioni rassegnate sul punto dalla
ricorrente, che già in sede di gara aveva chiesto l’applicazione della
regola di gara di cui ora lamenta la violazione, omettendo di
adottare doveroso provvedimento in autotutela.
Conclude la parte ricorrente, in accoglimento dei proposti mezzi,
per l’annullamento dei gravati provvedimenti, ed avanza, altresì,
6
istanza risarcitoria, per il caso di indebita esecuzione dell’appalto
de quo nelle more della definizione della controversia.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato in difesa
dell’intimato Ministero dell’Interno, che, con articolata memoria
difensiva, ha eccepito l’infondatezza del gravame avversario.
Con le sopra richiamate ordinanze n. 1517-c/2007, del 18.12.2007,
e n. 68-c/2008 del 16.01.2008, l’adito tribunale ha disposto
incombenti istruttori a carico del resistente Ministero, richiedendo,
tra l’altro, gli importi economici delle offerte pure recanti difformità
tra indicazione del costo complessivo e costo orario del servizio,
nonché l’esecuzione virtuale dell’eventuale nuovo esito della gara; a
tanto l’Amministrazione ha corrisposto con i depositi del 10 e 31
gennaio 2008.
La Sezione, pertanto, con la pure sopra richiamata ordinanza n.
908/2008, del 13 febbraio 2008, alla stregua della documentazione
versata in atti, e ritenendo la sussistenza dei presupposti richiesti
dall’art. 23 bis, 3° comma, L. 6.12.1971, n. 1034, per l’apprezzabile
fondatezza della censura dedotta con il primo motivo di gravame,
sotto il profilo della violazione della lex specialis, ha fissato
l’udienza per la discussione nel merito della causa, senza, per
altrettanto, sospendere gli atti gravati, non ritenendo, invece,
sussistere i presupposti richiesti dall’art. 23 bis, 5° comma.
Il ricorso è stato, dunque, ritenuto per la decisione alla fissata
Camera di Consiglio del 26 marzo 2008.
DIRITTO
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Con il ricorso in esame insorge la società Gener Service avverso le
modalità di scrutinio delle offerte economiche da parte della
stazione appaltante, asserendone il contrasto con la clausola della
lettera di invito con cui è stato previsto: “In caso di discordanza fra
il prezzo unitario espresso in cifre e quello indicato in lettere, sarà
ritenuto valido quello più vantaggioso per l’Amministrazione. In caso,
invece, di discordanza tra prezzo orario offerto e prezzo complessivo
derivante da evidente errore materiale, avrà valore esclusivamente il
prezzo orario”
L’inosservanza della riportata clausola avrebbe determinato, sempre
secondo quanto asserito dalla parte ricorrente, un distorto esito
della competizione, tanto da condurre ad aggiudicare il servizio non
alla ricorrente, in realtà migliore offerente, ma ad altra ditta, tra
l’altro titolare di offerta anomala.
Deve, preliminarmente, dare atto il Collegio, giusta i depositi della
resistente Amministrazione in esecuzione delle ordinanze istruttorie
della Sezione, della piena ammissibilità dell’introdotta richiesta di
giustizia come azionata dalla ricorrente, avuto riguardo all’interesse
di cui la medesima società è portatrice, che, in caso di fondatezza
delle censure dedotte avverso la gara per l’aggiudicazione del
servizio di pulizia presso il Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco
di Salerno, risulterebbe effettivamente essere titolare della migliore
offerta, alla stregua dei punteggi che conseguirebbe in relazione
all’elemento prezzo offerto e progetto tecnico.
8
Tanto precisato, il ricorso è fondato per apprezzabilità del primo
motivo di censura dedotto sotto il profilo della violazione della lex di
gara.
Osserva il Collegio che la lettera di invito, per il profilo di rilievo
nella presente controversia, ha stabilito espressamente che nelle
ipotesi di discordanza, derivante da evidente errore materiale, tra
“prezzo orario offerto” e “prezzo complessivo”, si sarebbe fatto
riferimento esclusivamente al prezzo orario.
E’ pacifico, invece, che la Commissione nominata per il lotto di
interesse della ricorrente, giusta quanto emerso dal verbale del 18
ottobre 2007, si è limitata ad accertare che le offerte economiche
presentate dai vari concorrenti fossero state formulate nel rispetto
dei criteri formali all’uopo previsti, ma, pure avendo verificato
l’incongruenza tra talune (sei) delle offerte complessive ed i costi
orari contenuti in ciascuna delle offerte stesse, ha ritenuto non
ricorrere l’errore di calcolo, e, pertanto ha omesso la correzione
delle stesse offerte, al contrario di quanto invece operato da parte di
altre Commissioni, che, contestualmente alla lettura delle offerte
economiche, hanno provveduto alla rettifica dei valori economici,
ove discordanti.
E’ pure pacifico che a tanto ha fatto seguito la nota del 24
novembre 2007, con cui l’odierna ricorrente, nel far presente che,
se si fosse provveduto all’eventuale rettifica dell’errore che era stato
commesso nella redazione della propria offerta, essa, e non la ditta
Apicella Biagio sas, sarebbe risultata titolare del primo posto in
9
graduatoria,
ha
amministrativi
sollecitato,
di
vanamente,
autotutela,
l’esercizio
chiedendo
la
dei
poteri
sospensione
dell’aggiudicazione frattanto divenuta definitiva.
Tanto precisato, osserva il Collegio che, per giurisprudenza
consolidata, quando l’offerta è espressa, come nel caso che ne
occupa, in termini di “prezzi unitari” - gli unici a dover essere
considerati, in quanto frutto di scelte insindacabili delle imprese
concorrenti, fissi ed immutabili - la P.A., effettuati gli opportuni
controlli, può ed, anzi, deve correggere gli errori di calcolo che
dovessero evidenziarsi.
Tanto più quando, come nel caso di specie, la correzione dell’errore
materiale, rilevabile – come in effetti è stato rilevato - “prima facie”,
senza necessità di particolari verifiche o interpretazioni del relativo
dato,
non
avrebbe
comportato
alcuna
modifica
dell’offerta
economica, globalmente intesa, presentata dalla Gener Service, ma
anzi avrebbe permesso alla Stazione appaltante di apprezzare, nella
sua reale consistenza, l’offerta economica della ricorrente, con
privilegio dell’interesse pubblico alla scelta, attraverso i meccanismi
di attribuzione del punteggio come predeterminati dalla stessa
Commissione,
dell’offerta
realmente
economicamente
più
vantaggiosa.
Pertanto, come giustamente lamentato dalla società ricorrente, la
riscontrata omissione concretizza un evidente difetto di istruttoria
da parte della stazione appaltante, in stridente contrasto, peraltro,
con le regole di gara che sul punto hanno chiaramente previsto il
10
ricorso
alla
correzione
dell’errore
materiale
eventualmente
riscontrato per i casi quale quello per cui è controversia.
E’
principio
ormai
considerazione
consolidato
delle
finalità
in
di
giurisprudenza
pubblico
che,
interesse
in
che
l’Amministrazione è chiamata a perseguire in occasione della
stipula di contratti pubblici, deve essere sempre assicurata una
procedura assolutamente rispettosa delle garanzie di parità di
trattamento fra i concorrenti e di imparzialità e trasparenza
dell'azione amministrativa.
Il rispetto delle regole di gara deve potersi evincere tanto più ove
l’Amministrazione abbia predeterminato i criteri e le norme di
partecipazione nella lex specialis, che è vincolante, non solo per i
partecipanti aspiranti all’aggiudicazione in parità di condizioni, ma
soprattutto per l’Amministrazione aggiudicatrice.
A tanto consegue che il procedimento di valutazione, come in
concreto osservato dalla resistente Amministrazione - e cioè, si
ribadisce, avere considerato l’offerta economica nel suo importo
globale errato, senza avere proceduto all’operazione di emenda,
come
prescritta
dalla
lettera
d’invito
-
è
illegittimo,
e,
conseguentemente, è illegittima l’aggiudicazione finale, in quanto
determinata in violazione delle stesse regole del procedimento
predefinito dalla stazione appaltante, e che avevano una chiara
funzione di garanzia della parità di trattamento dei concorrenti, per
essere state apprezzate alcune offerte per il reale importo globale,
altre, invece, nel senso erroneamente indicato, con riveniente
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alterazione degli esiti della gara.
Da quanto sopra discende, altresì, l’assoluta inconferenza di
quanto, invece, sostenuto dalla resistente Amministrazione, che,
lungi dall’evitare di stravolgere l’esito della gara - come dalla stessa
commissione giudicatrice riferito in verbale, atteso il numero
rilevante di offerte globali, i cui importi non corrispondevano al
mero computo del prezzo orario unitario offerto per il monte ore
richiesto, ma al cumulo, altresì, con il numero di ore aggiuntive,
pure facenti parte dell’offerta - ne ha, invece, alterato l’esito, come
dato evincere dagli stessi conteggi effettuati dalla Amministrazione
su richiesta della Sezione.
E’ pacifico, invero, che l’applicazione del doveroso correttivo,
finalizzato ad una valutazione di dati tra loro omogenei, avrebbe
permesso ad altra ditta competitrice – in specie la ricorrente – di
ottenere il miglior punteggio totale (punto attribuito al valore
economico e punto per il progetto tecnico), tenuto anche conto che
la pure prevista possibilità di offrire un incremento orario rispetto
ai livelli minimi indicati nel bando, non avrebbe potuto comunque
incidere sul prezzo offerto, in quanto, per espressa previsione della
lettera d’invito, da realizzarsi senza alcun onere aggiuntivo, ed ha
formato oggetto di valutazione discrezionale nell’ambito della voce
“progetto di gestione” del servizio.
Non è dubbio, poi, che il predetto errore commesso da talune dalle
accorrenti abbia concretato un errore materiale (essendo stato poi
moltiplicato
il
prezzo
orario
unitario
per
un
monte
ore
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comprendente anche le ore aggiuntive, anziché per un monte ore
privo di tali ultime ore) e che lo stesso errore è fornito di evidenza,
essendo agevolmente e con certezza riconoscibile tenuto conto degli
elementi riportati nelle offerte.
Concludendo sul punto, quando l'Amministrazione, in una pubblica
gara, si è autolimitata ponendo condizioni procedurali in ordine agli
adempimenti della fase di presentazione delle offerte ed alle
modalità
della
loro
valutazione,
è
tenuta
poi
a
rispettarle
rigorosamente, pena l'illegittimità del suo operato.
Osserva, ancora, il Collegio, argomentando su di un piano più
generale, che nel caso di specie la P.A. resistente bene avrebbe
potuto ricorrere ai sollecitati poteri di autotutela tradizionalmente
riconosciuti in “subjecta materia”.
Ed invero, quando la stazione appaltante intende rimediare agli
sbagli eventualmente compiuti dalla Commissione di gara nella
“lettura” di una determinata offerta, non incorre di certo, qualora
l’attività valutativa oggetto di rinnovazione sia vincolata, come nella
circostanza, a parametri oggettivi e predeterminati, nella violazione
dei principi della “par condicio” dei concorrenti, della segretezza
delle offerte e della contestualità della valutazione comparativa delle
offerte stesse, essendo incontestabile che, proprio in ragione della
natura dell’errore commesso e del carattere della cennata attività
rinnovatoria, non si pone più alcuna reale esigenza di segretezza
del contenuto delle varie offerte e che, d’altro canto, l’interesse
pubblico,
concreto
e
attuale,
al
ritiro
dell’aggiudicazione
13
illegittimamente disposta deve ritenersi, in casi quale quello di cui è
causa, pacificamente sussistente.
In conclusione, per tutte le superiori assorbenti considerazioni, il
ricorso in esame deve ritenersi fondato, ed è, dunque, meritevole di
accoglimento, con riveniente annullamento di tutti gli atti con lo
stesso impugnati, e, per altrettanto, con ogni effetto in ordine al
successivo sviluppo procedimentale concernente l’affidamento in
controversia, secondo quanto appresso specificato.
Sono,
infatti,
certamente
riservate
alla
competente
Amministrazione, le conseguenti determinazioni in ordine alla gara
de qua, con la precisazione che la stessa ha l’obbligo di rinnovare la
procedura,
ove
non
sussista
una
diversa
valutazione
sulla
sussistenza dell’interesse pubblico in ordine al servizio de quo.
Questa Sezione si è già pronunciata sul punto, osservando che
l’annullamento
di
un
atto
di
procedura
concorsuale
per
l’aggiudicazione di un contratto della Pubblica Amministrazione
determina
il
travolgimento
automatico
di
quelli
adottati
successivamente, e che nello stesso atto trovano il loro presupposto
e fondamento.
Peraltro, in virtù del generale principio della conservazione degli atti
giuridici, nonchè di quello ugualmente operante di economicità
dell’azione amministrativa e del divieto di aggravio del procedimento,
la concreta portata dell’annullamento degli atti amministrativi va
limitata esclusivamente a quelli effettivamente toccati dalla accertata
illegittimità; pertanto, la rinnovazione del procedimento deve limitarsi
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solo alle fasi viziate, e, naturalmente,
a quelle successive,
conservando i precedenti atti legittimi dello stesso procedimento
piena efficacia e validità.
In altri termini, non è necessaria la completa rinnovazione di tutto
l’iter procedimentale, ben potendo mantenersi l’efficacia degli atti
anteriori in ordine ai quali non sussistano altre ed ulteriori ragioni
demolitorie.
L’accoglimento del gravame, così come disposto dal Collegio,
soddisfa integralmente l’interesse fatto valere dalla ricorrente,
strumentalmente
orientato alla ripetizione della competizione
concorsuale, non sussistendo, pertanto i presupposti per l’esame
della pure introdotta istanza risarcitoria.
Sul punto va precisato che la stessa Gener Service si è limitata a
paventare il rischio che l’appalto in questione possa cominciare ad
essere eseguito, mentre l’annullamento, disposto per effetto della
presente statuizione, del provvedimento impugnato in principalità
reintegra “in forma specifica” l’interessata nella posizione che essa
aveva al momento dell’emanazione del cennato atto ampliativo, al
quale, del resto, non risulta, effettivamente, sia mai stata data
attuazione, e soddisfa, per ciò stesso, quanto stabilito dall’art.35,
nuovo testo, del D.lgs. 31.3.98, n. 80, in tema di “risarcimento del
danno ingiusto”.
Le spese di lite seguono la soccombenza, ma vanno poste a carico
della sola Amministrazione, unica intimata costituitasi; la loro
liquidazione viene fissata nel dispositivo.
15
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis, accoglie
il ricorso indicato in epigrafe, e, per l’effetto, annulla gli atti con lo
stesso
impugnati,
fatte
salve
le
successive
determinazioni
dell’Amministrazione.
Condanna il Ministero resistente
alla refusione
delle
spese
processuali in favore della Società ricorrente, liquidate nella somma
di €. 3.000,00 (tremila/00); nulla per le spese quanto alla società
controinteressata, non costituitasi in giudizio.
Ordina
che
la
presente
sentenza
sia
eseguita
dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma il 26 marzo 2008, in Camera di consiglio, con
l'intervento dei sigg. magistrati:
Dott. Elia Orciuolo
- Presidente
Dott. Franco A. M. De Bernardi
- Consigliere
Dr. ssa Donatella Scala
- Consigliere, est.
IL PRESIDENTE
L’ESTENSORE