deontologia - Ordine degli Avvocati di Perugia

La deontologia del difensore del minore – 16 maggio 2016
Introduzione ed aspetti generali
La “lezione di deontologia” giunge a conclusione o, meglio, a completamento
di questo corso per difensori d’ufficio nel processo minorile.
Intendo “completamento” in quanto a mio avviso non può leggersi e, a
maggior ragione, interpretarsi il ruolo del difensore di un soggetto minore di
età se non attraverso la corretta lettura, la comprensione e la piena
assimilazione della reale funzione della professione forense e delle regole che
ne disciplinano l’esercizio.
Nel codice deontologico vigente, a ben vedere, il soggetto minore di età è
nominato soltanto in quattro articoli.
Interamente dedicato al soggetto minorenne è l’art. 56 (ascolto del minore);
vi è poi l’art. 57 (rapporti con organi di informazione e attività di
comunicazione) e già prima il corrispondente principio generale di cui all’art.
18 (doveri nei rapporti con gli organi di informazione), ove – in entrambi i
casi al secondo comma - è previsto che l’avvocato deve assicurare
l’anonimato dei minori; infine l’art. 68 (assunzione di incarichi contro una
parte assistita), che prevede al comma 5 che l’avvocato che abbia assistito il
minore in controversie familiari debba sempre astenersi del prestare la
propria assistenza in favore di uno dei genitori in successive controversie
aventi la medesima natura, e viceversa.
Non molto, a prima vista, se per “deontologia del difensore del minore”
volessimo intendere solo ciò che sia espressamente consentito o vietato nel
codice deontologico: in realtà così non è.
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Ad offrirci i fondamenti sui quali modellare il nostro comportamento è
innanzi tutto la Legge 31.12.2012 n. 247, cioè la fonte della disciplina
dell’ordinamento della professione forense.
Personalmente ritengo di essenziale e primaria importanza sottolineare – per
il vero non solo nell’ambito di discussione che ci occupa, ma più in generale
ove si disquisisca di deontologia professionale – ciò che la Legge prevede
all’art. 2, comma 4: “l’avvocato, nell’esercizio della sua attività, è soggetto
alla legge e alle regole deontologiche”.
Prendiamone atto: la Legge che disciplina la nostra attività ci impone
normativamente di osservare le regole deontologiche.
Non si tratta pertanto di un complesso di norme di residuale influenza
nell’esercizio della professione, come una sorta di desueto “galateo” da
considerare fastidioso esercizio di buone maniere.
Si tratta invece di ciò che, insieme al complesso delle leggi, deve uniformare
e conformare l’esercizio della professione forense (si veda, al riguardo, anche
l’art. 3 della L. 247/2012, che declina i generali doveri deontologici,
precisando al comma 3 che “l’avvocato esercita la professione uniformandosi
ai principi contenuti nel codice deontologico …”)
Impariamo a considerare, quindi, le regole deontologiche come il “vestito
invisibile” che un avvocato deve indossare ogni giorno, sia nell’esercizio della
professione che nella vita privata (su questo inscindibile atteggiamento
possiamo richiamare specificamente anche l’art. 17 della Legge, che indica i
requisiti per l’iscrizione all’albo e prevede fra l’altro che l’avvocato debba
essere “di condotta irreprensibile, secondo i canoni previsti dal codice
deontologico forense”; l’art. 2 del C.D.: “Le norme deontologiche si applicano a
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tutti gli avvocati nella loro attività professionale, nei reciproci rapporti e in
quelli con i terzi; si applicano anche ai comportamenti nella vita privata,
quando ne risulti compromessa la reputazione personale o l’immagine della
professione forense”; l’art. 9 del C.D.: “L’avvocato, anche al di fuori
dell’attività professionale, deve osservare i doveri di probità, dignità e decoro,
nella salvaguardia della propria reputazione e della immagine della
professione forense”).
Ma torniamo più propriamente al tema in discussione ed alle concrete
ragioni che ci inducono ad ampliare il quadro di riferimento al fine di
individuare compiutamente tutti i principi ai quali debba ispirarsi l’avvocato
che si occupi di situazioni che coinvolgono i minorenni, giudiziarie o meno.
Muovendo dal Codice e dagli articoli nei quali l’attenzione ai minori è
espressa, lasciamo ad un “capitolo a parte” (oggetto di altra relazione)
l’illustrazione della principale novità introdotta nella specifica materia dal
nuovo Codice deontologico, cioè a dire l’art. 56.
Quanto invece alle disposizioni (artt. 18 e 57) concernenti i rapporti con gli
organi di informazione e l’attività di comunicazione (cui pure andrebbe
dedicato un intero modulo, anche in considerazione della sciatteria – per
usare un eufemismo – con la quale nei media si tratta delle vicende che
hanno come protagonisti i soggetti minori di età), qui ritengo opportuno ed
utile evidenziare che “assicurare l’anonimato dei minori” è qualcosa di più
che non comunicare il suo nome.
Non è sufficiente, infatti, un atteggiamento di mera astensione dal riferirne i
dati anagrafici, posto che l’adempimento a tale dovere implica una condotta
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attiva: significa, in concreto, adoperarsi per evitare in ogni caso che si possa
individuare il minore, se del caso grazie all’accostamento di altri particolari
(ricordiamo per inciso, sotto questo aspetto, anche il dovere di segretezza di
cui all’art. 15, nonché il dovere/diritto di riserbo e segreto professionale di
cui all’art. 28).
E’ fin troppo ovvio, ad esempio, che nel caso in cui costituisca fatto notorio
che un avvocato assista un adulto in una vicenda che ha coinvolto un
minore, il fatto stesso che quell’avvocato rilasci dichiarazioni (e magari anche
particolari) sul caso consente inevitabilmente di risalire al minore: con
buona pace del suo anonimato.
Rimanendo alle disposizioni del Codice richiamate in esordio, possiamo poi
sottolineare la diversa attenzione riservata alla materia familiare rispetto alle
altre situazioni, che può cogliersi dalla stesura dell’art. 68 (assunzione di
incarichi contro una parte già assistita).
Notiamo che, se il divieto incontra, in generale, il limite temporale dei due
anni, nel caso di assistenza a coniugi e conviventi è prevista una preclusione
assoluta (c. 4).
Così pure, nel caso in cui l’avvocato abbia assistito il minore in controversie
familiari, è naturalmente assoluto l’obbligo di astenersi dal prestare
assistenza ad uno dei genitori in successive controversie della medesima
natura e viceversa (c. 5); ciò, si noti, a prescindere che si sia posto o si possa
porre un problema di diretto conflitto di interessi.
Simile impostazione è chiaro segno, a mio avviso, di una significativa
considerazione nell’impianto del Codice delle peculiarità delle controversie
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familiari rispetto alle altre e dell’interesse dei soggetti in esse coinvolti, primi
fra tutti i minori.
Come anticipato, peraltro, non possiamo fermarci a queste disposizioni,
dovendo invece guardare “più in alto”.
L’art. 1 della Legge n. 247/2012 ci ricorda in esordio che la professione di
avvocato è disciplinata “nel rispetto di principi costituzionali, nella normativa
comunitaria
e
dei
trattati
internazionali”
e
che
l’ambito
di
attività
dell’ordinamento forense si caratterizza per la “specificità della funzione
difensiva” e per la “primaria rilevanza giuridica e sociale dei diritti alla cui
tutela essa è preposta”; tanto che l’organizzazione e l’esercizio della
professione
di
avvocato
è
regolamentata
“nell’interesse
pubblico”,
assicurando l’idoneità degli iscritti a garantire la “tutela degli interessi
individuali e collettivi sui quali essa incide”, la cui effettività è condizionata
dall’indipendenza ed autonomia degli avvocati.
L’art. 2 della Legge prevede appunto che l’avvocato svolge la propria attività
“in libertà, autonomia e indipendenza” (c.1) ed ha “la funzione di garantire al
cittadino l’effettività della tutela dei diritti” (c.2).
L’art. 3 della Legge sottolinea ancora che l’esercizio della nostra attività
debba essere “fondato sull’autonomia e sulla indipendenza dell’azione
professionale e del giudizio intellettuale” (c.1) e svolto con “indipendenza,
lealtà, probità, dignità, decoro, diligenza e competenza, tenendo conto del
rilievo sociale della difesa ...” (c. 2).
Ritroviamo tali principi nella relazione illustrativa al Codice Deontologico
Forense attualmente vigente, ove è opportunamente ribadito che “tutte le
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norme che presiedono alla deontologia della funzione difensiva… si coniugano
con la tutela del pubblico interesse ad un idoneo, qualificato e corretto
esercizio della professione” e naturalmente essi vengono compiutamente
esplicati nel titolo primo (dedicato appunto ai principi generali). E dunque:
- l’art. 1 del Codice prevede che l’avvocato tutela in ogni sede il diritto alla
liberà, inviolabilità e effettività della difesa assicurando nel processo la
regolarità del giudizio e del contraddittorio (c.1.) e che l’avvocato, vigila sulla
conformità delle leggi ai principi della Costituzione dell’ordinamento
dell’Unione Europea e sul rispetto dei medesimi principi, nonché di quelli
della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali (c. 2) e che le norme deontologiche sono essenziali per la
realizzazione della tutela dell’affidamento della collettività e della clientela
della correttezza dei comportamenti, della qualità ed efficacia della
prestazione professionale (c.3);
- l’art. 9 del Codice prevede che l’avvocato debba esercitare l’attività
professionale con indipendenza, lealtà, correttezza, probità, dignità, decoro,
diligenza e competenza, tenendo conto del rilievo costituzionale e sociale
della difesa, rispettando i principi della corretta e leale concorrenza (c.1).
Ebbene: si evince immediatamente da questi richiami e dalla declinazione
dei doveri imposti alla classe forense dalla Legge e dal Codice Deontologico,
che in realtà l’avvocato non ha, diciamo così, un unico “interlocutore”, bensì
due: la parte assistita (dalla quale pure egli deve mantenersi autonomo ed
indipendente) e la collettività.
Proprio in virtù della rilevanza sociale della nostra professione, in questo
senso è stato autorevolmente sostenuto che uno dei fondamenti dell’attività
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forense è costituito dal “principio della doppia fedeltà”: fedeltà verso il cliente,
ma anche fedeltà verso l’ordinamento (appunto in tema di diritto di famiglia,
Remo Danovi “La deontologia e i processi di famiglia, in “La previdenza
forense”, 2009, n. 3).
Se è vero, quindi, che l’avvocato debba sempre informare la propria attività
tenendo conto della funzione sociale della professione e dell’interesse
pubblico cui è preordinata, tanto più è vero che nelle controversie in materia
familiare e minorile – che, coinvolgendo minori la cui tutela ed il cui
interesse assumono prioritaria importanza ed esigono l’adozione di cautele
particolari – l’avvocato – si sostiene ancora - dovrà ispirare il proprio
comportamento ad un “superiore criterio di responsabilità etica e sociale” (cito
Marco Canonico, La deontologia dell’avvocato matrimonialista, in “Stato,
Chiese e pluralismo confessionale” rivista telematica n. 13/2015).
Ritengo sicuramente condivisibile tale prospettiva.
Una corretta interpretazione dei doveri deontologici che fanno capo
all’avvocatura (la responsabilità sociale dell’avvocato e l’obbligo, normativo e
deontologico, di rispettare i principi costituzionali, la normativa comunitaria
ed i trattati internazionali; così come quello di tutelare gli interessi
individuali e collettivi, nonché di assicurare la regolarità del giudizio e del
contraddittorio) impone infatti una diversa lettura del ruolo e della
responsabilità dell’avvocato in generale ed in particolare di colui che si
accosti alla materia familiare e minorile.
In questi contesti egli ha un ruolo delicatissimo: sia quando sia chiamato ad
assumere la difesa del minore, sia quando, officiato da un adulto, si trovi
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comunque a dover consigliare ed agire nell’ambito di situazioni che
coinvolgono il minore ed i suoi interessi.
E’ innegabile che l’assunzione del ruolo di avvocato del minore richieda
attitudini e competenze specifiche, oltre che un bagaglio di esperienza
professionale nel settore della tutela - in senso lato - dei diritti dei minori di
età: lo scopo di questo corso, del resto, è proprio questo, cioè formare
professionisti “specializzati” che esercitino con continuità la professione nel
settore minorile.
Il diritto del minore all’assistenza legale comporta innanzi tutto il
riconoscimento di una posizione di autonomia del minore stesso, rispetto sia
ai genitori (nei confronti dei quali è ipotizzabile una situazione di conflitto di
interessi) che al giudice.
Secondo molti autori, peraltro, la tutela giurisdizionale del minore non è
soltanto tutela dei diritti soggettivi di cui egli è titolare alla stessa stregua di
ogni persona fisica nell’ambito della specifica vicenda che lo investe; ma è
anche tutela del suo interesse esistenziale alla formazione della personalità,
un interesse che il legislatore italiano e le convenzioni internazionali
qualificano come interesse superiore.
Per comprendere appieno quale sia detto “interesse superiore” ed in quale
modo l’effettività della tutela dei diritti del minore sia garantita nel rapporto
professionale, è spesso necessario il ricorso a diverse professionalità, cioè ad
esperti che aiutino il difensore ad orientare le scelte difensive: è necessario,
infatti, che questi sappia interpretare correttamente i bisogni del minore, per
renderlo veramente presente con detti bisogni nelle procedure che lo
riguardano.
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Il tema dell’ascolto del minore e delle sue modalità, con le eventuali
implicazioni di carattere deontologico, sarà trattato separatamente: certo è
che il dovere di informazione di cui all’art. 27 del Codice non sempre può
trovare pieno compimento (si pensi al neonato nei procedimenti di
adottabilità, oppure al bambino non ancora capace di discernimento).
L’avvocato
dovrà
coordinamento,
di
quindi
lavorare
sinergia
con
in
le
un’ottica
diverse
di
cooperazione
professionalità
e
coinvolte
(magistrati, psicologi, assistenti sociali etc.) e da ciò consegue che per
l’assunzione del ruolo di avvocato del minore sia richiesta non solo una
competenza specialistica, ma anche conoscenze interdisciplinari e
–
inevitabilmente - un comportamento deontologico ancora più attento.
Ecco, dunque, che entrano in campo altri canoni deontologici da richiamare
specificamente: il dovere di diligenza (art. 12), il dovere di competenza (art.
14) e quello di aggiornamento professionale e di formazione continua (art.
15) fra i principi generali, oltre al precetto dell’art. 26, ove è previsto che
l’accettazione dell’incarico presuppone la competenza a svolgerlo.
Questi principi sono puntualmente ripresi da alcuni protocolli che hanno
approvato le associazioni che operano in campo minorile e familiare,
anticipando l’adozione di un codice etico nazionale in materia (possono
citarsi gli esempi di “Cammino” e “Aiaf”) richiesto da più parti (sul tema e
sulla necessità di aggiornamento specifico e continuo ha scritto anche Carla
Loda nel volume “Il giusto processo e la protezione del minore”, a cura di A.
Pè e A. Ruggiu, ed. Angeli, 2011).
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La stessa specifica competenza richiesta per l’avvocato che assuma
direttamente l’assistenza del minore è tuttavia doverosa anche per l’avvocato
che si occupi, più in generale, di diritto di famiglia.
Proprio per l’elevata responsabilità dell’avvocato, questi è chiamato a dare il
proprio
apporto
di
specifica
professionalità
che
non
deve
essere
esclusivamente giuridica, ma svolto con competenza e con la capacità di
agevolare il raggiungimento di un equilibrio familiare adeguato alle esigenze
di vita dei minori coinvolti.
Il rigoroso rispetto dei principi ricordati poc’anzi comporta infatti che, anche
quando l’avvocato assista il genitore in una controversia familiare (o magari
un nonno), egli si trovi di fatto a svolgere un ruolo di garanzia nei confronti
dei minori, i quali – come è ovvio – costituiscono la parte debole della
famiglia.
Pur non essendo coinvolti nel rapporto professionale cliente-avvocato, è su di
loro che ricadono le conseguenze di molte – se non di tutte – le iniziative
giudiziarie e le scelte difensive messe in atto dalle “parti principali” della
controversia.
Il problema delle conseguenze delle scelte difensive, del resto, si pone non
soltanto nei confronti del proprio assistito, ma appunto – in linea con quanto
detto in precedenza - nei confronti della collettività; ancora più attenzione
deve essere posta nella materia familiare, essendo la posizione del minore
ancora oggi estremamente fragile e a rischio di essere piegata alle esigenze
degli altri (si rimanda, in tema della valutazione delle conseguenze
dell’operato dell’avvocato nell’ambito di procedimenti che coinvolgono
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minorenni, a “Deontologia e responsabilità sociale: l’avvocato e il minore” di
Alarico Mariani Marini, in quaderni AIAF, 2004 n. 1).
Rilevante importanza, quindi, assumerà la capacità di ascolto dell’avvocato,
la sua capacità di mediazione ed individuazione di metodi alternativi al
contenzioso, al di là delle richieste dei clienti adulti, spesso “viziate” da
rancori personali ed insanabili fratture.
L’avvocato, infatti, come ogni operatore coinvolto in questi giudizi, non può
sottrarsi all’obbligo di tutela dell’interesse del minore: pur nel rispetto delle
esigenze difensive del proprio assistito, il professionista dovrà mantenere la
necessaria obiettività per poter discernere caso per caso quando e se sia
davvero necessario il ricorso al contenzioso giudiziale.
Soprattutto, grazie ed in ossequio al dovere (che va letto anche come diritto)
di autonomia ed indipendenza, l’avvocato dovrà evitare di identificarsi con la
parte che assiste e dovrà agevolare, per quanto possibile, la soluzione del
conflitto
evitandone
l’esasperazione
(e,
a
maggior
ragione,
evitando
accuratamente di alimentarlo).
Ci offre una sintetica ma completa lettura del ruolo e funzione dell’avvocato
che assista un genitore in procedimenti che vedono coinvolti i minori, una
recente ordinanza del Tribunale di Milano, sez. IX civile, 23.3.2016 (est.
G. Buffone): trovo che la pregevole motivazione del provvedimento sia
emblematica anche di come l’avvocato debba – o, meglio, non debba – porsi
innanzi
a
richieste
della
parte
assistita
che
all’evidenza
appaiano
ingiustificate e pretestuose.
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Mi piace sottolineare in particolare come il Tribunale di Milano attribuisca al
difensore – del tutto condivisibilmente - “non solo il dovere ma invero l’obbligo
di svolgere un ruolo protettivo del minore, arginando il conflitto invece che
alimentarlo”.
L’estensore giunge a tale conclusione alla luce di un’interpretazione
sistematica dell’ordinamento vigente, fornendo un escursus delle fonti
normative nazionali ed internazionali che impongono di tener conto
primariamente dell’interesse nel minore in ogni atto che lo coinvolga (il
“valore protettivo del minore” che deve ispirare l’attività dell’avvocato è
desunto anche dalle Linee Guida del Comitato dei Ministeri del Consiglio
d’Europa sulla Giustizia a Misura di Minore: testo che sintetizza e richiama
la necessità che in tutti i procedimenti giudiziari i minori siano protetti da
eventuali pregiudizi, tra cui intimidazioni, rappresaglie e vittimizzazione
secondaria).
Ma non solo: grazie al richiamo dei principi della Legge professionale e del
Codice Deontologico di cui si è disquisito sino ad ora e della natura di
servizio di pubblica necessità svolto dall’avvocato (art. 359 c.p.), secondo il
Tribunale di Milano l’avvocato diviene parte del “servizio pubblico di
Giustizia”.
A parere di quel giudicante, in definitiva, “quando l’avvocato stipula un
contratto di patrocinio con un genitore per assisterlo in un procedimento
minorile in cui sono coinvolti i figli, di fatto perviene alla conclusione di un
“contratto ad effetti protettivi verso terzi” ove terzi sono i figli, secondo il
modello negoziale collaudato in settori affini, come quello sanitario”.
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Ma anche al di là di una simile configurazione, ciò che certamente deve
condividersi è l’affermazione di principio secondo la quale nei procedimenti
che vedono contrapporsi i genitori i figli sono in una posizione neutrale, per
cui gli avvocati assumendo la difesa dei loro genitori si impegnano a
proteggerli ed a operare anche le loro interesse: “nei procedimenti di famiglia,
dunque, l’avvocato è difensore del padre o della madre; ma certamente è
anche difensore del minore. Qualunque sia la sua posizione processuale”.
Interessante che, in questo caso, a fornirci “istruzioni per l’uso” sia un
magistrato.
Perugia, 16 maggio 2016
Avv. Silvia Cutini
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