The European Journal of Sport Studies

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Contents
Section A
7 Manufacturing muscle: an overview of
the history and legal aspects of doping
in sport
Curtis A. Fogel
16 Lealtà sportiva: etica e diritto
F. Valenti
28 Profili critici e comparatistici dei sistemi
salariali nello sport professionistico: due
casi a confronto
F Trafficanta
61 Research Note: A regression that
probably never should have been
performed – the case of Norwegian topleague football attendance
Kjetil K. Haugen, Arild Hervik and
Hallgeir Gammelsæter
72 Moving towards Tokyo 2020: sport as a
vehicle of social inclusion
V Lo Presti
Volume 2 Issue 2 | EJSS December 2014
Editorial Board
The European Journal of Sport Studies
EDITOR IN CHIEF
Prof. Sergio Agrifoglio
Department of Law, Social and
Sport Sciences
University of Palermo, Italy
CO-EDITORS
Sport Law & Economics
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CO-EDITORS
Sport & Exercise Sciences
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EDITORIAL BOARD
Sport Law & Economics
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University of Roma “Foro
Italico”, Italy
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Prof. Jose D. Valls Lloret
Universidad de Barcelona ,
Spain
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Prof. Marcantonio Ruisi
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Duke University, U.S.A.
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University of Suor Orsola
Benincasa, Italy
Prof. Paolo Tosi
University of Torino, Italy
Dott. Salvatore Cincimino
Dott. Lillo Fiorello
Dott. Daniela Ferrara
Dott. Francesca Valenti
Dott. Giangabriele Agrifoglio
Dott. Marco Manca
SCimPulse Foundation,
Netherland
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Prof. Bistra Dimitrova
National Sports Academy,
Bulgaria
Prof. Enrico Carmina
Prof. Fabio Pigozzi
University of Rome “Foro
Italico”, Italy
Dott. Maria Gateva, PhD
National Sports Academy,
Bulgaria
Dott. Dearbhla Gallagher
St. Mary’s University Collage,
UK
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Prof. Rita Santos Rocha
University of Padua, Italy
Prof. Antonio Paoli
University of Padua, Italy
Prof. Laura Capranica
University of Rome “Foro
Italico”, Italy
Prof. Caterina Mammina
EDITORIAL BOARD
Sport & Exercise Sciences
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(The College of New Jersey,
USA)
Prof. Nese Sahin
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SCIENTIFIC COMMITTEE
Dott. Daniele Zangla
Dott. Angelo Cataldo
Dott. Giuseppe Russo
Dott. Felice Blando
ARTICLE EDITORS
Dott. Antonino Bianco
(Sport Sciences Section)
Dott. Salvatore Cincimino
(Economic Section)
Dott. Sara Rigazio
(Law Section)
EDITORIAL ASSISTANT &
WEB EDITOR
Dott. Giuseppe Alamia
European Journal of Sport Studies Publish Ahead of Print
DOI: 10.12863/ejssax2x2-2014x2 Section A doi: 10.12863/ejssax2x2-2014x2 Manufacturing muscle: an overview of the history and legal aspects of doping
in sport
by Curtis A. Fogel
Abstract
This paper traces the origins and development of doping in sport, as well as the policies and
procedures that have been used- with limited success- in eliminating sports doping. Critical
attention is given to the various problems of doping control policies and procedures, such as high
costs, ineffective tests, procedural errors, privacy violations, infringement on economic freedoms,
and a failure to consider culpability, particularly in instances of inadvertent drug use without
performance-enhancing benefits, e.g. marijuana use. Serious doubts can be raised about the
fairness and effectiveness of current doping control policies and strategies. It is argued that an
effective strategy for the prevention of doping in sport should rest on harm reduction principles of
educating athletes about the potential harms of drug use, teaching safe alternatives to achieving
their athletic goals to reduce demand, and targeting traffickers of prohibited substances rather than
restricting the rights and freedoms of athletes with ineffective results.
Keywords: Doping; World Anti-Doping Agency; Doping Control Policy; Court of Arbitration for
Sport
Table of Contents: 1. Introduction; – 2. The Origins and Development of Doping; – 3. Doping
Control Policies and Procedures; – 4. Legal Challenges to Doping Control Policies and
Procedures; – 5. Conclusion – 6. References 1. Introduction.
At the 1988 Summer Olympics in Seoul,
Korea Canadian sprinter Ben Johnson
shattered the 100m World Record of the time
finishing the race in 9.79 seconds. The day
after his victory, urine sample tests revealed
the use of a banned steroid called stanozolol.
Despite Johnson’s original denials of steroid
7 EJSS Journal x(x):xxx-xx - ISSN 2282-5673
Curtis A. Fogel Manufacturing muscle …
Corresponding Author: Curtis A. Fogel, Associate Professor
of Criminology Lakehead University Orillia
500 University Ave Orillia, ON, Canada - L3V0B9
[email protected]
Received: June 2014 – Accepted: August 2014
use and claims of apparent sabotage, the
International Olympic Committee (IOC)
revoked Johnson’s Olympic Gold medal and
World Record time. This was not the first
time Olympic athletes had tested positive for
steroid use. For example, in the 1976 Summer
Olympics in Montreal, eight of 275 tested
athletes were found to have used steroids
(Todd and Todd, 2001). Johnson’s failed test
was, however, the first to generate worldwide
outrage and concern for the infiltration of
drugs in sport, which continues to this day. In
this paper, the long controversial history of
doping in sport is explored by examining its
genesis and development, the emergence of
control policies and procedures to prevent
doping, and legal challenges to doping
policies and procedures. Tracing this history
reveals the overall ineffectiveness of the
ongoing battle to prevent and control doping
in sport.
i) Presence of a banned substance or its
metabolites in the athlete’s body.
ii) Use or attempted use of a prohibited
substance or method.
iii) Refusing or evading sample collection.
iv) Failure to provide whereabouts during
out-of-competition testing,
v) Tampering or attempting to tamper with
any part of doping control
vi) Possession of prohibited substances or
methods.
vii) Trafficking and prohibited substance or
method.
As such, doping can now refer to a number of
activities and methods beyond the ingestion
of chemical substances.
It is believed that doping has a history as long
as the history of sport and competition.
Ancient Greek athletes supposedly ate the
testicles of lambs believing it would provide
special strength in sports such as wrestling,
boxing, and running. Likewise, Roman
gladiators are said to have used stimulants
from plants that were believed to improve
endurance and courage making them fiercer in
competition (Mottram, 2011).
Early accounts of doping in modern sport,
beginning in the 1800s, indicate the use of
various stimulating chemicals and drugs such
as
heroin,
cocaine,
caffeine,
and
amphetamines, particularly within bicycle
racing (Yesalis and Bahrke, 2002). In the
1904 Olympics, United States marathon
winner Thomas Hicks admitted using
strychnine and brandy during the race to fuel
his performance. In a 1955 bicycle race, five
of 25 riders tested positive for amphetamine
use. The use of amphetamines in sport began
to really be seen as a serious issue in the
1960s following several amphetamine-related
deaths, including British cyclist Tommy
Simpson (Todd and Todd, 2001).
The most significant development in doping
has been the discovery of the positive effects
of anabolic steroids on muscle growth and
recovery.
Early scientific research on
anabolic steroids revealed that, “It changed
2. The Origins and Development of Doping.
The term doping is commonly believed to
have originated from the root word dop from
the Kaffir dialect of South Africa. The term
dop refers to the use of a highly stimulating
drink used by members of a tribe during
religious rituals. Some accounts also suggest
that Zulu warriors drank dop to enhance their
prowess in battle. In the 1800s, Dutch settlers
in South Africa adopted the term and began
applying it in the context of sport. The term
spread back to Amsterdam where swimmers
were accused of dop-ing (Voy and Deeter,
1991).
The meaning of the word doping has
expanded over time. Common definitions of
doping tend to resonate with the origins of the
word, which involves the ingestion of a
chemical
substance
for
performanceenhancing benefits. The World Anti-Doping
Code (2008, p. 8-12) has built upon this
definition and defines doping as any of the
following:
8
EJSS Journal 2013 x(x):xxx-xx - ISSN 2282-5673
them, and fundamentally… after many
months on testosterone, their chest and
shoulder muscles grew much heavier and
stronger… it caused the human body to build
the very stuff of its own life” (de Kruif, 1945,
p. 226). Steroids offered athletes more longterm gain than other performance-enhancers,
as there were greater long-term benefits for
muscle gain, as compared to the short bursts
of energy from amphetamine stimulus. After
it’s discovery, and before the advent of
reliable testing in the mid-1970s, steroid use
was widespread in sport. A poll of track and
field contestants at the 1972 Munich
Olympics found that 68% were using anabolic
steroids (Todd, 2001).
The mid-1970s and onwards can best be
described as a science or “bio-medical war in
sport” whereby new designer substances are
continually manufactured, alongside new
masking agents, while doping control agents
and scientists have struggled to keep up
(Fogel, 2013, p. 283). On occasion, high
profile cases like that of Ben Johnson, the
East German Olympic team, Lance
Armstrong, or of countless Major League
Baseball players give the suggestion that
dopers will be caught. Most doping, however,
continues to go undetected. It is estimated that
“the probability of detecting a cheater who
uses doping methods every week is only 2.9%
per test” (Hermann and Henneberg, 2013, p.
2).
body for the sport of track and field, in the
year 1928. The IAAF outlawed the use of
stimulating substances. Many international
federations followed their lead, but their
doping control measures were limited to
policy and ineffective, as reliable tests had not
yet been developed.
Following the death of British cyclist Tommy
Simpson in 1966, the International Olympic
Committee (IOC) established a medical
commission to fight doping. Drug tests were
first introduced at the Olympic Winter Games
in Grenoble and at the Summer Games in
Mexico in 1968. The tests were riddled with
problems and were highly ineffective due to
false positives, false negatives, high costs, and
limited tests that could not detect most
substances. According to a former United
States Olympic team drug tester, “The
athletes knew better than anyone that the drug
testing posed little threat to them. They
scoffed at the testing notices and went right
on with their routine drug use with little fear
of detection” (Voy and Deeter, 1991, p. 79).
Although it was widely known that anabolic
steroids were being used at this time, testing
methods for steroids were insufficiently
developed and did not allow for their
inclusion on the banned substances list
(Mottram, 2005).
Anabolic steroids were not added to the IOC’s
list of banned substances until 1976, as
reliable tests were not developed until 1974.
The 1976 Summer Olympics in Montreal
were the first Olympics with testing for
anabolic steroids and eight of 275 tested
athletes were found to have used steroids
(Todd and Todd, 2001). It was not until Ben’s
Johnson’s failed drug test in the 1988
Olympics, after he had won the 100m gold
medal, when a moral panic took hold based
on the notion of a drug-epidemic sweeping
sports (Taylor, 1991).
By the beginning of the 1980s, an apparent
increase in the number of international sportsrelated, many of which doping-related,
disputes led to the IOC creating and funding
3. Doping Control Policies and Procedures.
Alongside the development of different drugs
and doping techniques, various policies and
governing bodies have been inaugurated in a
failed attempt to prevent the widespread use
of drugs in sport. In this section, I will now
turn to overviewing the key points and
developments in the history of doping control
policies and procedures.
The fist major stand against doping in sport
was taken by the International Association of
Athletics Federation (IAAF), the governing
9
an independent, international tribunal for
sports disputes. In 1984, the independent
tribunal was established called the Court of
Arbitration for Sport (CAS). CAS has since
become a significant authority in the
resolution of doping related disputes.
The next major initiative of the IOC in
relation to doping was to convene the First
World Conference on Doping in Sport in
Lausanne in 1999. Major problems plagued
doping control in international sport, and the
goal of the conference was to strategize on
solutions. Some of the problems that needed
to be addressed included: a lack of
consistency and compatibility of doping rules
in different sports, lack of consistency of
testing and policies in different countries and
federations, high costs of doping control
measures, legal challenges of test reliability,
and difficulties with out-of-country testing
(Houlihan, 1999).
It was decided that the solution to these
problems would be to develop unified
standards and coordinated efforts of sports
organizations
and
public
authorities.
Following the proposal of the Conference, the
World Anti-Doping Agency (WADA) was
established. Following the Copenhagen
Declaration on Anti-Doping in 2003, WADA
unveiled its Code to be used as a guide and
authority for governing bodies of sport to
develop harmonized anti-doping policies
aimed at protecting athlete’s health,
preserving fair play, and fostering the spirit of
sport. By 2004, in large part due to IOC
requirements for participation in the Summer
Olympics
in
Athens,
most
sports
organizations adopted the WADA code
(Hunt, 2011). Athletes are bound to antidoping policies of WADA, and their national
sport governing body developed thereof, via a
contractual relationship by participating in the
sport.
It is well documented that testing procedures
for doping are largely ineffective (Fogel,
2013). Historically, athletes have been shown
to beat doping tests through: (a) corrupt payoffs to doping control officers, (b) playing the
odds, relying on the low likelihood of ever
being tested in many sports (e.g. in Canadian
football, less than 10% of players are tested in
a given year), (c) timed drug cycling, by
strategically using drugs at times when they
are least likely to be tested, (d) low dosages,
since the tests allow for some individual
variance in naturally produced substances
(termed endogenous production), (e) masking
agents, which cover up the use of banned
substances, (f) cleansers, which rid the body
of traces of drug use faster, (g) urine
replacement, and (h) using newly designed
substances that tests do not exist for yet
(Fogel, 2013). While some of these
approaches have become out-of-date with
new testing approaches and technologies, it
remains highly unlikely that a doping athlete
is ever caught.
When athletes have been successfully caught
for doping violations, it has given rise to
countless challenges in legal and arbitration
courts, requiring further resources in the
continued losing battle against sports doping.
Historically, common areas of challenge, with
mixed success, have been on the grounds of:
i) procedural issues, ii) culpability, and iii)
economic freedom. The future of legal
challenges of the policies and procedures for
doping will likely be on the grounds of
privacy rights, religious rights, and other
human rights violations (Valkenburg et. al,
2014). The very establishment of the Court of
Arbitration for Sport in 1984 was, by in large,
a function of the need to deal with dopingrelated challenges and to ensure that the
controversies remained within the realm of
sports governance (Gardiner et al., 2006).
Only a small sampling of important cases
over the last 30 years are discussed in this
paper. The purpose is not to provide a detailed
history of the development of case law on
4. Legal Challenges to Doping Control
Policies and Procedures.
10
doping in sport, but rather to show the
vulnerabilities of doping control policies and
procedures to legal challenge. In most legal
challenges, the athlete falls short in bringing
forth a successful case to have their doping
violation nullified. It does, however, remain
troubling that continued resources are poured
into maintaining ineffective, reactive doping
control policies and procedures. Furthermore,
claims of violations of individual rights are
commonplace, which should raise concerns
that doping control policies and procedures
have gone too far.
i) Procedural Issues
As part of the disciplinary proceedings for
doping infractions, sports governing bodies
must show that the procedures for collecting,
storing, and analyzing testing samples were
carried out correctly. Challenges of unreliable
tests, chain of custody violations, unfair
hearings, and lack of establishing burden of
proof have been frequent.
In the case of Modahl, testing samples went
unrefrigerated in hot Lisbon temperatures for
two days before the testing commenced. Also,
the chain of custody documents were missing
for her ‘A’ test. When her ‘B’ sample was
opened there was a strong ammonia odour
and a pH of 9 (normal is 5). Despite these
issues, doping control officers tested it
anyways and both samples showed significant
levels of testosterone in her body. She
received a four-year suspension. On appeal,
Modahl was able to successfully show that the
conditions under which the samples were
stored could have led to bacteria formation,
which could cause a failed testosterone test.
Modahl then brought a challenge against the
British Athletics Association (BAF) on the
grounds that she was denied a fair hearing,
another procedural issue, though she was
unsuccessful in that particular claim.
In Varis, a suspension was overturned despite
a positive test for EPO after procedural errors
were made. In this instance, WADA
provisions granting the right to be represented
at the opening and analysis of the B sample
was violated. As a result, the B sample was
rendered invalid leading CAS to cancel the
sanction imposed on her by the International
Biathlon Union. The case reveals that antidoping authorities and laboratories do not
always follow their own rules, and that the
consequence of this can be an overturned
decision.
In Reynolds, United States track and field
athlete, and Olympic gold medalist, Butch
Reynolds appealed a suspension after a
positive test for Nandrolone on the grounds of
an undermined testing process. He
successfully argued that the doping control
room was not secured or guarded while the
doping control officer had left his control
station, which undermined the validity of the
procedures and results. The argument that his
sample could have been switched or
sabotaged was seen as very possible and his
suspension was eventually overturned.
Reynolds was later awarded $27,356,008
following an action against the IAAF on the
grounds of: breach of contract, breach of
contractual due process, defamation, and
tortious interference with business relations.
ii) Culpability
Possibly the most controversial aspect of the
World Anti-Doping Code (WADC) is the
adherence to the legal concept of strict
liability. In Article 2.1.1, the (WADC)
affirms that:
For purposes of anti-doping violations
involving the presence of a Prohibited
Substance (or its Metabolites or Markers), the
Code adopts the rule of strict liability…
Under the strict liability principle, an antidoping rule violation occurs whenever a
Prohibited Substance is found in an Athlete’s
bodily Specimen. The violation occurs
whether or not the Athlete intentionally or
unintentionally used a Prohibited Substance
or was negligent or otherwise at fault.
Intent, therefore, is not considered an element
of determining guilt in a doping offense. If a
prohibited substance is found in an athlete’s
body, an anti-doping violation has occurred.
11
Despite regular protest that principles of
natural justice are violated, both CAS and the
English High Court have held that a strict
liability rule is lawful as it might be the only
way to effectively police doping.
The position of the courts to allow the
continued use of strict liability principles by
WADA and national sport organizations was
firmly entrenched in Quigley. In the case is
was stated:
It appears to be a laudable policy objective
not to repair an accidental unfairness to an
individual by creating an intentional
unfairness to the whole body of other
competitors. This is what would happen if
banned performance-enhancing substances
were
tolerated
when
absorbed
inadvertently. Moreover, it is likely that
even intentional abuse would in many
cases escape sanction for lack of proof of
guilty intent. And it is certain that a
requirement of intent would invite costly
litigation that may well cripple federations
– particularly those run on modest budgets
– in their fight against doping (at 129).
The ruling argues that fairness to an athlete is
of lesser concern than ensuring that a dopedup athlete, regardless of how they got that
way, does not compete in sport.
In Baxter v. IOC68, a British alpine skier was
stripped of his bronze medal won at the 2002
Winter Olympics in Salt Lake City for
inadvertent use. Baxter, who had a
documented history of nasal congestion
issues, had ingested an over-the-counter
medication containing the banned substance
levometamphetamine. He regularly used the
same product in England without issue, but
had purchased the medication in Salt Lake
City unaware that the product had a different
formulation in the United States. Although the
panel found that that Baxter did not intend to
ingest the substance, he was nevertheless
found guilty of the doping offense and his
disqualification was upheld.
In Gasquet, a tennis player appealed a
suspension from the International Tennis
Federation (ITF) for cocaine use on the
grounds of “no fault or negligence.” Gasquet
argued that he had not used cocaine and that
trace amounts of cocaine in his body were the
result of kissing a young woman who had
used cocaine, without his knowledge of her
use. The ITF tribunal accepted the argument,
and imposed a lesser suspension of two and a
half months rather than the WADA prescribed
sanction of one year. WADA exercised its
right of appeal to CAS, but same result was
decided upon.
In a similar case, a Brazilian athlete tested
positive for traces of an anabolic steroid
called clostebol. He claimed that he was
contaminated as a result of sexual intercourse
with a woman who had administered a
medication containing clostebol for a vaginal
infection. Despite scientific proof than an
athlete could test positive after sexual
intercourse with a woman using this
medication, the athlete was held strictly liable
(Pereira et al., 2004).
In most of these, and other similar cases, the
substance the athlete has tested positive for
through inadvertent use is not even a
definitive performance-enhancing substance.
According to ARTICLE 4.3.3. of the WADA
Code, for a substance to be prohibited, it must
meet 2 out of 3 of the following criteria:
- Medical or scientific evidence of
performance enhancement
- Medical or scientific evidence of
potential health risk
- WADA determination that substance
or method violates the spirit of sport
Given that “spirit of sport” remains a vague,
unclear term any substance regardless of its
performance-enhancing benefits can end up
on the prohibited list. And, the WADA code
states in clear terms that the prohibited list is
final and, as such, challenges to the list are
not permitted. The result is that you can have
unsuspecting athletes banned from their
livelihood for trivial, accidental violations
that have little or no effect on performanceenhancement in sport. Banning athletes on
12
these grounds seems contrary to the Spirit of
Sport rather than promoting it, and will
continue to result in legal challenges.
iii) Economic Freedom
It has been shown by the courts that there are
inherent economic aspects of sport. Therefore,
sport cannot have a complete exemption from
treatises of economic rights and EU
competition law.
Article 6 of the UN
Covenant on Economic Rights states that:
“The States Parties to the present Covenant
recognize the right to work, which includes
the right of everyone to the opportunity to
gain his living by work which he freely
chooses or accepts, and will take appropriate
steps to safeguard this right.” Likewise,
Article 1 of the European Social Charter
states the requirement to: “protect the right of
the worker to earn his living in an occupation
freely entered upon.” EU competition law is
the most straightforward example of
economic regulation that has an impact on
sport. Article 81 of the EC Treaty states:
1. The following shall be prohibited as
incompatible with the common market: all
agreements between undertakings, decisions
by associations of undertakings and concerted
practices which may affect trade between
Member States and which have as their object
or effect the prevention, restriction or
distortion of competition within the common
market.
2. Any agreements or decisions prohibited
pursuant to this Article shall be automatically
void.
Banning athletes from competition and
therefore their livelihood in many cases for
the use of substances that are often not illegal
to possess or use could be seen as a violation
of economic freedom rights.
In Meca-Medina this was one aspect of their
many legal challenges. In the case, two
swimmers were banned for four years
following positive tests for a prohibited
substance. The two swimmers aimed to prove
that anti-doping rules were in breach of EU
Competition Law as it restricted their
economic freedom to pursue their careers.
While their appeals were largely unsuccessful,
the case does raise questions about the
fairness of current anti-doping strategies. On
the one hand the prowess of an athlete is a
commodity to be bought and sold, while on
the other they are disqualified for getting
caught doing what it takes to gain that
prowess.
5. Conclusion.
From the ancient Greeks eating lamb testicles
to Lance Armstrong using EPO, doping in
sports competitions has always occurred and
likely will always occur. The future
possibilities for doping are vast, particularly
with much theoretical discussion of the
potential for gene doping in sport (Miah,
2004; Naam, 2005). WADA’s response to the
doping threat in sport has been to wage what
Alexander (2014) has termed a “war on
doping in sports” (p.1). Even in rare cases
where athletes who are using prohibited drugs
test positive, the highest likelihood is that it is
for marijuana, which has been shown to not
have performance-enhancing benefits in sport
yet remains on the WADA prohibited list.
Serious doubts can be raised about the
fairness and effectiveness of current doping
control policies and strategies.
If doping control is seen as a competition
between drug testers, drug designers, and
athletes, then designers and athletes appear to
have a sizable advantage and are winning the
competition. The testers are restricted by
budgetary
constraints,
limited
testing
technologies, and the need to keep up with
ever changing pharmaceutical advances. A
reactive approach on the part of doping
control officials does not and cannot work
effectively, yet WADA’s approaches are
primarily reactive. An effective strategy for
the prevention of doping in sport should,
instead, rest on harm reduction principles of
educating athletes about the potential harms
of drug use, teaching safe alternatives to
13
achieving their athletic goals to reduce
demand, and targeting traffickers of
prohibited substances rather than restricting
the rights and freedoms of athletes with
ineffective results.
MECA-MEDINA & MAJCEN v COMISSION
OF THE EUROPEAN COMMUNITIES
[2006] 5 CMLR 18.
A MIAH, Genetically modified athletes:
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15
DOI: 10.12863/ejssax2x2-2014x5
Section A doi: 10.12863/ejssax2x2-2014x5 Lealtà sportiva
Etica e diritto
di Francesca Valenti1
SOMMARIO
1. Fair play, il modo vincente; – 2. La lealtà sportiva: nozione; - 3. La lealtà sportiva: ambito soggettivo; 4. La lealtà sportiva tra ordinamento sportivo e ordinamento statale. Cenni sul rapporto tra ordinamenti.
1. Fair play, il modo vincente 1
“Fair play, il modo vincente (chi gioca
lealmente è sempre vincitore)”: così inizia e si
conclude il Codice di Etica Sportiva del
Consiglio d’Europa, adottato a Rodi il 13-15
maggio 1992 dai Ministri europei responsabili
per lo Sport.
Il bisogno di etica rappresenta un dato
oggettivo.
Si avverte in modo sempre più pressante
l’esigenza del rispetto delle regole
intrinsecamente deontologiche in un mondo –
quale quello dello sport – in cui si assiste alla
“irresistibile ascesa dell’aggressività”2 e in cui
pare si vada “a gamba tesa su de Coubertin”3.
Infatti, per un verso, si propongono e si
affermano nuove pratiche che, pur definite
sportive per attribuire loro una patente di
liceità e di meritevolezza di tutela,
mortificano l’uomo in un crescendo di
cattiveria e di aggressività4.
Per altro verso, anche nelle pratiche sportive
tradizionali si assiste ad una sorta di
imbarbarimento, per cui si tenta di far
diventare l’aggressività una componente
necessaria ed imprescindibile del gioco, quasi
una regola di gioco5.
Danno e resp., 2008, p. 321 ss.
L. DI NELLA, Il fenomeno sportivo nell’ordinamento
giuridico, Napoli, 1999, pp. 368, 379 evidenzia come
“La globalizzazione dello sport, ormai fenomeno di
rilevanza mondiale, ha consentito la diffusione in
Europa (…) di nuove forme di spettacoli pseudosportivi, in cui dominano la brutalità e la ferocia”.
5
Cass. civ., 8 agosto 2002, n. 12012, in Danno e resp.,
2003, p. 529, ritiene che “non qualsiasi violazione di
una regola di gioco si pone al di fuori del gioco stesso
che non può essere efficacemente svolto senza
4
1
Ricercatore di Diritto Privato nell’Università degli
Studi di Palermo.
2
F. D. BUSNELLI, Introduzione, in Fenomeno Sportivo
e ordinamento giuridico, Atti del 3° Convegno
Nazionale, Napoli, 2009, p. 61.
3
P. SANTORO, A gamba tesa su De Coubertin:
dall’illecito sportivo alla responsabilità civile, in
16
EJSS Journal 2014 2(2):xxx-xx - ISSN 2282-5673
Valenti F. Lealtà sportiva …
Corresponding Author: Francesca Valenti, Dipartimento
Scienze Giuridiche, della Società e dello Sport
University of Palermo
Via E. Duse, 2 – 90146 Palermo
[email protected]
Received: October 2014 – Accepted: December 2014
In un simile scenario, si comprende come i
principi etici ed il rispetto delle regole che li
contemplano, prima fra tutte quella della
lealtà, rivendichino prepotentemente il loro
ruolo al fine di non consentire lo
snaturamento stesso dello sport.
Invero, il principio di lealtà sportiva non può
qualificarsi come un principio etico tout court
in quanto lo stesso ha un’intrinseca
connotazione giuridica.
Dunque, la codificazione non serve ad
attribuire valenza giuridica ad un precetto che
già la possiede congenitamente ma mira,
verosimilmente, a garantire una più esplicita e
manifesta valenza all’essenza imprescindibile
di tutta l’attività sportiva.
In tale contesto si pone il Codice di
comportamento sportivo deliberato dal CONI
il 15 luglio 2004, nel quale vengono
specificati “i doveri fondamentali di lealtà,
correttezza e probità” e si prevede che la
violazione di tali doveri costituisca “un grave
inadempimento meritevole di adeguate
sanzioni”6. Peraltro, al fine di rafforzarne la
portata applicativa, è stato istituito un Garante
del Codice di comportamento sportivo con
compiti di vigilanza, di segnalazione, di
istruzione e di irrogazione di sanzioni7.
Il principio di lealtà sportiva, in tal modo, si
cristallizza in regole scritte, la cui violazione
origina l’attivazione di un ben definito
procedimento sanzionatorio.
Tuttavia, la stessa norma non ha un contenuto
definitorio e, pertanto, assume interesse una
riflessione sul principio di lealtà sportiva
quale autonoma entità concettuale.
2. La lealtà sportiva: nozione.
Il principio di lealtà sportiva, per sua stessa
natura, non può avere una vera e propria
definizione; non può essere coartato
attribuendovi
un
contenuto
preciso,
definitorio e, dunque per ciò stesso,
limitativo.
Il principio di lealtà sportiva esprime e
riassume in sé lo spirito sportivo8 e le finalità
dello sport9. “Fair play significa molto più che
giocare nel rispetto delle regole. Esso
incorpora i concetti di amicizia, di rispetto
degli altri e di spirito sportivo. Il fair play è un
modo di pensare, non solo un modo di
comportarsi. Esso comprende la lotta contro
l’imbroglio, contro le astuzie al limite della
regola, la lotta al doping, alla violenza (sia
fisica che verbale), allo sfruttamento, alla
disuguaglianza delle opportunità, alla
commercializzazione eccessiva e alla
corruzione”10.
8
G. LIOTTA, Attività sportive e responsabilità
dell’organizzatore, Napoli, 2005, p. 66. Nel Codice
Europeo di Etica sportiva, approvato dai Ministri
europei responsabili per lo Sport, a Rodi il 13-15
maggio 1992, si evidenzia che: “Il principio
fondamentale del Codice è che le considerazioni etiche
insite nel gioco leale (fai play) non sono elementi
facoltativi, ma qualcosa d’essenziale in ogni attività
sportiva, in ogni fase della politica e della gestione del
settore sportivo”.
9
G. LIOTTA, cit., p. 60.
10
Risoluzione Ministri Europei responsabili per lo
Sport, Codice Europeo di Etica Sportiva, Rodi, 13-15
maggio 1992. Nello stesso si sottolinea come “Il fair
play è essenziale se si vuole promuovere e sviluppare
lo sport e la partecipazione. La lealtà nello sport – il
fair play – è benefica per l’individuo, per le
organizzazioni sportive e per la società nel suo
complesso”. In tal senso, nel principio di lealtà,
codificato nell’art. 2 del Codice di comportamento
sportivo, possono agevolmente farsi rientrare tutti gli
ulteriori principi ed i divieti specificati nello stesso
Codice: il divieto di alterazione dei risultati sportivi
(art. 3); il divieto di doping e di altre forme di
nocumento della salute (art. 4); il principio di non
violenza (art. 5); il principio di non discriminazione
(art. 6); il divieto di dichiarazioni lesive della
reputazione (art. 7); il dovere di riservatezza (art. 8); il
aggressività, rapidità di decisioni, istintività di reazioni,
generalmente incompatibili con un elevato grado di
considerazione dell’altrui incolumità e col costante
rispetto delle regole proprie del gioco; il quale mira a
un risultato alla cui realizzazione sono del resto
indispensabili (…) anche un certo grado di audacia e
spericolatezza.” Idem, Trib. Napoli, 28 settembre 2006,
in Resp. Civ. e prev., 2007, p.881.
6
CONI, Codice di Comportamento Sportivo,
Deliberazione n. 1270, 15 luglio 2004, Premessa.
7
CONI, Regolamento del Garante del Codice di
comportamento sportivo, 5 febbraio 2008.
17
Esso, quindi, sotto un primo profilo, qualifica
l’attività sportiva: costituendo l’essenza dello
sport, deve ritenersi che una pratica o un
comportamento possano qualificarsi sportivi
solo se sono informati al principio di lealtà11.
Da ciò consegue, a contrario, che la pratica o
il comportamento “sleali” si pongono fuori
dello spirito sportivo e non possono rientrare
nell’attività
sportiva,
potendo
essere
ricompresi solo nell’attività di diritto
comune12.
Sotto un secondo profilo, inoltre, il principio
di lealtà sportiva assume il ruolo di strumento
di valutazione della pratica o del
comportamento al fine di una sua
qualificazione in termini di attività “sportiva”.
A prescindere dal rispetto delle regole
tecniche, un comportamento può porsi al di
fuori dell’attività sportiva allorché non rispetti
il principio di lealtà sportiva; del pari, un
comportamento che violi una regola tecnica
non può, per ciò stesso, essere considerato
sleale e, dunque, non sportivo. Ovviamente, la
valutazione va operata caso per caso alla luce
di un’analisi sistematica dell’ordinamento
sportivo, senza che possa negarsi una certa
discrezionalità13.
Soltanto alla luce di tali profili, la lealtà
sportiva perde la propria intrinseca
connotazione di principio privo di specifico
contenuto definitorio14 per inverarsi nella
definizione e nella valutazione dell’attività
sportiva.
D’altronde,
l’indeterminatezza
propria del concetto di lealtà sportiva rende il
principio funzionale all’ordinamento sportivo,
consentendone un’applicazione anche a casi
non specificamente previsti ed enucleati15.
Il principio di lealtà sportiva, dunque,
costituisce il limite insuperabile e, insieme, il
comune denominatore delle attività sportive.
Talvolta è stato affermato che il Codice di
comportamento sportivo sia l’atto “attraverso
il quale i principi etici acquistano uno
specifico rilievo giuridico nel mondo
sportivo”16.
Tuttavia, ancor prima dell’emanazione del
Codice di comportamento sportivo ed a
prescindere da essa, al principio di lealtà
sportiva poteva e può attribuirsi la natura di
principio, oltre che squisitamente etico, anche
giuridico.
Trattandosi di principio informatore dello
stesso ordinamento sportivo, tale da poter
essere qualificato come essenza dell’attività
sportiva, non si può negare che lo stesso abbia
sempre rivestito una forza cogente in siffatto
ordinamento.
Segnatamente, la lealtà sportiva ha sempre
configurato una regola di comportamento di
indubbio valore giuridico, imponendo un
preciso obbligo di condotta leale e corretta17.
Da ciò consegue che la violazione di tale
principio di imparzialità (art. 9).
11
A. MARINI, Etica e sport, in Fenomeno Sportivo e
ordinamento giuridico, Atti del 3° Convegno
Nazionale, Napoli, 2009, p. 57, afferma che “l’etica,
intesa come il complesso di quei valori ai quali ho fatto
un rapido cenno (n.d.r. principi di lealtà, di correttezza,
di non violenza, di non discriminazione, di
eguaglianza), è connaturata all’attività sportiva al punto
che la negazione di quei valori si traduce nella
negazione stessa dell’attività sportiva.”
12
G. LIOTTA, cit, p. 67.
13
G. LIOTTA, cit., p. 56; V. FRATTAROLO,
L’ordinamento sportivo nella giurisprudenza,Milano,
1995, p. 189; IDEM, Lo sport nella giurisprudenza,
Padova, 1980, p. 204; R. PRELATI, La prestazione
sportiva nell’autonomia dei privati, Milano, 2003, p.
325 s.
14
A. DE SILVESTRI, Diritto Sportivo. Dispense, Padova,
1995, p. 45.
R. CAPRIOLI, L’autonomia normativa delle
federazioni sportive nazionali nel diritto privato,
Napoli, 1997, p. 125 s.; V. FRATTAROLO,
L’ordinamento sportivo nella giurisprudenza, Milano,
1995, p. 189; V. FRATTAROLO (a cura di), Il
procedimento disciplinare sportivo, in Riv. Dir. Sport.,
1992, p. 578.
16
A. MARINI, cit., p. 53.
17
G. LIOTTA, Attività sportive, cit., p. 54 s.; cfr. M.
CHIAROTTI, Dovere giuridico della lealtà nelle
competizioni sportive, in Riv. dir. sport., 1954, p. 143
s; IDEM, Ancora sulla rilevanza giuridica del dovere di
lealtà nelle competizioni sportive, in Riv. dir. sport.,
1954, p. 374 s.; R. Simonetta, Etica e diritto nello
sport, in Riv. Dir. Sport., 1956, p. 24 s.; M. S.
GIANNINI, Prime osservazioni sugli ordinamenti
giuridici sportivi, in Riv. dir. sport., 1949, p. 28.
15
18
obbligo è sempre stata oggetto di valutazione
ai fini delle decisioni disciplinari e
sanzionatorie18.
In altri termini, si tratta di una norma
codificata nel Codice di comportamento
sportivo, ma che comunque ha sempre
tutelato l’ordine giuridico sportivo quale
norma fondamentale di tale ordinamento19.
Infatti, in ambito sportivo può generalmente
ravvisarsi un costante e stringente obbligo di
rispettare il principio di lealtà e correttezza, la
cui violazione integra e ha integrato un
illecito sportivo. Basti considerare che
l’illecito tipico costituito dalla frode sportiva,
caratterizzato da inganno, astuzia o raggiro,
rappresenta una violazione dell’obbligo di
lealtà sportiva.
L’inserimento nel Codice di comportamento
sportivo ha solo, dunque, cristallizzato un
principio giuridico immanente ed operante
nell’ordinamento sportivo.
D’altronde, tale principio era già contenuto in
numerosi atti normativi sportivi. A titolo
esemplificativo, si può menzionare il punto 6
dei principi fondamentali della Carta
olimpica, statuto dell’ordinamento sportivo
internazionale, che recita testualmente: “Le
società e le associazioni sportive sono
soggetti dell’ordinamento sportivo e devono
esercitare con lealtà sportiva le loro attività,
osservando i principi, le norme e le
consuetudini sportive, nonché salvaguardando
la funzione popolare, educativa, sociale e
culturale dello sport”.
Chi, come Carnelutti20, vede incompatibilità
tra diritto e sport sostiene che sia il fair play e
non la norma a governare lo sport. La lealtà
sportiva, dunque, posta in contrapposizione
netta rispetto al precetto giuridico.
E Marini21, in un suo scritto, ricorda come
“M.S. Giannini afferma che i principi etici
nell’ordinamento statale rimangono principi
etici, mentre si trasformano in principi
giuridici nell’ordinamento sportivo”.
Di certo, la natura dei precetti deontologici –
qual è il principio di lealtà sportiva – è stata
sempre discussa.
Spesso le norme deontologiche sono state
ritenute precetti extragiuridici22, vincolanti
soltanto nel momento in cui vengono violati e
sanzionati: “non è la norma in sé, ma la sua
violazione, che è produttiva di effetti
giuridici”23. Dunque, regole interne che, come
fonti
metagiuridiche,
non
possono
trasformarsi in fonti dell’ordinamento
giuridico statale, in mancanza di un’espressa
previsione legislativa24.
In altri termini, può fondatamente ritenersi
che il principio di lealtà sportiva abbia un
significato pregiuridico in quanto risente di
una indubbia identificazione con stati etici.
Tuttavia, anche a voler attribuire alla lealtà
sportiva la nozione di fatto giuridico, cioè
fatto dell’ordine naturale, valutato dal
diritto25, e quindi il significato di una regola
geneticamente non giuridica, non può negarsi
che la stessa sia giuridicamente rilevante e,
pertanto, pacificamente la sua violazione
21
E. MARINI, Etica e sport, cit., p. 53.
A.M. SANDULLI, Regole di deontologia professionale
sindacato della Cassazione, in Giust. Civ., 1961, I, p.
620.
23
A. CATELANI, Gli ordini e i collegi professionali nel
diritto pubblico, Milano, 1976, p. 166. Nello stesso
senso, C. LEGA, Le libere professioni intellettuali nelle
leggi e nella giurisprudenza, Milano, 1974, p. 266 ss.
24
Cass. SS.UU. 24 maggio 1975 n. 2104, in Foro it.,
1976, I, p. 116 ss..
25
S. ROMANO, Buona fede (dir. priv.), in Enc. Dir., V,
Milano, 1959, p. 677; R. SACCO, La buona fede nella
teoria dei fatti giuridici di diritto privato, Milano,
1949.
22
18
P. MONACO, nota di commento a Commissione
d’Appello Federale della F.C.I. (federazione ciclistica
italiana), 13 giugno 1997, in Riv. dir. sport., 1997, p.
591 s.
19
Cfr., Commissione di Giustizia e Disciplina della
federazione italiana canottaggio, 23 luglio 1982, n. 9,
in Riv. dir. sport., 1982, p. 648 s.; Commissione
d’Appello Federale della F.I.G.C. (federazione italiana
giuoco calcio), 30 gennaio 1985, in Riv. dir. sport.,
1985, p. 556.
20
F. CARNELUTTI, Figura giuridica dell’arbitro
sportivo, in Riv. Dir. proc., 1953, p. 20.
19
determina
l’irrogazione
di
sanzioni
giuridiche26.
D’altronde, un principio pregiuridico e di
connotazione etica può ben ritenersi
giuridicamente rilevante quale regola di
condotta27.
Il principio di lealtà sportiva, invero, oltre a
costituire un principio etico, ben può
riportarsi nell’alveo giuridico delle clausole
generali28. Così come ritenuto in dottrina con
riguardo al principio di correttezza e di buona
fede in senso oggettivo, si tratta, da un lato, di
una regola di comportamento oggettivamente
valutabile e, dall’altro, di un parametro di
valutazione
della
legittimità
di
un
29
comportamento.
La lealtà sportiva, quale clausola generale, ha
un contenuto intrinsecamente precettivo, sia
pure elastico, duttile e rimesso alla
“concretizzazione” che ne viene operata
dall’interprete.
Essa, nell’ordinamento
giuridico sportivo, ha una funzione
integrativa, in quanto autonoma fonte di
obblighi, nonché una funzione valutativa, in
quanto impone specifici criteri di valutazione.
Pur non avendo una portata definitoria
compiuta e precostituita, il principio di lealtà
sportiva è proprio la clausola generale che
consente al sistema di essere sempre coeso a
prescindere dalle peculiarità delle pratiche
sportive e dal concreto atteggiarsi delle regole
tecniche in ciascuno sport operanti. In tal
senso, come è stato evidenziato dalla dottrina
relativamente al principio generale della
correttezza e della buona fede, con il quale
sono evidenti l’analogia e l’assimilabilità
concettuale, può ritenersi che la lealtà sportiva
rappresenti una clausola di “chiusura” del
sistema, “poiché evita di dover considerare
permesso ogni comportamento che nessuna
norma vieta e facoltativo ogni comportamento
che nessuna norma rende obbligatorio.”30
26
Vale la pena ricordare che anche nell’ambito del
diritto pubblico la dottrina ha attribuito alla normativa
di correttezza un significato di normativa non giuridica,
ma giuridicamente rilevante, la cui violazione
determina sanzioni giuridiche: S. ROMANO, Principi di
diritto costituzionale generale, Milano, 1946, p. 92; P.
BISCARETTI DI RUFFIA, Norme sulla correttezza
costituzionale, Milano, 1939, p. 94 ss; G. CODACCI
PISANELLI, L’invalidità come sanzione di norme non
giuridiche, Milano, 1940, p. 24 ss.; G. SICCHIERO,
Appunti sul fondamento costituzionale del principio di
buona fede, in Giur. It., 1993, I, 1, p. 2129; F. MERUSI,
L’affidamento del cittadino, Milano, 1970; M.
SANTILLI, Il diritto civile dello stato. Momenti di una
vicenda tra pubblico e privato, Milano, 1985.
27
Nello stesso diritto romano era riconosciuta la forza
vincolante della bona fides quale criterio normativo di
comportamento (G. GROSSO, Buona fede (dir. rom.), in
Enc. Dir., V, Milano, 1959, p. 663.
28
L. MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole
generali, in Riv. crit. dir. priv., 1987, p. 13; F. ROSELLI,
Il controllo della Cassazione sull’uso delle clausole
generali, Napoli, 1983; V. PIETROBON, Il dovere
generale di buona fede, Padova, 1969; C.
CASTRONOVO, L’avventura delle clausole generali, in
Riv. crit. dir. priv., 1986, p. 21 ss.; A. RICCIO, La
clausola generale di buona fede è, dunque, un limite
generale all’autonomia contrattuale, in Contr. Impr.,
1999, p. 21.
29
M. FRANZONI, Buona fede ed equità tra le fonti di
integrazione del contratto, in Contr. Impr., 1999, p. 83;
A. DI MAJO, La buona fede correttiva di regole
contrattuali, in Corr. Giur., 2000, p. 1486; A. DI
MAJO, Delle obbligazioni in generale, in Commentario
del codice civile Scialoja e Branca (a cura di F.
Galgano), sub art. 1175, Bologna-Roma, 1988; ID.,
Obbligazione, I, in Enc. Giur. Treccani, XXI, Roma,
1990, 1-43; E. CORRADI, Il dovere di buona fede, in
Contratti Cendon, V, Torino, 2000, p. 1; T. PASQUINO,
Correttezza e buona fede oggettiva, in Giur. Sist. Dir.
Civ. comm. (fondata da W. Bigiavi), I precedenti (a
cura di G. Alpa), tomo I, Torino, 2000, p. 547; G.
BERLIOZ, La giustizia e la moralità nei contratti. Le
nozioni di buona fede e correttezza, in Foro pad., 1994,
II, p. 91; V. CARBONE, La buona fede come regola di
governo della discrezionalità contrattuale, in Corr.
Giur., 1994, p. 566; M. BESSONE - A. D’ANGELO,
Buona fede, in Enc. Giur., V, Roma, 1988, ad vocem;
L. BIGLIAZZI GERI, Buona fede nel diritto civile, in Dig.
Disc. Priv., II, Torino, 1988, ad vocem; C.M. BIANCA,
La nozione di buona fede quale regola di
comportamento contrattuale, in Riv. Dir. Civ., 1983, I,
p. 206; E. DELL’AQUILA, La correttezza nel diritto
privato, Milano, 1980; AA.VV., Studi sulla buona
fede, Milano, 1975; D. CORRADINI, Il criterio della
buona fede e la scienza del diritto privato, Milano,
1970; S. RODOTÀ, Appunti sul principio di buona fede,
in Foro pad., 1964, p. 1283.
30
F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, 1,
Padova, 1990, p. 462
20
Essa ha una funzione, inoltre, integrativa,
correttiva e solidaristica: i comportamenti e le
stesse regole sono sempre sottoposti al
vincolo di lealtà alla luce del quale vanno
disciplinati, valutati e interpretati.
Peraltro, non può convenirsi con coloro che
ritengono che la clausola generale sia
astrattamente priva di contenuto e che valga
come sussidio interpretativo, per cui
acquisterebbe contenuti diversi a seconda
della fattispecie e dell’interprete31. Il principio
di lealtà sportiva, pur essendo un criterio a
contenuto non predeterminato32, postula
correttezza, rispetto delle regole e rispetto
dell’altro (avversario, compagno o terzo), che
possono atteggiarsi in modo specifico a
seconda
della
fattispecie
concreta,
dell’interprete, del contesto senza però che sia
possibile “creare” una lealtà per ogni singolo
caso.
La lealtà impone correttezza, il cui
apprezzamento
rimanda
al
criterio
dell’affidamento e si traduce sempre in precisi
doveri di fare o non fare.
rispettato quale regola cogente solo da coloro
che fanno parte di tale ordinamento in forza di
un loro atto di volontà. In simile contesto,
solo un atto tipico, quale il tesseramento o
l’affiliazione, può ritenersi idoneo ad
attribuire
soggettività
sportiva.
Ne
conseguirebbe che solo i tesserati e gli
affiliati, in quanto soggetti dell’ordinamento
sportivo, sarebbero tenuti al rispetto del
principio di lealtà sportiva33.
Tuttavia, non può sottacersi che lo stesso
Codice di comportamento sportivo amplia la
propria portata applicativa, oltre che a
tesserati e affiliati, anche ad “altri soggetti
dell’ordinamento sportivo”34, in tal modo
lasciando implicitamente intendere che
possano esserci soggetti di tale ordinamento
non tesserati o affiliati.
D’altronde, come precisato, la lealtà sportiva
costituisce essenza dello sport e, dunque, si
tratta di un principio insito in qualunque
pratica che voglia definirsi sportiva, sia essa
svolta a livello agonistico che a livello
amatoriale. In questo contesto, tutti coloro che
operano nello sport, a qualsiasi livello ed a
qualsiasi titolo, assumono una “responsabilità
rispetto al fair play”35.
3. La lealtà sportiva: ambito soggettivo.
La qualificazione del principio di lealtà
sportiva
quale
norma
giuridica
dell’ordinamento sportivo pone il problema
dell’individuazione dei soggetti destinatari
dell’obbligo che da essa promana e, quindi,
della delimitazione dell’ambito soggettivo di
operatività.
In prima approssimazione, può ritenersi che
sono tenuti al rispetto della norma coloro che
fanno parte dell’ordinamento sportivo e che,
di conseguenza, possono qualificarsi soggetti
di tale ordinamento.
Considerato l’ordinamento sportivo come un
ordinamento
di
categoria
su
base
essenzialmente volontaria, può concludersi
che il principio di lealtà sportiva debba essere
33
In tal senso, A. MARINI, Etica e sport, cit., pp. 53 55.
34
Il Codice di comportamento sportivo all’art. 1
testualmente recita: “I tesserati, gli affiliati e gli altri
soggetti dell’ordinamento sportivo sono tenuti
all’osservanza delle norme statutarie, regolamentari e
sulla giustizia, nonché delle altre misure e decisioni
adottate dal CONI e dall’Ente di appartenenza. (….) I
tesserati, gli affiliati e gli altri soggetti
dell’ordinamento sportivo collaborano alla corretta
applicazione della normativa vigente”.
35
Nel Codice Europeo di etica sportiva, adottato dalla
conferenza dei Ministri europei responsabili per lo
sport, riuniti a Rodi il 13-15 maggio 1992, si legge: “Il
principio fondamentale del Codice è che le
considerazioni etiche insite nel gioco leale (fair play)
non sono elementi facoltativi, ma qualcosa d’essenziale
in ogni attività sportiva in ogni fase della politica e
della gestione del settore sportivo. Queste
considerazioni sono applicabili a tutti i livelli di abilità
e impegno, dallo sport ricreativo a quello agonistico” e,
ancora: “Il Codice è applicabile a tutti coloro che
31
C.A. CANNATA, Le obbligazioni in generale, in
Trattato di Diritto Privato (diretto da P. Rescigno),
Torino, 1999, p. 43
32
V. ROPPO, Il contratto, Milano, 2001, p. 490
21
La dottrina più sensibile, pur consapevole
della difficoltà di delimitare soggettivamente
l’ordinamento sportivo, in esso comunque
ricomprende genericamente gli operatori e le
istituzioni dello sport, escludendo il “vasto
popolo dello sport” non meglio ed
ulteriormente specificato36.
Di certo, non può negarsi che soggetti non
strutturati nell’ordinamento sportivo, in
quanto non tesserati o non affiliati, possano di
fatto praticare un’attività sportiva applicando
le regole ed i principi che nell’ordinamento
sportivo disciplinano tale attività. Ebbene, i
soggetti che pongono in essere un’attività
sportiva accettano e fanno proprio il principio
di lealtà sportiva, essendo esso connaturato a
tale tipo di attività. Quindi anche i soggetti
non strutturati sono tenuti all’osservanza del
fair play allorché decidano di praticare
un’attività sportiva.
Del pari, non può escludersi che vi siano
attività motorie, qualificabili come sportive,
pur al di fuori dello sport istituzionalizzato.
Anche in questo caso siamo in presenza di
un’attività sportiva, come tale caratterizzata
dalla cogenza del principio di lealtà
sportiva37.
Sotto un primo profilo, si può ritenere,
dunque, che un’attività sportiva possa essere
svolta da soggetti non affiliati o tesserati.
Sotto un secondo profilo, si può ritenere,
altresì, che un’attività sportiva possa essere
svolta fuori dall’ambito dell’organizzazione
del C.O.N.I.
In simile contesto, il tesseramento o
l’affiliazione attribuiscono la soggettività
nell’ordinamento sportivo, così come il
riconoscimento di un’attività da parte del
C.O.N.I. è elemento sufficiente a far ritenere
sportiva tale attività.
Tuttavia, il principio di lealtà sportiva deve
ritenersi operante anche con riguardo a
soggetti che, sia pur non strutturati, pratichino
un’attività sportiva ovvero con riguardo a
soggetti che pratichino attività qualificabili
come sportive, pur se non istituzionalizzate.
Ciò precisato, è necessario operare delle
ulteriori delimitazioni per evitare che
qualunque fenomeno, che si autodefinisca
sportivo, e qualunque soggetto, non meglio
definito, che pratichi una disciplina sportiva,
possano tout court farsi rientrare nell’ambito
dell’ordinamento sportivo.
Una siffatta delimitazione non può
prescindere dalla definizione di attività
sportiva38, in mancanza di una nozione di
sport unanimemente condivisa.
Come ritenuto dalla dottrina39, sotto il profilo
oggettivo, un’attività può definirsi sportiva se
si concreta in una competizione svolta
secondo regole tecniche prefissate, che ne
disciplinino il contenuto e le modalità di
svolgimento, nel pieno rispetto del principio
di lealtà sportiva. Sotto il profilo soggettivo,
operano nello sport sia su base volontaria, sia
professionistica. Anche gli spettatori possono assumere
una responsabilità rispetto al fair play”.
36
A. GENTILI, Discussant, in Fenomeno Sportivo e
Nazionale, Napoli, 2009, p. 443. L’Autore si interroga
sui soggetti dell’ordinamento sportivo: “Potrebbe
essere un ordinamento degli operatori dello sport: i
giocatori, gli allenatori, i quali sono tutti portatori dei
propri valori. Potrebbe essere un ordinamento delle
istituzioni dello sport: le società, gli organi che lo
governano, i quali a loro volta sono portatori di valori.
E potrebbe essere, e socialmente certamente è, un
ordinamento del popolo dello sport (forse è l’approccio
più democratico alla costruzione di un ordinamento
dello sport, ma è anche il più debole concettualmente),
perché esiste un vasto popolo dello sport, con i suoi
valori
profondamente
sentiti,
emotivamente
partecipati.”
37
G. LIOTTA, Sport (diritto dello), in Riv. della Facoltà
di Scienze Motorie dell’Università degli Studi di
Palermo, 2008, p. 25.
38
T. PERSEO, Analisi della nozione di sport, in Riv. dir.
sport., 1962, p. 130 ss; L. DI NELLA, Il fenomeno
sportivo nell’ordinamento giuridico, Napoli, 1999, p.
13 ss; F. ALBEGGIANI, Sport (dir. pen.), in Enc. Dir.,
vol. XLII, Milano, 1990, p. 358 ss; I MARANI TORO E
A. MARANI TORO, Gli ordinamenti sportivi, Milano,
1977, p. 35 ss.
39
L. SANTORO, Sport estremi e responsabilità, in L.
Santoro (a cura di), Temi di diritto sportivo, Palermo,
2006, p. 159 ss.
22
l’attività sportiva deve essere svolta, previa
adeguata preparazione fisica, con impegno e
serietà d’intenti, perseguendo il fine
competitivo di superamento dei propri record.
A contrario, non può definirsi sportiva
un’attività non disciplinata da regole tecniche
improntate al principio di lealtà sportiva,
occasionale, esclusivamente ludico-ricreativa
o effettuata per fini meramente spettacolistici.
In conclusione, circa l’ambito soggettivo di
riferimento, possiamo ritenere che il principio
di lealtà sportiva esplichi la propria forza
cogente non solo all’interno dell’ordinamento
sportivo istituzionalizzato e nei confronti dei
soggetti in esso strutturati, ma anche nel
contesto di attività qualificabili come
sportive, poste in essere con un fine
competitivo da soggetti organizzati e
preparati.
Tali caratteri attribuiscono all’ordinamento
sportivo una spiccata ed imprescindibile
autonomia, di fatto poco compatibile con una
eventuale natura derivata dall’ordinamento
statale che ad esso delega la regolamentazione
della materia dello sport.
Sul punto, il contributo della dottrina è
articolato e variegato.
L’ordinamento sportivo può ritenersi un
ordinamento di settore, come tale autonomo
ma non indipendente dall’ordinamento
statale42; possono coesistere ordinamenti con
competenze distinte che si integrano,
convergono
e
si
riconoscono
reciprocamente43. L’ordinamento statale ha il
compito anche di organizzare le autonomie
affidando
ad
esse
l’autodisciplina;
l’autogoverno sportivo, preesistente e dotato
di una propria intrinseca giuridicità, viene
così riconosciuto e ospitato nell’ordinamento
statale44. In sintesi, l’ordinamento sportivo è
“un ordinamento settoriale nell’ambito del più
generale
ordinamento
giuridico
della
Repubblica”45; si tratta di un ordinamento che
manifesta
la
propria
autonomia
4. La lealtà sportiva tra ordinamento sportivo
e ordinamento statale. Cenni sul rapporto tra
ordinamenti.
Il
costante
dibattito
sulla
natura
dell’ordinamento sportivo è ampio e
variegato. Da esso, peraltro, discende la
problematica, avvertita e discussa dai giuristi,
relativa al rapporto tra ordinamento sportivo e
ordinamento statale.
Sta di fatto che due elementi fondamentali
caratterizzano l’ambito sportivo: per un verso,
è inopinabile che lo sport, inteso quale attività
competitiva dettata da regole tecniche
uniformi e ispirata al principio di lealtà
sportiva, preesista sia all’ordinamento statale
che allo stesso ordinamento sportivo40; per
altro verso, è del pari incontestabile che lo
sport abbia un carattere transnazionale, una
vocazione universale che rende il mondo dello
sport disciplinato da regole e comportamenti
uniformi in una dimensione internazionale41.
universalità che forse non ha pari in qualsiasi altro
evento o in qualsiasi altra forma di organizzazione
transnazionale della nostra società: abbiamo i mercati
internazionali, il mercato globale, ma non c’è quella
uniformità di regole e di comportamenti che
caratterizza il mondo dello sport.”
42
S. AGRIFOGLIO, L’ordinamento sportivo tra localismi
e pluralismi giuridici, in L. Santoro (a cura di), Temi di
diritto sportivo, Palermo, 2006, p. 24, sottolinea come
l’ordinamento sportivo sia autonomo ma non “sovrano
perché non è autosufficiente. Si può porre un problema
di confini ma esso soggiace a un altro ordinamento.”
43
C. MIRABELLI, Ordinamento giuridico generale e
persona dell’atleta, in Fenomeno Sportivo e
Nazionale, Napoli, 2009, p. 691 ss.
44
A. Manzella, Ordinamento giuridico generale e
istituzioni sportive, in Fenomeno Sportivo e
Nazionale, Napoli, 2009, p. 705 ss. Per l’Autore gli
ordinamenti generali sarebbero “come reti e collettori
delle autonomie”.
45
O. FORLENZA, in AA. VV., Diritto dello sport,
Torino, 2004, p. 28
40
G. LIOTTA, Sport, cit., p. 19.
F. GALGANO, Introduzione, in Fenomeno Sportivo e
Nazionale, Napoli, 2009, p. 616. L’Autore sottolinea
come “l’essenza più intima dell’evento sportivo è la
sua transtatualità (…), c’è un notevole fattore di
41
23
nell’elaborazione di regole vincolanti di
comportamento, di organizzazione, tecniche46.
Considerata la natura internazionale e
preesistente all’ordinamento statale, vi è chi
sostiene anche che non soltanto si debba
riconoscere
autonomia
all’ordinamento
sportivo ma addirittura si debba ritenere che
esso sia originario, non ripetendo la propria
validità da alcuna fonte superiore47.
Pur
riconoscendo
ampia
autonomia
all’ordinamento sportivo, vi è, ancora, chi lo
ritiene una sorta di manifestazione
sintomatica del c.d. diritto dei privati48,
disciplinato da norme organizzative di tipo
negoziale. In forza del criterio di sussidiarietà,
la materia sportiva diviene di competenza del
regolatore privato; la fonte privata è così
abilitata a regolamentare, in via esclusiva o
concorrente rispetto alla legge, uno specifico
settore e gli atti di autonomia regolamentare
operano in tale settore con la stessa forza della
legge49. Nel sistema delle fonti, di tal guisa
argomentando, viene meno la “esclusiva
statualità del diritto50” in quanto un posto ed
un ruolo vengono assegnati alle cc.dd. fonti di
derivazione privata. In un sistema che
riconosce pluralità di fonti, l’ordinamento
statale riconosce ed autorizza la creazione di
norme da parte di autonomie privatistiche; ciò
avviene con riguardo alla materia sportiva. Ne
consegue, a ben guardare, che non si può
parlare di un ordinamento sportivo in senso
tecnico in quanto esso non dispone di
un’autonoma legittimazione, bensì gode di un
riconoscimento da parte dell’ordinamento
statale che gli conferisce autonomia ma non
indipendenza51.
Invero, e non volendo approfondire in questa
sede siffatta tematica, non v’è dubbio che
l’ordinamento sportivo debba ritenersi
autonomo, a prescindere dalla natura che allo
stesso si voglia attribuire (sia quale
ordinamento in senso tecnico che quale
ordinamento in senso lato in una soluzione
privatistica).
Il problema, dunque, si sposta su un piano
diverso: quali confini possono essere delineati
all’autonomia dell’ordinamento sportivo
rispetto all’ordinamento di diritto comune.
Ebbene, il nodo gordiano dei rapporti tra i due
ordinamenti non può ritenersi ancora sciolto.
All’ordinamento sportivo deve riconoscersi
una matrice costituzionale e una matrice
transnazionale.
L’ordinamento
sportivo
nazionale,
pur
se
autonomo,
vive
46
R. CAPRIOLI, Il significato dell’autonomia nel
sistema delle fonti del Diritto Sportivo nazionale, in
Nuova giur. Civ. comm, 2007, II, p. 283 ss.
47
F. GALGANO, Introduzione, cit., p 617.
48
W. CESARINI SFORZA, il diritto dei privati, Milano,
1963, p. 65 ss. Cfr. M.S. GIANNINI, Prime osservazioni
sugli ordinamenti sportivi, in Riv. dir. sport.,1949, p. 1
ss; IDEM, Ancora sugli ordinamenti giuridici sportivi,
in Riv. Trim. dir. pubbl., 1996, p. 671 ss.; M. ZACCHEO,
Regolamento FIFA e norme dell’ordinamento italiano,
in Fenomeno Sportivo e ordinamento giuridico, Atti del
3° Convegno Nazionale, Napoli, 2009, p. 331; P.
FEMIA, Due in uno, in Fenomeno Sportivo e
49
Cfr. D. DE FELICE, Principio di sussidiarietà e
autonomia negoziale, Napoli, 2008, p. 64 ss; E. RUSSO,
La legge e le fonti del diritto, in E. Russo (a cura di),
Interpretazione della legge civile e “ragione
giuridica”, Padova, 2003, p. 126. Contra, E. BETTI,
Teoria generale del negozio giuridico, rist. emendata,
Napoli, 2002, p. 188 ss.
50
N. LIPARI, Introduzione, in Fenomeno Sportivo e
Nazionale, Napoli, 2009, p. 231 ss. L’Autore ritiene
che “l’ordinamento sportivo ha forti ragioni di
simmetria con i vari sistemi di regole di fonte privata
che oggi si sovrappongono (e spesso si impongono)
alle regole di fonte statuale.”
51
P. PERLINGIERI, Riflessioni conclusive, in Fenomeno
Sportivo e ordinamento giuridico, Atti del 3° Convegno
Nazionale, Napoli, 2009, p. 715 ss. In una visione
monistica dell’ordinamento, l’Autore afferma che
“l’ordinamento giuridico ha per sua natura la funzione
di ordinare e non può assolvere a tale funzione se non
ordinando il tutto. La vocazione generale
dell’ordinamento è un’esigenza. L’ordinamento non
riceve giuridicità necessariamente dalla statualità, ma
dalla funzione complessiva destinata a svolgere che
consiste nel fornire una risposta a tutti i problemi di
una comunità, senza che ciò postuli che le risposte
debbano necessariamente essere il prodotto di leggi
statali o di proposizioni legislative.”
24
nell’ordinamento statale e, pertanto, a questo
deve comunque conformarsi. Ciò, però, non
rappresenta un limite all’autonomia bensì,
come sottolineato da accorta dottrina52,
costituisce “l’espressione di una modalità di
esercizio dell’autonomia stessa”. D’altronde,
non
necessariamente
autonomia
ed
indipendenza di un ordinamento significano
conflitto e contraddizione rispetto ad altro
ordinamento.
Si può affermare, con serenità, che
l’ordinamento sportivo abbia una nicchia di
competenza assolutamente impermeabile
rispetto all’ordinamento statale: le regole
tecniche. Le norme che disciplinano
l’organizzazione e lo svolgimento delle gare
nonché le norme disciplinari promanano
dall’ordinamento sportivo nazionale, quale
articolazione
dell’ordinamento
sportivo
internazionale, e, dunque, sfuggono al
condizionamento da parte dell’ordinamento
statale53. A tal proposito, sia in dottrina che in
giurisprudenza, talvolta si è affermata la
“indifferenza” per l’ordinamento statale delle
norme tecniche e disciplinari54.
Tuttavia, sotto altro profilo, l’autonomia
dell’ordinamento sportivo non può spingersi
sino a soffocare la rilevanza per
l’ordinamento statale delle vicende sportive
che incidono, sia in modo immediato che in
modo riflesso, su posizioni di diritto
soggettivo o di interesse legittimo55.
Proprio in simili ipotesi si pone l’estrema
difficoltà di una actio finium regundorum.
La Consulta in una recente sentenza ha, al
riguardo, affermato che, dinanzi a situazioni
giuridiche
soggettive
rilevanti
per
l’ordinamento
statale,
l’autonomia
dell’ordinamento sportivo “recede” lasciando
il passo a forme di tutela statale,
segnatamente di natura risarcitoria56.
giuridico dello Stato”. Cass. SS. UU., 23 marzo 2004,
n. 5775, in Giust. Civ., 2005, I, p. 1625, afferma che
“La generale irrilevanza per l’ordinamento statale di
tali norme e della loro violazione conduce all’assenza
della tutela giurisdizionale statale”. TAR Lazio, 11
febbraio 2010, n. 241, in Foro it., 2010, 10, p. 528,
ritiene: “Alle regole tecniche che vengono in gioco non
può essere attribuita natura di norme di relazione dalle
quali derivino diritti soggettivi e contrapposti obblighi
in capo ai soggetti coinvolti nell’esercizio dell’attività
sportiva. Ma non sono configurabili neanche posizioni
di interesse legittimo, che presupporrebbero la
possibilità di qualificare le decisioni assunte dai giudici
di gara come provvedimenti amministrativi. In altri
termini, e per concludere sul punto, la violazione di
regole di gara, aventi dunque connotato prettamente ed
esclusivamente tecnico, che la dottrina più qualificata
fa rientrare nell’ambito dell’irrilevante giuridico, dà
luogo all’applicazione di sanzioni anch’esse tecniche,
indifferenti per l’ordinamento statale, la cui
giustiziabilità può essere correttamente riservata agli
organi di giustizia sportiva”. In senso conforme, in
dottrina, cfr. C. ALVISI, Le clausole di cittadinanza e le
regole sportive prima e dopo la riforma del sistema di
giustizia sportiva, in C. Alvisi (a cura di), Il diritto
sportivo nel contesto nazionale ed europeo, Milano,
2006, p. 32 ss.; G. VERDE, Sul difficile rapporto tra
ordinamento statale e ordinamento sportivo, in
Fenomeno Sportivo e ordinamento giuridico, Atti del
3° Convegno Nazionale, Napoli, 2009, p. 676; P.
D’ONOFRIO, Sport e giustizia, Rimini, 2004, p. 154 ss.
55
G. MANFREDI, Pluralità degli ordinamenti e tutela
giurisdizionale. I rapporti tra giustizia statale e
giustizia sportiva, Torino, 2007, p. 118.
56
Corte Costituzionale, 16 febbraio 2011, n. 49, on line
in www.ilnuovodirittosportivo.it a cura di V. Frattarolo,
52
M. SERIO, Rapporti tra ordinamento sportivo e
ordinamento di diritto comune, in L. Santoro (a cura
di), Temi di diritto sportivo, Palermo, 2006, p. 11 e
passim.
53
G. LIOTTA, Attività sportive, cit., p. 26 ss; V.
FRATTAROLO, Lo Sport nella giurisprudenza, cit., p. 4;
M. S. GIANNINI, Prime osservazioni sugli ordinamenti,
cit., p. 10 s.; T PERSEO, Analisi della nozione di sport,
cit., p. 145 ss.; A QUARANTA, Rapporti tra
ordinamento sportivo e ordinamento giuridico, in Riv.
dir. sport., 1979, p. 33; F. MODUGNO, Giustizia e sport:
problemi generali, in Riv. dir. sport., 1993, p. 331 s.
54
Cons. giust. Amm. Sicilia, 8 novembre 2007, n.
1048, in Corr. merito, 2008, p. 242, testualmente: “Lo
Stato, dunque, ha dichiarato apertamente il proprio
disinteresse
per
ogni
questione
concernente
l’osservanza
e
l’applicazione
delle
norme
regolamentari,
organizzative
e
statutarie
dell’ordinamento sportivo nazionale in ogni sua
articolazione; ed altrettanto è a dirsi per ogni questione
che concerna i comportamenti rilevanti sul piano
disciplinare e l’irrogazione ed applicazione delle
relative sanzioni disciplinari sportive. Il corollario è
che nessuna violazione di tali norme sportive potrà
considerarsi di alcun rilievo per l’ordinamento
25
Infine, in una prospettiva non solo
squisitamente
patologica,
l’ordinamento
giuridico statale può intervenire nella materia
sportiva, ma per fini suoi propri, non sempre e
non necessariamente sovrapponibili a quelli
perseguiti
dall’ordinamento
sportivo.
Quest’ultimo, d’altronde, non sempre e non
necessariamente si lascia permeare dalle
norme statali. In forza della propria
autonomia e della propria vocazione
internazionale,
invero,
l’ordinamento
sportivo, in un’eventuale ipotesi di
contrapposizione tra regole inconciliabili, può
assumere una posizione di supremazia per cui
l’ordinamento statale può essere costretto ad
uniformarsi a quello sportivo57.
In una prospettiva diversa, tuttavia, deve
affermarsi che le regole dal contenuto etico e,
quindi, assimilabili alle clausole generali,
proprie di un ordinamento settoriale, possano
assumere il rango di norme di diritto
nell’ordinamento statale58. Il rinvio o il
richiamo di una norma etica dell’ordinamento
di settore operati dall’ordinamento statale, di
per sé, possono ritenersi idonei ad attribuire
rilievo giuridico a tale norma59. In altri
termini, il principio deontologico assume
valore di legge nell’ordinamento statale nel
momento in cui ad esso il legislatore rinvii
attribuendovi, anche implicitamente, una
funzione integrativa e valutativa60.
Parimenti è a dirsi per l’ipotesi in cui il
giudice motivi la decisione facendo
applicazione di tale principio.
Così è in effetti per il principio di lealtà
sportiva.
Nei giudizi di responsabilità civile e penale,
instaurati a seguito della realizzazione di
eventi lesivi nell’ambito o in occasione di una
competizione sportiva, proprio la violazione
del dovere di lealtà sportiva viene considerata
fonte di responsabilità61.
Nella responsabilità penale, la giurisprudenza
ha attribuito decisiva rilevanza alla condotta
che travalichi i limiti segnati dalle regole del
gioco e, soprattutto, il principio di lealtà e
correttezza sportiva62. E, nell’ambito del
reato di frode sportiva, è stato evidenziato
come il bene tutelato sia il risultato “leale”
(prima ancora che corretto, in quanto ottenuto
rispettando le regole del gioco), il “genuino
svolgimento della competizione” nel rispetto
dei principi di lealtà e correttezza63. Tale
reato, in definitiva, da un lato finisce con
l’incrementare l’aspettativa di correttezza,
60
Cass. Civ. SS. UU., 20 dicembre 2007, n. 26810, in
Giust. Civ., 2008, 10, p. 2167; idem., Cass. Civ. SS.
UU., 30 aprile 2008, n. 10875, in Guida al diritto,
2008, p. 2778, che afferma come “le norme del codice
deontologico (…) assumono il rango di norme di
diritto, la cui interpretazione costituisce una quaestio
iuris come tale prospettabile dinanzi al giudice di
legittimità”.
61
G.
LIOTTA,
La
responsabilità
civile
dell’organizzatore sportivo: ordinamento statale e
regole tecniche internazionali, in Europa e diritto
privato, 1999, p. 1166 ss.; M. FRANZONI, Lo sport nella
responsabilità civile, in Fenomeno Sportivo e
62
Cass. Pen, 13 febbraio 2009, n. 17923, in Riv. Pen,
2009, 9, p. 964; Trib. Arezzo, 28 giugno 2007, in De
Jure, Redazione Giuffrè, 2009; Trib. Udine, 14
dicembre 2007, in Giur. Merito, 2008, 6, p. 1716;
Corte appello Caltanissetta, 22 novembre 2002, in De
Jure, Redazione Giuffrè, 2006.
63
Cass. Pen., 29 marzo 2007, n. 21324, in Cass. Pen.,
2008, 5, p. 2080, con nota di S. BELTRANI, Il reato di
frode sportiva.
conclude che “qualora la situazione soggettiva abbia
consistenza tale da assumere nell’ordinamento statale
la configurazione di diritto soggettivo o di interesse
legittimo, in base al ritenuto diritto vivente del giudice
che, secondo la suddetta legge, ha la giurisdizione
esclusiva in materia, è riconosciuta la tutela
risarcitoria”.
57
G. LIOTTA, Sport, cit., p. 20.
58
F. D. BUSNELLI, Introduzione, cit., p. 64, sottolinea
come “Il diritto rinuncia allora a propugnare una
morale presupposta; tende a trincerarsi in una posizione
di c.d. neutralità valutativa; in una parola il diritto si fa
mite; e si aprono così ampi spazi alle regole
deontologiche”.
59
R. CAVALLO PERIN, L’etica pubblica come contenuto
di un diritto degli amministrai alla correttezza dei
funzionari, in F. Merloni – R. Cavallo Perin (a cura di),
Al servizio della nazione. Etica e statuto dei funzionari
pubblici, Milano, 2009, p. 147.
26
dall’altro la qualifica in termini di rilevanza
giuridica64.
Nella responsabilità civile, l’illegittimità del
comportamento
deriva
proprio
dalla
violazione del dovere di lealtà. La mera
violazione delle regole del gioco non
comporta, in tale contesto, un’automatica
illegittimità del comportamento, essendo
necessaria, per la configurabilità di un’ipotesi
di responsabilità, una violazione grave del
dovere di lealtà65. D’altronde, una condotta
trasmodante che oltrepassa i confini della
lealtà sportiva integra un comportamento che
si pone al di fuori dell’ordinamento sportivo e
che
rileva,
dunque,
esclusivamente
nell’ordinamento
comune.
“Non
la
volontarietà del fallo dunque rileva né che
violazione della regola di gioco vi sia stata o
non, ma lo stretto rapporto di collegamento
funzionale fra gioco ed evento lesivo. Se
l’atto è posto in essere allo scopo di provocare
lesioni, quella relazione viene senz’altro a
mancare pur se l’azione non integri un fallo di
gioco, per l’ovvia ragione che non rientra fra
le sue caratteristiche che un partecipante
volontariamente provochi lesioni ad altro
giocatore. E viene del pari meno se il
giocatore, pur non volendo provocare lesioni,
faccia tuttavia ricorso ad una violenza di tipo
tale da non essere compatibile con le
caratteristiche proprie del gioco nel contesto
nel quale esso si svolge. Sicché in entrambi i
casi sarà civilmente responsabile del danno
provocato, rispettivamente a titolo di dolo o di
colpa”66.
Infine, la violazione del principio di lealtà, di
probità e di rettitudine sportiva, cui è tenuto,
tra gli altri, l’allenatore67, è stata considerata
“un
frammento
della
condotta
mobbizzante”68.
Va da sé che la valutazione della violazione
del principio di lealtà sportiva, ai fini di una
pronuncia di responsabilità, è rimessa al
giudice. Compete infatti a quest’ultimo
stabilire se nella fattispecie concreta posta al
suo giudizio sia ravvisabile quella grave
slealtà da sola idonea a far ritenere reciso lo
spirito sportivo tanto da essere al cospetto di
un’attività di diritto comune69.
Quindi spetta all’interprete concretizzare
contenutisticamente la clausola generale di
lealtà sportiva al fine di valutare la legittimità
o meno dei comportamenti.
In tal senso il principio di lealtà sportiva
acquista compiutezza non solo come
autonoma fonte di doveri di comportamento
ma anche come parametro di valutazione della
condotta dei soggetti dell’ordinamento
sportivo.
rettitudine sportiva, nonché ad osservare un
comportamento di vita appropriato all’adempimento
degli impegni sportivi assunti. Egli s’impegna altresì al
rispetto delle istruzioni impartite dalla società, a
rispettare il dovere di fedeltà nei confronti della stessa
società ed a fornire esempio di disciplina e di
correttezza civile e sportiva”.
68
S. MAZZAMUTO, Mobbing e diritto sportivo, in
Fenomeno Sportivo e ordinamento giuridico, Atti del
3° Convegno Nazionale, Napoli, 2009, p.421.
69
G. LIOTTA, Attività sportive, cit., p. 66 s.
64
T. PADOVANI, Commento all’art. 1, legge 13
dicembre 1989, n. 401, in Leg. Pen, 1990, p. 93.
65
Trib. Piacenza, 1 giugno 2010, n. 404, in Foro it.,
2010, p. 2219.
66
Cass. Civ., 8 agosto 2002, n. 12012, in Danno e
resp., 2003, p. 529.
67
L’art. 19 ACAS testualmente prevede che
l’allenatore è tenuto “a mantenere una condotta
conforme ai principi della lealtà, della probità e della
27
DOI: 10.12863/ejssax2x2-2014x4
Section A doi: 10.12863/ejssax2x2-2014x4 Profili critici e comparatistici dei
professionistico: due casi a confronto
sistemi
salariali
nello
sport
di Francesco Trafficante*
SOMMARIO
Introduzione; – 1. Breve inquadramento normativo: l’importanza della L. 91/1981; – 2. Il sistema salariale
nella Lega Serie A: accordo collettivo LNPA – AIC; – 2.1. Le parti sociali dell’accordo collettivo; – 2.2. Il
trattamento economico dei calciatori; – 3. L’esperienza nord-americana: le leghe professionistiche
statunitensi; – 4. Il sistema di Salary Cap e la sua introduzione; – 5. La disciplina del Salary Cap della
NBA: il Collective Bargaining Agreement; – 5.1. Le parti del CBA; – 5.2. La disciplina del Salary Cap; –
6. I due sistemi a confronto: Salary Cap tra competitive balance ed implicazioni Antitrust; – 6.1. Brevi
cenni all’Antitrust Law; – 6.1.1. Antitrust Law nel contesto sportivo USA; – 6.1.2. Nonstatutory Labor
Exemption; – 6.2. La disciplina della concorrenza in ambito UEFA; – 6.3. (Segue): Il caso Meca/Medina
ed il Wouters test; – 6.3.1. Gli “obiettivi legittimi”: incertezza dei risultati e stabilità finanziaria; – 7.
Ipotesi e tentativi di riforma del sistema sportivo italiano ed europeo; – 7.1. L’indagine conoscitiva
dell’AGCM ed il “tetto salariale” in Lega Serie B; – 7.2. Il Fair Play Finanziario UEFA; – 8. Il caso
Albany: la specificità della contrattazione collettiva; – 9. Conclusioni. Una prospettiva de iure condendo:
accordo collettivo UEFA?
Introduzione1
I sistemi salariali nel professionismo sportivo
costituiscono ormai da qualche decennio un
elemento essenziale del fenomeno sportivo e
le
retribuzioni
elargite
agli
atleti
rappresentano la voce di spesa principale per
le società. Il presente lavoro si concentra
sull’analisi di due sistemi salariali, italiano e
nord-americano, esaminandone caratteri e
criticità. La disciplina dell’elargizione di
compensi agli atleti professionisti è, in
entrambi i casi, definita in massima parte dai
rispettivi accordi collettivi, attraverso i quali
le esigenze delle parti trovano un punto
d’incontro adeguatamente concertato. In tal
senso, dunque, si è pertanto resa necessaria
una preliminare ricostruzione del quadro
normativo di riferimento, con specifica
attenzione ai due sistemi di contrattazione
collettiva.
Già ad una prima sommaria ricognizione,
infatti, è semplice rilevare come essi mostrino
forti divergenze. In particolare, alcuni dei
caratteri fondanti del sistema nord-americano
*Dottore Magistrale in Giurisprudenza, Università
degli studi di Palermo.
28
Trafficante F. Profili critici e comparatistici …
Corresponding Author: Francesco Trafficante
University of Palermo
[email protected]
Received: October 2014 – Accepted: December 2014
appaiono quasi del tutto estranei al panorama
sportivo europeo. Alcune delle maggiori
leghe professionistiche statunitensi hanno
infatti introdotto, per mezzo dell’accordo
collettivo
(Collective
Bargaining
Agreements), regolamentazioni che fissano un
corposa restrizione alla libertà contrattuale e
finanziaria dei team coinvolti, ponendo di
fatto un limite quantitativo (e qualitativo) alla
possibilità di elargizione dei salari. Un
sistema tale, che trova il suo fulcro nella
disciplina del salary cap, risponde a due
distinte esigenze: tutelare l’equilibrio
competitivo
nella
competizione
e
salvaguardare la stabilità finanziaria delle
squadre che vi partecipano.
Se gli strumenti di normazione appena
richiamati non trovano un corrispettivo a
livello di accordo collettivo in territorio
europeo, una considerazione differente va,
invece, svolta per gli obiettivi ai quali tali
strumenti tendono. Infatti, non solo le
esigenze soprarichiamate sono quantomai
attuali con riferimento al sistema sportivo
comunitario ma, soprattutto, è da rilevare
come soltanto da pochi anni siano stati
predisposti in ambito europeo peculiari
strumenti, le Financial Fair Play Rules, che
rispondono agli stessi obiettivi di massima,
con particolare riferimento alla salvaguardia
della stabilità finanziaria dei club.
Gli strumenti soprarichiamati, salary cap e
Financial Fair Play Rules, subiscono tuttavia
forti implicazioni anticoncorrenziali, alla luce
delle normative antitrust statunitensi e
comunitarie.
Si tenterà, quindi, di illustrare come i
meccanismi,
di
origine
soprattutto
giurisprudenziale, attraverso i quali dette
criticità hanno trovato una soluzione in
territorio statunitense possano, con i dovuti
distinguo, trovare terreno fertile in territorio
europeo. Pertanto, la trattazione si sviluppa
facendo riferimento sia alle rispettive
normative antitrust, sia alla ricognizione di
importanti pronunce delle Federal Courts e
della Corte di Giustizia Europea. In ultima
analisi, si tenterà di sottolineare come
soluzioni normative sviluppatesi in un
differente contesto, se adeguatamente e
saggiamente adattate, potrebbero determinare
una significativa evoluzione del movimento
sportivo continentale.
1.
Breve
inquadramento
normativo:
l’importanza della L. 91/1981.
Per una adeguata comprensione del sistema
salariale nello sport professionistico italiano è
necessario fare un breve cenno al rapporto di
lavoro sportivo complessivamente inteso. La
natura giuridica di tale rapporto è stata, negli
anni, oggetto privilegiato di ampi dibattiti
giurisprudenziali e dottrinali, alimentati dalla
peculiare posizione che tale rapporto occupa
all’interno del mondo del diritto. Risulta
infatti già complesso inquadrare la disciplina
giuslavorista sportiva nell’ambito del diritto
pubblico o del diritto privato2. La peculiare
eterogeneità delle sue fonti di normazione è
prova della complessità della materia in
esame che, da un lato, è stata oggetto di una
disciplina statale, seppur secondo alcuni
frammentata3 e, dall’altro, è ampiamente
regolamentata dagli enti dell’ordinamento
sportivo nazionale. In ragione di queste
peculiarità, può essere corretto conferire al
diritto del lavoro sportivo, come al diritto del
lavoro in generale, una sua “specialità”4,
giustificata dalla particolarità ed unitarietà dei
principi sottesi all’intero sistema.
È ampiamente riconosciuto come la legge
91/1981 possa essere definita l’intervento
2
M. T. SPADAFORA, Diritto del Lavoro Sportivo,
Torino, 2012, pp. 51-52
3
A. LENER, Una legge per lo sport, in Foro It., 1981, p.
297. Cfr. I. MARANI TORO, Problematiche della legge
91/81, in Riv. Dir. Sport, 1983, p. 16; L. M. DENTICI,
Ordinamento Sportivo e Diritto del Lavoro, Catania,
2007, pp. 123 - 124
4
La dottrina giuslavoristica definisce speciali quei
rapporti che, in ragione della peculiarità dell’attività
svolta, richiedono una disciplina anche solo in parte
differenziata. M. T. SPADAFORA, cit., p. 52. Cfr L.
COLANTUONI, Diritto Sportivo, Torino, 2009, pp. 135 136
29
subordinazione” assoluta per l’atleta9.
L’affermazione della natura subordinata del
rapporto di lavoro sportivo è stata da più parti
criticata, in considerazione del fatto che molti
sono gli esempi di lavoratori del mondo dello
sport affatto deboli dal punto di vista
economico10. C’è però da segnalare che il
mero potere economico di un lavoratore
sportivo non implica necessariamente un
proporzionale potere contrattuale e di
autodeterminazione nell’attività sportiva.
Anzi, le società esercitano nei confronti degli
sportivi, ed in particolare degli atleti, un
potere penetrante di direzione e controllo.
Basti ricordare tutti quegli obblighi, imposti
agli atleti, che vincolano gli stessi ad un
tenore di vita particolarmente disciplinato od
alla necessità che mantengano un elevato
standard di efficienza psico-fisica11, come
dimostrato dall’art. 9 co. 1 dell’attuale
accordo collettivo LNPA – AIC. Opinione
dibattuta in dottrina è se, in considerazione
delle peculiarità del rapporto, si possa parlare
di una “atipicità” del lavoro subordinato
sportivo.12
Fondamentale importanza per la disciplina del
trattamento economico dei calciatori è
assegnata all’art. 4 della legge in esame. Esso,
oltre a nobilitare l’attività delle Federazioni
Sportive Nazionali e dei rappresentanti di
categoria nella formazione del contratto tipo
in seno alla formulazione dell’accordo
collettivo, assegna alla stessa contrattazione
collettiva
un
ruolo
chiave
nella
predisposizione della concreta disciplina del
rapporto di lavoro del professionista
sportivo13. In particolare, viene fatto proprio
normativo statale fondamentale per quanto
attiene la disciplina del rapporto di lavoro in
ambito sportivo. Tale legge, oggi come al
momento della sua emanazione, non ha
raccolto unanimi consensi5, tuttavia c’è chi ha
riconosciuto a tale intervento normativo il
merito di aver spento i dibattiti in tema di
confini tra dilettantismo-professionismo e
autonomia-subordinazione6.
Definendo l’ambito di applicazione della
legge in esame, il legislatore, con l’art. 2, ha
infatti limitato la sua applicazione al
professionismo sportivo, definendo sportivi
professionisti “gli atleti, gli allenatori, i
direttori tecnico-sportivi ed i preparatori
atletici, che esercitano l'attività sportiva a
titolo oneroso con carattere di continuità
nell'ambito delle discipline regolamentate dal
CONI e che conseguono la qualificazione
dalle federazioni sportive nazionali, […]”. Il
legislatore, con questa disposizione, ha voluto
ancorare la qualificazione di professionismo
sportivo ad un criterio di onerosità e
continuità della prestazione di lavoro ed
assegnando un particolare potere alle
Federazioni
Sportive
Nazionali
nella
qualificazione dei rapporti di lavoro dei
soggetti di loro competenza7. Ad oggi, sono
sei le Federazioni che hanno esercitato tale
potere,
attribuendo
la
qualifica
di
professionisti ai loro tesserati (calcio, golf,
motociclismo, basket, boxe e ciclismo)8.
L’art. 3 si occupa invece della riconduzione
del rapporto di lavoro sportivo nell’ambito
della subordinazione, ancorando così a tale
rapporto la normativa del rapporto di lavoro
subordinato, e stabilendo, secondo una
dottrina consolidata, una “presunzione di
9
L. CANTAMESSA ed altri, Lineamenti di Diritto
Sportivo, Torino, 2008, p. 154. Cfr. M. T. SPADAFORA,
cit., pp. 92 - 93; V. FRATTAROLO, Il Rapporto di
Lavoro Sportivo, Milano, 2004, p. 29
10
F. COSTA, Peculiarità del rapporto di giocatori
professionisti, in Dir. lav., 1988, I, p. 317
11
M. T. SPADAFORA, cit., pp. 81 - 84
12
M. SANINO, Diritto Sportivo, Padova, 2002, p. 280
13
M. T. SPADAFORA, Il contratto di lavoro sportivo tra
accordo sindacale e disciplina legale, in Mass. Giur.
5
M. COCCIA ed altri, Diritto dello sport, Firenze, 2012,
p. 210
6
E. CROCETTI BERNARDI et. al., Il rapporto di lavoro
dello sportivo, Forlì, 2007, p. 20
7
L. COLANTUONI, cit., pp. 127
8
G. LIOTTA - L. SANTORO, Lezioni di Diritto Sportivo,
Milano, 2013, p. 119. Cfr. M. T. SPADAFORA, cit., p.
80; L. COLANTUONI, cit., pp. 126 - 127; M. COCCIA ed
altri, cit., p. 211 e ss.
30
dalla normativa del lavoro sportivo il
principio di diritto sindacale secondo il quale
le clausole concertate a livello collettivo sono
inderogabili in peius dalla contrattazione
individuale, prevedendo così solo deroghe
migliorative per la posizione del lavoratore
sportivo14.
diversamente dal precedente, non prevedeva
né proroghe tacite né rinnovo automatico17.
2.1 Le parti sociali dell’accordo collettivo.
Le fasi delle trattative, che precedono la
stipula dell’accordo collettivo in ambito
sportivo, costituiscono certamente un unicum
nel panorama giuridico italiano. Infatti, oltre
alle categorie interessate che tutelano gli
interessi sindacali delle società e dei
lavoratori sportivi, vi è la presenza di un terzo
soggetto, la federazione di riferimento per
ogni disciplina sportiva18.
Le trattative e la stipula dell’accordo
collettivo che “disciplina il trattamento
economico e normativo dei rapporti tra
Calciatori
professionisti
e
Società
partecipanti al campionato nazionale di Serie
A” (art. 1 co. 1)19, vedono quindi la presenza
di tre soggetti distinti, tutti portatori di
interessi peculiari e presenti alle trattative
tramite le loro delegazioni, spesso capeggiate
dai rispettivi Presidenti. In ruolo di
rappresentanti delle c.d. categorie interessate,
così come previsto dal co. 1 dell’art. 4 della
legge 91/1981, vi sono l’AIC, l’associazione
sindacale che tutela i diritti dei calciatori
professionisti, e la Lega Calcio Serie A, che
invece funge da rappresentante per tutte le
società iscritte al campionato della massima
serie. Il terzo soggetto, a cui prima si faceva
riferimento, è invece costituito dalla
Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC).
2. Il sistema salariale nella Lega Serie A:
accordo collettivo LNPA – AIC.
Come anticipato in precedenza, nel momento
in cui si deve affrontare il tema del sistema
salariale sportivo in Italia è quasi naturale
pensare all’accordo collettivo stipulato fra la
Lega Nazionale Professionisti Serie A
(massima serie calcistica italiana) e
l’Associazione Italiana Calciatori, sia per
l’importanza che il gioco del calcio ha assunto
nell’ultimo secolo, non solo nel territorio
italiano, sia per il grado di complessità ed
evoluzione che ha raggiunto la materia, da
sempre archetipo per l’intero settore della
contrattazione sportiva in Italia.
Dall’emanazione della legge 91/1981, nel
marzo del 1981, si sono susseguiti sei accordi
collettivi, di durata e contenuto differente:
luglio 1981, luglio 1984, luglio 1986, luglio
1989 (quest’ultimo scaduto nel 1992 ma
prorogato tacitamente, perché previsto
espressamente dall’accordo, fino al 2003) e
luglio 200515, fino ad arrivare all’ultima
versione, datata 5 settembre 2011 e tuttora in
vigore16. L’accordo collettivo del 2011 nasce
anche dall’esigenza di colmare un vuoto
normativo che si era venuto a creare alla
scadenza del pregresso accordo, avvenuta nel
giugno dell’anno precedente. La lettera
dell’accordo
datato
2005,
infatti,
2.2 Il trattamento economico dei calciatori.
17
Così recita l’art. 23 del vecchio accordo collettivo:
“Il presente Accordo ha la durata dal 1 luglio 2005 al
30 giugno 2006 e non è tacitamente rinnovabile o
prorogabile”. A questa scadenza, comunque, si erano
susseguite alcune proroghe espresse, che avevano
appunto postdatato la sua scadenza fino al 30 giugno
2010.
18
M. T. SPADAFORA, Il contratto di lavoro sportivo tra
accordo sindacale e disciplina legale, in Mass. Giur.
Lav., 2010, XI, p. 838
Lav., 2010, XI, p. 835
14
Come esplicitamente disposto dal co. 3 dell’art. 4
della legge 91/1981. Cfr. E. CROCETTI BERNARDI ED
ALTRI, cit., p. 103
15
M. SPERDUTI, Il nuovo accordo collettivo per la
Serie A di calcio, in Riv di Dir. ed Eco. Dello sport,
Vol. VII, Fasc. 3, 2011, p. 50
16
<http://www.assocalciatori.it/areanews/2014/accordo-collettivo-aiclega-serie-a/>
19
<http://www.assocalciatori.it/media/various/DOC030.P
DF> [Accordo Collettivo AIC/LNPA 2011]
31
Il carattere sinallagmatico connaturato al
rapporto di lavoro si ritrova ovviamente anche
nel settore sportivo. L’obbligazione che ha
per oggetto la corresponsione al Calciatore di
una retribuzione è senza dubbio il centro di
gravità dell’intero insieme degli adempimenti
del datore di lavoro (la società)20. La misura
del compenso individuale per ciascun
Calciatore è rimessa in toto alla volontà delle
parti, in applicazione del macro-principio
dell’autonomia contrattuale, ex art. 1322 C.c.
Le uniche limitazioni imposte dall’Accordo
attengono ai c.d. minimi salariali (in
applicazione dell’art. 36 co. 1 cost.), previsti
dall’art. 4 co. 7 ed indicate dalle tabelle
allegate all’AC21
L’attuale formulazione dell’art. 4, che
disciplina appunto il trattamento economico
del prestatore di lavoro, consta di sette
commi, rispetto ai nove della precedente
formulazione. È scomparsa ad esempio la
definizione di retribuzione22, e ciò ha portato
a problemi di interpretazione della norma.23
È stata mantenuta l’innovazione portata dal
precedente Accordo che riguardava la
distinzione fra una parte di retribuzione fissa
ed una variabile, quest’ultima legata a risultati
sportivi individuali o di squadra. Sono però
state inserite delle limitazioni circa la
quantificazione della parte variabile, che non
potrà in alcun modo eccedere il 100% di
quella annua fissa, qualora quest’ultima sia
inferiore a € 400.000,00 lordi. Il comma 2 si
preoccupa di prescrivere che la retribuzione
può essere espressa solo al lordo, impedendo
così alle parti di fissare, oltre all’importo
lordo, anche l’importo netto, eventualità che
era invece concessa ai sensi del pregresso
Accordo.24
Le parti sono poi libere di costituire intese
aventi ad oggetto dei Premi Collettivi, legati
al conseguimento di risultati sportivi di
squadra. Intese di questo tipo vanno
depositate presso la Lega Calcio entro 20
giorni dalla chiusura della c.d. finestra di
mercato di gennaio (art. 4.4).25
Per quanto riguarda invece le scansioni
temporali dettate per la corresponsione della
retribuzione,
l’art.
5
statuisce
che
quest’ultima, nella sua parte fissa, deve essere
corrisposta non oltre il ventesimo giorno del
mese “solare successivo in ratei mensili
posticipati di uguale importo”. Mentre la parte
variabile va corrisposta secondo le previsioni
dettate dal contratto individuale o dalle Altre
Scritture. Le rate mensili non sono suscettibili
di riduzione o sospensione unilaterale, salvo
specifiche disposizioni contrattuali. Per
quanto riguarda invece le modalità di
pagamento, il comma 3 specifica che questo
può avvenire solo tramite bonifico, presso
l’Istituto Bancario indicato dal Calciatore al
momento della stipula del contratto
individuale. È prevista poi la rivalutazione
monetaria in base all’indice dei prezzi al
consumo, qualora vi sia stata morosità della
società nella corresponsione della retribuzione
che si sia protratta per oltre un mese dalla sua
scadenza naturale (art. 5.4).
Il primo comma dell’art. 5, oltre a sancire il
principio dell’onnicomprensività delle somme
corrisposte al Calciatore, statuisce che è fatta
salva dalla somma che costituisce retribuzione
la c.d. indennità di fine carriera. Quest’ultima
è disciplinata dall’art. 20 dell’Accordo, il
quale stabilisce che, in attuazione dell’art. 4
co. 7 della L. 91/198126, le Società hanno la
20
M. T. SPADAFORA, cit., pp. 181
V. FRATTAROLO, cit., p. 87
22
Art. 4 co. 1 Accordo Collettivo del 2005: “Ai fini del
presente accordo per retribuzione si intende il
compenso convenuto tra il calciatore e la Società e
indicato, a pena di nullità, nel Contratto e/o nelle altre
scritture. I rimborsi spese non fanno parte della
retribuzione”
23
M. SPERDUTI, cit., p. 60
21
24
M. SPERDUTI, ibidem. Cfr. P. AMATO, S. SARTORI,
Gli effetti del nuovo AC sul rapporto di lavoro del
calciatore professionista. Primi commenti e principali
innovazioni rispetto al testo 1989/1992, in Riv, di Dir.
ed Eco. dello Sport, Vol. 2, n. 1, 2006, p. 89
25
M. T. SPADAFORA, cit., pp. 185
26
Art. 4 co. 7 L. 91/1981: “Le federazioni sportive
32
gran parte delle strutture e dei principi29.
Sostanzialmente, esse sono delle associazioni
private e no-profit costituite dai vari club
(franchise),
i
quali
si
obbligano
contrattualmente a demandare una parte della
gestione societaria alla Lega stessa ed a
sottostare ai poteri di vigilanza e di controllo
degli organi dell’associazione, secondo un
sistema di self-governance and regulation30.
Proprio
questo
carattere
di
autoregolamentazione ha condotto ogni
singola Lega alla predisposizione di
complesse discipline e funzionamento interno,
soprattutto per opera delle c.d. Constitutions
and By-Laws31.
È utile poi ricordare come le maggiori Leghe
sportive statunitensi siano votate al concetto
di closed system32, in quanto, da un lato, non
esistono retrocessioni in leghe minori (il
numero delle franchigie per ogni Lega varia
dalle 30 alle 32) e dall’altro è possibile che
una stessa franchigia venga trasferita in
un’altra
sede
soltanto
tramite
un
procedimento
denominato
franchise
relocation33.
facoltà (ma non l’obbligo) di versare “al
Fondo di accantonamento dell’indennità di
fine carriera, acceso presso la FIGC”, un
contributo quantificato percentualmente alla
retribuzione annua lorda effettiva, nel limite
massimale previsto dagli enti previdenziali
competenti. Questa previsione, in quanto solo
facoltativa, non osterebbe all’applicazione per
il rapporto di lavoro sportivo dell’art. 2120
C.c. che disciplina il trattamento di fine
rapporto. Tuttavia, l’art. 2123 C.c.27 riconosce
al datore di lavoro la facoltà di dedurre le
somme dovute al prestatore a norma del TFR,
se abbia compiuto volontariamente atti di
previdenza in favore del lavoratore.
L’indennità di cui si tratta all’art. 20
dell’Accordo, potrebbe essere proprio uno dei
casi nel quale è da applicarsi l’art. 2123 C.c28.
3. L’esperienza nord-americana: le leghe
professionistiche statunitensi.
Lo
sport
professionistico
americano,
storicamente, si poggia su quattro “colonne”,
quattro Leghe autonome ed indipendenti le
une dalle altre e che gestiscono i massimi
campionati dei quattro sport di squadra
“maggiori” praticati nel nord-America. La
National Football League (NFL), la Major
League Baseball (MLB), la National
Basketball Association (NBA) e la National
Hockey
League
(NHL)
costituiscono
quell’insieme che viene gergalmente definito
“Big Four”. Come già affermato, queste
quattro Leghe maggiori non sono in alcun
modo interconnesse, tuttavia condividono la
4. Il sistema di salary cap e la sua
introduzione.
Quando lo sguardo di un osservatore
continentale si posa sulla normativa salariale
delle leghe professionistiche americane
avverte immediatamente la sua sostanziale
diversità. In particolare, ove la disciplina del
trattamento economico dei calciatori di Serie
A prevede, come abbiamo visto, dei minimi
retributivi, il sistema nord-americano
nazionali possono prevedere la costituzione di un
fondo gestito da rappresentanti delle società e degli
sportivi per la corresponsione della indennità di
anzianità al termine dell'attività sportiva a norma
dell'articolo 2123 del codice civile.”
27
Art. 2123 C.c.: “Salvo patto contrario,
l'imprenditore che ha compiuto volontariamente atti di
previdenza può dedurre dalle somme da lui dovute a
norma degli articoli 2110, 2111 e 2120 quanto il
prestatore di lavoro ha diritto di percepire per effetto
degli atti medesimi.”
28
V. FRATTAROLO, cit., pp. 89 - 90. Cfr. M. T.
SPADAFORA, cit., p. 186
29
M. J. MITTEN, Sport Law in the United States, 2011,
p. 51
30
M. J. COZZILLIO ED ALTRI, Sports Law: Cases and
Materials, Durham, 2007, p. 10
31
M. J. COZZILLIO ED ALTRI, ibidem
32
J. A. R. NAFZIGER, A Comparison of the European
and North American Models of Sports Organisation,
Int. Sport L. J., 2008, p. 102
33
Ad es. art. 7 delle NBA Constitution and By-Laws,
rubricato
“Relocation”.
<http://goo.gl/NpmKcZ>
[NBA Constitution and By-Laws]
33
contempla, in molti casi, anche dei massimi
retributivi. Infatti, la disciplina del cosiddetto
salary cap, sistema contenuto negli accordi
collettivi sportivi di stampo nord-americano
(Collective Bargaining Agreement) cambia
enormemente il panorama normativo attinente
alla trattamento economico predisposto in
favore degli atleti.
Per comprendere come, in territorio
statunitense, si sia arrivati all’introduzione di
tale complesso sistema appare d’obbligo far
cenno ad alcuni dati di carattere storiconormativo, che attengono alla disciplina della
mobilità dell’atleta ed alla sua autonomia
contrattuale. L’esigenza di regolamentare la
mobilità
contrattuale
degli
sportivi
professionisti nasce nella MLB, fino agli anni
‘70 informata ad un sistema di reserve. In
accordo
a
quest’ultimo
impianto
regolamentare, le squadre avevano il diritto di
“rifirmare” (attraverso l’apposita option),
anno dopo anno, un certo numero di atleti in
scadenza, legandoli di fatto in perpetuity34.
Una decisione arbitrale del 1976, seguita da
una pronuncia della Corte federale che la
confermava35, dichiarò l’illegittimità del
sistema di reserve, con la conseguenza che,
ove l’atleta non avesse acconsentito alla
stipula della clausola di opzione per il
secondo anno, sarebbe stato svincolato dal
rapporto lavorativo con la franchigia36. Di
conseguenza, l’atleta avrebbe avuto il diritto
di accordarsi autonomamente con un nuovo
team, diventando così un free agent37.
La previsione di una maggiore libertà
contrattuale in capo all’atleta ha comportato
una conseguenza di notevole impatto nel
corso di evoluzione del Collective Bargaining
Agreement (CBA) e della lega stessa. Infatti,
una volta affermata la possibilità per l’atleta
di accordarsi in modo autonomo per un nuovo
contratto, le squadre scatenavano un’asta al
rialzo per poter assicurarsi le prestazioni degli
atleti migliori, innalzando in pochissimo
tempo la media salariale38 e minando così la
stabilità finanziaria delle franchigie39. È stata
questa una delle cause principali che ha
determinato la nascita di un sistema di salary
cap, attraverso il quale la Lega pone un limite
quantitativo alla somma dei salari elargiti agli
atleti sotto contratto per ogni singola
franchigia40. La prima lega a dotarsi di un
sistema di salary cap è la NBA, attraverso il
CBA entrato in vigore nel 1983, seguita poi
dalla NFL nel 1993 e dalla NHL nel 2005.
Premettendo
che
esamineremo
dettagliatamente il funzionamento del
suddetto sistema in un momento successivo, è
utile anticipare come il sistema di salary cap
possa essere distinto in due tipologie. La
prima, della quale si avvale ad esempio la
NBA prevede un c.d. soft cap, cioè un “tetto”
agli stipendi che è possibile oltrepassare in
alcune particolari ipotesi, dette exceptions41.
Per converso, leghe come la NFL utilizzano
un sistema caratterizzato da un hard cap, il
quale non può essere in alcun modo valicato,
quindi più rigido42. La disciplina del salary
cap, in special modo nella sua variante soft, è
caratterizzata
da
una
rimarchevole
complessità43, sia in riferimento al calcolo
quantitativo di tale “tetto” sia per quanto
riguarda le sue exeptions.
38
p. 108
39
Ad esempio, si calcola che, nel 1981, 16 squadre su
23 della NBA mostrassero rilevanti perdite finanziarie.
In proposito, P. K. THORNTON, Sports Law, Sudbury,
2011, p. 213
40
M. J. COZZILLIO ED ALTRI, cit., p. 706
41
G. M. WONG, cit., pp. 561 - 562
42
M. J. MITTEN ed altri, Sports Law and Regulation,
New York, 2009, p. 587
43
M. J. COZZILLIO ED ALTRI, cit., pp. 707 - 708
34
G. M. WONG, Essentials of Sports Law, 2010, p. 556
Kansas City Royals Baseball Corp. v. Major League
Baseball Players Association, 532 F.2d 615, 8th Cir.,
1976
36
S. A. ZORN, Couldna Done It without the Players:
Depreciation of Professional Sports Player Contracts
under the Internal Revenue Code, 4 Seton Hall J. Sport
L. 337, 1994, p. 394
37
P. K. THORNTON, cit., p. 213
35
34
5. La disciplina del Salary Cap della NBA: il
Collective Bargaining Agreement.
Parallelamente alla preferenza accordata
all’accordo LNPA – AIC al fine di analizzare
il sistema salariale sportivo nell’ordinamento
interno, la scelta ricade ora sul Collective
Bargaining Agreement stipulato fra National
Basketball Association e National Basketball
Players Association, documento che non
soltanto costituisce la base legale dei rapporti
contrattuali fra proprietari ed atleti44, ma è
anche il frutto di un complesso sistema che ne
precede la sua redazione, il collective
bargaining process, attraverso il quale si
confrontano le posizioni dei rappresentanti
delle due parti45.
La ragione per la quale si è scelto in questa
sede di analizzare il sistema retributivo nella
pallacanestro professionistica, rispetto ad altri
sport, è da ricondurre alla rimarchevole
influenza che le normative salariali introdotte
attraverso
il
CBA
della
massima
competizione cestistica nord-Americana
hanno avuto nell’evoluzione del panorama
sportivo USA. In particolare, come abbiamo
già avuto modo di ricordare, è nell’accordo
collettivo NBA del 1983 che viene introdotto
per la prima volta un sistema di salary cap,
che verrà poi adoperato anche da NFL e
NHL46.
demandato questo compito. È lo stesso CBA,
attraverso la c.d. recognition clause, a
riconoscere la suddetta Player Association
come unico interlocutore, rappresentativo
della totalità degli atleti della Lega47.
Per converso, ricostruire le figure di
rappresentanza del management non risulta
altrettanto semplice. Una prima ipotesi
potrebbe consistere nell’affidare questa
competenza ad una non meglio specificata
owners’ multiemployers bargaining unit48, e
cioè ad una rappresentativa dei proprietari
delle franchigie NBA che successivamente
informerà il Board of Governors sullo stato
delle trattative. Tuttavia tesi rischierebbe di
risultare incompleta, difatti è da sottolineare
la preminente funzione che, in questa sede,
viene di prassi affidata al Commissioner, il
quale, in sede di trattative, svolge un ruolo di
rappresentanza attiva della parte datoriale
(owners)49, soprattutto nel caso specifico della
NBA50.
5.2. La disciplina del Salary Cap.
L’art. 7 del Collective Bargaining Agreement
NBA, che predispone la particolareggiata
disciplina del Salary Cap, è certamente uno
dei più rilevanti e quello che probabilmente
caratterizza e differenzia il sistema sportivo
nord-Americano da quello di stampo europeo.
Esso detta la normazione per il già citato
sistema, attraverso il quale la Lega fissa un
limite all’ammontare massimo dei salari che
ogni team può elargire agli atleti tramite la
5.1. Le parti del CBA.
Analizzando quindi il CBA della National
Basketball Association, è utile far brevemente
cenno al tema riguardante le parti “sociali”
protagoniste
del
bargaining
process.
Individuare la parte (unit) rappresentativa dei
diritti degli atleti in sede di contrattazione
collettiva NBA è impresa piuttosto agevole: è
infatti la National Basketball Players
Association l’unica union alla quale è
47
Ad es.: art. 34 Collective Bargaining Agreement
NBA, rubricato “Recognition Clause: “The NBA
recognizes the Players Association as the exclusive
collective bargaining representative of all persons who
are employed by NBA Teams as professional basketball
players […]”
48
p. 108
49
p. 53. Letteralmente: “[…] in some leagues, the
commissioner is the lead negotiator on behalf of the
owners.”
50
M. J. MITTEN ed altri, cit., p. 437. Letteralmente:
“Such is the case today in the NBA and the NFL”
44
M. J. MITTEN ed altri, cit., p. 586. Cfr. M. J. MITTEN,
Sport Law in the United States, 2011, p. 108
45
W. T. CHAMPION JR., Sports Law in a Nutshell,
Seabrook, 2005, p. 44
46
M. J. MITTEN ed altri, cit., pp. 586 - 587
35
stipula di un contratto individuale (Player
Contract)51,
approntando
una
regolamentazione di altissima complessità.
Per poter analizzare in maniera
approfondita questo complesso sistema è
necessario fare un preliminare riferimento al
concetto di Basketball Related Income (BRI),
alla definizione del quale il CBA dedica la
prima Section dell’art. 7. Predisporre una
definizione completa ed esaustiva del BRI è
impresa non semplice (il CBA dedica 25 delle
sue pagine a tale scopo), ma, operando
un’estrema sintesi, si può definire come la
somma in denaro che includa nel suo computo
“qualsiasi profitto derivante da operazioni in
ogni modo riguardanti il gioco della
pallacanestro
riscosso
dalla
National
Basketball Association, dalla NBA Properties
Inc.52, dalla NBA Media Ventures53, e dalle
altre consociate o società controllate”54. Il
BRI è computato per ogni “Salary Cap Year”,
definito dall’art. 1, lett. “iii” come il periodo
compreso fra il primo di luglio ed il trenta di
giugno dell’anno successivo55. La prima
Section si preoccupa poi di specificare le varie
voci di ricavo che costituiscono BRI; fra le
tante, possiamo brevemente elencare i profitti
derivanti da: diritti televisivi, vendite di
biglietti per assistere alle gare della
competizione, contratti pubblicitari e di
sponsorship56.
La definizione di BRI acquista importanza ai
fini del sistema di Salary Cap; infatti il
calcolo dell’ammontare di questo “tetto” è un
prodotto diretto del c.d. revenue split, il
procedimento attraverso il quale una parte del
BRI viene assegnato agli owners mentre
l’altra parte è destinata a coprire il pagamento
dei salari degli atleti, e pertanto costituisce
salary cap57. Il già citato lockout del 2011 è
stato determinato proprio dalle diverse
posizioni delle parti sociali in riferimento al
revenue split58.
Una volta calcolata la parte di BRI destinata
ai salari degli atleti, la seconda Section
appronta una serie di regole al fine di
quantificare il tetto salariale per ogni Salary
Cap Year, che ad esempio nella stagione
2013/14 ammontava a $58.679 milioni59.
Peraltro, la seconda Section prevede altresì un
Minimum Team Salary, e cioè un ammontare
minimo dei salari elargiti agli atleti da ciascun
team, calcolato in una somma uguale al 90%
del salary cap per ogni salary cap year60.
Il CBA, oltre a prevedere un minimo ed un
massimo per la somma dei salari di ciascun
team, provvede altresì all’individuazione della
56
L. COON, CBA F.A.Q., Question n° 12,
<http://www.cbafaq.com/salarycap.htm> [CBA FAQ]
57
58
<http://sports.espn.go.com/nba/news/story?id=67236
45> [CBA expires, NBA locks out its players, articolo
della ESPN sul lockout, 1 luglio 2011]
59
CBA
101,
<http://mediacentral.nba.com/media/mediacentral/CBA
101.pdf> [Versione ridotta del Collective Bargaining
Agreement], art. 1, lett. B: “The Salary Cap for 201314 is $58.679 million […]”
60
Es., nella stagione 2013/14 un singolo team non
dovrà spendere più di $58.679 milioni per stipendi da
elargire agli atleti, ma allo stesso tempo dovrà
obbligatoriamente spenderne più di $52.811 milioni. Il
90% vale dalla stagione 2013/14. In proposito, art. 7, §
2, lett. b: “For each Salary Cap Year thereafter during
the term of this Agreement, there shall be a Minimum
Team Salary equal to ninety percent (90%) of the
Salary Cap for such Salary Cap Year”
51
<http://www.cbafaq.com/salarycap.htm> [CBA FAQ]:
“A salary cap is a limit on the amount teams can spend
on player contracts […]”
52
La società che controlla i diritti di licenza per nomi,
loghi, foto, filmati, uniformi e contenuti editoriali che
riguardino la National Basketball Association
53
La società che si occupa della commercializzazione
dei prodotti a marchio NBA
54
Art. 7, § 1: “(1) “Basketball Related Income”
(“BRI”) for a Salary Cap Year means the aggregate
operating revenues […] received or to be received […]
by the NBA, NBA Properties, Inc., including any of its
subsidiaries whether now in existence or created in the
future (hereinafter, “Properties”), NBA Media
Ventures LLC (“Media Ventures”) […]”
55
Art. 1, lett. (iii): ““Salary Cap Year” means the
period from July 1 through the following June 30.”
36
retribuzione minima (minimum player salary)
e massima (maximum player salary) che può
essere elargita ad ogni singolo atleta che
stipuli uno UPC; in particolare, ai sensi
dell’art. 2 § 6, la quantificazione del salario
minimo è predisposta dalla tabella che
costituisce l’Exhibit C. Per converso,
l’individuazione del maximum player salary è
determinata in base a complessi calcoli
operati sulla base del salary cap, correlati in
alcuni casi agli anni di “anzianità” di un atleta
nella Lega (art. 2, § 7). Ad esempio, un
cestista con almeno 7 anni di carriera NBA
ma con meno di 10 ha diritto ad uno stipendio
che non può eccedere il 30% del salary cap61.
La terza Section si occupa di individuare cosa
debba essere definito salary, e pertanto
quando un determinato emolumento debba
essere conteggiato all’interno del cap. Una
preliminare definizione di salary è contenuta
nell’art. 1, lett (ggg), per il quale esso si
definisce come la retribuzione elargita
all’atleta per ogni stagione, e quindi per ogni
salary cap year, in aggiunta ad altri
emolumenti (any other amount) che
constituiscano salary ai sensi dell’Accordo62.
L’art. 7 si preoccupa quindi di stabilire in
cosa consistano (o non consistano) questi
“other amounts”.
La successiva Section (4) predispone poi delle
regole per il computo del team salary, che
viene definito come “la somma aggregata dei
salaries di tutti gli atleti attivi, attribuibile ad
un particolare salary cap year63, specificando
poi alcune regole aggiuntive in relazione a
specifiche ipotesi. Rilevante è, ad esempio, la
regola dettata nel caso in cui un atleta soffra
di un long-term injury. La lett. h della § 4
prevede infatti che se un atleta patisca una
malattia od un infortunio che ne metta a
termine la carriera e sempreché si configurino
i requisiti previsti dall’articolo, il team può
risolvere il contratto che lo legava al giocatore
eliminando il suo salary dal computo del
cap64.
La § 5 predispone poi la Basic Rule, secondo
la quale il team salary di ciascuna squadra
non può eccedere il salary cap, a meno che la
franchigia non faccia uso di una Excepion
prevista dalla Section successiva65. È questa la
previsione che determina la riconduzione del
sistema salariale NBA sotto la già accennata
definizione di soft cap. Nel caso specifico
della stagione 13/14, ai team è fatto divieto
oltrepassare il tetto di $58.679 milioni
sommando i salari elargiti a ciascuno dei
singoli atleti con i quali abbiano stipulato uno
UPC, a meno che non sussistano alcune
determinate ipotesi. Alla luce della
regolamentazione fin qui richiamata, un team
può stipulare un contratto con un atleta
esclusivamente in due casi: 1. nell’ipotesi in
cui l’ammontare del team salary sia al di sotto
del cap; 2. nel caso in cui il team possa
usufruire di una delle exeptions previste dalla
§ 6 dell’art. 7. In entrambi i casi, il team è
nella condizione denominata “room”, e
definita sia dall’art. 1, lett. fff66 che dall’art. 4,
§ 5, lett. b.
Le Excepions che permettono lo “sforamento”
del salary cap sono pertanto elencate dalla §
64
Art. 7, § 4, lett. h: “Any player who suffers a careerending injury or illness, and whose contract is
terminated by the Team in accordance with the NBA
waiver procedure, will be excluded from his Team’s
Team Salary […]”
65
Art. 7, § 5, lett. a: “A Team’s Team Salary may not
exceed the Salary Cap at any time unless the Team is
using one of the Exceptions set forth in Section 6
below.”
66
Art. 1, lett. fff: ““Room” means the extent to which:
(i) a Team’s then-current Team Salary is less than the
Salary Cap; or (ii) a Team is entitled to use one of the
Salary Cap Exceptions […]”
61
Art. 2, § 7, lett. ii: “[…]for any player who has
completed at least seven (7) but fewer than ten (10)
Years of Service, the greater of (x) thirty percent (30%)
of the Salary Cap […]”
62
Art. 1, lett. ggg: ““Salary” means […] a player’s
Compensation with respect to the Season covered by
such Salary Cap Year, plus any other amount that is
deemed to constitute Salary in accordance with the
terms of this Agreement”
63
Art. 7, § 4, lett. a: “the aggregate Salaries of all
active players […] attributable to a particular Salary
Cap Year”
37
6. Dopo aver previsto alla lett. “a” che i
Player Contracts già esistenti al momento di
entrata in vigore del CBA sono disciplinati
dal precedente Accordo, la Section prosegue
elencando le varie ipotesi di Excepion, fra le
altre67:
• Qualifying Veteran Free Agent Excepion:
un team può “ri-firmare”(re-sign68) un atleta
in stato di free agency69 ad un salary che, al
primo anno, sia superiore al maximum player
salary70, sempreché l’atleta, prima di divenire
free agent, abbia giocato per almeno tre anni
consecutivi con il team che procede alla
stipula71;
• Early Qualifying Veteran Free Agent
Excepion: un team può ri-firmare un atleta in
stato di free agency ad un salary che, al primo
anno, sia superiore del 175% rispetto
all’ultimo stipendio corrisposto, sempreché
l’atleta, prima di divenire free agent, abbia
giocato per almeno due anni consecutivi con
il team che procede alla stipula. Un contratto
stipulato facendo ricorso alla suddetta
Exception deve avere una durata di almeno 2
anni72;
• Bi-annual Exception: un team può
stipulare un Player Contract con uno o più
atleti i cui stipendi, nel primo anno di
contratto, eccedano in aggregato la somma di
$2.016 milioni per la stagione 2013/14.
Ciascuna squadra non può fare ricorso alla
suddetta Exception in due anni consecutivi. I
contratti stipulati utilizzando questa Exception
non possono avere una durata maggiore di
quattro anni73;
• Non-Taxpayer
Mid-Level
Salary
Exception: un team può stipulare un Player
Contract con uno o più atleti i cui stipendi,
nel primo anno di contratto, eccedano in
aggregato la somma di $5.15 milioni per la
stagione 2013/14. I contratti stipulati
utilizzando questa Exception non possono
avere una durata maggiore di quattro anni74;
• Taxpayer Mid-Level Salary Exception: un
team può stipulare un Player Contract con
uno o più atleti i cui stipendi, nel primo anno
di contratto, eccedano in aggregato la somma
di $3.183 milioni per la stagione 2013/14. I
contratti stipulati utilizzando questa Exception
non possono avere una durata maggiore di tre
anni75;
• Minimum Salary Exception: un team può
stipulare un Player Contract con un atleta il
cui stipendio corrisponda al mininum player
salary applicabile. Il contratto stipulato
facendo ricorso a questa Exception deve avere
una durata compresa fra uno e due anni76;
• Disabled Player Exception: tale Exception
implica che un atleta abbia subito un
infortunio season-ending, ovverosia un
infortunio di una durata tale che determini il
rientro dell’atleta nella stagione successiva.
Nella suddetta ipotesi, il team può sostituirlo
stipulando un Player Contract con un altro
atleta, il cui stipendio ecceda il salary del
giocatore infortunato in misura non superiore
al 50%77.
Dopo aver elencato le Exceptions al salary
cap, l’art. 7 provvede, ai sensi della § 12, alla
predisposizione di un Tax Level, cioè un
ulteriore “tetto” al team salary, ecceduto il
quale attraverso il ricorso alle predette
67
Per semplicità espositiva, alcune Exceptions saranno
analizzate in riferimento alla stagione 2013/14.
68
Per “re-sign” si intende che la Excepion può essere
utilizzata esclusivamente per la conclusione di un
Player Contract con un atleta che, nella stagione
precedente alla stipula, faceva parte dello stesso team
che procede alla conclusione del contratto individuale.
69
Per la definizione di free agent, vedi par. 4
70
Per la definizione di maximum player salary, vedi
par. 4
71
CBA 101,
<http://mediacentral.nba.com/media/mediacentral/CBA
101.pdf> [Versione ridotta del Collective Bargaining
Agreement], art. 1, lett. E, punto 1
72
CBA 101, art. 1, lett. E, punto 2
73
75
76
77
CBA 101, art. 1, lett. E, punto 10. Per un’ulteriore
analisi delle Exception, cfr. L. COON, CBA F.A.Q.,
Question
n°
25,
74
38
Exception, il team è obbligato a versare nelle
casse della Lega una determinata somma di
denaro78. Il calcolo del Tax Level è ancora una
volta basato sul BRI79. Nella stagione 2011/12
il Tax Level ammontava a $70.307 milioni80
ed era previsto che l’ammontare della cifra
che il team era obbligato a versare alla NBA
sotto forma di tax fosse equivalente alla
somma che eccedeva il Tax Level81. Dalla
stagione 2013/14 il CBA prevede un nuovo
sistema di calcolo delle “tasse”, per così dire,
“a scaglioni progressivi” e chiamato in gergo
luxury tax (tassa di lusso), predisposto per
limitare la spesa dei team ed il ricorso alle
Exception82.
Il sistema di tassazione rileva ai fini di una
ulteriore previsione: infatti, ai sensi della § 12
lett. (g), si prevede la destinazione dei
proventi derivanti dal sistema di luxury tax
che la NBA incamera. Si stabilisce che il 50%
di questo denaro vada redistribuito in favore
dei teams “virtuosi”, cioè di quelli che non
abbiano ecceduto il tax level; è poi previsto
che il restante 50% sia destinato per uno o più
League Purposes selezionati dalla NBA83.
È necessario poi sottolineare come l’art. 7 del
CBA completi la disciplina con la
predisposizione di un limite massimo di
denaro (cash limit) che può essere trasferito in
relazione ad un trasferimento di un atleta
(trade). Infatti, la § 8 dell’art. 7, sancisce la
regola generale per cui nessun team può
elargire o ricevere, durante un Salary Cap
Year ed in connessione con una o più trades,
una somma di denaro che, in aggregato,
ecceda il cash limit indicato per ogni anno84.
Ad esempio, l’annual cash limit per la
stagione 2013/14 ammonta a $3.2 milioni.
In conclusione di paragrafo, è utile ricordare
come il ferreo sistema di controllo e disciplina
dei Player Contract, vale anche per il primo
contratto che un atleta stipuli in NBA. È
infatti previsto un sistema di Draft, ovvero la
procedura tramite la quale un atleta,
proveniente spesso dalle high school o dal
college o ancora da campionati europei85,
firma il suo primo contratto da professionista
nella NBA (l’atleta che risponda a queste
caratteristiche viene denominato rookie).
Dopo aver previsto i requisiti per la c.d.
elegibility, si stabiliscono le regolamentazioni
della procedura denominata Draft, la quale
prevede che ogni team abbia 2 scelte da poter
utilizzare, una al “primo giro” (First Round
Pick) ed una al “secondo giro” (Second Round
Pick), per un numero totale di 60 scelte (2 per
ciascuna delle 30 squadre)86; la priorità di
scelta degli atleti, disciplinata dalla Section 7
delle By-Laws ed improntata ad un principio
per cui le squadre meno attrezzate hanno
diritto alla scelta prima di quelle che si siano
78
Art. 7, § 12, lett. f: “Each Team whose Team Salary
exceeds the Tax Level for any Salary Cap Year shall be
required to pay a tax to the NBA”
79
80
Art. 7, § 12, lett. a, punto 17: “The Tax Level with
respect to the 2011-12 Salary Cap Year shall be
$70.307 million”
81
Art. 7, § 12, lett. f: “For the 2011-12 and 2012-13
Salary Cap Years, the tax shall be equal to the amount
by which the Team’s Team Salary exceeds the Tax
Level.” Es. se il Tax Level ammonta a $70.307 milioni
ed un team ha un team salary di $80.307 milioni, il
team dovrà versare alla Lega la cifra di $10.000
milioni.
82
83
Art. 7, § 12, lett. (g): “The tax amounts remitted to
the NBA by NBA Teams pursuant to Section 12(f)
above for each Salary Cap Year shall be used and/or
distributed as follows: (i) the NBA may elect to
distribute up to fifty percent (50%) of such amounts to
one (1) or more Teams based in whole or in part on the
fact that such Team(s) did not owe a tax for such
Salary Cap Year […]; and (ii) amounts not distributed
in accordance with Section 12(g)(2)(i) above shall be
used for one (1) or more “League purposes” […]”
84
Art. 7, § 8, lett. a: “A Team shall not be permitted to
pay or receive in connection with one (1) or more
trades occurring during a Salary Cap Year, directly or
indirectly, more than an aggregate of the amounts set
forth below in cash across all such trades.”
85
In quest’ultimo caso, l’art. 10 prevede una specifica
regolamentazione per l’entrata nella Lega dei c.d.
international players
86
Art. 10, § 2
39
piazzate più in alto in classifica nell’anno
precedente, determina anche l’ammontare del
salario del primo contratto, secondo un
sistema di salari “a scalare” denominato
appunto Rookie Scale e disciplinato dall’art. 8
e dalla relativa tabella di salaries contenuta
nell’Exhibit B del CBA.
6. I due sistemi a confronto: Salary Cap tra
competitive balance ed implicazioni antitrust.
Dopo aver analizzato i sistemi retributivi,
possiamo tentare di operare una preliminare
comparazione, focalizzando l’attenzione sulla
diversità fra gli strumenti di retribuzione
approntati a livello di contrattazione
collettiva. Di certo, l’aspetto che determina la
maggiore divergenza è la materia che ruota
attorno al sistema di salary cap, di luxury tax
e di conseguente redistribuzione dei
proventi87, nonché alla procedura di Draft
degli atleti88. Infatti, non solo questa
disciplina ci è quasi89 del tutto estranea, ma
mancano anche ulteriori previsioni, in quanto
esse costituiscono conseguenza diretta del
sistema
salariale
nord-Americano.
In
particolare, la previsione di un annual cash
limit90, che limita le contropartite in denaro in
relazione ai trasferimenti, suona all’orecchio
di un addetto ai lavori del sistema europeo del
tutto alieno91. Quel che rileva, ai fini della
presente trattazione, è in primo luogo
indagare le esigenze che hanno giustificato
strumenti di tal fatta (salary cap, di luxury
tax, e di annual cash limit).
Avendo queste esigenze significative
implicazioni di scienza economica, che
esulano quindi dagli obiettivi della presente
trattazione, ci limiteremo a descriverne i
contorni principali.
Anzitutto, la disciplina sopra richiamata è
stata pensata nella sua prima formulazione per
assicurare la stabilità finanziaria delle
franchigie92. Come abbiamo già avuto modo
di dire in precedenza93, a cavallo fra gli anni
’70 e ‘80, la crescente popolarità del basket
professionistico unita alle nuove discipline in
materia di free agency, avevano prodotto un
sostanziale incremento dei salari corrisposti
agli atleti, con conseguente instabilità
finanziaria dei membri della Lega. Si calcola
che, nel 1981, 16 delle 32 squadre NBA
mostrassero rilevanti perdite finanziarie94.
Pertanto, il sistema di salary cap risponde
anzitutto a questo bisogno.
Una seconda esigenza che viene soddisfatta
inerisce al complesso e “fumoso”95 tema del
competitive balance. Questo principio, la cui
formulazione ha richiesto tre decenni di
pronunce giurisprudenziali96, poggia su
alcune idee cardine, attraverso le quali si
riconosce la specificità del fenomeno sportivo
rispetto ad altri settori economici. In primo
luogo, la competizione fra le varie franchigie
presuppone un’opera di coordinamento e
cooperazione fra i vari concorrenti. In
secondo luogo, in una Lega professionistica, i
vari competitori non sono realmente
interessati all’estromissione dei concorrenti
dal mercato; infatti, perché possa esistere la
competizione, è necessario che vi sia una
pluralità di soggetti sportivi. In terzo luogo,
detto principio genera l’idea di base per la
quale più si tende all’equilibrio competitivo
delle franchigie concorrenti ed all’incertezza
87
92
Vedi par. 5.2.
88
Vedi par. 5.2.
89
Parleremo successivamente di alcune ipotesi
specifiche di discipline continentali assimilabili al
sistema di salary cap
90
Vedi par. 5.2.
91
È facile intuire la distanza fra i due sistemi,
soprattutto se si pensa ai trasferimenti di calciatori di
livello internazionale come Zidane, Cristiano Ronaldo
o Bale.
Vedi par. 4.
94
P. K. THORNTON, ibidem
95
S. BASTIANON, Sport, antitrust ed equilibrio
competitivo nel diritto dell’Unione europea, in Il
Diritto dell’Unione Europea, 2012, pp. 511 - 512
96
S. K. MEHRA - T. J. ZUECHER, Striking out
Competitive Balance in Sports, Antitrust, and
Intellectual Property, 21 Berkeley Tech. L. J. 1499,
2006, p. 1545
93
40
del risultato (uncertain outcome hypothesis),
più aumenta l’interesse del pubblico, e quindi
il
profitto
economico
(biglietti,
merchanodising etc.)97.
È comunque d’obbligo ricordare come la
dottrina di competitive balance non incontri
l’approvazione della totalità della dottrina e
della giurisprudenza. Ma anzi è fermamente
rigettata da alcuni autori che criticano questa
impostazione affermando, in primo luogo, che
essa non sia ben delimitata nei suoi confini98
e, in secondo luogo, che non possa essere
adoperata per giustificare discipline che, come
vedremo in seguito, hanno forti implicazioni
anti-concorrenziali99.
Nonostante le forti critiche piovute da più
parti, una pronuncia molto recente ha
alimentato il dibattito, peraltro mai sopito del
tutto. Infatti, nell’importante caso American
Needle v. NFL100, la Corte afferma che il
competitive balance è “unquestionably an
interest that may well justify a variety of
collective decisions made by the team”101.
Ora, le suddette esigenze di stabilità
finanziaria e di competitive balance sono in
realtà soltanto le basi fattuali sulle quali si è
costruita una complessa struttura di categorie
e concetti giuridici che abbracciano vari
ambiti del diritto. Infatti, le previsioni del
CBA si sono più volte intersecate con la
disciplina antitrust. Vedremo come, per
proteggere e preservare le esigenze sopra
richiamate, si sia fatto uso negli anni di vari
meccanismi di origine giurisprudenziale che
hanno, da un lato, permesso di raggiungere gli
obiettivi propri delle Leghe professionistiche
e, dall’altro, avallato di fatto le discipline
tipiche del diritto sportivo nord-Americano.
Pertanto, nel prosieguo della trattazione si
tenterà di comprendere come la disciplina
antitrust sia stata fondamentale per il
raggiungimento di obiettivi ed esigenze sopra
richiamati, soprattutto in tema di competitive
balance
e
di
stabilità
finanziaria.
Analizzeremo preliminarmente il sistema di
Antitrust Law statunitense in ambito sportivo,
per poi esaminare se ed in che misura le
predette esigenze siano sentite anche in
territorio europeo, analizzando in particolare
le implicazioni che la disciplina comunitaria
della concorrenza presenta nel contesto
sportivo continentale.
6.1. Brevi cenni all’Antitrust Law.
Il sistema di Antitrust Law ha giocato, e
continua a giocare, un ruolo fondamentale
nella ricostruzione del settore sportivo USA.
In particolare, è proprio sotto la lente del
diritto antitrust che si è valutata la legittimità
della maggior parte delle peculiari discipline
che informano il sistema. Vedremo ora come
il rapporto, per certi versi travagliato, fra
Sports Law ed Antitrust Law sia divenuto con
il passare del tempo enormemente
significativo. Per operare questa ricognizione,
è necessario in primo luogo individuare le
normative antitrust che più hanno avuto
influenza sul settore sportivo, spiegando
successivamente come le decisioni delle Corti
abbiano modulato questo rapporto.
Certamente l’Act che ha determinato una
maggiore influenza sul sistema di Sports Law
è anche il centro di gravità dell’intera
disciplina della concorrenza negli Stati Uniti.
Lo Sherman Act102, datato 1890, è il primo
atto legislativo al mondo che si è occupato
della disciplina della concorrenza. In
97
J. T. MCKEOWN, The Economics of Competitive
Balance: Sports Antitrust Claims After “American
Needle”, 21 Marq. Sports L. Rev. 517, 2011, p. 522.
Cfr. S. BASTIANON, Scheda informativa N° 14, Lo
Sport e il Diritto della Concorrenza nell’Ordinamento
dell’Unione Europea, Osservatorio Permanente
sull’Applicazione delle Regole di Concorrenza,
Università degli Studi di Bergamo, 2013, pp. 2 - 3
98
A. S. ZIMBALIST, Competitive Balace in Sports
Leagues, 3 J. Sports Ec., 111, p. 111
99
S. K. MEHRA - T. J. ZUECHER, cit., pp. 1541 - 1542
100
American Needle v. NFL, 174 L. Ed 2d 575, 2009
101
J. T. MCKEOWN, The Economics of Competitive
Balance: Sports Antitrust Claims After “American
Needle”, 21 Marq. Sports L. Rev. 517, 2011, p. 517
102
Sherman Antitrust Act, 15 USC, 1890
41
particolare, la prima Section risulta
fondamentale ai fini della presenta trattazione.
Questa Section si preoccupa di definire illegal
ogni accordo od intesa che possa essere
costituita in restraint of trade, cioè in
limitazione
del
libero
mercato
103
concorrenziale .
Le
Corti
hanno
successivamente avuto modo di specificare
l’ipotesi disciplinata nella § 1, statuendo che
la prova di una avvenuta violazione deve
mostrare alcuni requisiti: 1. l’esistenza di un
qualsiasi tipo di intesa o accordo fra due
distinti soggetti od entità; 2. il suddetto
accordo
deve
irragionevolmente
(unreasonably) limitare la concorrenza del
mercato; 3. l’accordo deve inerire al
commercio sul territorio federale104. Fra i casi
di scuola di intese in restrizione della
concorrenza, possiamo ricordare quelle che
hanno ad oggetto la fissazione dei prezzi
(price fixing105) o ancora quelle finalizzate
alla divisione di fette di mercato (horizontal
market division106)107.
L’avverbio unreasonably è un discrimine
molto
importante
nella
ricognizione
dell’istituto. Infatti, ove l’accordo sia ritenuto
ragionevole, ad esso non si applica la
disciplina contenuta nello Sherman Act. Le
Corti hanno nel tempo sviluppato alcune
particolari tecniche per determinare se una
particolare intesa restringe unreasonably la
concorrenza nel mercato. Fra le più
importanti, la per se rule e la rule of reason
sono quelle che hanno avuto un maggiore
sviluppo giurisprudenziale108. In forza della
per se rule, vi sono alcune specifiche ipotesi
di intese che, appunto “per se”, sono definite
illegal. Le già ricordate intese per il price
fixing o di horizontal market division sono
state spesso considerate intese vietate in
automatico, senza quindi che vi sia la
possibilità per il plaintiff di provarne
l’eventuale
ragionevolezza109.
Un’altra
tipologia di intesa che corrisponde ai requisiti
per l’applicazione della per se rule, rileva in
modo significativo ai fini del rapporto fra
antitrust e settore sportivo; vedremo infatti
come le intese group boy-cotts, quelle intese
attraverso le quali il suddetto group rifiuta
qualsiasi accordo con altri soggetti del
mercato o induce altri ad estromettere un
concorrente
limitandone
le
relazioni
commerciali110, siano state oggetto di
pronunce relative al settore sportivo111.
Se possible, la rule of reason ha determinato
una ancor più grande influenza nel sistema di
Sports Law. In forza di tale rule, un intesa non
può essere definita illegal aprioristicamente,
ma deve essere sottoposta ad un test che ne
verifichi la sua irragionevolezza112. Infatti,
perché un’intesa sia considerata illegal non è
sufficiente dimostrare che produca dei c.d.
anticompetitive effects, poiché il defendant
può sempre eccepire che l’accordo produca
altresì dei procompetitive effects che possano
essere posti a giustificazione delle limitazioni
alla concorrenza. Un’intesa verrà vietata solo
nel momento in cui i suoi anticompetitive
effects
non
siano
adeguatamente
controbilanciati dai suoi procompetitive
effects113. Dunque, il suddetto test si compone
di tre fasi: in primo luogo si deve esaminare
se l’accordo è posto in essere da due entità
separate. Successivamente si deve verificare
che l’intesa in questione abbia effetti
anticompetitivi. Infine, si deve dimostrare che
i predetti effetti eccedano i possibili benefici
103
§ 1 Sherman Act: “Every contract, combination in
the form of trust or otherwise, or conspiracy, in
restraint of trade or commerce among the several
States, or with foreign nations, is declared to be illegal.
[…]”
104
G. M. WONG, cit., p. 453
105
Arizona v. Maricopa Cty. Medical Soc’y, 457 US
332, 1982
106
United States v. Topco Associates, Inc., 405 US 596,
1972
107
M. J. COZZILLO ED ALTRI, cit., p. 278
108
W. T. CHAMPION JR., cit., pp. 58 - 59
109
G. M. WONG, ibidem
W. T. CHAMPION JR., cit., pp. 59 - 60
111
Mackey v. National Football League, 543 F.2d 606,
1976
112
113
110
42
che l’intesa possa produrre all’interno del
mercato114.
Alla luce della disciplina appena richiamata
risulta chiaro che una Lega professionistica
strutturata in base al sistema di salary cap
(con tutti i precipitati normativi che ne
derivano) può astrattamente costituire una
violazione della §1 dello Sherman Act. In
particolare, suddetto sistema può configurare
un’intesa
anticoncorrenziale
perché
finalizzata al price fixing. Tuttavia, vedremo
come, almeno in un primo momento, le Corti
abbiano giustificato alcune di queste
discipline alla luce dell’esigenza di
competitive balance. Questo principio, infatti,
è stato a volte richiamato in quanto esso può
determinare un procompetitive effect, che
quindi
controbilancia
gli
effetti
anticoncorrenziali.
Tuttavia, dagli inizi degli anni ’50, le varie
Player Association hanno incominciato a
richiedere l’intervento delle Corti in relazione
a specifiche previsioni imposte dalle Leghe
professionistiche118. È però negli anni ’70 che
vengono emanate due importanti pronunce: in
Kapp v. NFL ed in Mackey v. NFL119 le Corti
stabiliscono che alcune specifiche discipline
che limitavano la libertà contrattuale degli
atleti della NFL costituivano restrizioni alla
concorrenza120. Infatti le Corti, dopo aver
posto a scrutinio le previsioni in oggetto alla
luce della rule of reason, sanciscono che dette
previsioni non possono essere definite
reasonable restraint of trade, in quanto gli
effetti anticompetitivi eccedono gli effetti
procompetitivi121. In particolare, in Mackey v.
NFL i procompetitive effects hanno avuto ad
oggetto l’esigenza di competitive balance
sopra richiamata. La Corte ha affermato che,
nonostante gli effetti anticoncorrenziali si
giustifichino in parte alla luce dell’esigenza di
preservare l’equilibrio competitivo fra
contenders122, prevalgono comunque gli
anticompetitive effects123
Nonostante il meccanismo di rule of reason
sia stato più volte utilizzato, le Corti non si
sono sempre serviti di tale rule per valutare
eventuali regolamentazioni anticoncorrenziali
ed hanno in vari casi verificato l’avvenuta
violazione di norme antitrust. Nello specifico
caso della NBA, grande importanza riveste la
pronuncia emanata nel caso Denver Rockets v.
All-Pro Management124. Nel 1971 la NBA fu
chiamata a rispondere di una violazione
6.1.1. Antitrust Law nel contesto sportivo
USA.
I rapporti fra il settore sportivo e la disciplina
della concorrenza hanno attraversato varie
fasi ed hanno negli anni dato vita ad un gran
numero di casi giurisprudenziali di
significativa importanza. Il primo vero
contatto fra i due settori avviene nel 1922,
quando, nel caso Federal of Professional
Club of Baltimore, Inc., v. National League of
Baseball Clubs115, la Suprema Corte statuisce
che il baseball professionistico non poteva
essere considerato “a business involved in
interstate commerce, and therefore was not in
violation of the antitrust laws116”. La suddetta
“non rilevanza” del fenomeno sportivo ai fini
dell’applicazione della disciplina antitrust è
servita alle Leghe professionistiche, nel corso
degli anni successivi, per prevedere discipline
che in astratto potevano essere considerate
restrittive della concorrenza117.
118
Mackey v. National Football League, 543 F.2d (8th
Cir.), 1976
120
pp. 119 - 120
121
122
In particolare, la Corte riconosce che “the NFL has
a strong and unique interest in mantaining competitive
balace among its team”. Mackey v. National Football
League, 543 F.2d (8th Cir.), 1976, p. 621
123
J. T. MCKEOWN, cit., p. 534
124
Denver Rockets v. All-Pro Management, 325
F.Supp. 1049 (C.D. Cal.), 1971
119
114
Federal of Professional Club of Baltimore, Inc., v.
National League of Baseball Clubs, 259 US 200, 1922
116
117
G. M. WONG, ibidem
115
43
antitrust che riguardava previsioni che
regolamentavano la elegibility125 degli atleti e
che condizionavano quest’ultima alla verifica
di alcuni requisiti, nel caso di specie un titolo
di studio universitario126. La Corte, in
applicazione della per se rule, stabilì che detti
criteri di “eleggibilità” costituivano un caso di
group boy-cott, e configuravano quindi una
violazione della §1 dello Sherman Act, senza
che la NBA avesse la possibilità di dimostrare
una
eventuale
ragionevolezza
della
127
restrizione . Alla stessa conclusione la Corte
arrivò anche nel caso Robertson v. NBA128,
stabilendo che le regolamentazioni in materia
di Draft129 costituivano unreasonable
restraint of trade130.
Ad ogni modo, anche in casi in cui la Corte si
è servita della rule of reason, non sempre la
strenua difesa da parte degli owners delle
esigenze di competitive balance è stata
sufficiente per dimostrare una supremazia
degli effetti procompetitivi, a dimostrazione
del fatto che tale principio non si sia mai
evoluto fino a fornire dei contorni certi. Un
altro esempio è il caso Jackson v. NFL131, nel
quale la Corte ha sancito la violazione delle
norme antitrust, in riferimento alla disciplina
denominata right of first refusal132.
Ora, nonostante alcune specifiche discipline
poste in essere in ambito sportivo vengano in
questi anni ritenute illegal alla luce
dell’Antitrust Law, vedremo nel successivo
paragrafo perché la gran parte delle previsioni
più discusse e discutibili che ineriscano alle
limitazioni della concorrenza, soprattutto in
sfavore degli atleti (i c.d. players restraint)
continuino tuttora a sussistere.
6.1.2. Nonstatutory Labor Exemption.
Per tentare di ricostruire adeguatamente cosa
si voglia intendere per nonstatutory labor
exemption, che attiene al peculiare rapporto
fra Antitrust Law e Labor Law, è necessario
accennare ad un altro importante Act in
materia di concorrenza. Infatti, il Clayton Act,
emanato nel 1914133, dopo aver previsto
alcune sanzioni in particolari ipotesi di
comportamenti anticoncorrenziali, sancisce
alla § 6 una fondamentale “esenzione”
(exemption). In forza della c.d. statutory labor
exemption, si prevede che le discipline in
materia di concorrenza (e quindi anche quelle
previste dallo Sherman Act di cui sopra) non
si applicano in riferimento alle labor union. In
particolare, viene fatta salva la possibilità per
i membri di un settore del mercato di
costituire delle multi-bargaining units di
employees o di employers con la finalità di
difesa collettiva dei loro ragionevoli interessi,
anche di natura economica, senza che la
formazione di queste units possa configurare
un intesa in restraint of trade ai sensi della §1
dello Sherman Act134.
Tuttavia, è necessario aggiungere che la
statutory labor exemption si applica soltanto
alle condotte unilateralmente poste in essere
dalla union degli employers o da quella degli
employees, ma non solleva dall’applicazione
del diritto antitrust gli accordi concertati
congiuntamente da parte di entrambi i
soggetti135. Le Corti hanno così teorizzato,
con la emanazione di alcune importanti
pronunce, una non-statutory labor exemption.
In forza di quest’ultima, si preclude alle parti
la possibilità di eccepire discipline
anticoncorrenziali quando esse siano il frutto
di una contrattazione collettiva fra le union136.
Appare ovvio che è proprio in forza di questo
principio che si giustificano le particolari
125
Per la definizione di elegibility, vedi par. 5.2.
127
128
Robertson v. NBA, 389 F.Supp. 867 (S.D.N.Y.),
1975
129
Vedi par. 5.2.
130
131
Jackson v. NFL , 802 F.Supp. 226 (D.Minn.), 1992
132
G. M. WONG, cit., pp. 463, 493 - 494
126
133
M. J. COZZILLO ED ALTRI, cit., p. 275
G. M. WONG, cit., p. 457 - 458. Cfr. M. J. MITTEN,
Sport Law in the United States, 2011, pp. 114 - 115
135
p. 115. Cfr. M. J. COZZILLIO ED ALTRI, cit., p. 301
136
134
44
previsioni di cui si è discusso ampiamente in
sede di analisi del Collective Bargaining
Agreement della NBA. Per chiarezza
espositiva, è utile elencare alcuni importanti
casi giurisprudenziali, non soltanto in ambito
sportivo, nei quali il meccanismo appena
richiamato è servito alla Corte per dirimere la
fattispecie concreta.
Anzitutto, la non-statutory labor exemption è
il risultato di tre casi giurisprudenziali
attraverso i quali è stata teorizzata e
delimitata. In Allen Bradley Co. v. Local
Union No. 3, International Brotherhood of
Electrical Workers137, in Amalgamated Meat
Cutters & Butcher Workmen of North
America v. Jewel Tea Co.138 ed in United
Mine Workers v. Pennington139 le Corti hanno
statuito:
• che sono esentate dall’applicazione delle
norme in materia di Antitrust Law le intese
finalizzate alla stipula di contratti fra le
bargaining units;
• che alle units è riconosciuta la possibilità
di avanzare leggittime pretese in sede di
stipula di un CBA, sempreché tali pretese non
eccedano oltre quanto è necessario al
raggiungimento di ragionevoli obbiettivi140;
• che, per usufruire della exemption, le intese
devono avere ad oggetto uno dei mandatory
subject individuati dal NRLA141.
In più, nel già citato caso Mackey v. NFL la
Corte propone un test adattato al caso di
specie delle Leghe sportive professionistiche.
Secondo questo test, perché una disciplina
possa usufruire della nonstatutory labor
exemption bisogna rispondere positivamente
ai seguenti quesiti:
• L’accordo ha effetti diretti soltanto sulle
parti che lo stipulano?
• L’accordo riguarda i mandatory subjects?
• L’accordo è un diretto prodotto di trattative
svolte secondo i principi di good faith142 e
arm’s leght bargaining (quest’ultimo è un
tipico istituto di Contract Law che sta a
significare che le parti dell’accordo agiscono
solo nel proprio e specifico interesse e che
non hanno alcun collegamento che possa in
qualche modo inficiare la loro reciproca
autonomia ed indipendenza143)?144
La exemption della quale si è discusso è stata
sovente adoperata dagli owners delle Leghe
sportive
professionistiche
come
giustificazione principale dei peculiari
contenuti del CBA, configurando una vera e
propria nonstatutory labor exemption defence.
Fra i casi più rilevanti ai fini della presente
trattazione ricordiamo:
• in materia di salary cap: Wood v. NBA145.
La Corte stabilisce che le previsioni contenute
nel CBA in materia di salary cap, peraltro alla
loro prima introduzione, non costituiscono
restraint of trade, in quanto coperte della
nonstatutory labor exemption; inoltre in una
pronuncia di quattro anni successiva,
Bridgeman v. NBA146, la Corte afferma che sia
il sistema di salary cap sia altre ipotesi di
players restraint (draft, right of first
refusal147) non sono sottoposte al vaglio
dell’antitrust anche nell’ipotesi in cui il CBA
142
Possiamo dire che la violazione dell’obbligo di good
faith è configurabile tutte le volte in cui una parte, in
sede di trattativa per la stipula del CBA ponga in essere
un “muro contro muro” che paralizzi la concertazione
143
W. C. NEWMAN, Legal Use of the “Arm’s Length”
Concept, 11 U. Toronto L. J. 139, 1955, passim
144
Per il “Mackey test”, vedi G. M. WONG, cit., pp. 491
- 492
145
Wood v. NBA, 602 F.Supp. 525 (S.D.N.Y.), 1984
146
Bridgeman v. NBA, 675 F.Supp. 960 (D.N.J.), 1987
147
In forza di tale istituto, un team ha il diritto di essere
preferito a chiunque altro nella stipula di un nuovo
contratto con un atleta svincolato, sempreché vi sia
parità di condizioni fra le due offerte contrattuali.
137
Allen Bradley Co. v. Local Union No. 3,
International Brotherhood of Electrical Workers, 325
U.S. 797, 1945
138
Amalgamated Meat Cutters & Butcher Workmen of
North America v. Jewel Tea Co., 381 U.S. 676, 1965
139
United Mine Workers v. Pennington, 381 U.S. 657,
1965
140
G. M. WONG, ibidem
141
S. R. MCALLISTER, The Nonstatutory Labor
Exemption and Player Restraint in Professional
Sports: the Promised Land or a Return to Bondage?, 4
Ent. & Sports L. J. 283, 1987, p. 299
45
sia scaduto, almeno fino a che la impasse non
si sia conclusa e non sia possibile stipulare un
nuovo CBA148 e pertanto fino a quando la
multi-employers bargaining unit operi in good
faith149;
• in materia di player conduct e poteri del
Commissioner: Molinas v. NBA150. La
controversia verteva su una squalifica a vita
irrogata dal Commissioner nei confronti di un
atleta che aveva violato la disciplina antigambling151. La Corte ha ritenuto che l’attore
non potesse provare una effettiva conspiracy
nei suoi confronti, aggiungendo che alla
disciplina anti-gambling si applica la
nonstatutory labor exemption;
• in materia di players mobility: Powell v.
NFL152. La Corte statuisce che il meccanismo
denominato right of first refusal, riguardante
il sistema di free agency, è coperto dalla
nonstatutory labor exemption153;
• in materia di Draft ed elegibility rules:
Clarett v. NFL154. La Corte, chiamata a
decidere se le condizioni di eleggibilità di un
atleta (in particolare la condizione per la quale
si ritiene eleggibile un atleta se siano trascorsi
almeno tre anni dalla graduation alla highschool) costituiscano un caso di group boycott, accoglie l’istanza dell’atleta, in quanto
ritiene la regola eccessivamente restrittiva
rispetto all’obbiettivo che si propone. La
Court of Appeal ribalta la decisione in primo
grado, stabilendo che le regole di elegibility
sono giustificate da procompetitive effects155.
Pertanto, casi nei quali ci sarebbe una chiara,
seppur astratta, ipotesi di violazione della §1
dello Sherman Act vengono di fatto protetti
nel “grembo” del Labor Law; in particolare, è
proprio grazie alla specifica natura della
contrattazione collettiva che viene preservata
intatta la peculiare struttura delle Leghe
sportive professionistiche nord-Americane.
I casi sopra richiamati, fra l’altro, sono
soltanto alcuni degli esempi nei quali gli
owners hanno positivamente fatto uso della
nonstatutory labor exemption. Abbiamo
precedentemente osservato come la exemption
si applica soltanto agli accordi nei quali le
eventuali restrizioni della concorrenza siano
giustificate e proporzionate al raggiungimento
di un legittimo obbiettivo: in una buona parte
dei casi nei quali la exemption è stata con
successo richiamata, soprattutto in caso di
salary cap, gli owners hanno giustificato i
casi di players restraint appellandosi proprio
a finalità di competitive balance e di financial
stability.
La differenza con i casi richiamati in
precedenza156, nei quali il solo ricorso alla
competitive balance defense non era
sufficiente a dimostrare effetti procompetitivi
in sede di rule of reason, sembra provenire
proprio dall’ulteriore livello di protezione
fornito dalla nonstatutory labor exemption.
Pertanto, si può affermare come nel sistema
sportivo statunitense la disciplina di
Collective Bargaining Agreement rivesta una
vitale importanza.
6.2. La disciplina della concorrenza in
ambito UEFA.
In questa sede, inadeguata per una
ricognizione completa delle molteplici
interconnessioni fra diritto comunitario e
normative sportive, si vogliono ripercorrere le
tappe più importanti che hanno riguardato il
rapporto fra le norme comunitarie antitrust e
l’ordinamento sportivo, analizzando come
proprio alla luce di questa materia siano
avvenuti alcuni dei più aspri conflitti.
148
K. M. CORCORAN, When Does the Buzzer Sound?:
the Nonstatutory Labor Exemption in Professional
Sports, 94 Colum. L. Rev. 1045, 1994, pp. 1060 - 1061
149
150
Molinas v. NBA, 190 F.Supp. 241 (S.D.N.Y.), 1961
151
Volta a sanzionare gli atleti sorpresi a scommettere
sulle gare della competizione.
152
Powell v. NFL, 678 F.Supp. 777 (D. Minn.), 1988
153
G. M. WONG, ibidem
154
Clarett v. NFL, 306 F.Supp.2d 379, (S.D.N.Y.),
2004
155
p. 116
156
Ad. es. Denver Rockets v. All-‐Pro Management e Robertson v. NBA, vedi par. 6.1.1. 46
Anzitutto, ricordiamo come, in un primo
momento, il fenomeno sportivo sia stato
ritenuto assoggettabile al diritto comunitario
solo nel momento in cui si configurava come
attività economica157. È questo il principio
espresso in alcune sentenze della Corte di
giustizia negli anni ’70, precisamente
Walrave, Donà158 e Koch. Si consentiva
quindi che talune regole restassero fuori
dall’ambito di applicazione delle discipline
comunitarie. Secondo questa ricostruzione, si
distingueva quindi fra regole “puramente
sportive”, in particolare quelle dettate da
ragioni tecnico-sportive, e regole che,
nonostante fossero emanate da istituzioni
sportive ed avessero finalità inerenti a tale
settore, avevano rilevanza economica ed
erano quindi assoggettabili al diritto
comunitario159.
Senonché, come vedremo in seguito, alcune
pronunce
giurisprudenziali
successive
mettono in dubbio tale principio, affermando
come anche le regole puramente sportive
possano avere rilevanza per il diritto
comunitario, segnatamente proprio in materia
di concorrenza160.
A tal proposito, è utile riferire in questa sede
il quadro normativo di riferimento. In
particolare, la disciplina della concorrenza nel
mercato comunitario era affidata agli artt. 81 e
82 del Trattato CE, ora trasposti negli artt.
101 e 102 del Trattato sul funzionamento
dell’Unione europea (TFUE). L’art. 101,
similarmente alla §1 dello Sherman Act, vieta
le associazioni d’imprese, gli accordi fra
imprese e le pratiche concordate nella misura
in cui esse “possano pregiudicare il
commercio tra Stati membri e che abbiano
per oggetto o per effetto di impedire,
restringere o falsare il gioco della
concorrenza
all'interno
del
mercato
161
interno” . L’articolo poi prosegue elencando
alcune ipotesi tipiche di intese in restrizione
della concorrenza, come la ripartizione dei
mercati, la fissazione dei prezzi o la
previsione di condizioni di contratto dissimili
per prestazioni equivalenti162. Per converso,
l’art. 102 sancisce la fattispecie vietata
definita in gergo “abuso di posizione
dominante”, in forza della quale “è
incompatibile con il mercato interno e vietato,
nella misura in cui possa essere
pregiudizievole al commercio tra Stati
membri, lo sfruttamento abusivo da parte di
una o più imprese di una posizione dominante
sul mercato interno o su una parte sostanziale
di questo”163.
Entrambi gli articoli appena richiamati si
applicano alle imprese, definite come “ogni
ente che eserciti attività economica, a
prescindere dalla natura giuridica e dalle sue
fonti di funzionamento” 164. L’attività
economica può essere definita come qualsiasi
attività che riguardi “l’offerta di beni e servizi
sul mercato”165. In forza delle definizioni
fornite dalla Corte e dalla Commissione,
possiamo affermare come varie tipologie di
soggetti dell’ordinamento sportivo possano
essere definiti imprese che svolgono attività
economica, almeno in alcune loro vesti.
Infatti, sia gli atleti, che le società, che le
associazioni/federazioni
possono
essere
definiti tali. Si pensi ad esempio allo
sfruttamento delle varie tipologie di diritti
legati agli eventi sportivi166.
161
Art.
101,
TFUE,
<http://www.csm.it/Eurojust/CD/25.pdf> [Trattato sul
funzionamento dell’Unione Europea]
162
Art. 101, TFUE
163
Art. 102, TFUE
164
CGCE, 23 aprile 1991, Klaus Höfner e Fritz Elser v.
Macrotron GmbH, C/41 - 90
165
Caso 118/85, Commissione v. Repubblica Italiana,
ECR 1987 2599, par. 7
166
D. GULLO, cit., p. 16
157
B. NASCIMBENE - S. BASTIANON, cit., p. 16
Corte Giust., 12 dicembre 1974, causa 36/72,
Walrave, in Raccolta, 1974, 1405 e 14 luglio 1976,
causa 13/76, Donà, in Raccolta, 1976, 1333
159
S. BASTIANON, cit., p. 489
160
D. GULLO, L’impatto del Diritto della Concorrenza
sul mondo dello Sport, in Riv. Dir. Ec. Dello Sport,
Vol. III, Fasc. 3, 2007, p. 14
158
47
Passando ora ad un excursus storico in tema
di rapporto fra il fenomeno sportivo ed il
diritto della concorrenza come definito in
precedenza, possiamo ricordare come in un
primo momento la Corte europea non abbia
affrontato le controversie sportive da una
prospettiva antitrust. Nella celebre sentenza
Bosman167, ad esempio, nonostante i giudici
nazionali avessero fatto riferimento agli artt.
101 e 102 in sede di rinvio pregiudiziale, la
Corte non ha ritenuto di dover affrontare la
questione di legittimità in riferimento alla
disciplina antitrust, limitandosi ad applicare
l’art. 48 del Trattato CE168. I giudici
comunitari
non
avevano
valutato
l’opportunità di estendere l’applicazione delle
normative
comunitarie
nemmeno
nei
169
170
successivi casi Deliège
e Lehtonen ,
ritenendo non assoggettabili al diritto
comunitario, rispettivamente, le norme sulla
selezione degli atleti e quelle che indicavano i
periodi per i trasferimenti. Tali norme erano
state valutate come “puramente sportive” e
quindi immuni anche alle norme in materia di
concorrenza171.
Ancora, un importante stadio di questo
processo interpretativo è da riferirsi al parere
che la Commissione ebbe ad emettere in
riferimento al c.d. caso Piau172. In particolare,
il Sig. Piau eccepiva che le regolamentazioni
imposte dalla FIFA ai fini dell’esercizio
dell’attività d’agente potessero confliggere
con le norme comunitarie in materia di
concorrenza. La commissione rigettava il
ricorso, ritenendo che, nonostante la FIFA
potesse essere ritenuta una associazione di
imprese ai senti dell’art. 81 CE (ora 101
TFUE), le regolamentazioni in materia non
contrastavano con il diritto antitrust, in
quanto si riconosceva la necessità di una
supervisione dell’attività degli agenti173.
Quest’ultima pronuncia delinea un paesaggio
interpretativo che stava pian piano
tramutando, nel quale le norme puramente
sportive non rilevano in quanto sottratte
aprioristicamente alla disciplina comunitaria,
ma in quanto giustificate in considerazione
della specificità del fenomeno sportivo, anche
quando
esso
configuri
un’attività
economica174.
6.3. (Segue): Il caso Meca/Medina ed il
Wouters test.
Detto contesto interpretativo raggiunge un
ulteriore ed importante livello evolutivo alla
luce del caso Meca-Medina175. Riassumendo i
fatti in causa, due nuotatori erano stati
squalificati dalla FINA per quattro anni, poi
ridotti a due dal TAS, perché risultati positivi
ad un test anti-doping che aveva rilevato
un’alta concentrazione di una sostanza
anabolizzante176. Gli atleti sottoponevano una
denuncia alla Commissione, lamentando
l’incompatibilità alle disposizioni antitrust
delle norme anti-doping, segnatamente
definendo “pratica concordata” tra CONI e
Federazioni la fissazione delle soglie di
tolleranza per la sostanza. La Commissione,
seguendo i criteri interpretativi descritti in
precedenza, riteneva che le norme
dell’ordinamento
sportivo
richiamate,
nonostante configurassero una restrizione
della concorrenza, venivano giustificate
dall’esigenza di una adeguata organizzazione
e di un corretto svolgimento delle attività
sportive. La decisione della Commissione
veniva impugnata dai ricorrenti davanti al
Tribunale di primo grado dell’UE. Il
167
Corte giust., 15 dicembre 1995, causa C-415/93,
Bosman, in Raccolta, p. I-4921, e riprodotta oltre, p. 87
168
B. NASCIMBENE - S. BASTIANON, cit., p. 54
169
Cort. Giust. 11 aprile 2000, cause riunite C-51/96 e
C-191/97, Deliège, in Racc., p. I-2549
170
Cort. Giust. 12 aprile 2000, causa C-176/96,
Lehtonen, in Racc., p. II-3291
171
172
Commissione, 15 aprile 2002, Piau v. FIFA,
COMP/37.124
173
S. BASTIANON, ibidem
175
Corte Giust., 18 luglio 2006, Meca-Medina &
Majcen v. Commissione, C-519/04 P
176
M. COCCIA ED ALTRI, cit., p. 336
174
48
Tribunale confermava la tesi interpretativa
della Commissione, aggiungendo che le
regolamentazioni in materia di anti-doping
erano da definirsi “puramente sportive” e
quindi immuni al diritto comunitario177.
Gli atleti impugnavano la sentenza
davanti alla Corte di Giustizia, che ribaltava
l’assetto interpretativo fino a quel momento
impiegato ed annullava la sentenza del
Tribunale. In primo luogo, la Corte rigetta
fermamente la distinzione fra norme
dell’ordinamento sportivo che rilevano in
considerazione della loro rilevanza economica
e norme “puramente sportive”, notando come
“[…] la sola circostanza che una norma
abbia un carattere puramente sportivo non
sottrae dall’ambito di applicazione del
Trattato la persona che esercita l’attività
disciplinata da tale norma o l’organo che l’ha
emanata”178. La Corte ha inoltre sottolineato
che l’eventuale incompatibilità di una regola
sportiva con le norme comunitarie,
segnatamente quelle antitrust, non può essere
ancorata ad un mero distinguo fra norme
“puramente sportive” e norme che non lo
sono, ma tale incompatibilità deve essere
valutata in ragione di altri criteri179. In
particolare, “anche qualora si ritenga che la
regolamentazione antidoping controversa
vada considerata una decisione di
associazioni di imprese che limita la libertà
d’azione dei ricorrenti, essa non può, tuttavia,
costituire necessariamente una restrizione di
concorrenza incompatibile con il mercato
comune ai sensi dell’art. 81 CE, perché è
giustificata da un obiettivo legittimo”180.
Con riferimento a tale indirizzo interpretativo,
tutte le norme emanate dalle istituzioni
sportive possono essere poste sotto il vaglio
della tutela della concorrenza. La Corte
propone un test per valutare l’eventuale
incompatibilità di tali norme, attraverso il
richiamo alla sentenza Wouters181. Il
combinato disposto fra l’abbandono del
distinguo
fra
norme
“puramente
sportive”/economicamente rilevanti e il
richiamo alla sentenza Wouters ha prodotto
un approccio interpretativo e valutativo,
peraltro successivamente trasposto nel Libro
Bianco182, che si articola in alcune fasi:
• in primo luogo, si deve accertare se
l’istituzione o l’ente che ha adottato la regola
contestata possa considerarsi un’impresa od
una associazione di imprese che svolga
attività economica;
• in caso di risposta affermativa alla prima
fase, bisogna poi verificare se la regola
contestata restringa la concorrenza ai sensi
dell’art. 101 TFUE ovvero costituisca un
abuso di posizione dominante ai sensi dell’art.
102 TFUE. In particolare bisogna valutare se,
nel contesto in cui la norma viene emanata,
essa diverga dal perseguimento dei suoi
legittimi obiettivi o se sia sproporzionata a
quest’ultimi. La Corte prosegue affermando,
in primo luogo, che “gli scopi legittimi che
devono ispirare una regola sportiva attengono
all’organizzazione ed alla condotta propria
dell sport”183 e, in secondo luogo, che la
proporzionalità deve essere valutata caso per
caso;
• in caso di risposta affermativa al quesito
contenuto nella seconda fase, si dovrà
valutare se la regola in questione sia in grado
di determinare un pregiudizio al commercio
fra gli Stati membri.
• solo in caso di risposta affermativa a tale
ultimo quesito una norma afferente
l’ordinamento
sportivo
potrà
essere
177
178
M. COCCIA ED ALTRI, cit., p. 337 e ss.
181
<http://www.rdes.it/RDES_2_06_meca_medina.pdf>
[Meca-Medina], punto 27
179
S. BASTIANON, cit., p. 492 - 493
Corte Giust. 19 febbraio 2002, causa C-309/99,
J.C.J. Wouters, J.W. Savelbergh e Price Waterhouse
Belastingadviseurs BV v. Algemene Raad van de
Nederlandse Orde van Advocaten, in Racc., p. I-1577
182
183
180
<http://www.rdes.it/RDES_2_06_meca_medina.pdf>
[Meca-Medina], punto 45
49
considerata illegittima ai sensi degli artt. 101
e 102 TFUE184.
Il complesso test, quindi, non mette a riparo
nessuna norma dell’ordinamento sportivo,
rendendo possibile, seppur soltanto in astratto,
l’incompatibilità
di
qualsiasi
norma,
indipendentemente dalla sua natura185.
Proprio l’abbandono del principio di
specificità per mano della Corte è stato fonte
di critiche da parte di autorevoli vertici
dell’ordinamento sportivo186.
Peraltro, è utile analizzare alcune criticità che
tale test produce. Non desta particolare
preoccupazione la verifica dell’effettivo
svolgimento di una attività economica da
parte di un soggetto dell’ordinamento sportivo
che possa essere ricompreso nella definizione
di impresa, anche in considerazione della
sentenza della Corte di giustizia richiamata in
precedenza187. Tuttavia, molte più perplessità
desta la corretta interpretazione degli obiettivi
legittimi che possono, in certi casi, porsi a
giustificazione
di
una
norma
che,
astrattamente, potrebbe configurare effetti
anticoncorrenziali.
Come dicevamo, più complessa, secondo
alcuni autori188, è la corretta ricognizione
della seconda fase del test, segnatamente nella
parte in cui la Corte ritiene legittime le norme
sportive che, se anche astrattamente possono
configurare una fattispecie anticoncorrenziale,
sono giustificate dalla legittimità degli
obiettivi perseguiti e dalla proporzionalità fra
quest’ultimi e le discipline adottate. A tal
proposito, sia il Libro Bianco che una
successiva (2011) Comunicazione della
Commissione, intitolata Sviluppare la
dimensione europea dello sport189, si
preoccupano di specificare con maggior
chiarezza tali criteri interpretativi.
In primo luogo, il Libro Bianco afferma che
“ci sono norme organizzative dello sport che in ragione dei loro obiettivi legittimi - non
sembrano violare le disposizioni antitrust del
trattato CE, purché i loro eventuali effetti
contrari alla concorrenza siano pertinenti e
proporzionati agli obiettivi perseguiti. Esempi
di tali norme sono le “regole del gioco” (ad
es. regole che fissano la lunghezza delle
partite o il numero di giocatori sul campo), le
norme relative ai criteri di selezione per le
competizioni sportive, sulle gare “in casa” e
“fuori casa”, quelle che vietano il cumulo di
proprietà
di
società,
quelle
sulla
composizione delle squadre nazionali, sul
doping e sui periodi di trasferimento.”190.
La Comunicazione della Commissione va
oltre, affermando innanzitutto le peculiari
specificità
del
fenomeno
sportivo.
Successivamente la Commissione redige un
elenco esemplificativo di alcune ipotesi
6.3.1. Gli “obiettivi legittimi”: incertezza dei
risultati e stabilità finanziaria.
184
Per la ricognizione delle fasi del c.d. Wouters test,
vedi S. BASTIANON, cit., pp. 497 - 499. Cfr. D. GULLO,
cit., pp. 18 - 19; S. BASTIANON, Scheda informativa N°
14, Lo Sport e il Diritto della Concorrenza
nell’Ordinamento dell’Unione Europea, Osservatorio
Permanente sull’Applicazione delle Regole di
Concorrenza, Università degli Studi di Bergamo, 2013,
p. 4
185
B. NASCIMBENE - S. BASTIANON, cit., pp. 59 - 60
186
Gianni Infantino, allora Direttore dell’Ufficio
Legale UEFA, ha stigmatizzato la decisione della Corte
definendola “un passo indietro per il modello sportivo
europeo”. A tal proposito, G. INFANTINO, MecaMedina: un passo indietro per il modello sportivo
europeo e la specificità dello sport, 2006, consultabile
al seguente indirizzo:
<http://it.uefa.org/MultimediaFiles/Download/uefa/Ke
yTopics/480395_DOWNLOAD.pdf >
187
188
In particolare, S. BASTIANON, cit., pp. 500 - 501
Comunicazione della Commissione al Consiglio ed
al Parlamento europeo, Sviluppare la dimensione
europea dello sport, Bruxselles, 18 gennaio 2011,
COM, 2011, p. 11. Consultabile all’indirizzo
<http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011DC0012&fro
m=IT> [Comunicazione della Commissione]
190
<http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:20
07:0391:FIN:it:PDF> [Libro Bianco sullo sport],
Bruxelles, 18 gennaio 2011, COM 391, 2011, p. 14
189
50
normative che, in ragione degli obiettivi
perseguiti e sempreché vi sia proporzionalità
fra quest’ultimi e le regolamentazioni
adottate, “devono essere compatibili con la
legislazione dell'UE. […] Gli obiettivi
legittimi perseguiti dalle organizzazioni
sportive possono riguardare, ad esempio, la
correttezza delle competizioni sportive,
l'incertezza dei risultati, la tutela della salute
degli atleti, la promozione del reclutamento e
della formazione di giovani atleti, la stabilità
finanziaria delle squadre/dei club sportivi o
la pratica uniforme e coerente di un dato
sport (le "regole del gioco").191”.
Di particolare interesse alla presente
trattazione sono due degli specifici obiettivi
individuati dalla Commissione: ci si vuole
riferire all’obiettivo della preservazione
dell’incertezza dei risultati ed a quello della
tutela della stabilità finanziaria delle
squadre/dei club sportivi. Questo richiamo
della Commissione lascia intendere come
alcune delle esigenze che sono alla base del
sistema sportivo statunitense192 siano sentite
anche in territorio europeo.
Senonché, la prospettiva dalla quale viene
valutata la legittimità delle norme sportive è
nei due sistemi profondamente diversa. Se
infatti nel sistema nord-Americano le c.d. onfield rules, le norme cioè che ineriscono
soltanto alla predisposizione delle “regole del
gioco”, vengono considerate compatibili con
il diritto antitrust in “a twinkling of an
eye”193, nel nostro ordinamento norme di
oggetto non dissimile, nonostante si possano
considerare norme “puramente sportive”,
devono comunque passare sotto il vaglio del
Wouters test, per verificare se la disciplina
approntata sia proporzionata all’obiettivo
perseguito, di per sé legittimo194.
Peraltro,
con
specifico
riferimento
all’incertezza dei risultati, si fa riferimento ad
una teoria, la già citata competitive balance
che,
come
abbiamo
osservato
in
195
precedenza , è invisa perfino ad alcuni
commentatori “di casa”. Inoltre, il riferimento
a questo specifico obiettivo non può avere la
stessa forza persuasiva che invece possiede in
ambito di Sport Law. Le criticità in origine
rinvenute in riferimento alla dottrina della
competitive balance si moltiplicano nel nostro
ordinamento, che mal si presta ad una simile
ricostruzione teorica: basti pensare al diverso
sèguito di pubblico che le squadre più
blasonate possiedono rispetto alle “piccole”
squadre o ancora e soprattutto alla diversa
struttura delle competizioni nazionali, nelle
quali sono contemplate sia la retrocessione
che il raggiungimento di obiettivi intermedi
come la qualificazione alle coppe europee.
Una tale struttura delle competizioni, infatti,
incrementa gli obiettivi che ogni squadra può
raggiungere, tenendo desto l’interesse dei
tifosi anche nei confronti di squadre che non
possono puntare alla vittoria finale196.
Il discorso cambia notevolmente se ci si
riferisce al secondo obiettivo testé
sottolineato. Infatti, l’esigenza che le squadre
partecipanti alle competizioni sportive
mantengano una stabilità finanziaria che
consenta loro di limitare le perdite
economiche è sentita, in ambito UEFA, in
maniera molto maggiore. Prova ne è la
predisposizione da parte della massima
istituzione calcistica europea delle Financial
Fair Play Rules, tese proprio all’obiettivo di
tutelare la stabilità finanziaria delle società
calcistiche europee e che saranno oggetto di
analisi in un momento successivo.
7. Ipotesi e tentativi di riforma del sistema
sportivo italiano ed europeo.
Come abbiamo visto, alcune esigenze
fortemente avvertite al di là dell’Atlantico, e
191
Comunicazione della Commissione al Consiglio ed
al Parlamento europeo, Sviluppare la dimensione
europea dello sport, Bruxselles, 18 gennaio 2011,
COM, 2011
192
Vedi in proposito par. 6
193
J. T. MCKEOWN, cit., p. 544
194
195
196
Vedi par. 6
S. BASTIANON, cit., pp. 503 - 508
51
“Settore
Calcio
Professionistico”198,
evidenziandone alcune criticità ed ipotizzando
alcune modifiche del sistema, finalizzate ad
aumentarne la competitività e ad armonizzare
tale settore alle regole di mercato. L’AGCM,
nel suo testo conclusivo, spazia in
innumerevoli
campi
d’indagine,
che
attengono sia al sistema calcio globalmente
considerato che a specifichi argomenti, come
il rapporto fra i Calciatori professionisti e le
Società, l’attività di Agente dei Calciatori, la
suddivisione dei proventi derivanti dalla
vendita dei diritti televisivi o ancora la
proprietà e la gestione degli stadi.
Quello che più interessa ai fini della presente
trattazione riguarda alcune considerazioni
trattate all’interno dell’indagine che attengono
alla peculiare natura del fenomeno sportivo ed
alle
criticità
che
lo
caratterizzano,
sottolineando l’importanza di una riforma che
tenga conto di tali questioni. In particolare,
l’AGCM riprende delle osservazioni di cui si
è già discusso, sottolineando come la
principale specificità del settore sportivo, in
riguardo alle regole della concorrenza, attenga
al fatto che fra le squadre che partecipano ad
una competizione vi sia una certo grado di
interdipendenza, con la conseguenza che i
soggetti che operano nel campo dello sport
non sono interessati all’eliminazione dei
propri concorrenti199.
L’Autorità
continua
rilevando
che
“un’ulteriore caratteristica del settore
concerne l’esigenza di preservare l’incertezza
dei risultati: se un campionato fosse
palesemente dominato da una squadra, detta
incertezza verrebbe a mancare e, in breve
tempo,
l’interesse
degli
spettatori
scemerebbe”. L’AGCM, nonostante riconosca
per le quali sono state predisposte regole
certe, iniziano ad affacciarsi anche nel nostro
sistema sportivo. Del resto, già nel 2007 una
Risoluzione del Parlamento Europeo197 aveva
sottolineato come in ambito UEFA entrambe
queste esigenze si avvertissero in maniera
profonda. In primo luogo, il Parlamento
afferma che “il calcio professionistico non
funziona come un settore tipico dell'economia
e che i club professionistici non possono
operare alle stesse condizioni di mercato di
altri settori economici, vista l'interdipendenza
esistente tra gli avversari sportivi e visto
l'equilibrio competitivo necessario per
garantire l'incertezza dei risultati”. Nella
Relazione si aggiunge: “(il Parlamento
europeo) è fermamente convinto che
l'introduzione di un sistema modulato di
controllo dei costi possa essere un modo per
migliorare la stabilità finanziaria e
l'equilibrio competitivo tra squadre, […]
operante in modo autoregolamentato, che sia
compatibile con il modello calcistico europeo
e con il diritto comunitario”.
A riprova di queste esigenze, discuteremo
brevemente sia di alcune ipotesi e tentativi di
riforma del sistema calcio in Italia
(segnatamente tramite l’analisi dell’indagine
conoscitiva dell’AGCM del 2006 e
l’introduzione di un tetto salariale in Lega
Serie B) sia delle regole del c.d. Fair Play
Finanziario, predisposte dalla UEFA a partire
dal 2009.
7.1. L’indagine conoscitiva dell’AGCM ed il
“tetto salariale” in Lega Serie B.
Nel 2006 la Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha
condotto nel 2006 un’indagine conoscitiva del
198
Indagine conoscitiva “IC27 - Settore del Calcio
Professionistico”, Autorità Garante della Concorrenza
e del Mercato, 21 dicembre 2006. Scaricabile al
seguente indirizzo:
<http://www.agcm.it/component/domino/open/C12564
CE0049D161/602911F6EC387433C125725A003FEB
BB.html> [IC27 - Settore del Calcio Professionistico]
199
Punto 3, Indagine Conoscitiva AGCM 2006, p. 3
197
Relazione del Parlamento europeo, 13 febbraio
2007, sul futuro del calcio professionistico in Europa,
(2006/2130(INI)). Visionabile al seguente indirizzo:
<http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubR
ef=-//EP//TEXT+REPORT+A6-20070036+0+DOC+XML+V0//IT>[Risoluzione Parlamento
Europeo]
52
che il mantenimento dell’equilibrio possa
comportare limitazioni alla libertà economica,
sottolinea come “la necessità di garantire
l’integrità delle competizioni sportive e
l’incertezza dei risultati giustifica, talora,
l’introduzione di regole per l’organizzazione
ed il funzionamento degli avvenimenti sportivi
suscettibili, in principio, di contrastare con le
tradizionali regole del mercato.”200
Successivamente l’indagine dell’Autorità si
sposta su un secondo tema, collegato al
primo, della stabilità finanziaria delle società
del calcio professionistico, dedicando
un’intera sezione all’analisi economicofinanziaria. L’Autorità evidenzia come, dopo
almeno un decennio di crescita (fra il 1993 ed
il 2003), il settore calcio stia attaversando una
fase di recessione, dovuta principalmente,
secondo l’AGCM, “ad una errata valutazione
circa la possibilità di crescita dei ricavi
derivanti dai diritti televisivi”201.
L’Autorità continua la sua indagine
accennando al sistema di salary cap adottato
nei campionati professionistici americani, in
particolare sottolinea come “tale meccanismo
[…] riduce la concreta possibilità che siano
le sole società con maggior spessore
finanziario ad acquisire i migliori giocatori
presenti sul mercato, così incrementando
l’equilibrio competitivo tra le società e
contribuendo a ridurre le perdite finanziare
di molte società sportive”.202 Ad ogni modo,
nonostante sia auspicata una riforma del
settore calcio che prenda in considerazione
tali esigenze, non si può nemmeno tacere
delle grandi differenze che esistono fra il
settore professionistico italiano e quello nordAmericano; infatti l’Autorità fa notare che il
salary cap “costituirebbe uno strumento più
difficilmente praticabile […]. In effetti, è
evidente che lo strumento dei “salary cap”,
ove adottato da una sola federazione
calcistica all’interno di un contesto in cui i
trasferimenti di calciatori avvengono ormai a
livello internazionale, potrebbe con estrema
probabilità indurre gli stessi calciatori a
preferire club di federazioni che non
prevedono tale meccanismo”203.
Pertanto, pure nella consapevolezza che
un sistema predisposto sul modello americano
non possa produrre gli effetti sperati se
adottato da una sola Federazione nazionale,
l’indagine continua auspicando che fra le
società si possa istituire almeno un sistema di
mutualità, finalizzato “a favorire il
raggiungimento di un equilibrio competitivo,
nell’interesse di tutte le società di calcio”204.
Peraltro, un primo esperimento sul
territorio italiano che risponde alle esigenze
sopra citate, con specifico riferimento alla
salvaguardia economico-finanziaria delle
società, è costituito dall’introduzione nella
Lega Serie B di due distinti “tetti salariali”.
Un primo tetto, istituito nel marzo del 2013 e
con effetti dalla stagione successiva, riguarda
soltanto i contratti individuali. Si prevede
infatti che i nuovi contratti individuali
stipulati fra atleta e società “dovranno essere
parametrati su una parte fissa e una parte
variabile ciascuna non superiore ai 150.000
euro lordi”205. Tuttavia, l’introduzione del
solo tetto salariale individuale ha da più parti
provocato perplessità.
La misura ha infatti suscitato forti
critiche
da
parte
dell’AIC,
che
stigmatizzavano
il
meccanismo
in
considerazione del fatto che, tramite questo
tetto individuale, si sarebbero scaricate sulle
retribuzioni corrisposte agli atleti tutte “le
203
Punto 101, Indagine Conoscitiva AGCM 2006, p.
36
204
Comunicato Ufficiale n. 86, Lega Serie B, intitolato
Tetto salariale e riduzione delle rose, la Lega Serie B
approva misure per la tutela economica delle società
Lega Professionisti Serie B, 25 marzo 2013.
Visionabile al seguente indirizzo:
<http://www.legaserieb.it/c/document_library/get_file?
uuid=50481247-f2ea-45f5-9c0f47e21de10901&groupId=115051>
205
200
202
201
53
ripercussioni economiche […], riducendo
significativamente, per contro, gli oneri
finanziari a carico delle società”206. Senonché
la Lega Serie B corregge leggermente il tiro
qualche mese dopo, quando approva
l’introduzione di un ulteriore tetto, stavolta
maggiormente assimilabile al meccanismo del
salary cap, parametrato sul valore di
produzione
di
una
società,
ovvero
sull’ammontare del fatturato e dei prestiti
senza plusvalenze207. In particolare, si
stabilisce che il totale degli emolumenti del
settore tecnico (comprensivo quindi di salari
corrisposti ad atleti e staff tecnico) non possa
superare il 60% del suddetto valore di
produzione208. Si tratta in questo caso di un
relative salary cap, che si contrappone al già
citato absolute salary cap, poiché àncora il
limite salariale al valore economico,
accordando quindi alle società una libertà
salariale proporzionale alla loro forza
economica.
Da questa breve ricognizione dei punti
salienti
dell’indagine
e
dall’analisi
meccanismo di tetto salariale recentemente
introdotto nella Lega Serie B, è facile notare
come le esigenze di cui si è prima discusso
siano sentite anche in territorio italiano. Si
sottolinea anche come la massima Autorità
sulla concorrenza in territorio italiano abbia in
ogni caso affermato come sistemi che
astrattamente
potrebbero
configurare
violazioni del diritto antitrust, si giustificano
ampiamente in considerazione degli obiettivi
perseguiti. Tuttavia, vi è altresì la
consapevolezza che gli strumenti di
limitazione della concorrenza, se adottati
soltanto dal settore sportivo italiano,
produrrebbero soltanto effetti deleteri, in
considerazione della dimensione perlomeno
continentale raggiunta ormai dallo sport
professionistico. È proprio allo scopo di
analizzare questa tematica che si rinvia al
paragrafo seguente.
7.2. Il Fair Play Finanziario UEFA.
Lo strumento predisposto in ambito UEFA
per soddisfare l’esigenza di tutelare la stabilità
finanziaria del settore calcio prende il nome di
Financial Fair Play209 (FFP). Esso fa
riferimento ad un insieme di regole, entrate in
vigore nel 2012 per opera del Comitato
Esecutivo UEFA e dei rappresentanti dei club,
predisposte con l’obiettivo di tutelare la
sostenibilità finanziaria del movimento
calcistico europeo210. Il FPP nasce dunque dal
bisogno di fronteggiare un problema, quello
dell’indebitamento,
che
è
diventato
assolutamente attuale nel settore calcistico.
Infatti, molte delle più blasonate squadre
europee mostravano, al momento dell’entrata
in vigore del FFP, significativi deficit di
bilancio211.
È utile accennare ai contorni principali
della disciplina del FFP, per poi spostare
l’attenzione su alcune criticità del sistema. Il
piano di attuazione del FFP è distinto in tre
fasi: nella prima, che fa riferimento al triennio
2012/2014, le società non devono evidenziare
una perdita aggregata (in riferimento cioè ai
tre anni) superiore alla somma di €45 milioni;
209
Più precisamente, UEFA Club Licensing and
Financial
Fair
Play
Regulations.
Questa
denominazione è giustificata dal fatto che questo
insieme di regole va ad integrare e completare una
discilpina già esistente, quella delle c.d. License UEFA
210
L. LONGHI, Il Fair Play Finanziario UEFA di fronte
all’ordinamento giuridico comunitario, Riv. Dir. Ec.
Sport, Vol. VIII, Fasc. 2, 2012, p. 13
211
<http://www.ilsole24ore.com/art/finanza-emercati/2011-03-20/fair-play-bilanci-calcio165108.shtml> Nel business del calcio la Germania
batte l'Italia 3 a 0 [articolo del quotidiano on-line del
Sole24ore], 21 marzo 2011
206
S. RIGAZIO, Salary Cap: ecco come cambia (forse)
la Serie B, 2013. Visionabile al seguente indirizzo:
http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_c
ontent&view=article&id=42834&catid=486
207
S. RIGAZIO, ibidem
208
Comunicato Ufficiale n. 104, Lega Serie B,
intitolato Lega Serie B, l’Assemblea approva
l’operatività del Salary Cap, 9 maggio 2013.
Visionabile al seguente indirizzo:
<http://www.legaserieb.it/c/document_library/get_file?
uuid=3d765147-c18d-4661-b77248e993f55fa9&groupId=115051>
54
comunitario217. Tale “consacrazione218” arriva
nel 2012, quando la Commissione e la UEFA
emanano un comunicato congiunto nel quale,
dopo aver elencato gli obiettivi ai quali tende
il sistema di FFP, si afferma come tali
obiettivi siano perseguiti “in a balanced and
proportionated way”219, cercando in questo
modo di sottrarre il FFP da possibili
implicazioni antitrust, alla luce della sentenza
del caso Meca-Medina e del Wouters test. Si è
infatti sottolineato come l’esigenza di porre
un freno all’indebitamento delle squadre
possa costituire un obiettivo legittimamente
perseguibile, anche in considerazione del fatto
che i suddetti problemi economici rischiavano
di
compromettere
la
tempestiva
corresponsione degli stipendi ai dipendenti
delle società (atleti e non solo)220.
Ad ogni modo, non può si nascondere che
alcune criticità permangono. Infatti, un
sistema di tal fatta, che prevede il pareggio di
bilancio per le società, non determina un vero
e proprio limite alle disponibilità economiche
dei singoli club. Anzi, nel lungo periodo esso
potrebbe condurre verso l’ampliamento del
divario economico fra le società più ricche e
quelle più povere221, poiché per le grandi
società sarebbe sempre possibile ripianare le
perdite tramite aumenti di capitale. Inoltre,
questo sistema accresce in modo significativo
l’importanza dei profitti delle squadre, tramite
i quali pareggiare le eventuali perdite;
pertanto le società che, ad esempio, possano
vantare una legislazione fiscale più favorevole
o che riescano a stipulare contratti più ricchi
per l’emissione televisiva delle gare hanno
nel successivo triennio 2015/2017 la perdita
oltre la quale potranno essere irrogate
sanzioni ammonta a €30 milioni; a partire dal
2018 inizierà ad avere effetto la c.d. breakeven rule212, in forza della quale le società
dovranno raggiungere il pareggio di bilancio;
è comunque concessa alle società una quota di
tolleranza nella ricognizione del deficit che
ammonta a €5 milioni213. Le sanzioni
previste, disciplinate dalle Procedural rules
governing the UEFA Club Financial Control
Body, potranno arrivare fino all’esclusione
delle società competizioni europee214.
È facile intuire come un sistema
regolamentare di tal fatta ponga delle forti
criticità sotto il profilo antitrust215. È stato
infatti notato come regolamentazioni che
possano produrre un controllo sui prezzi siano
astrattamente vietate dall’art. 101 TFUE, che
vieta a certe condizioni, come abbiamo avuto
modo di riferire, la possibilità per le imprese
di porre in essere intese in restrizione della
concorrenza216.
I vertici UEFA, consapevoli di dette
problematiche, hanno richiesto a gran voce
l’intervento della Commissione europea,
affinché operasse un formale riconoscimento
del sistema, al fine di ottenere una
“protezione
giuridica”
a
livello
212
S. RIGAZIO, UEFA Financial Fair Play Rules: prove
per un sistema di Salary Cap?, 2012. Visionabile
all’indirizzo <http://www.personaedanno.it/sport/u-e-fa-financial-fair-play-rules-prove-per-un-sistema-disalary-cap-sara-rigazio>
213
Art. 61, UEFA Club Licensing and Financial Fair
Play Regulation, visionabile al seguente indirizzo:
<http://www.uefa.com/MultimediaFiles/Download/uef
aorg/Clublicensing/01/50/09/12/1500912_DOWNLOA
D.pdf >
214
Procedural rules governing the UEFA Club
Financial Control Body, visionabile al seguente
indirizzo:
<http://www.uefa.org/MultimediaFiles/Download/Tech
/uefaorg/General/01/85/85/25/1858525_DOWNLOAD.
pdf >
215
L. LONGHI, cit., p. 18
216
J. LINDHOLM, The Problem With Salary Caps Under
European Law: The Case Against Financial Fair Play,
12 Tex. Rev. Ent. & Sports L. 189, 2011, pp. 198 - 200
217
C. R. LONG, Promoting Competition or Preventing
It? A Competition Law Analysis of UEFA’s Financial
Fair Play Rules, 23 Marq. Sports L. Rev. 75, 2013, pp.
83 - 84
218
219
Comunicato
Commissione
europea/UEFA,
visionabile all’indirizzo:
<http://www.uefa.com/MultimediaFiles/Download/uef
aorg/EuropeanUnion/01/77/21/58/1772158_DOWNLO
AD.pdf>
220
221
S. RIGAZIO, cit.
55
più possibilità di raggiungere l’obiettivo posto
dalla break-even rule; se a questo si aggiunge
il dato che molte società europee, anche di
alto livello, non possono contare su uno stadio
di proprietà, si può osservare come
quest’ultime si potrebbero ritrovare con
capitali nettamente inferiori da investire sul
mercato222.
Infatti, rispetto al predetto sistema di
contenimento della spesa denominato salary
cap, il sistema di FFP si differenzia
nettamente: quest’ultimo si preoccupa
soltanto di controllare la salubrità dei bilanci,
senza effettivamente interessarsi della diversa
disponibilità
economica
delle
società
sottoposte a controllo. Per questa ragione è
possibile definire tale sistema come una sorta
di relative salary cap (già incontrato in
relazione al “tetto salariale” della Lega Serie
B), contrapposto all’absolute salary cap, che
prevede gli stessi limiti di spesa per tutti i
membri223. Del resto, è chiaro come il FFP
persegua soltanto l’obiettivo della stabilità
finanziaria dei membri dell’Associazione,
tralasciando per precisa scelta l’esigenza di
competitive balance. Tuttavia, tale criticità è
comunque da sottolineare, perché un conto è
mantenere lo status quo, un altro conto è
ampliare significativamente il divario di
disponibilità economica fra le società. Come
infatti ricorda la Commissione (nonché
l’AGCM), l’esigenza di un equilibrio
competitivo, nonostante non sia fortemente
sentita nel nostro sistema, è comunque un
obiettivo virtuoso da poter perseguire,
perlomeno in qualche forma attenuata224.
Infine, è utile ricordare come una
considerevole parte delle regolamentazioni e
degli atti richiamati in materia sportiva ed
antitrust (le Comunicazioni, i Comunicati, le
Relazioni) sia riconducibile al novero degli
atti “atipici” e non contraddistinti dal carattere
di vincolatività. Ciò non aiuta la certezza del
diritto e lascia adito a possibili problematiche
future, soprattutto in riferimento alla
compatibilità delle predette regole al diritto
antitrust225. Del resto, l’applicazione graduale
di tali regolamentazioni, peraltro tuttora in
corso, lascia spazio a possibili reazioni delle
parti in causa (sia società che atleti) che
potrebbero far tornare in auge la questione226.
Questa eventualità è da tenere in forte
considerazione, soprattutto se si considera
come, nonostante sia ormai pacifico che le
decisioni della Corte di giustizia europea
relative a questioni pregiudiziali rispondano al
principio dello stare decisis227, la materia che
inerisce al rapporto fra settore sportivo e
diritto antitrust non possa ancora contare su
una giurisprudenza consolidata ed univoca.
8. Il caso “Albany”: la specificità della
contrattazione collettiva.
Alla luce di quanto detto lungo l’arco del
terzo capitolo della presente trattazione, si
potrà notare come, per quanto riguarda il
rapporto fra settore sportivo USA e diritto
antitrust, i riferimenti alla contrattazione
collettiva siano fondamentali per avere un
quadro completo della disciplina; la nonstatutory labor exemption ha messo un punto
pressoché definitivo alla questione della
compatibilità delle norme sportive con
l’Antitrust Law. Per converso, se la nostra
attenzione si sposta sul diritto comunitario,
possiamo notare come, in tutto il corso della
ricognizione del suddetto argomento, non si è
mai fatto riferimento a qualsivoglia forma di
Infatti, come abbiamo detto, le soluzioni paranormative spesso approntate per la risoluzione
225
J. TOGNON - A. STELITANO, Sport, Unione Europea
e diritti umani, Padova, 2011, p. 148
226
S. RIGAZIO, cit.
227
Così si esprime, ad esempio, T. KOOPMANS, Stare
decisis in European Law, in Essays in European Law
and Integration, 1982, passim. Cfr. V. NUCERA,
Sentenze pregiudiziali della Corte di Giustizia e
ordinamento tributario interno, Università di Pisa,
2010, pp. 138 - 139
222
L. LONGHI, ibidem
J. LINDHOLM, cit., 195. Cfr. S. RIGAZIO, cit.
224
Vedi par. 6.3.1. e 7.1.
223
56
di criticità derivanti dal complesso rapporto
fra antitrust e sport non riescono ad avere
quella forza normativa e di certezza del diritto
che sarebbe auspicabile. Abbiamo ad esempio
visto come, dopo la sentenza Meca-Medina,
ci si sia serviti di due documenti dalla dubbia
vincolatività (il Libro Bianco e la
Comunicazione della Commissione228) per
meglio definire ed interpretare i concetti
espressi dalla Corte. Questo ovviamente a
discapito della certezza del diritto in relazione
ad esigenze dell’ordinamento sportivo,
quantomeno quella della stabilità finanziaria
delle società, che, con il passare degli anni,
stanno diventando sempre più pressanti.
L’obiettivo di quest’ultima parte dell’analisi è
appunto quello di ricercare una soluzione,
peraltro già suggerita come vedremo da alcuni
autorevoli commentatori, tesa a ridefinire in
modo più netto i rapporti fra diritto antitrust
ed ordinamento sportivo, in accordo alla
realizzazione delle esigenze più volte
richiamate.
La suddetta proposta parte dalla ricognizione
storica di una sentenza della Corte di giustizia
europea che ha aperto un significativo
dibattito inerente ai rapporti fra la
contrattazione collettiva ed il diritto antitrust
comunitario. Nel 1999 la Corte ebbe ad
emettere una sentenza in relazione alla causa
Albany International BV v. Stichting
Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie229 (da
qui in poi Albany). La causa riguardava il
caso di un’impresa tessile (la Albany
International) che rifiutava di contribuire ad
un fondo di previdenza integrativa istituito da
un contratto collettivo reso efficace per tutte
le imprese del settore, secondo l’ordinamento
olandese230. In riferimento a tale disciplina
contrattuale, l’impresa denunciava una
violazione delle norme comunitarie in materia
di concorrenza, affermando come la
predisposizione di un regime assicurativo
gestito da un unico ente potesse essere in
contrasto con gli artt. 85 ed 86 CE (ora 101 e
102 TFUE). La questione pregiudiziale
verteva proprio sull’interpretazione di tali
norme alla luce del principio di libertà
sindacale, presente nelle Costituzioni dei vari
Stati Membri231. La Corte, a tal proposito,
afferma: “vero è che taluni effetti restrittivi
della concorrenza sono inerenti agli accordi
collettivi
stipulati
tra
organizzazioni
rappresentative dei datori di lavoro e dei
lavoratori. Tuttavia, gli obiettivi di politica
sociale perseguiti da tali accordi sarebbero
gravemente compromessi se le parti sociali
fossero soggette all'art. 85, n. 1, del Trattato
nella ricerca comune di misure volte a
migliorare le condizioni di occupazione e di
lavoro.”232.
Pertanto la Corte riconosce in primo luogo
come la contrattazione collettiva possa
operare delle restrizioni al gioco della
concorrenza, senza per questo configurare una
violazione, sempreché tale restrizione sia
preordinata al miglioramento del trattamento
dei lavoratori. La Corte prosegue statuendo
che “da un'interpretazione utile e coerente
dell'insieme delle disposizioni del Trattato
risulta quindi che gli accordi conclusi
228
Queste tipologie di atti rientrano nel novero di quelli
che la dottrina chiama “atti atipici”. In riferimento ad
esempio al Libro Bianco, la sua natura può essere
ricostruita attorno alla volontà delle istituzioni
comunitarie di affermare la propria volontà di
perseguire insieme un’azione di particolare rilevanza.
In tal senso si esprime F. LAURIA, Manuale di Diritto
delle Comunità Europee, Torino, 1990, p. 158 - 159.
Nonostante il libro citato sia stato pubblicato
precedentemente all’entrata in vigore del Libro Bianco,
il discorso può valere senz’altro anche per
quest’ultimo.
229
Cort. Giust. 21 settembre 1999, causa C-67/96,
visionabile al seguente indirizzo:
http://www.lex.unict.it/eurolabor/ricerca/dossier/dossie
r6/cap1/albany.htm
230
Per una ricognizione completa della fattispecie di
fatto, A. ALLAMPRESE, Contratti collettivi di lavoro
e
diritto
comunitario
della
concorrenza,
Confederazione Generale italiana del Lavoro (CGIL)
231
P. ICHINO, Contrattazione Collettiva e Antitrust: un
problema aperto, in Mercato concorrenza regole,
2000, 635, p. 1
232
Albany, punto 59
57
nell'ambito di trattative collettive tra parti
sociali al fine di conseguire tali obiettivi
debbono essere considerati, per la loro
natura ed il loro oggetto, non rientranti
nell'ambito di applicazione dell'art. 85, n. 1,
del Trattato.”233.
Tale ricostruzione giurisprudenziale, è inutile
negarlo, ha sicuramente comportato delle
criticità, soprattutto se si pensa che la Corte si
è ben guardata dallo specificare cosa si possa
realmente intendere per “interesse dei
lavoratori”, non chiarendo quale sia il limite
oltre il quale le discipline volte a soddisfare
questo legittimo interesse debbano lasciare il
passo all’interesse dei consumatori del
mercato234.
È d’altro canto difficile
contestare che la sentenza Albany abbia
prodotto almeno due effetti positivi: anzitutto,
l’aver riconosciuto a livello comunitario
l’importanza della contrattazione collettiva,
soprattutto nel momento in cui sia finalizzata
al miglioramento delle condizioni dei
lavoratori. Inoltre detta sentenza ha il merito
di aver sancito l’inapplicabilità delle norme
antitrust, ove l’accordo sia indirizzato allo
scopo sopra richiamato235, tentando un primo
approccio ad un problema di armonizzazione
che, nonostante rimanga aperto236, costituisce
un inizio incoraggiante. Come peraltro
testimoniato da due sentenze successive che
riprendono la questione, confermandone la
bontà teorica.
In chiusura, si può infatti affermare come, a
fronte della scomparsa del principio di
specificità in ambito sportivo alla luce del
caso Meca-Medina e delle normative ad esso
successive, la richiamata sentenza Albany
abbia introdotto una sorta di specificità
nell’alveo della disciplina relativa alla
9. Conclusioni. Una prospettiva de iure
condendo: accordo collettivo UEFA?
Alla luce di questa evoluzione dettata dalla
giurisprudenza della Corte, il diritto
comunitario sembra aver imboccato una
strada già percorsa decenni prima in territorio
statunitense, quando, attraverso le due labor
exemptions, si era predisposta un’efficace
protezione giuridica da implicazioni antitrust
in favore della contrattazione collettiva.
Peraltro, è stato già osservato come la
predisposizione delle discipline del CBA
NBA più (astrattamente) anti-competitive è
stata in primo luogo originata da una
situazione di grande instabilità finanziaria che
rischiava di condurre al fallimento diverse
franchigie237. Come detto in precedenza, è
stata proprio la specifica natura dell’accordo
collettivo a “salvare” discipline che,
nonostante fossero state pensate in sfavore di
entrambe le parti (i team potevano spendere
meno e gli atleti potevano guadagnare meno)
e nonostante i contrasti iniziali, sono state
accolte con favore perché finalizzate al
benessere collettivo di lungo termine della
Lega238.
Nell’odierno contesto del movimento
calcistico europeo si intravedono molte
somiglianze alla situazione dello sport
professionistico statunitense dei primi anni
’80239, e sembra chiaro come la UEFA si stia
attivando per trovare una soluzione duratura a
problemi connaturati al fenomeno calcistico
continentale. Infatti, come è vero che la
237
In proposito alla situazione finanziaria pre-salary
cap, P. D. STAUDOHAR, Salary Caps in Professional
Team Sports’, in C. JEANRENAUD - S. KESENNE,
Competition Policy in Professional Sports: Europe
After Bosman Case, 1999, passim
238
B. BODANSKY, Kicking the Penalty: Why the
European Court of Justice Should Allow Salary Cap In
UEFA, 36 Fordham Int’l L. J. 163, 2013, pp. 182 - 183
239
Ricordiamo,
http://www.ilsole24ore.com/art/finanza-emercati/2011-03-20/fair-play-bilanci-calcio165108.shtml Nel business del calcio la Germania
batte l'Italia 3 a 0 [articolo del quotidiano on-line del
Sole24ore], 21 marzo 2011
233
Albany, punto 60
P. ICHINO, ibidem
235
J. LINDHOLM, cit., 193
236
P. ICHINO, ibidem
234
58
struttura delle nostre competizioni sportive
mal si presta, almeno per ora, all’esigenza di
una più marcata competitive balance, è
altrettanto vero che la necessità di porre un
freno alla crescente instabilità finanziaria del
movimento sia l’obiettivo primario da
perseguire.
Pertanto, l’armonizzazione della disciplina di
contrattazione sportiva collettiva sotto il
coordinamento delle massime istituzioni
calcistiche europee al fine di predisporre un
“Accordo Collettivo UEFA” costituisce un
obiettivo che risulta essere più che
auspicabile, ampliando così le funzioni di enti
di rappresentanza europei che, peraltro, già
esistono. Infatti, la Fédération Internationale
des
Associations
de
Footballeurs
240
Professionnels
(FIFPro) svolge ormai da
decenni un’opera di coordinamento delle
rappresentanze sindacali degli atleti sul tutto
il territorio europeo241; dall’altra parte, la
European Club Association (ECA), nata nel
2008 dalle ceneri del c.d. “G14”242, potrebbe
essere l’ente stipulante in rappresentanza dei
club europei243. La UEFA, in sede di
contrattazione potrebbe svolgere un ruolo del
tutto similare a quello demandato alla FIGC
in relazione all’Accordo Collettivo descritto
in precedenza244.
Nonostante
sia
complesso
prevedere
l’applicazione di un unico Accordo Collettivo
sportivo che si applichi a Stati con una
disciplina giuslavorista certamente differente,
si potrebbe demandare un importante compito
di armonizzazione alla UEFA, di accordo con
l’Unione Europea, alla luce delle specifiche
esigenze del fenomeno sportivo. Peraltro, le
difficoltà di adeguamento delle discipline
interne potrebbero essere in parte superate se
si pensa alla funzione primaria che l’Unione
Europa ha svolto e continua a svolgere,
tendente alla armonizzazione prima di tutto
economica245; un sistema così predisposto
soddisferebbe anzitutto la predetta esigenza
inerente il campo economico-finanziario.
Successivamente, grazie alla crescente
protezione accordata alla contrattazione
collettiva rispetto a possibili implicazioni
antitrust,
si
potrebbero
approntare
meccanismi di certo più incisivi al fine di
rispondere alla suddetta esigenza. Peraltro,
alcuni commentatori246 d’oltreoceano hanno
già proposto un’eventualità di questo tipo,
arrivando ad affermare, forse con eccessiva
audacia, come la UEFA “should try to
implement the Salary Cap structure through
Collective Bargaining”247.
Eppure, bisogna ricordare che introdurre un
sistema di Salary Cap non significa soltanto
porre un tetto agli stipendi; tale concetto
implica infatti tutto un novero di strumenti,
come ad esempio l’annual cash limit248, che
sembrano essere eccessivamente distanti dal
nostro modo di intendere le competizioni
sportive.
Perciò,
l’implementazione
pedissequa di un sistema di tal fatta nel nostro
ordinamento sembra quantomeno di difficile
realizzazione, se non pura utopia.
È infatti d’obbligo tener conto delle
specificità connaturate al nostro sistema di
competizione
sportiva.
Tali
esigenze
potrebbero invece essere soddisfatte da un
strumento che già esiste: si potrebbero infatti
ancorare, attraverso la sottoscrizione di un
Accordo Collettivo, strumenti di limitazione
della competitività economica delle singole
società al c.d. ranking UEFA, stabilendo delle
“fasce di spesa” non bloccate, ma collegate al
245
Ricordiamo che l’istituzione della “Comunità
Europea del Carbone e dell’Acciaio”, nel 1951, fu
fondamentale per l’evoluzione che ha condotto alla
costituzione dell’Unione Europea
246
J. LINDHOLM, ibidem. Cfr. B. BODANSKY, cit., pp.
193 - 197
247
B. BODANSKY, cit., p. 193
248
Per la definizione di annual cash limit, vedi par. 5.2.
e par. 6.
240
Per maggiori informazioni, visitare
http://www.fifpro.org/
241
E. CROCETTI BERNARDI, cit., p. 99 - 100
242
E. CROCETTI BERNARDI, ibidem
243
Per maggiori informazioni, visitare
http://www.ecaeurope.com/
244
Vedi par. 5 e ss, cap. I
il
sito
il
sito
59
raggiungimento di risultati sia sportivi che di
salubrità di bilancio ed introducendo un
sistema di mutualità attraverso il quale
redistribuire i profitti in favore dei club
“virtuosi”, sulla falsa riga del sistema
disciplinato dalla § 12 dell’art. 7 del CBA
NBA. Si potrebbero così garantire, sia la
stabilità finanziaria delle società, sia il
mantenimento dello status quo, almeno per un
primo momento, salvaguardando così i
rapporti di forza fra i vari club europei, che
tuttavia dovrebbero anche fare i conti con una
programmazione della spesa più oculata per
mantenere nel lungo periodo la supremazia
tecnica.
Queste sono soltanto alcune idee di massima,
di certo bisognose di specificazione ed
approfondimento. Peraltro, queste ed altre
considerazioni sull’opportunità di rispondere
a tali esigenze potrebbero di certo cadere nel
vuoto se non accompagnate dalla volontà di
entrambe le “parti sociali” di rinunciare a
qualcosa nella prospettiva di un interesse
comune.
Quel che è certo è che la forza normativa
connaturata al sistema di contrattazione
collettiva potrebbe costituire un adeguato
viatico nella direzione di arginare le criticità
dell’ordinamento sportivo odierno.
60
DOI: 10.12863/ejssax2x2-2014x1
Section A doi: 10.12863/ejssax2x2-2014x1 Research Note: A regression that probably never should have been
performed – the case of Norwegian top-league football attendance1
Kjetil K. Haugen, Arild Hervik and Hallgeir Gammelsæter
Abstract
In this research note, we discuss a peculiar development in the Norwegian top football league ‘Tippeliagen’. Since 2007, a significant drop in attendance numbers has been observed, and we
investigate possible causes through regression analysis.
Our main findings indicate that we can explain the complete attendance figures from 1993 to
2013 by a surprisingly simple regression model, including only (binary) new stadium variables. In
addition, we estimate the duration of stadium attendance effects that turns out to be 5 years in
Norway. In latter parts of the note, we discuss the sense in this model and conclude that a ’gametheoretic’ signaling model may prove worthwhile as an underlying explanatory model.
Keywords: Demand, Regression Analysis, Football Attendance, ‘Tippeligaen’
1
An anonymous referee is gratefully acknowledged for very valuable comments and suggestions in the review
process.
61
EJSS Journal x(x):xxx-xx - ISSN 2282-5673
Haugen K. Et al
Research Note …
Corresponding Author: Kjetil Haugen, Faculty of
Economics, Informatics and Social Sciences Molde
University College, Specialized University in Logistics
Molde, Norway
[email protected], Phone: +47-99456006
Received: June 2014 – Accepted: August 2014
1. Introduction
Yearly attendance in ’Tippeligaen’: 1993 - 2013
11000
"/Users/admin/Desktop/TL-time.txt"
10000
Total attendance/match
9000
8000
7000
6000
5000
4000
1990
1995
2000
2005
2010
2015
Time (years)
Figure 1 Average match attencance in 'Tippeliagen': 1993 – 2013.
The observed decrease2 from the top year in
2007 up to today, amounts to around 35%.
Such a negative attendance development is
bound to create attention. This has indeed
been the case in Norway the latter years,
leading to extensive media coverage [NTB,
2014], [Dagbladet, 2014], [Aftenposten,
2014]. The main focus in the debate has been
circling around causes and possible means to
Figure 1 [Wikipedia, 2014] shows average
attendance per match in the Norwegian topleague, ‘Tippeligaen’ between 1993 and 2013.
As the figure indicates, a regular growth in
attendance numbers is observed in the first
part of the time period, while the latter part
(from 2007 up to 2013) shows a regular
decreasing pattern. Similar patterns are
observed in other Scandinavian countries like
Sweden and Denmark, although this is not a
key point here. Notably however, as is
observed from Figure 2 [IPAM, 2014], a
similar attendance development is not
observed in other and “bigger” European
football leagues.
2
The fact that an even more significant increase is
observed from 1998 up to 2007 is of course also
(scientifically) interesting, but has created limited
media interest.
62
Haugen K. Et al
Research Note …
Figure 2 Attendance in main European football leagues: 2007 – 2013.
revert such an unpleasant development. Apart
from obvious proposed causes related to an
ongoing decrease in Norwegian international
competitiveness both at national as well as at
club level, the increase in TV matches,
internet availability, match-day spread as well
as decrease in local talent has been discussed.
However, few of these discussions have
targeted a peculiarity in Norwegian football in
this period - the big amount of new stadiums.
Our main hypothesis is to a great extent
related to the stadium development and may
be formulated as follows:
attendance demand
Norwegian football.
variations
in
2 Literature overview
Attendance demand in sport has been
extensively studied in research literature, see
for instance the review by Borland and
MacDonald [Borland and MacDonald, 2003])
as well as Noll and Zimbalist [Noll and
Zimbalist, 1997] and Baade [Baade, 2008].
Borland and MacDonald point at different
determinants of attendance, where ‘Quality of
viewing’ is the most relevant for our case.
Within this category, stadium quality or age is
an important determinant. Borland and
MacDonald identify strong inverse correlation
To what extent can football stadium
development explain recent observed
63
Haugen K. Et al
Research Note …
between stadium age and attendance.
Although a logical possibility of stadium age
being a proxy for stadium capacity,
McDonald and Rashcer [McDonald and
Rascher, 2000] as well as Depken [Depken,
2001] report otherwise, and Borland and
MacDonald’s conclusion seems sound
More recently, also US football (or soccer as
it is named in the US) is examined by Love et.
al. [Love et. al., 2013] An example on a more
micro oriented approach, where the quality of
viewing related to stadiums is studied for
selected stadium factors are studied by
Wakefield and Sloan [Wakefield and Sloan,
1993].
More recent and specific literature on this
matter often refers to the effect on attendance
by new stadiums as ‘novelty effects’. Not
surprisingly, this research comes to a large
extent from US sport economists, as shifting
teams between various locations, creates
needs for new stadiums to a larger extent in
the US, than for instance in Europe.
Especially, work by Coates and Humphreys
[Coates and Humphreys, 2005] as well as
Howard and Crompton [Howard and
Crompton, 2003] use corresponding analytic
grips as we do, also concluding with strong
attendance effects from new stadiums. Coats
and Humphreys also identify sport dependent
(different) ‘novelty effects’ where the effect
in NFL is smaller (has shorter duration) than
for instance in MLB or NBA. The fact that
such ‘novelty effects’ may be sport dependent
seems reasonable. Feddersen et. al.
[Feddersen et. al., 2006] performs similar
analyses for the case of European football.
3 Data for the regression model
Appendix A contains all data for the
regression model described in section 4. We
have chosen to use aggregated data from
available internet sources3. A possibly better
alternative might perhaps have been to apply
disaggregated club (and hence stadium
related) data, but due to the nature of this
project (research note) such a task seemed to
formidable. Availability of such data and their
quality is also questionable. As a consequence
of these decisions, the amount of data is
reasonably limited, as can be readily observed
in appendix A.
3
All data is gathered from a multitude of internet
sources including uefa.com, fifa.com as well as home
pages for clubs in ‘Tippeligaen’.
64
Haugen K. Et al
Research Note …
table 3 contains years for new stadiums.
Hence, 10 new stadiums have been built or
rebuilt in the 20-year time period from 1993
to 2013, a huge investment considering that
‘Tippeligaen’ contains 16 clubs.
4 A regression model
4.1 Model
In the regression model, we use aggregated
data with attendance (ATT) as the dependent
variable. The two independent numeric
variables UEFA and FIFA contain Norway’s
rankings at the club and national level
respectively. The final STADIUM column in
𝑌!!"" = 𝛽! + 𝛽! 𝑋!!"#$ + 𝛽! 𝑋!!"!# +
We apply the following standard multiple
linear regression model:
!"
!"#$%&'
!!! 𝛽! 𝑋!"
The binary 𝑋!"!"#$%&' variables are constructed
with one variable per active stadium4 as
follows:
𝑋!"!"#$%&' = (0,0, … , 0, 1,1, … , 1, 0, 0, … , 0)
+ 𝜀!
(1)
regressions with different choices of stadium
effect duration.
4.2 Results
As mentioned in our main hypothesis, there is
a whole pile of variables that could be
expected to explain attendance demand. We
have included a limited set, performance
(national and club) and infrastructure
(stadiums). This is a deliberate choice, due to
the results we actually achieved5. Our final
relevant regression results are shown in tables
1 and 2.
(2)
The first (number) 1 in (2) defines the
opening year of the stadium, and the last
(number) 1 defines how long the effect lasts.
This definition opens up for individual
stadium effect durations, but it assumes a
yearly constant effect. Obviously, such a
definition opens up for not only estimating
stadium effects, but also the duration of such
effects. It will however involve repeated
4
As can be observed from table 3, two stadiums were
launched in the same year (Skagerak and Fosshaugane
in 2006 as well as Sør and Fredrikstad in 2007). As a
consequence, we remove one of the stadiums in each of
these years. There is no point in applying perfectly
correlated variables in a regression.
5
In reality, we started out with a limited set of
variables, and felt no need to include additional one’s
after observing the results of our regressions.
65
Haugen K. Et al
Research Note …
Coeff.
Std. Error
t-Stat.
P-value
Intercept
5047.765
163.9171
20.79462
5.65 ∙ 10
Colorline
1495.948
406.4261
3.680737
0.002225
Sør
1005.000
314.5252
3.195292
0.006022
AKA
1831.645
303.1560
6.041922
Viking
2581.198
374.7675
6.887464
Sarpsborg
797.3951
259.1757
3.076658
!!"
Lower 95%
Upper 95%
4698.384
5397.147
629.6708
2362.671
334.6054
1675.395
2.26 ∙ 10
!!
1185.483
2477.807
5.17 ∙ 10
!!
1782.400
3379.995
244.9751
1349.815
0.007674
Table 1 Regression output – Estimates.
Multiple R
0.979352
𝑹𝟐
0.959130
Adjusted 𝑹𝟐
0.945506
Std. Error
444.8058
N
21
Table 2 Regression output – Summary statistics.
There are two interesting points to note from
tables 1 and 2. Firstly, no other variables than
the stadium variables are included in the final
regression
model.
The
reason
is
straightforward, the performance variables
turned out to be insignificant. This was
somewhat surprising, as Norway did have a
performance development (both at national as
well as at club level) seemingly correlated to
the development in attendance. Observe for
instance the FIFA rank from table 3, and note
that the average FIFA rank for Norway
between 1993 and 2007 is around 20, while
the average rank in the remaining time period
is around 35. We even tested some lagged
versions of these variables, still with no
significant results.
more surprising. As table 2 shows a value of
around 96%, it means that merely around 4%
is unexplained variation. This is of course the
main reason why we chose not to test
alternative explanatory variables. The fact that
all estimated regression coefficients are
significant at least at the 99% level also
indicates a surprisingly well-fit model.
Finally, in order to reach the final model, we
did some tricks with the duration of the
stadium variables. We chose not to open for
individual stadium duration lengths, also to
some extent as a consequence of the very high
𝑅 ! . Then, we tested different durations;
reaching from 2 up to and including 8 and
picked the model with the highest 𝑅 ! . The
results of this process can be observed in
figure 3.
Secondly, the value of 𝑅 ! was perhaps even
66
Haugen K. Et al
Research Note …
R2 as a function of stadium effect duration
0.98
"/Users/admin/Desktop/R2max.txt"
0.96
0.94
0.92
R2
0.9
0.88
0.86
0.84
0.82
0.8
0.78
2
3
4
5
6
Duration of stadium effect (years)
7
8
Figure 3 𝑹𝟐 as a function of stadium duration length.
As figure 3 indicates, the “regression-optimal” stadium effect duration is 5 years.
5. Discussion and Conclusions
discuss.
Our regression models have provided
information supporting our initial hypothesis.
The problem (if any) may be that this
confirmation is a bit too strong. The fact that
stadium effects alone can explain almost all
variation (𝑅 ! ≈ 0.96) in the data was a
surprise for the authors. The question we to
some extent will address in this paragraph is what does this mean?
Tale 1: Norway rose to unexpected and
historically never before seen heights as a
football nation in the period from 1992 to
1998. The country qualified to both World
Cups in the period, 1994 in USA as well as
1998 in France. After beating Brazil at the
group stage in 1998, Norway advanced to the
knock out stages, losing to Italy for a place in
the quarter finals. Simultaneously, although
slightly lagged in time, the Norwegian club
Rosenborg BK managed to enter the group
stage in Champions League where they stayed
consecutively, with the only exception in
2003, until 2005. This previously unseen
development made an obvious economic boost
in Norwegian football, both related to actual
We offer two tales to illustrate this question.
These two tales offer different views on the
actual underlying causality here. To some
extent, Tale 2 is inspired by the somewhat
surprising regression results, but we do
believe that the implicit hypothesis of Tale 2
in itself is interesting and worthwhile to
67
Haugen K. Et al
Research Note …
cash flows from UEFA and FIFA due to the
described performance enhancement, but also
from local sponsoring and sugar daddies. As
a consequence, Norwegian football economy
boosted, and big amounts of increased
revenues were invested in stadiums. However,
after 2005, this positive performance
development reversed, and combined with
increased competition from TV and other
media platforms, much like the actual
development in figure 1, a decrease in
attendance demand in recent years should be
expected.
The fact that only stadium variables are
included in the final model, and this models’
strong explanatory power indicates no support
for many of the central arguments in this tale.
On the other hand, the decision support
derived from Tale 2 is that if Norway simply
repeats a strategy of building new and
modernizing old stadiums, the audience will
return to the stadiums like the golden years
2005-2009. We leave this (complex
explanatory decision) problem to the
informed reader, but would obviously point
out that our analysis, at least to some extent
should be included in future decision support
not only for Norwegian football managers,
but perhaps also internationally. Stadium
effects are surely important, perhaps more
important than most experts and professionals
realize.
Tale 2: The potential transactions between a
football club and its potential customers
(fans) can be viewed as a kind of signaling
game. The supporters signal (most strongly)
by showing up or not, but could also signal
through media, and match behavior. The club
signals back to its audience through team
related decisions like buying (or selling)
players, shifting coaches or managers or
(ultimately) building new stadiums. If we
consider these signals from clubs, it seems
obvious that the strongest signal a club could
send to the fans is building a new stadium
Whether this investment is realized through
revenues from increased performance, sugar
daddies, general investors or nice ‘contracts’
with local politicians, a stadium is a strong
and lasting signal. From the supporters’ point
of view, such a signal demonstrates credibility
of future performance enhancements, and
could by itself be strong enough to boost
demand. But, these effects decay, and after
some time, new signals (stadiums) must sent
(built) to avoid attendance demand decrease.
Finally, the title of this research note may
indicate that the authors, after all have greater
faith in Tale 1 than Tale 2. We might suspect
that our regression really is a spurious. That
is, Tale 1 tells the real story.
Still, a signaling game perspective is
definitely interesting by itself, and a more
formal game modeling approach along such
lines may prove a relevant continuation of this
work.
5. Discussion and Conclusions
Whether one believes Tale 1 more than Tale
2 or vice versa, it is well documented in
existing literature (see section 2) that quality
of stadiums and ‘novelty effects’ provide
strong and significant positive effects on
demand. Our analysis documents such effects
in the Norwegian case. It should come as no
surprise that modern football customers value
The problem with Tale 1 is the limited
scientific support from our regression models.
68
Haugen K. Et al
Research Note …
stadium quality highly; especially, today,
when security issues are more important than
ever. New stadiums may act both as a signal
that clubs are serious performance-wise, but
likewise guarantee that important security
issues are well taken care of. In a world with
steadily growing competing entertainment
offers both within competing sports as well as
other leisure possibilities, it is perhaps more
important than ever to keep football stadium
infrastructure at the correct quality level. As
demonstrated here, new stadiums are
important to draw fans, but keeping them new
may be just as important, as ‘novelty effects’
decay. It ought to be evident that football
officials, politicians as well as other relevant
football stakeholders should be aware of these
results when planning future stadium
infrastructure.
69
Haugen K. Et al
Research Note …
Appendix A Regression data.
YEAR 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 ATT 5542 5216 4624 4622 4242 5270 5404 5639 5567 6002 6587 8012 9490 9101 10521 9812 8966 8113 7997 7003 6829 UEFA 29 22 19 18 15 10 17 13 15 17 20 15 20 19 18 18 19 22 26 26 27 FIFA 4 8 10 14 13 14 7 14 26 26 42 35 38 50 29 59 32 12 25 24 54 STADIUM -‐ -‐ -‐ -‐ -‐ Aker -‐ Sarpsborg Lerkendal -‐ -‐ Viking Colorline Skagerak & Fosshaugane Sør & Fredrikstad -‐ AKA -‐ -‐ -‐ -‐ 70
Haugen K. Et al
Research Note …
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71
Haugen K. Et al
Research Note …
DOI: 10.12863/ejssax2x2-2014x3
doi: 10.12863/ejssax2x2-2014x3 Section A Moving towards Tokyo 2020: sport as a vehicle of social inclusion
by Veronica Lo Presti*
Abstract
The article aims to outline the universal design model in sport extending its effect to inclusivity in
the broader society. The analysis departs from data on the vulnerable population that is often at
the border of society to take into account Japanese context. Then, considering that Japan will host
the Olympic and Paralympic Games in 2020, the study will look at the experiences of the
previous hosting cities and at the challenges that those cities had to meet. In this regard, the study
individuates in the concept of Universal Design that promotes social inclusion of others, of the
environment, and of diversity – a model that encourages dialogues and relationships among the
diverse populations, private organizations, and government. This model of Universal Design in
Sport not only would help Japan avoid having the same issues that other countries had in
organizing their Games, but would also, on the basis the cultural values such as Omotenashi,
promote inclusivity beyond sports. The amelioration of relationships among diverse populations
that will derive from the social integration obtained through the adoption of the Universal Design
model would also foster the transmission of the necessary knowledge for building a lasting legacy
for future generations.
Index
1. Introduction; – 2 Vulnerable population; – 3 Role of sport in society; – 3.1. The positive effect
of sport; – 3.2. The struggle of vulnerable population to take part in sport; – 4 Previous Games
experiences; –5. UD in sporting environments; – 6. Conclusions; – 7. References. 1.1Introduction
In the last few decades, we have seen a
changing attitude in society towards the
vulnerable population (WHO, 2001) which,
for a long time, has been relegated to the
borders of society and excluded from the
opportunity to take an active part in society.
The process of consideration towards those
indicated as part of the vulnerable population
started slowly, thanks to the civil rights
movements that pointed out the problems that
these people were suffering on a daily basis.
*Dottore in Management dello sport e delle attività
motorie, Università degli studi di Palermo; M.S. in
International Sport
Cortland, U.S.A.
Management
(2013),
SUNY
72
EJSS Journal 1(1):xxx-xx - ISSN 2282-5673
Lo Presti V. Muving towards Tokyo 2020 …
Corresponding Author: Veronica Lo Presti
[email protected]
Received: November 2014 – Accepted: December 2014
Nonetheless, the process of integration is still
ongoing and needs to be incremented. The
aim of this study is to increase participation in
sport and, more broadly, in society through
the introduction of the Universal Design (UD)
concept, pivotal to developing activities in the
environment within physical, communication,
information,
policy
and
attitudinal
environments (WHO, 2001). The UD concept
would solve the issues that the vulnerable
population still has to contend with, making it
finally possible to build an inclusive society
where nobody is excluded and everybody is
not only accepted but also integrated.
Considering the history of sport and of
sporting mega events such as the Olympic and
Paralympic Games (hereinafter referred to as
‘Games’) and taking into account that Tokyo
will host the Games in 2020, the present study
will also look at the past experiences of the
previous hosting cities, the challenges they
met and the unsolved issues that the Games
bring with them. In this regard, the adoption
of Universal Design would not only help
Japan to avoid the same issues as previous
hosting cities but also would create the basis
for people’s involvement in sport promoting
social inclusion. The adoption of the UD
model within society’s environments would
contribute to tackling not only the exclusion
in sport but also the problems of
discrimination, the exclusion of the
vulnerable population, and social pledges,
such as suicides and video games addiction,
for the purpose of reaching everybody and
fulfilling the needs and desires of the
population. In so doing, UD will create the
circumstances for transmitting the knowledge
gained to future generations. In this article,
the vulnerable population will firstly be
introduced, and its struggle and level of
involvement in sport and in society
worldwide and in Japan in particular, will be
considered. Secondly, the article will present
sport as a vehicle for social inclusion due to
its characteristics, its impact on people and its
beneficial effects on individuals as well as on
society. With regard to the social relevance of
sport and its forms and the history that sport
has, the Olympic Games represent the first
sporting event recognized globally. For the
long history and prestige that characterize the
Games, along with the interest that future
hosting cities may have in understanding the
issues that might face the countries that host
the Games, the article will look at the lack of
inclusivity at previous Games and propose the
UD model as a framework to create an
inclusive environment in sport, in all its
related activities, and also in society.
2. Vulnerable population.
We live in a world where so far not
everybody has the same welfare. Part of the
population has for a long time struggled to
achieve inclusion. Considering that the
purpose of this study is to create the basis to
promote an inclusive society, it seems to be
pivotal to introduce who are the “vulnerable
population” (WHO, 2011), what they have in
common, and what is their role in society and
ultimately why we should care. Vulnerability
“is the degree to which a population,
individual or organization is unable to
anticipate, cope with, resist and recover from
the impact of disasters” (WHO, 2002). The
vulnerable population includes children,
women, elderly people, people with
disabilities and racial minorities, as stated in
the World Report on disability in 2002. The
relevance that the phenomenon has worldwide
is due to the struggle of the increasing number
of people included in the vulnerable
population and to the fact that the increased
number along with the increased need to live
decent lives, urged governments to take into
consideration the existence of these people,
whose needs have been neglected for so long.
The unexpected increase in the number of
people with disabilities, from the 10%
estimated by the WHO in the 1970s to the
15% of the world population (WHO, 2011)
and the projected rise of the number of people
aged 60 and above from 600 million to 2
73
billion in 2050 (UN, 2002), has definitely
influenced governments to take actions.
Based on the classification of functioning,
disability and Health (ICF), personal factors
(e.g. self-esteem) and functional limitations
(impairments) affect the way in which people
interact and participate in society. Moreover,
aging influences disability, because, as
reported on the world report on disability,
there is a higher risk of disabilities when
getting older (WHO, 2011) and this could
constitute a burden for government and
relatives because dependants will rely on
them (Edelson,1991).Therefore, strategies
should be put in place to facilitate their
autonomy (Demirbilek & Demirkan, 2004)
reconsidering the disability definition as a
functional limitation inherent to the human
experience and identifying its causes in
environmental, attitudinal and social barriers
(WHO,
2001).
The
International
Classification of Functioning, Disability and
Health (ICF) pointed out that disability
emerges from “the interaction between the
health conditions with contextual factors”
(WHO, 2011), moving the attribution of
disability from the person to the environment,
namely environmental and personal factors.
The environmental factors refer to the
environments that surround people and in
which people live in. So, functional
limitations
become
disabling
when
intersecting with the following environments:
• Physical
• Communication
• Information
• Policy
• Attitudinal or social
print material, signage, directions. The policy
environment is the complex of policies that
impact on the experience and its quality.
Attitudinal environments are the attitudes of
people, their ways of interacting with others,
their degree of acceptance and inclusion of
diverse people. The shift of focus from the
person recognized for his disability (medical
model) to the environments (as the sum of the
five environments indicated by the ICF) that
might be disabling, highlights the role of the
environment and the relevance of its
characteristics. Although the vulnerable
population includes very diverse people,
nonetheless they share some peculiarities that
make them considered as belonging to this
group: low income, low educational
qualifications, low economic participation,
low social participation and, as aforesaid,
reliance on institution and relatives. One
purpose of this article is to include the
vulnerable population within the mainstream
population, satisfying their needs and desires
in society rather than as a group of people.
With the increasing number of aging people
around the world, and the elders surviving
longer than before (Crews and Zavotka,
2006), there is a greater need for long-term
healthcare that may cause the rise of the
healthcare costs due to the current lack of
opportunity for elders to play an active role in
society after retirement. Healthcare costs vary
depending on the elders’ lifestyle and
wellness. Indeed, the environment has an
important
role
in
empowering
or
disempowering people, depending on its
features. In particular, Japan has the world’s
largest proportion of population over the age
of 65 (World Health Day Aging and Health,
2012). Following these data, the number of
people aged 60 and over has doubled since
the 1980s and maintaining this trend, the
number of people aged 80 years and over will
quadruple to 395 million by 2050. The
adoption of design solutions may facilitate the
daily lives for the changing population,
including the elders that could maintain their
The physical environment is the natural or
built environment in which people live
(house, city, office, parks and so on). The
communication
environment
includes
technology and products that enhance the
communication. The information environment
includes all the ways in which people can
orientate themselves in environments such as
74
independence and the self-reliance (Lawton,
1980). Women have struggled to participate
in society. In fact, for a long time women
have been relegated to the home in the
predominantly male-oriented society, where
women have to care of the family. Women’s
participation in sport rose after male
participation as did as her right to vote.
Nowadays, we still see very diverse situations
in different countries. In some countries
women are recognized as being part of the
workforce, thus contributing to the economy
of the country. Nonetheless there is still no
effective women’s inclusion as testified by
the increasing number of feminicides, victims
of men, and from the practice of the female
mutilation at certain age (Dorkenoo et al,
2006). The number of abuses perpetrated on
women is still high: physical violence is one
in three with the lowest rate in the highest
income countries (WHO, 2013). However,
there are places where women are still
preferred to stay at home and take care of the
family. Traditionally in Japan, women, after
getting married and giving birth, leave the job
to dedicate themselves entirely to the family.
As stated in an article, only 70% of women
work before getting married, and 62% leave
after the first child (Otake, 2013). For this
reason Japanese businesses prefer to employ
women with part-time contracts instead of
full-time. In this way the cost of wages is
lower for the employers. Therefore, the
tradition of leaving work after getting
married, along with the developed use of
businesses to employ women part-time, do
not benefit either women, in terms of gender
equality, nor the country’s economy, since
women are not contributing to the Japanese
economy. The fact that the tradition is still a
common practice causes not a few issues for
the
country’s
economy.
Women’s
participation rate in the labor force is
estimated at 49.9% as opposed to the 71.7 %
of men (UNDP, 2011). With regard to
children, they need to grow up in a safe and
healthy environment, but this is not always
the surrounding in which children have the
chance to live. Indeed, as revealed by the
WHO in 2003, “more than five million
children die each year from environmentrelated disease”, as well as many millions
affected by diseases related to the
environment. This issue testifies the urgent
need to take actions on the environments and
the great impact of environments in disabling
people, especially children who are the
world’s future. With regard to racial
minorities, these still face discrimination in
every aspect of social participation
everywhere in the world, as affirmed by the
UN High Commissioner for Human Rights,
Pillay, who said: “Minorities … are excluded
from taking full part in the economical,
political, social, and cultural life available to
the minorities in the countries or societies
where they live” (Human Rights Day, 2009).
Although, developed countries have largely
issued regulations trying to eradicate the
discrimination towards racial minorities and
minorities groups, the UN Secretary General
released a guidance note on racial
discrimination and protection addressing the
need of minorities’ protection mainly through
dialogue (UN, 2013). In Japan, the recognized
minorities are organized into ethnic minorities
and non-ethnic minorities. Both categories
have
experienced
stigmatization
and
discrimination based on the purity/pollution
and racial frameworks that restrict them from
access to housing, education, and employment
opportunities (Roth,2005; US. Depart.Of
State, 2008). As arising from the article so far
the standards adopted by the countries do not
seem to have had success, probably because it
is not only a matter of standards and
legislation, but it is a matter of attitude and
participation in the decision that standards, at
least by themselves, are not able to solve.
3. Role of sport in society.
Sport comes from the Greek language and
from the French word desporte that means
pastime. This suggests how sport is ancient,
75
and although practiced in diverse forms and
with interruptions (as in the case of wars),
sport survived changing times and
catastrophic events, continuing to attract
people. Its longevity makes sport a common
element in people’s lives no matter the way of
involvement. Most of the people are involved
in different ways: as athletes, supporters or
simply as sport lovers. Its capacity to involve
people, along with its beneficial effects, leads
to identifying sport as a potential vehicle for
social inclusion. Sport has its roots in the
prehistoric period although it is commonly
accepted that the origin of modern sports were
those performed in Greece, when Pierre de
Courbertin in 1896 founded the modern
Olympic Games. The Olympic Games were
soon considered as “exalting and combining
in a balanced whole the quantity of body,
mind and will” (IOC, 2013).
in recent decades, academic research has
investigated the effect of sport and physical
activity on physical health, recognizing the
positive effect on cardiovascular diseases, on
reducing the risk of cancer (Samad, A.K.A. et
al., 2005), of obesity (Blair & Church, 2004),
preventing osteoporosis (Warburton et al.,
2006) and as trauma relief, following wars or
disasters (Kunz, 2009). Moreover, the health
risk associated with low level of participation
in physical education has been identified (US
DHHS, 1996), as well as the increased risk of
dying due to inactivity (Martinson, BC et al.,
2001). Equally, the decremented risk of dying
prematurely has been associated with the
increased practice of physical activity.
Furthermore, sport fosters psychological
development on the people practicing it,
increases mental health (Bailey, 2005), selfesteem, confidence and peer acceptance
(Bailey, 2006) that may enhance social
inclusion, cohesion, and reduces differences
and disparities amongst participants (Parnes et
al. 2007). Sport is considered as promoting
human rights (Giulianotti, 2005) and as
boosting democracy (Donnelly,1993) whose
qualities reinforce its role in the local
communities as well as in international
context. The United Nations in 2005 created
the International Year of Sport and Physical
Education highlighting the importance of
sport as a tool to overcome challenges,
conflicts and looking forward to achieving the
Millennium Development Goals. Academic
research confirms the UN consideration that
sport promotes interaction and friendship
(Lyras, 2007) eradicating prejudice and
discrimination while promoting gender
equality as indicated by Lyras & Hums that
promoted ”the intergroup contact-theory
before, during and after implementing sport
programs” as a way to overcome
discrimination (p.7, 2009). Although sports
events do impact diverse people, this seems to
be limited to the sport event unless integrated
in a broader plan (Schulenkorf, 2010a;
Schulenkorf, 2010b).
3.1 The positive effect of sport.
“Sport has the power to unite people in a way
little else can. Sport can create hope where
there was despair. It laughs in the face of
discrimination.” Nelson Mandela
Looking at the increased participation in sport
in recent years and at the social aspects of
sport’s practice in diverse forms, whether
professional or for leisure, as a form of human
expression, sport makes people gather
together and accept the rules of the game,
interacting with each other and playing
together, thus fostering the creation of
relationships and identities (Vermeulen &
Verweel, 2009). In fact, sport has even broken
down racial barriers that for decades afflicted
the lives of an entire population in South
Africa, eventually overcoming the diversity of
the skin colour, viewed until then as
characterizing inferiority. The sport boycott at
international sporting events impacted on
apartheid, contributing to its cessation
(Brittain, 2011). While the role of sport is
largely acknowledged in developing motor
skills and emotional control (De Pauw, 1986),
76
3.2 The struggle of vulnerable population to
take part in sport.
The positive effects of sport are supported by
academic literature. This has been seen in
recent years augmented by interest of
researchers especially in the 2000s, with the
increased sensitization of society towards the
vulnerable population, struggling to have their
rights recognized and to participate in sport.
The history of inclusion of the vulnerable
population in sport is recent and actually their
level of participation as part of the population
is still not accomplished. Improvements
should be made in the environments that are
the places where lives are staged, because
environments are the places where
discrimination occurs, as the Chairman of the
Paraplegic Games Association claimed that
discrimination lies in the surrounding
environment and not inside the association
(Brittain, 2011).
were expensive, characteristics that previous
games have already shown. What arises from
the analysis is that issues reported after the
Games are often not sorted out but rather
repeated in the following Games (ticketing,
information, transportation). In so doing, the
lack of learning is confirmed in the Games,
which should instead see the hosting cities
improving on the previous ones. The lack of
learning process does not allow evaluation of
the inclusivity level of the Games so far
because there are no data regarding those
people that have been excluded, and there is a
lack of information on people involved in the
planning process (Lo Presti, 2014). What also
arose from the analysis of the Games is that
there is a distinction among the stakeholders:
official stakeholders (clients, builders and
designers) and users/stakeholders (spectators
and vulnerable population). Although the
accessibility advisory council was created,
there was no information on what people had
been involved nor on the diversity represented
nor even on how the users’ participation
through the accessibility advisory council
impacted on the planning process. This lack
of regulation does not clarify what role the
users/stakeholders have, showing instead the
different status that users/stakeholders have
compared to designers, builders and clients.
Indeed, it was in the client’s power to decide
whether to involve users in the planning phase
or not at the expense of inclusivity. It seems
to be evident that if the users’ involvement in
the planning phases of the events is not
considered, inclusivity in sport and in society
cannot be guaranteed.
4. Previous Games experiences.
Japan will host the Games in 2020 and it
seems useful to analyze the previous
experiences in terms of the Games’
accessibility as a way to evaluate their
inclusivity. The Games analyzed are those
from Sydney 2000 to London 2012. In
Sydney, access policies were structured and
the evaluation process successful, but the
underestimation of the attendees and the
insufficient means of transportation for people
with disabilities along with the lack of
information regarding access and ticketing
made it difficult if not impossible for
participation at the Games (Darcy, 2003).
Athens 2004 was defined in the official
Games report as “unfriendly” to the disabled
community (Gold & Gold, 2007), while
Beijing 2008 was noted for a lack of
transparency in the ticketing process.
Although London 2012 was at the forefront in
accessibility over the other candidate cities in
the bidding process, nonetheless the number
of tickets available did not meet demand and
in addition the tickets for attending the events
5. UD in sporting environments.
Considering the relevance that environments
have on human lives (Imrie, 1997), human
beings need to take care of them, otherwise,
as Kurosawa in Yume affirmed “they are
going to perish” (Kurosawa, 1990).
Moreover, taking into account the lack of
inclusivity in society, there is a need for
increasing participation by filling the gap
77
created between people, especially those
among the vulnerable population, and their
environments. Only through an enlarged
participation of diverse populations is it
possible to create an inclusive society. In this
context, UD, with its concept of making
design usable by everybody without any
specialization, as defined by Mace (Preiser &
Smith, 2010), seems to be the right tool to fill
the existing gap. In fact, UD has been
implemented in the built environment (Gray
at al. 2012), health (Tokada & Nakaoka,
2009), products (Sangelkar et al. 2011;
Kostovic, 2009; Ellis & Talbot, 2006),
learning (Izzo, M.V., 2012; Rose & Meyers,
2006), teaching (McGuire & Scott, 2007), and
the economy (Odeck et al. 2010).
Furthermore, UD which is also promoted by
the Council of Europe as fostering social
inclusion, focuses on human beings. Indeed, it
is the pivotal role of people in the UD concept
that makes it a valuable tool to foster
inclusion, taking into account the diverse
exigencies of people in various environments.
Sport is recognized as fostering social
participation, as the spirit of sport and its rules
highlight the differences of an original
playing expression, thus exalting diversity.
Therefore, applying UD to the sport
environments
(physical,
information,
communication, policy and attitudinal) would
increase people’s representation in the sport
context, thus fostering inclusion. While in
previous Games, there has been a lack of
information regarding users’ involvement
which was likely reflected in the lack of
representation for users’ needs in the
decisions made concerning the Games’
environments, in the context of Tokyo 2020,
users should participate from the beginning of
the project with designers, builders and
clients. Only through their participation is it
possible for users to be represented in the
choices made, and in so doing it will make the
Games effectively inclusive. For instance, so
far the Games accessibility guide (IPC, 2013)
does not consider people with sensorial
disabilities as the beneficiaries of the guide
and, therefore, of the Games. So it would be
interesting to know if the Tokyo 2020
organizers are planning to consider them and
if so, how they are planning to involve them,
since apparently there do not seem to be any
people experienced in sensory disability
among counsellors, officials and advisory
committees (Tokyo 2020). In order to avoid
the maintenance of the gap between people
and the environments (in this case sport
environments), so
perpetrating the
discrimination of those excluded from the
possibility of enjoying the Games, the users’
stakeholders should take part in the
development of the Games project as do
designers, builders and clients. Only through
their involvement in the planning and
decision processes would it be possible to
consider all of those people who are usually
relegated to the borders of society. Following
the broad approach given by UD, which takes
into account the different exigencies of
people, cooperation is essential to aim at an
inclusive Games. In the same way,
cooperation between governments, private
organizations and the population should be
established in society, as a fundamental way
to exchange ideas and make decisions that
reflect the exigencies of the widest population
in developing an inclusive society. In this
context, the experience of the users/experts as
those “who have developed natural
experience in dealing with the challenges of
the built environment” (Ostroff, 1997) is
pivotal, not only to make the designers aware
of their needs, but also to actively represent
their needs to governments and private
organizations in order to enhance their social
participation. The development of an
inclusive society would be beneficial for
everybody, since enabling people to
participate
would
ameliorate
human
relationships and wellbeing and also would
empower people earlier disabled by society,
increasing their economic independence and
reducing their reliance on society. Tokyo has
78
the opportunity, through the implementation
of UD in sport environments and then broadly
in society, to reduce social issues such as
suicide rates, depression, gender differences,
and to increase the economy through the
development of sports-related activities that
gather diverse people on the same playing
field, producing an engaging alternative to too
much work; it also has the chance to create
the basis for transnational change in the way
in which people build relationships and relate
to their environments, in so doing improving
the human condition. This system is made by
humans for humans, and for this reason is
flexible, because there is no perfection in
humans nor immutable conditions. For this
reason, regulations as well as design
guidelines are often not tailored to humans
but to a fixed idea of humans, which is
contrary to human lives. The UD concept and
the involvement of users/experts among
others would inform various environments of
human needs and exigencies, as such favoring
the creation of environments suitable for
everybody. This probably would not be a
smooth path, since there might be high
interest in terms of power by people who
usually manage and run the operations, who
are not willing to delegate either power or
decisions. Specifically, in the Games context,
clients, designers and builders may not want
to blindly enlarge the decision basis nor try to
empathize with it. However Japan seems to
be the right place to begin the integration
process, considering the Japanese values that
would support the process of inclusion.
Among the values that make Japan a unique
place are hospitality and empathetic behavior
through the altruistic participation in
understanding others’ needs in advance,
engaging guests and making them feeling
special. Empathy as aforementioned is
fundamental
in
human
relationships,
especially among designers as those who plan
for society’s future. As such it could be,
together with the spirit of harmony, the
natural location for the diffusion of UD in
society. The lack of implementation of this
system would renew the lack of
representation and involvement of the
population within the organization of the
Games and in a broader context, the exclusion
of part of the population, which is
fundamental to the development of an
inclusive society that could enhance the
differences to ameliorate society encouraging
human relationships, the exchange of ideas
and the production of knowledge.
6. Conclusions.
The current situation sees an increasing
population worldwide, with ageing and
changing lifestyle trends, thus the article
proposed the introduction of Universal Design
as a framework, and of sport as the vehicle for
social inclusion. In fact sport, for its intrinsic
characteristics of a natural platform created by
human beings and for human beings through
the UD framework, can increase the
participation among diverse people, in
respecting the rules of the game, towards the
achievement of common goals. Through sport
people can understand that we are all humans
and we need to empathize with others
(SDPWG, 2008). Working towards a common
goal develops a common sense of identity and
would foster inclusion. UD, with its
characteristics, is the framework for designers
and for those planning for an inclusive
society, government at different levels, as
well as for private organizations. Based upon
the lack of inclusion in the previous Games,
which are considered among the most
important sporting events in the world, as
showcasing cultures, nationalities and talents,
the investigation moves to find an
underpinning framework and a vehicle that
would foster social inclusion. The staging of
Tokyo 2020 could be the occasion for Japan
to drive the change, developing an integrated
system where people are at the heart of the
project and choices are made in the function
of people’s exigencies. Beginning with the
recruitment of users representing the diversity
79
of society, who have gained experience over
the years, and training them to become
users/experts,
would
increase
the
representation among the stakeholders. The
development of an integrated system where
designers, builders, clients and users/experts
have the same status and the consulting
groups are involved from the early stages to
the evaluation should be provided. The users
are ultimately the recipients of the event and
broadly of the entire world. It is indeed
through the equal participation in the early
stages that users/experts can favour the
creation of inclusive environments where
everybody can fulfil his needs and enjoy the
event in an inclusive atmosphere. The switch
in perspective towards people would make
them protagonists of their lives with a
progressively increasing involvement in
society. Being involved in society through an
integrated system of organizations, public and
private, and activities that promote cohesion,
would reduce depression, suicide rates,
addiction to video games and would enhance
people’s participation that consequently
enriches society.
Moving from the assumption that people are
dependent on others and for their interaction
with the environments, the exigency of
adopting a human centered approach with
human beings as designers of society and
environments arises, while not neglecting the
strong connection with the natural
environment, that reflects its wellness as its
malaise lastly to humans. The relationships
that arise highlight the role of human beings
in leading the relationships with the physical
environment
and
therefore
on
the
responsibility that humans have to take in
planning for its future. The implementation of
the integrated system (UD-human beingsenvironments) would show its positive effects
on society and so foster the transmission of
the knowledge to future generations. It is time
to implement this change with actions. Will
Japan drive the change?
80
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