Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato

Modelli teorici e metodologici
nella storia del diritto privato
Obbligazioni e diritti reali
Maria Floriana Cursi Paul J. du Plessis
Roberto Fiori Patrizia Giunti
Paola Lambrini Maria Miceli
Antonio Saccoccio Martin J. Schermaier
a cura di
Roberto Fiori
Jovene Editore
2011
4
INDICE SOMMARIO
MARIA FLORIANA CURSI
L’eredità del modello romano della responsabilità per colpa
nella configurazione della responsabilità civile dei genitori p.
1
I. I PROBLEMI DEL DIRITTO POSITIVO. – 1. La responsabilità per fatto altrui
tra modello soggettivo e modello oggettivo: l’esempio della responsabilità dei genitori, 1. – 2. Le oscillazioni della giurisprudenza italiana e di
quella europea: quale certezza per il danneggiato?, 8. – 3. Analoghe difficoltà interpretative nell’esperienza latino-americana, 14. – II. LA TRADIZIONE ROMANISTICA. – 4. Alle radici del modello della responsabilità per
fatto altrui: il confronto tra patria potestas e culpa in eligendo e in vigilando, 20. – 5. Il modello della culpa in eligendo e in vigilando e l’inscindibilità del binomio iniuria/culpa dai giuristi romani agli umanisti, 27.
– 6. L’elaborazione della clausola generale di responsabilità fondata
sulla culpa nella sintesi dogmatica di Grozio, 32. – 7. L’emergere del modello parallelo della responsabilità oggettiva dalla scissione dell’iniuria
dalla culpa nella riflessione dei giusnaturalisti, 37. – 8. La conservazione
del rapporto tra antigiuridicità e colpevolezza nella clausola generale di
responsabilità per colpa nel Code Napoléon, 41. – 9. Il riconoscimento di
uno spazio alla responsabilità oggettiva nel tradizionale impianto codicistico di responsabilità soggettiva: le codificazioni giusnaturaliste di
area germanica, 47. – 10. Il sistema del doppio binario: l’adattamento
dell’impianto francese al modello tedesco nella scelta del legislatore italiano del 1942, 51. – III. L’ESPERIENZA ANTICA E QUELLA MODERNA A CONFRONTO. – 11. La logica risarcitoria e la funzione garantista della responsabilità per fatto altrui nel superamento del modello tradizionale
della culpa in eligendo, in vigilando, in educando, 58.
PAUL J. DU PLESSIS
‘Liability’, ‘risk’ and locatio conductio ............................................. »
63
1. Introduction, 63. – 2. ‘Liability’, 65. – 3. ‘Risk’, 81. – 4. Conclusions, 95.
ROBERTO FIORI
Bona fides. Formazione, esecuzione e interpretazione del contratto nella tradizione civilistica (Parte seconda) ................ »
III. IL MODELLO ROMANO: DALLE ORIGINI AL I SECOLO D.C.
– 1. Premessa, 97.
97
VI
INDICE SOMMARIO
– 2. Fides e bona fides, 101. – 2.1. La fides arcaica, 101. – 2.2. L’origine
della bona fides, 106. – 3. La buona fede formativa tra il II e il I sec. a.C.
a) Q. Mucio Scevola e la bona fides come strumento di (sostanziale) annullamento del contratto, 112. – 4. La buona fede formativa tra il II e il
I sec. a.C. b) Il dovere di informazione nella compravendita, 118. – 4.1.
Premessa, 118. – 4.2. Dalla regola decemvirale alla poena reticentiae: il
processo tra Lanario e Centumalo (Cic. off. 3, 66-67), 119. – 4.3. La declinazione della regola secondo le circostanze: l’episodio di Orata e Gratidiano (Cic. off. 3, 67), 122. – 4.4. La bona fides nel de officiis, 126. – 4.5.
Dolus e bona fides formativa in Q. Mucio, 127. – 4.6. Buona fede formativa, dolo, violenza e responsabilità oggettiva (edilizia) nel I sec. a.C.,
131. – 4.7. Gli sviluppi posteriori, 139. – 4.8. Conclusioni, 144. – 5. La
bona fides esecutiva nella scuola di Servio: eventi sopravvenuti e adattamento negoziale nei contratti di durata, 145. – 5.1. Premessa: apparenti
regole e apparenti eccezioni, 145. – 5.2. La regola serviana, 148. – 5.3.
Conclusioni, 159. – 6. Labeone: la bona fides come regola di struttura
contrattuale e l’agere praescriptis verbis come azione generale di buona
fede, 161. – 6.1. La bona fides come criterio dell’interdipendenza delle
obbligazioni nei contratti a prestazioni corrispettive, 161. – 6.2. L’agere
praescriptis verbis come azione generale di buona fede a tutela dei doveri accessori autonomi, 166. – 7. Buona fede e obblighi di protezione
in Sabino, 182. – 8. Proculo: obblighi di protezione e correzione giudiziale, 193. – 8.1. Bona fides, diligentia e obblighi di protezione, 193. –
8.2. Buona fede e correzione giudiziale, 207. – 9. Buona fede ed equilibrio contrattuale in caso di avveramento della condizione risolutiva in
Giavoleno, 222. – 10. Buona fede ed equilibrio contrattuale nelle ipotesi
di recesso consensuale in Aristone, 233. – 11. Conclusioni, 239.
PATRIZIA GIUNTI
… Per te tamen haberem … Modelli antichi e moderni tra maternità biologica e maternità sociale ..................................... p. 243
1. Il valore della liberorum quaerundorum causa, 243. – 2. Una vicenda
‘al limite’: la cessione di Marzia, 245. – 3. Una vicenda esemplare: il sacrificio di Turia, 252. – 4. Desiderio di genitorialità e procreazione medicalmente assistita, 258. – 5. Solidarietà e dignità umana, 267. – 6. Passato e futuro, necessarie dimensioni del presente, 271. – 7. Il dialogo
con la storia: limiti e prospettive di senso, 275.
PAOLA LAMBRINI
La culpa in contrahendo e l’actio de dolo malo .............................. » 277
1. Jhering e l’actio de dolo malo, 277. – 2. Il dolo come antitesi della
buona fede, 280. – 3. Il dolo privo di intenzionalità, 284. – 4. L’actio de
dolo malo come sanzione di una responsabilità ‘borderline’, 289.
INDICE SOMMARIO
VII
MARIA MICELI
Il modello romanistico della ‘proprietà’ nell’ambito dei nuovi
‘circuiti di legalità’ e del sistema integrato delle fonti del
diritto europeo (Parte prima)................................................ p. 293
1. La validità del modello romanistico della proprietà nell’esperienza
giuridica attuale, 293. – 2. Il sistema integrato delle fonti ed il ruolo del
giurista, 296. – 3. Europeizzazione del diritto e interpretazione: scientia
iuris e iuris prudentia, 300. – 4. Nuovi prassi interpretative in tema di
proprietà: indirizzi giurisprudenziali, tradizione storica, riflessione
scientifica, 301. – 5. Il modello romano della proprietà: caratteri atipici
di un diritto a contenuto prevalentemente patrimoniale, pluridimensionalità degli ordinamenti e mezzi di tutela, centralità del momento giurisdizionale, 304. – 6. Il modello romanistico della proprietà nella ‘discontinuità’ dell’esperienza storica dell’‘appartenenza’. Dominium e appartenenza. ‘La proprietà’ e ‘le proprietà’, 313. – 7. Tradizione giuridica
e ‘Rechtsgemeinschaft’ europea. Principi generali e diritti fondamentali:
posizione dottrinale, interpretazione costituzionalmente orientata, interpretazione conforme al diritto europeo, 317. – 8. La dimensione reticolare del diritto globale e la nuova concezione della legalità: diritti fondamentali e tecniche di bilanciamento degli stessi. La proprietà e l’interpretazione nazionale orientata secondo parametri europei, 325. –
9. Le sentenze 24 ottobre 2007 nn. 348 e 349 della Corte Costituzionale
italiana. La tutela del diritto di proprietà tra orientamenti giurisprudenziali europei e tradizione costituzionale alla luce del ‘giusto equilibrio’ tra la tutela degli interessi generali e la salvaguardia delle prerogative soggettive dei singoli, nella prospettiva di un ‘ragionevole componimento’ degli interessi a confronto, 328. – 10. Conclusioni e prospettive
di indagine, 341.
ANTONIO SACCOCCIO
Mutuo reale, accordo di mutuo e promessa di mutuo in diritto
romano .................................................................................... » 345
1. Considerazioni introduttive, 345. – I. LA ‘CONVENTIO MUTUI’ E LA COSTITUZIONE DI UNA GARANZIA. – 2. L’accordo sul mutuo e la costituzione
di una garanzia reale, 349. – 2.1. D. 20, 4, 11 pr.-1: la testimonianza della
fonte, 349. – 2.2. D. 20, 4, 11 pr. -1: la ricostruzione del testo, 351. – 2.3.
Il pegno e la conventio mutui, 356. – 2.4. La lettura deformante della
dottrina in chiave di promessa di mutuo, 358. – 2.5. La consegna come
requisito necessario per la formazione del contratto e il valore comunque riconosciuto alla conventio mutui, 366. – 3. La stipulatio di restituzione del mutuo e la costituzione di una garanzia reale, 372. – 3.1. D.
20, 3, 4: la testimonianza della fonte, 372. – 3.2. La ricostruzione del testo, 374. – 3.3. La decisione di Paolo, 374. – 3.4. La stessa regola è ribadita da Papiniano in D. 20, 4, 1, 1, 377. – 3.5. Le costituzioni imperiali,
378. – 4. L’accordo sul mutuo e la costituzione di una garanzia perso-
VIII
INDICE SOMMARIO
nale, 386. – II. L’IMPOSSIBILITÀ DI COSTRUIRE UNA PROMESSA DI MUTUO PER
12, 1, 30 COME IMPEGNO NON VINCOLANTE A CONCEDERE UN MUTUO. – 5. La testimonianza della fonte, 389.
– 6. La ricostruzione del testo, 393. – 7. La lettura deformante della dottrina in chiave di promessa di mutuo, 394. – 8. D. 12, 1, 30 non prova
l’esistenza di una promessa di mutuo in diritto romano. La stipulatio di
restituzione come tappa non vincolante nel processo di conclusione del
mutuo reale, 401. – III. LA PROMESSA DI MUTUO NELLE FONTI ROMANE. –
9. Le fonti letterarie, 404. – 10. Le fonti giuridiche: D. 45, 1, 68 e la cd.
stipulatio de mutuo dando, 409. – 10.1. La testimonianza della fonte,
409. – 10.2. L’impossibilità di una condanna a pagare la somma oggetto
del mutuo e la condanna al risarcimento del danno del promittente inadempiente, 413.
IL CASO DI ‘NON NUMERATA PECUNIA’: D.
MARTIN JOSEF SCHERMAIER
From meticulous guide to average Joe: the reasonable man German style .......................................................................... p. 419
1. Mediocrity in 1900, 420. – 2. The Roman pattern, 421. – 3. Medieval
classification and levelling, 431. – 4. On the way to codification, 433. –
5. A benchmark in legal practice?, 437. – 6. Misogynists and class enemies, 439.