Direttiva Appalti

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Direttiva Appalti

Il nuovo pacchetto
legislativo U.E. in materia di
appalti pubblici
nei settori ordinari e
speciali
Sommario
SOMMARIO .................................................................................................................................................... 1
CONSIDERAZIONI PRELIMINARI ............................................................................................................ 3
PARTE A: DISPOSIZIONI A RECEPIMENTO FACOLTATIVO ........................................................... 5
Procedure di gara ....................................................................................................................................................... 5
1. Scelta delle procedure di gara ................................................................................................................................ 5
2. Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione ................................................................................... 6
3. Appalti che coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici di Stati membri diversi - Attività di centralizzazione delle
committenze e centrali di committenza ......................................................................................................................... 6
Criteri di selezione ...................................................................................................................................................... 7
4. Principi generali ...................................................................................................................................................... 7
5. Le cause di esclusione ............................................................................................................................................. 8
6. Concordato preventivo con continuità aziendale ................................................................................................... 9
Criteri di aggiudicazione dell’appalto.........................................................................................................................10
7. Offerta economicamente più vantaggiosa ........................................................................................................... 10
Fase esecutiva del contratto ......................................................................................................................................11
1. Subappalto ............................................................................................................................................................ 11
2. Pagamento diretto ai subappaltatori.................................................................................................................... 11
E-procurement ..........................................................................................................................................................12
1. Recepimento e disposizioni transitorie ................................................................................................................ 12
2. Strumenti di simulazione elettronica.................................................................................................................... 13
3. Regole applicabili alle comunicazioni ................................................................................................................... 13
4. Cataloghi elettronici.............................................................................................................................................. 14
PARTE B: DISPOSIZIONI A RECEPIMENTO OBBLIGATORIO ...................................................... 15
DIRETTIVA APPALTI PUBBLICI SETTORI ORDINARI E SPECIALI ....................................................................................15
Misure che coinvolgono le PMI .................................................................................................................................15
1. Divisione in lotti .................................................................................................................................................... 15
2. Fatturato minimo ( art. 58) ................................................................................................................................... 15
3. Termini per la presentazione delle offerte (art. 47) ............................................................................................. 16
Campo d’applicazione................................................................................................................................................16
1. Affidamenti “in house" (art. 12) ........................................................................................................................... 16
2. Organismi di diritto pubblico (art.2) ..................................................................................................................... 18
3. Contratti in materia di difesa e sicurezza (art. 16) .............................................................................................. 18
Maggiore flessibilità delle procedure.........................................................................................................................19
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E-procurement ..........................................................................................................................................................20
1. Documento di gara unico europeo (art. 59) ......................................................................................................... 20
2. C.d. E-procurement ............................................................................................................................................... 21
Selezione dei contraenti ............................................................................................................................................21
1. Conflitto di interesse (art. 24) ............................................................................................................................... 22
2. Cd “self cleaning” (art. 57 par 4) ........................................................................................................................... 22
3. Avvalimento (art. 63) ............................................................................................................................................ 23
Criteri di aggiudicazione ............................................................................................................................................23
1. Costi del ciclo di vita ............................................................................................................................................. 23
2. Offerte anomale (art. 69) ...................................................................................................................................... 24
Esecuzione del contratto ...........................................................................................................................................25
1. Modifica del contratto in corso d’esecuzione (art. 72) ......................................................................................... 25
2. Risoluzione del contratto (art. 73) ........................................................................................................................ 25
PARTE C: PRINCIPALI QUESTIONI APERTE .................................................................................... 27
1.
2.
3.
Deroga alle esclusioni obbligatorie (art. 57 par 2bis) ........................................................................................... 27
Cause di esclusione a recepimento facoltativo (art. 57.3) .................................................................................... 27
Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art.67) ........................................................................... 28
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Considerazioni preliminari
Nel mese di febbraio, sono state definitivamente approvate le nuove direttive in materia di appalti e
concessioni.
A tale approvazione seguirà la successiva pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.
I provvedimenti entreranno quindi in vigore 20 giorni dopo la loro pubblicazione. Gli Stati Membri
avranno poi 24 mesi di tempo, a partire dall’entrata in vigore dei provvedimenti normativi, per
recepire le nuove disposizioni nella legislazione nazionale.
Si tratta, in particolare, delle direttive:
a)
in tema di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e
di servizi di competenza delle pubbliche amministrazioni nei c.d. settori tradizionali.
b)
In tema di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti
che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, ossia nei cd. settori speciali.
c)
In tema di aggiudicazione delle concessioni pubbliche, sia di lavori che di servizi.
Le nuove direttive sono volte a sostituire le direttive attualmente vigenti in materia di appalti
pubblici dell'UE (ossia la direttiva n. 2004/18/CE, per i settori ordinari, e la direttiva n.
2004/17/CE) nonché ad introdurre un nuovo quadro normativo in materia di concessioni.
In generale, le nuove Direttive sembrano caratterizzarsi per una maggiore flessibilità
procedurale.
Inoltre, in armonia con gli obiettivi strategici “Europa 2020”, l’impianto normativo registra una forte
attenzione ai profili ambientali e sociali, implementando, in vari momenti della procedura d’appalto,
l’utilizzo di elementi legati alla sostenibilità ambientale nonché a considerazioni relative ad
aspetti sociali e del lavoro, pur affermando, in ogni caso, il principio del necessario collegamento
di tali requisiti con l’oggetto del contratto.
Infine, il nuovo quadro normativo si propone di snellire le procedure di gara e riduzione degli
oneri documentali, e d'introdurre nuove misure a sostegno delle PMI.
Nell’ottica della modernizzazione, sono stati, introdotti meccanismi diretti a rendere operativo
l’utilizzo di nuove tecnologie informatiche e telematiche (cd. e-procurement).
Vengono poi introdotti e implementati strumenti di aggregazione della domanda ( accordi
quadro, centrali di committenza, appalti comuni tra amministrazioni comuni di diversi stati membri,
appalti comuni occasionali).
Vengono altresì disciplinate alcune situazioni tese ad evitare conflitti d’interesse tra
amministrazioni aggiudicatrici e concorrenti.
Le esigenze di flessibilità sono perseguite essenzialmente mediante un generale aumento delle
negoziazioni, sia in fase di gara che in un momento antecedente ( le c.d. indagini di mercato
preliminari) ed attraverso un maggiore ricorso ad un’attività prettamente discrezionale delle
stazioni appaltanti.
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Vi sono, infine, previsioni con le quali il legislatore comunitario ha recepito talune indicazioni della
giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (ad esempio, per quanto concerne la problematica
relativa agli affidamenti "in house").
Occorre quindi affrontare tutti questi temi di fondo, decidendo, peraltro, se andare verso una
maggiore discrezionalità della pubblica amministrazione; caratteristica, questa, che da sempre
informa la visione comunitaria della normativa in materia di appalti pubblici.
A questo proposito, è opportuno rilevare che una maggiore discrezionalità potrà essere introdotta
solo a condizione che si addivenga ad un apparato amministrativo più efficiente.
Ciò comporta anzitutto investire nella formazione della PA, sia sotto il profilo tecnico, sia sotto
quello del corretto e responsabile esercizio della discrezionalità amministrativa, intesa come scelta
per la soluzione più efficace per la realizzazione dell'interesse pubblico. In prospettiva, si dovrebbe
ipotizzare l'introduzione di un sistema di "rating" delle amministrazioni, atto a dimostrare il
livello di qualità ed efficienza raggiunto.
Di seguito si riportano delle prime valutazioni Ance sui nuovi testi.
Si rende opportuno formulare alcune osservazioni anzitutto in merito a quegli istituti “ a
recepimento facoltativo”, attesa la delicatezza della fase “discendente” del processo normativo UE,
che si aprirà a brevissimo, e sul quale il Dipartimento Politiche Comunitarie della Presidenza del
Consiglio dei Ministri ha già avviato un tavolo di confronto cui Ance partecipa.
Occorre poi esprimere talune considerazioni anche sugli istituti "a recepimenti obbligatorio", con
l’auspicio che, ancorché i margini siano molto ristretti, possano essere meglio definiti dal
legislatore italiano, al fine di tener conto di talune specificità della nostra realtà nazionale.
Ciò premesso, va osservato che alcune innovazioni introdotte a livello comunitario non avranno un
particolare impatto nella normativa nazionale, nell’ambito della quale, a dire il vero, alcune di esse
sono già sostanzialmente previste (ad esempio, in tema di responsabilità solidale).
Talune disposizioni, invece, presupporranno particolari cautele in sede di recepimento, allo scopo
di assicurare un coerente inserimento nell’ordinamento nazionale dei principi comunitari ( è il caso
ad esempio della nuova disciplina in materia di conflitto di interessi ed affidamenti in house).
***
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Parte A: DISPOSIZIONI A RECEPIMENTO FACOLTATIVO
Procedure di gara
1. Scelta delle procedure di gara
Articolo 26 paragrafo 2 appalti pubblici
La gara è indetta mediante un bando di gara a norma dell'articolo 47.
Nel caso in cui l’appalto sia aggiudicato mediante procedura ristretta o procedura competitiva con
negoziazione, gli Stati membri possono, in deroga al primo comma del presente paragrafo,
disporre che le amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali o specifiche categorie delle stesse
possano indire la gara mediante un avviso di preinformazione conformemente all'articolo 46,
paragrafo 2.
Se la gara è indetta mediante un avviso di preinformazione di cui all'articolo 46, paragrafo 2, gli
operatori economici che hanno manifestato interesse in seguito alla pubblicazione dell'avviso di
preinformazione sono successivamente invitati a confermare il proprio interesse per iscritto
mediante un "invito a confermare interesse", conformemente all'articolo 52.
Nei casi e nelle circostanze specifici espressamente previsti all'articolo 32, gli Stati membri
possono prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici ricorrano a una procedura negoziata
senza previa pubblicazione di un bando di gara. Gli Stati membri non consentono l'uso di tale
procedura in casi diversi da quelli di cui all'articolo 32.
VALUTAZIONI ANCE
Si ritiene opportuno non recepire quelle disposizioni che introducono regole diversificate verso una
riduzione degli oneri di pubblicità per le c.d. “amministrazioni locali”.
Sotto questo profilo, è preferibile che la nuova normativa preveda un trattamento omogeneo per
tutte le tipologie di amministrazioni aggiudicatrici, onde evitare una frammentazione del quadro
normativo, con pregiudizio del principio di massima concorrenza.
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2. Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione
Nei casi e nelle circostanze specifici di cui ai paragrafi da 2 a 5, gli Stati membri possono
prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici aggiudichino appalti pubblici mediante una
procedura negoziata senza previa pubblicazione.
VALUTAZIONI ANCE
Si dubita dell’opportunità di recepire, fra le ipotesi che legittimano il ricorso alla procedura
negoziata senza bando, quella espressa al paragrafo 5 (affidamento senza gara di lavori analoghi
allo stesso operatore economico), in quanto restrittiva della concorrenza. I paragrafi da 2 a 4 sono
sostanzialmente riproduttivi di disposizioni già attualmente previste a livello nazionale.
3. Appalti che coinvolgono amministrazioni aggiudicatrici di Stati membri diversi Attività di centralizzazione delle committenze e centrali di committenza
Articolo 38 paragrafo 2 appalti pubblici - Articolo 57 paragrafo 2 utilities
Uno Stato membro non vieta alle sue amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere ad attività di
centralizzazione delle committenze offerte da centrali di committenza stabilite in un altro Stato
membro.
Per quanto riguarda le attività di centralizzazione delle committenze offerte da una centrale di
committenza stabilita in un altro Stato membro rispetto all'amministrazione aggiudicatrice, gli Stati
membri possono tuttavia scegliere di specificare che le rispettive amministrazioni aggiudicatrici
possono ricorrere unicamente alle attività di centralizzazione delle committenze definite all'articolo
2, paragrafo 1, punto 16, lettera a) o lettera b).
Gli Stati membri possono prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di acquistare
forniture e/o servizi da una centrale di committenza che offre l'attività di centralizzazione delle
committenze di cui all'articolo 2, paragrafo 1, punto 16, lettera a).
Gli Stati membri possono altresì prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di
acquistare lavori, forniture e servizi mediante contratti aggiudicati da una centrale di committenza,
mediante sistemi dinamici di acquisizione gestiti da una centrale di committenza oppure, nella
misura stabilita all'articolo 31, paragrafo 2, secondo comma, mediante un accordo quadro
concluso da una centrale di committenza che offre l'attività di centralizzazione delle committenze di
cui all'articolo 2, paragrafo 1, punto 16, lettera b). Qualora un sistema dinamico di acquisizione
gestito da una centrale di committenza possa essere utilizzato da altre amministrazioni
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aggiudicatrici, ciò viene indicato nell'avviso di indizione di gara per l'istituzione di tale sistema
dinamico di acquisizione.
In relazione al primo e al secondo comma, gli Stati membri possono prevedere che determinati
appalti siano realizzati mediante ricorso alle centrali di committenza o a una o più centrali di
committenza specifiche.
VALUTAZIONI ANCE
Quanto alla facoltà di recepire la norma che consente di ricorrere alle centrali di committenza
stabilite in un altro Stato membro rispetto all'amministrazione aggiudicatrice, si ritiene non
opportuna tale opzione, stante la poca chiarezza del dettato normativo e del regime delle
responsabilità conseguenti all’esercizio di tale opzione; in via subordinata si chiede di estromettere
i lavori stante la naturale connessione delle opere pubbliche ai luoghi di esecuzione.
Non si ritiene poi opportuno recepire la norma che consente alle amministrazioni di acquistare
lavori mediante sistemi dinamici di acquisizione gestiti da una centrale di committenza. Infatti, tale
modalità di acquisto risulta non adatta ai lavori e maggiormente conforme a contratti aventi ad
oggetto prodotti e servizi standardizzati.
Per quanto concerne gli accordi quadro gestiti da centrali di committenza, appare opportuno
continuare a limitarli ai soli lavori di manutenzione, come attualmente previsto dal codice dei
contratti pubblici.
Criteri di selezione
4. Principi generali
Articolo 56 paragrafo 1, comma 2 appalti pubblici - Articolo 76 paragrafo 5 utilities
L'amministrazione aggiudicatrice può decidere di non aggiudicare un appalto all'offerente che
presenta l'offerta migliore, se ha accertato che l'offerta non soddisfa gli obblighi applicabili di cui
all'articolo 15, paragrafo 2.
Nelle procedure aperte, le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di esaminare le offerte
prima di verificare l'assenza di motivi di esclusione e il rispetto dei criteri di selezione ai sensi degli
articoli da 55 a 63. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono
che la verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei i criteri di selezione sia
effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato ad un
offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell'articolo 55 o che non soddisfa i criteri di
selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice
Gli Stati membri possono escludere l'uso della procedura di cui al primo comma oppure limitarla
solo a determinati tipi di appalti o a circostanze specifiche.
Articolo 76 paragrafo 6 (direttiva settori speciali)
Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate
prima della verifica dell'idoneità degli offerenti, a condizione che le pertinenti disposizioni degli
articoli da 70 a 79 siano osservate, in particolare che il contratto non sia aggiudicato a un offerente
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che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell'articolo 74 o che non soddisfa i criteri di selezione
stabiliti dall'ente aggiudicatore ai sensi dell'articolo 72, paragrafo 1 e dell'articolo 74.
Gli Stati membri possono escludere l'uso della procedura di cui al primo comma per determinati tipi
di appalti o in circostanze specifiche, oppure limitarla solo a determinati tipi di appalti e a
circostanze specifiche.
VALUTAZIONI ANCE
In linea generale, l’ANCE è a favore di misure volte a semplificare e snellire le procedure di
aggiudicazione. Tuttavia, la possibilità di esaminare le offerte prima della verifica dell’idoneità
dell’offerente, laddove possa dar luogo ad alterazioni dei risultati di gara, dovrebbe essere
opportunamente ponderata.
5. Le cause di esclusione
Articolo 57 paragrafo 2 comma 2 appalti pubblici
Inoltre, le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere o possono essere obbligate dagli Stati
membri ad escludere dalla partecipazione a una procedura d'appalto un operatore economico se
può dimostrare con qualunque mezzo adeguato che l'operatore economico non ha ottemperato
agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali.
paragrafo 2 bis appalti pubblici
Gli Stati membri possono inoltre prevedere una deroga alle esclusioni obbligatorie di cui al
paragrafo 2 nei casi in cui un'esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare
qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte o contributi previdenziali o qualora
l'operatore economico sia stato informato dell'importo preciso dovuto a seguito della sua violazione
degli obblighi relativi al pagamento di imposte o di contributi previdenziali in un momento in cui non
aveva la possibilità di prendere provvedimenti in merito, come previsto al paragrafo 2, terzo
comma, prima della scadenza del termine per richiedere la partecipazione ovvero, in procedure
aperte, del termine per la presentazione dell'offerta.
VALUTAZIONI ANCE
Si ritiene opportuno recepire la disposizione che consente alle stazioni appaltanti di non escludere
un operatore economico per inadempienze contributive e fiscali, laddove questa risulti
sproporzionata. Solo con tale temperamento, atto a prevenire il verificarsi di esclusioni
sproporzionate, è opportuno prevedere l’obbligatorietà da parte della stazione appaltante di
escludere un operatore economico che non abbia adempiuto ai propri obblighi previdenziali e
fiscali.
Paragrafo 3 bis comma 2 appalti pubblici
In qualunque momento della procedura le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere,
oppure gli Stati membri possono esigere che le amministrazioni aggiudicatrici escludano un
operatore economico, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o
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omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui al paragrafo 3.
VALUTAZIONI ANCE
La normativa italiana ha già introdotto l’istituto della verifica c.d. “ a campione” sul 10% degli
offerenti nonché l’obbligo dell’amministrazione di verificare il possesso dei requisiti in capo al
soggetto aggiudicatario, nonché al concorrente che segue in graduatoria, laddove non
precedentemente sorteggiati. In tale ultimo caso, in particolare, laddove l’amministrazione riscontri
che l’aggiudicatario, nonché il secondo classificato, non possano confermare quanto dichiarato in
sede d’offerta e/o non possano fornire la relativa prova, devono essere esclusi e si deve procedere
alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta.
Tale meccanismo, volto a localizzare in alcuni momenti della procedura l’effettuazione delle
verifiche sui requisiti ha il vantaggio di razionalizzare le procedure di gara, potrebbe essere esteso
in via di recepimento anche alle cause di esclusione.
6. Concordato preventivo con continuità aziendale
Art. 57 par 4
b) se l'operatore economico è in stato di fallimento o è oggetto di una procedura di insolvenza o di
liquidazione, se è in stato di amministrazione controllata, se ha stipulato un concordato preventivo
con i creditori, se ha cessato le sue attività o si trovi in ogni altra situazione analoga derivante da
una procedura simile ai sensi di leggi e regolamenti nazionali;
VALUTAZIONE ANCE
il legislatore Italiano ha recentemente ammesso la partecipazione alle procedure di gara per
l’affidamento di appalti pubblici, da parte di imprese ammesse al concordato con continuità
aziendale, consentendo la partecipazione nella fase tra il deposito della domanda di ammissione al
concordato ed il provvedimento di ammissione allo stesso, solo a condizione che tale possibilità
sia stata espressamente autorizzata dal Tribunale. Diversamente la partecipazione non è
ammessa.
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Criteri di aggiudicazione dell’appalto
7. Offerta economicamente più vantaggiosa
L'offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell'amministrazione aggiudicatrice è
individuata sulla base del prezzo o del costo, seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo
del ciclo di vita conformemente all'articolo 68, e può includere il miglior rapporto qualità/prezzo,
valutato sulla base di criteri comprendenti gli aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali connessi
all'oggetto dell'appalto pubblico in questione Tra tali criteri possono rientrare ad esempio:
a)
la qualità, che comprende pregio tecnico, caratteristiche estetiche e funzionali, accessibilità,
progettazione adeguata per tutti gli utenti, caratteristiche sociali, ambientali e innovative, e la
commercializzazione e relative condizioni;
b)
organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale incaricato di eseguire il contratto,
qualora la qualità del personale possa avere un'influenza significativa sul livello dell'esecuzione
dell'appalto; o
c)
servizi post-vendita e assistenza tecnica, condizioni di consegna quali data di consegna,
processo di consegna e termine di consegna o di esecuzione.
L'elemento relativo al costo può inoltre assumere la forma di un prezzo o costo fisso sulla base del
quale gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi.
Gli Stati membri possono prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici non possano usare solo
il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione o limitarne l'uso a determinate categorie di
amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto.
VALUTAZIONI ANCE
Appare indispensabile mantenere la possibilità per le stazioni appaltanti di aggiudicare contratti
basandosi solo unicamente sull’elemento prezzo.
Si ritiene che il corretto utilizzo del nuovo criterio di aggiudicazione basato su un approccio “cost
effectiveness”, richieda la presenza di un elevato livello di expertise nelle amministrazioni; livello
che, invece, risulta spesso non presente nelle realtà amministrative locali, soprattutto se di piccole
dimensioni, con la conseguenza, che l’inefficienza amministrativa potrebbe ripercuotersi
negativamente sugli operatori economici.
Inoltre, va considerato che la partecipazione a gare d’appalto, come quelle aggiudicate con
l'OEPV, risulta particolarmente onerosa per le imprese, e quindi forse non opportuna in questo
momento di grave crisi economica, quantomeno per gli appalti di importo fino a 2.500.000 di euro,
nonché, da tale importo e fino a soglia comunitaria, solo laddove dotati di particolare complessità
tecnica.
Pertanto, non sembra in contrasto con il principio del best value for money consentire alle stazioni
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appaltanti di basare l’aggiudicazione unicamente sull’elemento prezzo, soprattutto alla luce del
fatto che determinate tipologie di contratti (ad esempio i contratti di manutenzione) appaiono
inadatti all’applicazione di un criterio di aggiudicazione basato su elementi qualitativi.
Fase esecutiva del contratto
1. Subappalto
Nei documenti di gara l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da
uno Stato membro a chiedere all'offerente di indicare, nella sua offerta, le parti dell'appalto che
intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.
VALUTAZIONI ANCE
La legislazione italiana corrente ha già recepito tale disposizione in ottica di equilibrato
contemperamento degli interessi coinvolti. Va in ogni caso escluso l’obbligo di indicazione in gara
dei subappaltatori proposti.
2. Pagamento diretto ai subappaltatori
paragrafo 2 appalti pubblici - paragrafo 3 utilities
Gli Stati membri possono prevedere che, su richiesta del subappaltatore e se la natura del
contratto lo consente, l'amministrazione aggiudicatrice trasferisca i pagamenti dovuti direttamente
al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti all'operatore economico cui è stato
aggiudicato l'appalto pubblico (il contraente principale). Tra tali misure possono rientrare idonei
meccanismi che consentano al contraente principale di opporsi a pagamenti indebiti. Gli accordi
concernenti tale modalità di pagamento sono indicati nei documenti di gara.
paragrafo 6 appalti pubblici - paragrafo 7 utilities
Gli Stati membri possono prevedere disposizioni di diritto interno più rigorose in materia di
responsabilità, anche nel quadro del diritto interno in materia di pagamenti diretti ai subappaltatori,
ad esempio prevedendo pagamenti diretti ai subappaltatori senza la necessità che questi ultimi
facciano richiesta di pagamento diretto.
VALUTAZIONI ANCE
Sotto questo profilo e per molti aspetti, la legislazione italiana contiene già, rispetto agli altri Paesi
UE, molte delle nuove norme contenute in materia.
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Laddove si dovesse addivenire ad un ampliamento della forma di pagamento diretto del
subappaltatore e, dunque, rendere quest’ultimo player principale dell’appalto appare opportuno
che sia introdotto il principio secondo cui, in tali casi, sarà l’amministrazione a dover controllare, al
momento del pagamento della somma dovuta al subappaltatore, l’adempimento, da parte di
quest’ultimo, degli obblighi verso i propri lavoratori impiegati con conseguente interruzione della
responsabilità solidale dell’appaltatore per tali somme.
E-procurement
1. Recepimento e disposizioni transitorie
Articolo 92 paragrafo 1 bis appalti pubblici - Articolo 106 paragrafo 2 utilities
In deroga al paragrafo 1 del presente articolo, gli Stati membri possono rinviare l'applicazione
dell'articolo 19, paragrafo 1 bis, fino al…, eccettuati i casi in cui l'uso dei mezzi elettronici è
obbligatorio ai sensi degli articoli 32, 33 o 34, dell'articolo 35, paragrafo 4, dell'articolo 49,
paragrafo 2, o dell'articolo 51.
dell'articolo 19, paragrafo 1 bis, per le centrali di committenza fino al.
Se uno Stato membro decide di rinviare l'applicazione dell'articolo 19, paragrafo 1 bis, tale Stato
membro garantisce che le amministrazioni aggiudicatrici possano scegliere tra i mezzi di
comunicazione seguenti per tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni:
a)
mezzi elettronici conformemente all'articolo 19;
b)
posta;
c)
fax;
d)
una combinazione di questi mezzi.
Paragrafo 1ter appalti pubblici
dell'articolo 57, paragrafo 1 bis, secondo comma, fino al …
Paragrafo 1 quater appalti pubblici
dell'articolo 57, paragrafo 3, secondo comma, fino al …
Paragrafo 1 quinquies appalti pubblici
Fatto salvo il paragrafo 1 del presente articolo, gli Stati membri possono rinviare l'applicazione
dell'articolo 57 ter, paragrafo 2, fino al …
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VALUTAZIONI ANCE
Bisogna sempre considerare che i costi di adeguamento a queste tipologie di sistema sono
notevoli e necessitano di standard consolidati, atteso anche la carenza di “expertise” che
caratterizza le amministrazioni di minore dimensione.
Al fine di permettere alle amministrazioni di adeguarsi a tali nuove modalità operative è
necessario fissare un termine opportunamente ampio per il passaggio obbligatorio agli indicati
strumenti elettronici.
2. Strumenti di simulazione elettronica
Articolo 22, paragrafo 4 appalti pubblici – (Art. 40 utilities)
E’ previsto che, per gli appalti pubblici di lavori e i concorsi di progettazione, gli Stati membri
possono richiedere l'uso di strumenti elettronici specifici, quali gli strumenti di simulazione
elettronica per le informazioni edilizie o strumenti analoghi.
Valutazioni ANCE
E’ prevista, per gli appalti pubblici di lavori e i concorsi di progettazione, la possibilità di richiedere
l’utilizzo di “strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie”, ovvero di strumenti
informatici di progettazione e gestione del processo realizzativo perlopiù noti come “BIM” (Building
Information Modelling).
Occorre notare come, a differenza di altre previsioni che pur si collocano in un contesto di
facoltatività (ad esempio riguardo ai costi del ciclo di vita utilizzati come approccio per la
valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa), in questo caso la possibilità di
richiedere determinati strumenti è stabilita a livello di Stati membri e non di singole amministrazioni
aggiudicatrici.
Per questo sarà importante monitorarne l’eventuale attuazione a livello nazionale, poiché ad oggi
gli strumenti BIM rappresentano una tecnologia per la quale occorrono specifiche competenze, e
ad oggi non hanno ancora significativa diffusione tra gli operatori del settore. Non va sottovalutato,
comunque, che altri Paesi sono già fortemente orientati nell’uso di tali strumenti, cosa che ha
evidenti ripercussioni sulla capacità delle Imprese italiane di operare all’estero. Il caso più noto
riguarda la Gran Bretagna, i Paesi nordeuropei, quelli mediorientali.
3. Regole applicabili alle comunicazioni
Articolo 19 paragrafo 2bis appalti pubblici - Articolo 33 paragrafo 3 utilities
Per gli appalti pubblici di lavori e i concorsi di progettazione, gli Stati membri possono richiedere
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l'uso di strumenti elettronici specifici, quali gli strumenti di simulazione elettronica per le
informazioni edilizie o strumenti analoghi. In tali casi, le amministrazioni aggiudicatrici offrono
modalità alternative di accesso, come previsto al paragrafo 4, fino al momento in cui tali strumenti
divengono generalmente disponibili ai sensi del paragrafo 1 bis, primo comma, secondo periodo.
VALUTAZIONI ANCE
In linea di principio, non può disconoscersi che, attese le frequenti difficoltà organizzative in cui
versa la pubblica amministrazione, soluzioni innovative e volte all’implementazione dei sistemi
elettronici, con abbattimento di tempi e costi procedurali, debbano essere considerate senza
dubbio come un fatto positivo (si veda, in tal senso, il previsto obbligo di garantire accesso libero,
gratuito e diretto ai documenti di gara, tramite i sistemi elettronici, a partire dalla data di
pubblicazione del bando).
Tuttavia, bisogna sempre considerare che i costi di adeguamento a questi sistemi sono notevoli e
necessitano di standard consolidati, per far sì che l’informatizzazione del mercato degli appalti
avvenga secondo modalità il più possibile uniformi e nel rispetto dei principi comunitari di
trasparenza, parità di trattamento e libera concorrenza. E’ pertanto opportuno fissare un termine
ampio per il passaggio obbligatorio agli strumenti elettronici (vedi commento ad articolo 92direttiva settori ordinari).
4. Cataloghi elettronici
Nel caso in cui sia richiesto l'uso di mezzi di comunicazione elettronici, le amministrazioni
aggiudicatrici possono esigere che le offerte siano presentate sotto forma di catalogo elettronico o
che includano un catalogo elettronico.
Gli Stati membri possono rendere obbligatorio l'uso di cataloghi elettronici per alcuni tipi di appalti.
Le offerte presentate sotto forma di catalogo elettronico possono essere corredate di altri
documenti, a completamento dell'offerta.
VALUTAZIONI ANCE
Il ricorso ai cataloghi elettronici sembra inidoneo per l’affidamento di lavori pubblici e forse più
congeniale a quello delle forniture.
14
PARTE B: Disposizioni a recepimento obbligatorio
DIRETTIVA APPALTI PUBBLICI SETTORI ORDINARI E SPECIALI
Misure che coinvolgono le PMI
1. Divisione in lotti
La direttiva introduce (art. 46) l’obbligo per l’amministrazione di suddividere il contratto in lotti sulla
base del principio dell’apply or explain, vale a dire l’obbligo per le stazioni appaltanti di motivare la
mancata suddivisione del contratto in più lotti, in relazione agli appalti di importo pari o superiore
alla soglia comunitaria, ma comunque non inferiore a 500.000 euro. Inoltre, viene introdotta la
possibilità, per gli Stati Membri, di prevedere l’obbligatorietà della divisione in lotti.
VALUTAZIONE ANCE
Al riguardo, è opportuno ricordare che, anche su azione Ance, il Dl Fare (n. 69/2013), ha anticipato
l’introduzione del principio dell’”apply or explain” in Italia, al fine di garantire una più stringente
applicazione del principio generale introdotto dal decreto Salva Italia (n. 201/2011).
Questo sembra già un risultato molto positivo e un punto di partenza irrinunciabile nella fase di
recepimento.
Suscita altresì perplessità il “considerando 30” come modificato in sede di "trilogo", laddove
introduce l’insindacabilità della motivazione alla base della decisione dell’amministrazione.
Ciò non appare condivisibile, poiché rappresenta un palese svuotamento del principio dell’”apply or
explain”, nonché una violazione dei principio di diritto di ricorso verso atti amministrativi illegittimi,
in quanto tale di dubbia coerenza con il Trattato UE.
2. Fatturato minimo ( art. 58)
Quanto ai requisiti economici richiedibili in sede di gara, viene previsto che il fatturato minimo
annuo non possa superare il doppio del valore stimato dell’appalto, salvo in circostanze
debitamente motivate, e dovute a rischi specifici connessi alla natura dei lavori.
15
VALUTAZIONE ANCE
La riduzione di fatturato, rispetto a quanto inizialmente proposto dalla Commissione Europea,
rappresenta un indubbio miglioramento, che tuttavia rischia di risultare ancora insufficiente. Ciò
considerata la marcata contrazione dei fatturati che le nostre imprese, soprattutto quelle mediopiccole, hanno registrato negli ultimi anni, dovuta alla gravissima crisi economica che ha colpito
l’intera Europa.
3. Termini per la presentazione delle offerte (art. 47)
Le nuove norme in materia di termini per la presentazione delle offerte riducono a 35 giorni i
termini previsti per la presentazione delle offerte, termini che, la Commissione, aveva già ridotto
da 52 a 40 giorni.
VALUTAZIONE ANCE
Tale riduzione suscita notevole perplessità.
Infatti, se la velocizzazione delle procedure di gara è un obiettivo condiviso dall’Ance, tuttavia, ciò
non deve comportare difficoltà aggiuntive alle PMI nella predisposizione delle proprie offerte e più
generale, nell'accesso alle gare.
Campo d’applicazione
1. Affidamenti “in house" (art. 12)
Viene espressamente disciplinato il fenomeno del c.d. "in house providing".
In particolare, vengono esclusi dal campo di applicazione della direttiva gli appalti che
un'amministrazione aggiudicatrice affida ad altra persona giuridica, qualora siano soddisfatte
talune condizioni, quali:
a)
La stazione appaltante eserciti sulla persona giuridica un controllo analogo a quello
esercitato sui propri uffici (ossia esercita un’influenza decisiva in materia di obiettivi strategici e
decisioni rilevanti della persona giuridica controllata);
b)
almeno il 80% dell’attività della controllata siano svolte per la stazione appaltante e per altre
persone giuridiche controllate dalla stazione appaltante stessa;
c)
nella persona giuridica controllata vi è assenza di capitali privati diretti, ad eccezione di
forme minoritarie di partecipazione privata, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali
applicabili, inidonee ad esercitare un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
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Inoltre, viene chiarito che una stazione appaltante risulta esentata dall’applicazione delle regole
previste dalla direttiva quando una sua controllata appalti ad altra società, a sua volta controllata
dalla medesima stazione appaltante.
Si prevede poi che la stazione appaltante possa aggiudicare un appalto ad una società controllata
congiuntamente anche da altra stazione appaltante, senza applicare quanto previsto dalle
direttive appalti, laddove:
a)
entrambe le amministrazioni aggiudicatrici esercitino congiuntamente sulla persona
giuridica un controllo simile a quello esercitato sui propri uffici;
b)
almeno il 80% dell’attività venga svolta dalla società controllata verso le amministrazioni
aggiudicatrici;
c)
nella persona giuridica controllata vi è assenza di capitali privati diretti, ad eccezione di
forme minoritarie di partecipazione privata, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali
applicabili, inidonee ad esercitare un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
Viene poi fornita la definizione di controllo congiunto (par. 3).
Infine risultano esclusi dal novero degli appalti pubblici tutti gli accordi conclusi tra amministrazioni
aggiudicatrici, sempreché ricorrano talune condizioni (tra le quali, ad esempio, che l'accordo
stabilisca un'autentica cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, ovvero che
miri a far sì che esse svolgano congiuntamente i loro compiti di pubblico servizio, o anche che
l'accordo sia retto esclusivamente da considerazioni inerenti l'interesse pubblico) (par. 4)
VALUTAZIONI ANCE
Forte contrarietà può essere espressa circa la nuova norma in materia di affidamenti “in house”,
(art. 11) che rischia di allargare notevolmente le maglie di tale modalità esecutiva, rispetto a
quanto attualmente stabilito dalla giurisprudenza comunitaria.
Nella nuova norma viene previsto che il capitale della società “in house” possa essere aperto
anche a forme di partecipazione privata, seppur minoritaria, con la possibilità per queste ultime di
svolgere sul mercato fino al 20% della propria attività.
Il rischio è che, in tal modo, si consenta a soggetti a partecipazione privata, di divenire affidatari
diretti di appalti da parte di pubbliche amministrazioni, potendo poi gli stessi agire sul mercato
aperto in concorrenza con soggetti che non godono di tale agevolazione, con conseguente vulnus
dei principi di concorrenza.
Tali considerazioni sono state condivise anche dalla Fiec durante l’iter normativo che ha portato
all’adozione delle nuove direttive.
Ance ritiene che il fenomeno dell’”in house” debba essere inteso quale assoluta eccezione nel
panorama degli affidamenti pubblici,
utilizzabile solo se eventualmente preceduto da
un’indagine di mercato, al fine di valutare l’assenza di concorrenza in relazione alla tipologia di
lavori oggetto di affidamento.
17
2. Organismi di diritto pubblico (art.2)
Viene codificato quanto stabilito dalle pronunce della Corte di Giustizia in materia di organismi di
diritto pubblico.
In particolare viene previsto che debbano intendersi per organismi di diritto pubblico quegli enti
che presentino tutte le seguenti caratteristiche.
Siano istituiti per lo specifico scopo di soddisfare esigenze di interesse generale, aventi
carattere non industriale o commerciale.
• Siano dotati di capacità giuridica.
• Siano finanziate in misura maggioritaria dallo Stato o siano soggetti alla vigilanza
pubblica; oppure i cui organi direttivi siano costituiti per più della metà da membri designati
dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
In particolare, il considerando 10 precisa che un organismo che opera nel mercato a scopo di
profitto e supporta le perdite derivanti dall’esercizio della propria attività non può essere definito
come organismo di diritto pubblico, in quanto le esigenze di interesse generale per soddisfare le
quali è stato istituito possono essere considerate unicamente di natura industriale o commerciale.
•
Per quanto concerne invece il finanziamento dell’organismo, la natura pubblicistica viene esclusa
laddove l’ente non sia finanziato per più del 50% dallo Stato, inclusi i finanziamenti a carico degli
utenti e previsti per legge.
VALUTAZIONI ANCE
La norma, soprattutto interpretata alla luce del considerando 10, circoscrive meglio il novero dei
soggetti riconducibili alla categoria degli organismi di diritto pubblico, recependo, in merito, talune
indicazioni della giurisprudenza comunitaria.
3. Contratti in materia di difesa e sicurezza (art. 16)
Fatte salve le esenzioni previste attualmente dalla direttiva 2009/81, la direttiva appalti pubblici non
si applica solo laddove la tutela di interessi essenziali di sicurezza di uno Stato Membro non possa
essere garantita mediante il ricorso a misure meno invasive (quali l’imposizione di requisiti volti a
proteggere la natura confidenziale delle informazioni rese disponibili dalle stazioni appaltanti nel
corso delle procedure di gara).
Possono esistere situazioni in cui l’applicazione delle regole previste dalla direttiva può comportare
per lo Stato membro un obbligo di fornire indicazioni che esso ritiene contrari ad interessi
essenziali relativi alla sicurezza nazionale.
In tali casi, in conformità all’articolo 346 TFUE, la direttiva non trova applicazione.
18
In ogni caso, qualora un appalto sia segretato o sottoposto a particolari misure di sicurezza, in
conformità a disposizioni normative, regolamentari a amministrative in vigore in uno Stato Membro,
la direttiva non si applica se gli interessi essenziali che hanno motivato la dichiarazione di
segretezza e/o l’applicazione di speciali misure di sicurezza non possano essere altrimenti tutelati.
VALUTAZIONE ANCE
Ance è consapevole che la tutela di interessi superiori dello Stato, quali la difesa e la sicurezza
nazionale può risultare di difficile coniugazione con i principi di evidenza pubblica.
Va però ribadito che occorre evitare di introdurre meccanismi che attribuiscano una discrezionalità
eccessivamente ampia alle stazioni appaltanti.
Occorre inserire una previsione puntuale circa le condizioni di fatto che giustificano la sussistenza
delle motivazioni di difesa e sicurezza nazionale legittimanti il ricorso a procedure di affidamento
derogatorie rispetto a quelle originarie.
Maggiore flessibilità delle procedure
Le nuove direttive elevano i casi che permettono alle stazioni appaltanti di ricorrere a procedure di
gara che prevedano forme di negoziazione.
La procedura negoziata, previa pubblicazione del bando di gara, assume la nuova denominazione
"procedura competitiva con negoziato" (Art. 29).
Oltre ai precedenti casi, viene previsto che detta procedura possa essere utilizzata anche in altre
ipotesi, più ampie (ossia, ad esempio, nei casi di appalti integrati, o di impossibilità di preventiva
impostazione giuridica o finanziaria dei progetti, o di offerte irregolari o inaccettabili, o di appalti a
scopo di ricerca, od anche in caso di presenza di circostanze particolari che ne giustifichino il
ricorso , di cui all’Art.26).
Viene poi descritta puntualmente la c.d. fase di negoziazione, attraverso al quale può giungersi, in
fasi successive, anche ad una riduzione del numero di offerte da negoziare. Inoltre vengono
previsti obblighi in materia di trasparenza e parità di trattamento.
Per quanto concerne il dialogo competitivo, l’istituto non risulta più limitato ai soli appalti di
particolare complessità. Lo Stato Membro, infatti, dovrà prevedere che la stazione appaltante
possa ricorrervi sostanzialmente negli stessi casi in cui è possibile ricorrere alla procedura
competitiva con negoziato.
La sua durata inoltre non può superare i 4 anni, salvo in casi eccezionali debitamente motivati.
VALUTAZIONI ANCE
Occorre riflettere sull’opportunità di prevedere forme di generalizzazione della procedura negoziata
e del dialogo competitivo, anche se procedure da bando, al fine di evitare l’aggiudicazione ad
offerte contenenti ribassi eccessivamente marcati, anche per gli appalti di importo rilevante (sopra i
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5.000.000 di euro), nonché implicare il rischio di decisioni eccessivamente soggettive da parte
dell’amministrazione.
Consentire il ricorso più esteso alla procedura negoziata, senza contestualmente introdurre
adeguate garanzie volte a controbilanciare la discrezionalità attribuita alle stazioni appaltanti,
potrebbe infatti causare un aumento di fenomeni distorsivi della concorrenza e della trasparenza.
E-procurement
1. Documento di gara unico europeo (art. 59)
Ai fini della partecipazione alle gare d’appalto, le stazioni appaltanti accettano il “Documento di
gara unico europeo”(DGUE).
Il DGUE è fornito esclusivamente in forma elettronica ed è basato su un formulario predisposto
dalla Commissione mediante atti di esecuzione.
Inoltre la Commissione è tenuta a mettere a disposizione il DGUE, in tutte le versioni linguistiche,
su E-certis. ossia la piattaforma informativa “on line” sui certificati e i documenti che devono essere
presentati dalle imprese in gara..
Nello specifico il DGUE consiste in un’autodichiarazione da parte dell’operatore economico,
attestante l’assenza di cause di esclusione e la sussistenza dei requisiti di qualificazione, compresi
i riferimenti all’impresa ausiliaria in caso di ricorso all’avvalimento.
Tale documento dovrà identificare le autorità o i soggetti titolari del potere di emanazione dei
certificati originali; dovrà altresì contenere una dichiarazione dell’operatore economico attestante
che, su istanza della stazione appaltante e senza ritardo, sarà in grado di fornire il certificato
richiesto in forma originale.
Inoltre, laddove la documentazione sia direttamente accessibile presso apposite banche dati, il
DGUE riporta le informazioni richieste affinché la stazione appaltante possa accedere a tali
informazioni.
VALUTAZIONI ANCE
Ance è senz’altro a favore di ogni misura tesa a velocizzare e sburocratizzare le procedure di
gara.
Peraltro in Italia è già vigente il principio di autocertificazione dei documenti in possesso delle
pubbliche amministrazioni, e la sua applicazione in fase di gara.
Quanto alla verifica on-line dei requisiti di partecipazione, il nuovo sistema AVCPass va in questa
direzione, ancorché sussistano ancora talune difficoltà operative, soprattutto per le stazioni
appaltanti, che hanno indotto l’Ance a chiedere con l’ ANCI, uno slittamento al primo luglio 2014
della sua obbligatorietà.
Ciò premesso, l’introduzione del DGUE, nella apprezzabile finalità di telematizzare - e in ciò
velocizzare- i processi di selezione, rischia anch’esso di creare talune criticità.
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Come noto, infatti, in Italia, a seguito delle modifiche introdotte al DPR 445/2000 dall'art. 15,
comma 1, legge n. 183 del 2011, nonché, da ultimo, dall'art. 14, comma 1-ter, legge n. 98 del
2013, gli operatori economici non possono richiedere certificati originali ai fini dei rapporti con la
pubblica amministrazione, potendo ricorrere unicamente a dichiarazioni sostitutive.
Pertanto, la norma che introduce il DGUE, comporta una discrasia con la legislazione italiana, in
quanto, laddove le amministrazioni degli Stati Membri non siano in grado di riscontrare in tempi
rapidi, e per via telematica, la veridicità delle dichiarazioni contenute nel DGUE, l’operatore
economico sarà impossibilitato a presentare certificati in originale.
2. C.d. E-procurement
Viene consolidata e ampliata la materia relativa agli appalti elettronici attualmente in vigore.
In particolare, viene introdotto l’obbligo, per le amministrazioni aggiudicatrici di garantire accesso
libero, gratuito e diretto ai documenti di gara, per via telematica, a partire dalla pubblicazione del
bando.
A tale obbligo può derogarsi laddove il suo utilizzo non sia possibile a causa della natura
dell’appalto specialistica o laddove l’utilizzo di strumenti elettronici richieda attrezzature
specializzate non comunemente disponibili alle amministrazioni aggiudicatrici o ancora l’utilizzo di
dispositivi elettronici a rischio la segretezza delle offerte.
In ogni caso, laddove sia necessario trasmettere le offerte per via elettronica, i dispositivi di
trasmissione devono essere tali da garantire dei livelli minimi di sicurezza e precisione. In ogni
caso, i livelli di sicurezza richiesti per i mezzi elettronici devono essere precisati in relazione ad
ogni fare delle procedure dia aggiudicazione.
Coerentemente con tale principio, infatti, anche su azione Ance, il testo finale delle direttive
dispone che le stazioni appaltanti non potranno far più far ricorso alle aste elettroniche
nell’aggiudicazione dei lavori in quelle gare che comprendano anche la progettazione.
VALUTAZIONE ANCE
Valutazione positiva può, in via generale, essere espressa in materia di appalti elettronici (c.d. eprocurement) attesi gli indubbi effetti positivi di sburocratizzazione e velocizzazione delle
procedure, soprattutto laddove consente un accesso libero e on-line alla documentazione a base
di gara.
Ance da tempo ha già proposto tale forma di semplificazione al legislatore italiano.
Nel merito, è opportuno sottolineare, tuttavia, che il ricorso alle modalità telematiche non deve
tradursi, in fase di recepimento, in una generalizzazione dell’asta elettronica.
Infatti, la presentazione elettronica delle offerte sembra risultare comunque inadeguata per
l’affidamento di lavori (e semmai più congeniale a quello delle forniture).
Selezione dei contraenti
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1. Conflitto di interesse (art. 24)
Viene demandata agli Stati Membri l’obbligo di prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici
adottino misure adeguate a prevenire e contrastare situazioni di conflitto di interesse nel corso
delle procedure di gara in modo da evitare fenomeni distorsivi della concorrenza e garantire la
parità di trattamento tra gli operatori economici.
In particolare, la direttiva disciplina il contenuto minimo della definizione di conflitto d’interessi.
Da un punto di vista soggettivo, il conflitto d’interesse riguarda il personale dell’amministrazione o
del prestatore di servizi che, per conto dell’amministrazione, intervenga nello svolgimento della
procedura di gara o possa influenzare il risultato della procedura di gara.
Da un punto di vista oggettivo, si verifica una situazione di conflitto d’interesse laddove i soggetti
indicati vantino un interesse diretto ed indiretto, finanziario economico e personale percepibile
come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura d’appalto.
VALUTAZIONI ANCE
In generale, appare senza dubbio positiva ogni misura finalizzata a contrastare i fenomeni di
corruzione e clientelismo nelle procedure di gara.
Tuttavia, le nuove norme prevedono che le stazioni appaltanti possano escludere un operatore
economico che si venga a trovare, rispetto ad una procedura di gara, in una situazione di conflitto
d’interesse.
Tale previsione desta perplessità, nella sua genericità, ed andrà quindi meglio definita in fase di
recepimento.
2. Cd “self cleaning” (art. 57 par 4)
Viene attribuita la possibilità agli operatori economici di dimostrare la propria affidabilità,
nonostante la presenza di motivi di esclusione, (mediante, ad esempio, il risarcimento del danno
causato, o attraverso forme di collaborazione con le autorità giudiziarie, od anche assunzione di
misure volte a prevenire il futuro ripetersi delle condotte illecite).
Tale possibilità, è tuttavia preclusa dalla presenza di sentenze definitive di condanna all’
interdizione dalla partecipazione a gare d’appalto.
VALUTAZIONI ANCE
Tale inserimento desta perplessità attesa l’eccessiva discrezionalità attribuita alle stazioni
appaltanti
Si ritiene pertanto opportuno, in sede di recepimento fissare regole chiare volte ad oggettivizzare i
criteri e le modalità cui le stazioni appaltanti sono tenute nella loro attività di verifica onde garantire
il più possibile la parità di trattamento tra gli operatori economici coinvolti.
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3. Avvalimento (art. 63)
Al fine di soddisfare i requisiti economico/ finanziari e tecnico/professionali richiesti, è fatta salva la
possibilità per gli operatori economici di avvalersi dei requisiti posseduti da altri soggetti o di riunirsi
in raggruppamento con altri operatori economici (c.d. avvalimento).
Limitatamente al caso di avvalimento di requisiti economico/finanziari, viene prevista la possibilità
per l’amministrazione aggiudicatrice di ritenere il concessionario e l’impresa ausiliaria solidalmente
responsabili per l’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto .
Per quanto riguarda i criteri relativi al possesso di titoli di studio e professionali, è possibile fare
affidamento alla capacità di altri soggetti solo laddove questi ultimi eseguano i lavori e i servizi per
cui tali capacità sono richieste.
Inoltre si attribuisce alle amministrazioni la possibilità di imporre dei limiti di avvalimento in
relazione a certe prestazioni ritenute critiche.
VALUTAZIONI ANCE
L’istituto dell’avvalimento continua a suscitare notevoli perplessità. Si ritiene, comunque,
irragionevole attivare la responsabilità solidale solo in caso di avvalimento di requisiti economicofinanziari.
E’ poi apprezzabile la misura nella parte in cui limita l’operatività dell’avvalimento dei requisiti dei
concorrenti, operando nella fase di partecipazione alla gara, con la conseguenza, condivisibile, che
detto istituto non risulti più utilizzabile in relazione a talune lavorazioni.
Criteri di aggiudicazione
1. Costi del ciclo di vita
Viene prevista la considerazione dei costi del ciclo di vita nei criteri di aggiudicazione (art. 68
direttiva appalti, art. 83 direttiva utilities ) ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più
vantaggiosa.
I costi del ciclo di vita comprendono tutti i costi legati al ciclo di vita di un prodotto, di un servizio o
di un lavoro.
Vi rientrano pertanto i costi interni, come le ricerche da realizzare, lo sviluppo, la produzione, il
trasporto, l'uso e la manutenzione e i costi di smaltimento finale del prodotto o dell’opera oggetto
dell’appalto, ed anche i costi imputabili a esternalità ambientali quali, ad esempio, l'inquinamento
causato dall'estrazione delle materie prime utilizzate nel prodotto ovvero causato dal prodotto
stesso o dalla sua fabbricazione, a condizione che possano essere monetizzati e controllati.
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VALUTAZIONI ANCE
Per quanto riguarda tale aspetto, le due proposte di direttiva europea fanno riferimento alla
sostenibilità come a un obiettivo da perseguire attraverso l’integrazione di considerazioni
ambientali nelle procedure di appalto.
Entrambe le direttive, infatti, prevedono che le amministrazioni aggiudicatrici possano determinare
l'offerta economicamente più vantaggiosa ricorrendo a un approccio basato sui costi del ciclo di
vita.
In questo modo è favorito il ricorso, nel settore pubblico, a lavori, prodotti o servizi in grado di
minimizzare l’impatto ambientale in termini di consumi di energia e risorse naturali.
La previsione della possibilità, per le stazioni appaltanti, di ricorrere a un approccio basato sui costi
del ciclo di vita per la valutazione delle offerte si colloca in un contesto di facoltatività, anche in
virtù del fatto che, ad oggi, si presentano ancora delle difficoltà di applicazione in mancanza di un
quadro completo di norme che definiscano criteri e metodi di valutazione di tali aspetti.
Infatti, l’ente europeo di normazione (CEN) sta predisponendo la normativa per la valutazione della
sostenibilità (ambientale, sociale ed economica) delle costruzioni. Per quanto riguarda i costi
esterni ambientali, inoltre, il quadro normativo risulta non essere ancora in grado di fornire alle
stazioni appaltanti i giusti criteri cui attenersi nella stima dei costi di ciclo vita.
Tuttavia, le direttive stabiliscono che ogniqualvolta un metodo comune per il calcolo dei costi del
ciclo di vita venga reso obbligatorio da un atto legislativo dell'Unione, tale metodo comune deve
essere applicato per la valutazione dei costi del ciclo di vita. In tal modo è garantita l’univocità e la
trasparenza nell’applicazione della metodologia da parte delle stazioni appaltanti, a beneficio dei
partecipanti alle gare d’appalto.
Le direttive potranno costituire un importante fattore di sviluppo di metodologie comuni per il
calcolo dei costi del ciclo di vita, favorendo così l’affermarsi di un nuovo modo di progettare e
realizzare lavori, prodotti e servizi, basato sul concetto di sostenibilità che oggi è sempre più al
centro delle strategie europee e nazionali.
2. Offerte anomale (art. 69)
Le nuove Direttive obbligano la stazione appaltante a richiedere giustificazioni per quelle offerte
che risultino, in ogni caso, anomale.
Inoltre, si introduce l’obbligo, per le stazioni appaltanti, di escludere un’offerta anormalmente bassa
in caso di mancato rispetto della normativa UE ed internazionale in materia di ambiente e di lavoro,
nonché degli obblighi stabiliti in campo sociale.
Qualora l’anomalia dell’offerta sia giustificata dalla presenza di aiuti di Stato, l’offerente può essere
respinto se non prova la loro compatibilità con i Trattati
VALUTAZIONE ANCE
Al riguardo, resta senza dubbio auspicabile ottimizzare il procedimento di identificazione delle
offerte anomale. Occorrerà quindi ritornare sul punto per rafforzare i meccanismi di esclusione
delle offerte anomale, tenendo conto dell’ esigenza di trasparenza e speditezza dell'azione
amministrativa.
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L’Ance sta ipotizzando un pacchetto di proposte "antiturbativa" nonché di rafforzamento dei
meccanismi di valutazione delle offerte anomale. L'occasione del recepimento può aprire la
possibilità di implementare tali profili.
Esecuzione del contratto
1. Modifica del contratto in corso d’esecuzione (art. 72)
Le direttive introducono norme che disciplinano a livello europeo la modifica del contratto in
corso d’esecuzione.
A differenza di quanto previsto dalla normativa attualmente in vigore, si segnala che le nuove
proposte di direttiva disciplinano in maniera più minuziosa il momento esecutivo dell’appalto.
Si prevede la necessità di aggiudicare nuovamente l’appalto in sede di esecuzione, qualora si
registri una modifica del contratto che abbia carattere sostanziale.
Viene poi specificato che, per quanto concerne i lavori, una modifica superiore al 15% del valore
del contratto iniziale, e superiore a 5.000.000 di euro debba essere considerata come sostanziale.
VALUTAZIONI ANCE
ANCE ritiene tale innalzamento valore insufficiente ed ha sempre chiesto che venisse data agli
Stati Membri la possibilità di elevare tale soglia al 20%, tenuto anche conto che la legge italiana
obbliga l’appaltatore ad eseguire i lavori fino al 20% in più di quanto previsto nel contratto iniziale
(cd. quinto d'obbligo).
Resta quindi una criticità al momento difficilmente superabile.
2. Risoluzione del contratto (art. 73)
Gli Stati Membri devono assicurare che le stazioni appaltanti abbiano la possibilità, in conformità a
quanto stabilito dal diritto dei contratti a livello nazionale, di risolvere il contratto in corso
d’esecuzione qualora si verifichi una delle seguenti situazioni:
Il contratto ha subito una modifica sostanziale senza una nuova procedura d’appalto,
richiesta ai sensi dell’articolo 72.
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L’aggiudicatario si è trovato al momento dell’aggiudicazione dell’appalto in una causa di
esclusione che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara.
qualora, a seguito di procedura di infrazione ex Art. 258 TFUE, la Corte di giustizia Europea
stabilisca che uno Stato Membro non ha mantenuto le sue obbligazioni previste dal Trattato, in
quanto il contratto è stato aggiudicato nell’inosservanza della direttiva e delle norme del Trattato
stesso.
VALUTAZIONI ANCE
La norma va chiarita nella parte in cui rende possibile all’amministrazione aggiudicatrice risolvere il
contratto per violazioni della normativa comunitaria, a seguito di procedimento di infrazione sulla
normativa di recepimento. Infatti, finisce per addossare all’appaltatore conseguenze sfavorevoli
(quali la risoluzione del contratto) per responsabilità a lui non imputabili (ossia l’inosservanza delle
norme da parte dello Stato Membro e/o amministrazione aggiudicatrice).
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Parte C: PRINCIPALI QUESTIONI APERTE
Nell’ambito delle Direttive, sono presenti alcune disposizioni sulle quali è necessario elaborare una
prima posizione, ad oggi non ancora maturata, da veicolare nella fase discendente di recepimento
delle Direttive
1. Deroga alle esclusioni obbligatorie (art. 57 par 2bis)
Si prevede che gli Stati membri possono prevedere, in via eccezionale, una deroga alle esclusioni
obbligatorie per esigenze imperative connesse a un interesse generale quali la salute pubblica e la
tutela dell'ambiente.
VALUTAZIONE ANCE
La possibilità di ammettere alla partecipazione alle gare d’appalto un soggetto che non sia in
regola con requisiti generali previsti dalla normativa, sia pure per esigenze imperative connesse a
un interesse generale quali la salute pubblica e la tutela dell'ambiente, rappresenta una novità nel
panorama normativo italiano.
Alla luce di tale situazione, occorre decidere, in via definitiva, la posizione associativa da adottare
sul tema, ossia se ammettere tale deroga, oppure attestarsi sulla disciplina attuale che fissa nel
dettaglio i requisiti generali in via obbligatoria senza clausole generali di esenzione.
Laddove si ritenesse opportuno sostenere una posizione a favore del recepimento, si renderà
necessario delineare le modalità attuative.
2. Cause di esclusione a recepimento facoltativo (art. 57.3)
Si prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati Membri
possono direttamente recepire, talune cause di esclusioni (c.d. facoltative), quali le seguenti
(peraltro, alcune ipotesi non rappresentano una novità, essendo già prevista dalla normativa
italiana):
i)
ove l'amministrazione aggiudicatrice possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la
violazione degli obblighi applicabili di cui all'articolo 18, paragrafo 2 (obblighi derivanti dal
rispetto della contrattazione collettiva nonché della normativa nazionale, comunitaria ed
internazionale in materia di diritto del lavoro)
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ii) se l'amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l'operatore
economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità;
(SOSTANZIALMENTE GIÀ RECEPITA)
iii) se l'amministrazione aggiudicatrice dispone di indicazioni sufficientemente plausibili per
concludere che l'operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici
intesi a falsare la concorrenza; (NUOVA)
iv) se un conflitto di interessi ai sensi dell'articolo 21 non può essere risolto efficacemente con
altre misure meno intrusive; (NUOVA)
v) se una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori
economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 41 non può essere
risolta con altre misure meno intrusive; (NUOVA)
vi) se l'operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di
un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un
precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore o di un precedente contratto di
concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un
risarcimento danni o altre sanzioni comparabili; (SOSTANZIALMENTE GIÀ RECEPITA)
vii) se l'operatore economico si è reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le
informazioni richieste per verificare l'assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di
selezione, non ha trasmesso tali informazioni o non è stato in grado di presentare i documenti
complementari di cui all'articolo 57; (SOSTANZIALMENTE GIÀ RECEPITA)
viii) se l'operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale
dell'amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che
possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell'appalto,
oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un'influenza
notevole sulle decisioni riguardanti l'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione. (NUOVA)
VALUTAZIONE ANCE
I punti ii, vi e vii sono già stati sostanzialmente presenti nella normativa nazionale; le nuove figure
di cui ai punti iii, iv, v e viii necessitano di un approfondito esame al fine di valutare l'opportunità di
introdurre tali figure o lasciarle alla discrezionalità delle singole amministrazioni.
3. Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art.67)
28
Viene previsto che il miglior rapporto qualità prezzo possa essere valutato in relazione a criteri
comprendenti aspetti qualitativi, ambientali e sociali.
In particolare, tra i criteri di aggiudicazione ( art. 67) si potranno valutare fattori connessi allo
specifico processo di produzione, fornitura o scambio di lavori, servizi o forniture oggetto d’appalto.
VALUTAZIONE ANCE
Tale tema appare strettamente connesso alla tematica generale del “Green Procurement”, atteso
che Il processo di integrazione dei nuovi criteri ambientali nell’ambito delle procedure d’acquisto
della pubblica amministrazione appare irreversibile, rientrando tra i principali obiettivi politici stabiliti
in sede Comunitaria.
Ciò posto, occorre definire una linea associativa sul tema dei criteri ambientali (e sociali) nel
settore dei lavori pubblici, valutando se occorra adottare o meno un approccio che dia una
premialità a tali elementi, in fase di offerta.
29
Nuova Direttiva U.E.
in materia di concessioni
SOMMARIO
SOMMARIO ______________________________________________________________________________________ 1
UNA NUOVA DIRETTIVA IN MATERIA DI CONCESSIONI _______________________________________ 2
Parte A: DISPOSIZIONI A RECEPIMENTO FACOLTATIVO __________________________________________________ 2
Mezzi di comunicazione __________________________________________________________________________ 2
Appalti affidati dal concessionario – subappalti del concessionario ________________________________________ 3
Parte B: DISPOSIZIONI A RECEPIMENTO OBBLIGATORIO _________________________________________________ 5
Campo di applicazione della direttiva _________________________________________________________________ 5
Cooperazione verticale ("in-house") art. 17 ___________________________________________________________ 5
Cooperazione orizzontale (pubblico-pubblico) ________________________________________________________ 5
Imprese collegate (settori speciali) __________________________________________________________________ 6
Concessioni aggiudicate nel settore idrico ____________________________________________________________ 6
Concessioni in materia di difesa e sicurezza ______________________________________________________ 7
Definizioni _______________________________________________________________________________________ 7
Organismi di diritto pubblico __________________________________________________________________ 7
Rischio operativo ____________________________________________________________________________ 8
Valore del contratto _________________________________________________________________________ 9
Concessioni miste ___________________________________________________________________________ 9
Durata delle concessioni _____________________________________________________________________ 10
Selezione degli operatori economici e criteri di aggiudicazione ___________________________________________ 10
Avvalimento_______________________________________________________________________________ 10
C.d. Self-cleaning ___________________________________________________________________________ 10
Trasparenza e parità di trattamento nelle negoziazioni ____________________________________________ 11
Criteri di aggiudicazione _____________________________________________________________________ 11
Esecuzione del contratto __________________________________________________________________________ 12
Modifica del contratto in corso d’esecuzione ____________________________________________________ 12
1
Una nuova direttiva in materia di concessioni
La nuova direttiva rappresenta
flessibilità.
un’assoluta novità, ed è caratterizzata da ampie forme di
La tutela delle piccole e medie imprese, rientrando tra gli obiettivi principali della riforma legislativa
nel settore, deve essere inteso come "leitmotiv" anche per quanto concerne il settore delle
concessioni, come del resto ribadito dal considerando 1 del testo della direttiva.
Pertanto, è auspicabile che anche la nuova direttiva concessioni venga recepita in modo tale da
favorire la partecipazione ed il coinvolgimento delle PMI.
In questo contesto, va peraltro sottolineato che la nuova direttiva presuppone comunque un
confronto concorrenziale per l’affidamento della concessione. Pertanto, per converso, si conferma
il principio in base al quale, laddove la concessione sia stata assentita “a monte” senza gara,
occorre che i lavori “ a valle” siano affidati al 100% all’esterno.
Ciò posto, si vuole rilevare che molte delle novità introdotte in materia di appalti sono state
trasposte nella nuova direttiva concessioni.
Laddove di identico contenuto, si estendono, quindi, alle concessioni le medesime valutazioni
effettuate in merito alle novità introdotte in materia di appalti e concessioni.
Di seguito si riportano delle prime valutazioni Ance. In particolare si rende opportuno formulare
alcune osservazioni anzitutto in merito a quegli istituti “ a recepimento facoltativo”, attesa la
delicatezza della fase “discendente” del processo normativo UE.
Occorre poi esprimere talune considerazioni anche sugli istituti a recepimento obbligatorio, con
l’auspicio che, ancorché i margini siano molto ristretti, possano essere meglio definiti dal
legislatore italiano, al fine di tener conto di talune specificità della nostra realtà nazionale.
***
Parte A: DISPOSIZIONI A RECEPIMENTO FACOLTATIVO
Mezzi di comunicazione
Articolo 29
Norme applicabili alle comunicazioni
Paragrafo 1
Fatti salvi i casi in cui l'uso dei mezzi elettronici è obbligatorio ai sensi dell'articolo 33, paragrafo 2,
e dell'articolo 34, gli Stati membri o le amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori possono
scegliere uno o più dei seguenti mezzi di comunicazione per tutte le comunicazioni e gli scambi di
informazioni:
2
a) mezzi elettronici;
b) posta o fax;
b bis) comunicazione orale, anche telefonica, per comunicazioni diverse da quelle aventi ad
oggetto gli elementi essenziali di una procedura di aggiudicazione di una concessione e purché il
contenuto della comunicazione orale sia sufficientemente documentato su un supporto durevole;
b ter) la consegna a mano comprovata da un avviso di ricevimento.
Gli Stati membri possono rendere obbligatorio l'uso dei mezzi elettronici di comunicazione, per le
concessioni, al di là degli obblighi fissati all'articolo 33, paragrafo 2, e all'articolo 34.
VALUTAZIONI ANCE
Si richiamano le stesse considerazioni espresse in riferimento alle direttive Appalti in materia di
E-procurement.
Appalti affidati dal concessionario – subappalti del concessionario
Articolo 42 Subappalto
Paragrafo 1
Nei documenti di gara, l’amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore può chiedere o può
essere obbligato da uno Stato membro a chiedere all’offerente o al candidato di indicare, nella
sua offerta, le eventuali parti della concessione che intende subappaltare a terzi, nonché i
subappaltatori proposti. Il presente paragrafo lascia impregiudicata la questione della
responsabilità del concessionario principale.
Paragrafo 3
Nel caso di concessioni di lavori e per servizi da fornire presso l'impianto sotto la supervisione
dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore, dopo l'aggiudicazione della
concessione e al più tardi all'inizio dell'esecuzione della concessione, l'amministrazione
aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore impone al concessionario di indicare all'amministrazione
aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore nome, recapito e rappresentanti legali dei suoi
subappaltatori coinvolti in tali lavori o servizi se noti al momento della richiesta. L'amministrazione
aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore impone al concessionario di comunicare eventuali modifiche
a tali informazioni avvenute nel corso della concessione nonché le informazioni richieste per
eventuali nuovi subappaltatori coinvolti successivamente in tali lavori o servizi.
Nonostante il primo comma, gli Stati membri possono imporre direttamente al concessionario
l'obbligo di trasmettere le informazioni richieste.
Il primo comma non si applica ai fornitori.
Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono estendere o possono essere
obbligate dagli Stati membri a estendere gli obblighi previsti al primo comma, ad esempio:
a) alle concessioni di servizi diverse da quelle riguardanti servizi da fornire presso gli impianti
sotto la supervisione dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore, ovvero ai
fornitori coinvolti in concessioni di lavori o di servizi;
3
b) ai subappaltatori dei subappaltatori del concessionario o ai subappaltatori successivi nella
catena dei subappalti.
Paragrafo 5
Gli Stati membri possono prevedere disposizioni di diritto interno più rigorose in materia di
responsabilità.
Paragrafo 6
Gli Stati membri che hanno scelto di prevedere misure a norma dei paragrafi 1 e 2 bis
specificano, in forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del
diritto dell'Unione, le condizioni di attuazione di tali misure. In tale contesto gli Stati membri
possono limitarne l'applicabilità, ad esempio in relazione a determinati tipi di appalti, a
determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici, enti aggiudicatori o operatori economici
ovvero a determinati importi.
VALUTAZIONI ANCE
Le nuove norme non ripropongono la
disciplina concernente il regime applicabile ai
concessionari privati e che oggi consente alla stazione appaltante, in fase di aggiudicazione della
concessione, di imporre al concessionario di affidare ( e non tanto di subaffidare) a terzi gli appalti
nel limite minimo del 30% del valore globale dei lavori oggetto di concessione o, in alternativa, di
invitare i candidati ad indicare in sede di offerta la percentuale di lavori che essi intendono
affidare a terzi.
Sarebbe pertanto quanto mai opportuno, che, in sede di recepimento, vengano introdotte misure
che incentivino i concessionari ad affidare a terzi parte dei lavori oggetto di concessione, onde
evitare che l’affidamento di una concessione abbia l’effetto di chiudere eccessivamente il mercato
degli appalti, stante soprattutto la lunga durata che spesso caratterizza i rapporti concessori.
Ciò fermo restando che ai sensi della disciplina nazionale il concessionario è un soggetto che
appalta, e non subappalta, come invece nell’impostazione della nuova direttiva. Si tratta quindi di
meglio definire in seguito tale aspetto fortemente innovativo.
4
Parte B: DISPOSIZIONI A RECEPIMENTO OBBLIGATORIO
Campo di applicazione della direttiva
La direttiva si applica a tutte le concessioni di lavori di valore superiore ai 5.186.000 di
Euro.
Si estendono alle concessioni di servizi tutte le regole attualmente previste per le
concessioni di lavori.
Viene previsto un complesso sistema di esenzione dall’ambito di applicazione della direttiva
settoriali (ad esempio, acqua, servizi portuali, trasporti pubblici) .
Cooperazione verticale ("in-house") art. 17
Le concessioni aggiudicate da un'amministrazione aggiudicatrice/un ente aggiudicatore a un'altra
persona giuridica sono escluse al ricorrere di talune condizioni; quali:
a)
esercizio sulla persona giuridica interessata di un controllo analogo a quello che
l'amministrazione aggiudicatrice/l'ente aggiudicatore esercita sui propri servizi;
b)
esercizio per l'amministrazione aggiudicatrice/l'ente aggiudicatore di almeno l’80% delle
attività della persona giuridica interessata; viene prevista la possibilità di partecipazione privata
(articolo 17, paragrafo 1)
Cooperazione orizzontale (pubblico-pubblico)
La proposta esclude la cooperazione orizzontale fra autorità pubbliche (articolo 17, paragrafo 4).
Viene codificata in proposito la giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenza Hambourg),
subordinando tale esclusione a vari criteri (effettiva cooperazione fra autorità pubbliche al fine di
svolgere "congiuntamente" una missione di servizio pubblico; interesse pubblico come unico
oggetto dell'accordo).
Compaiono altre condizioni cumulative, non previste dalla giurisprudenza, come
l'impossibilità per le amministrazioni aggiudicatrici/gli enti aggiudicatori di realizzare sul mercato
aperto, in termini di fatturato, più del 20% delle attività rilevanti nel contesto dell’accordo (articolo
17, paragrafo 4, lettera c))
5
Imprese collegate (settori speciali)
Le concessioni aggiudicate da un ‘ente aggiudicatore ad un'impresa collegata sono escluse. Tale
forma di "in-house" nei settori speciali prevede l'applicazione di criteri meno severi (criterio
dell'80% del fatturato totale realizzato dall’impresa collegata con attività svolta a favore
dell’impresa dominante).
Concessioni aggiudicate nel settore idrico
Sono escluse dal campo di applicazione della direttiva le concessioni aggiudicate:
a)
per la fornitura o la gestione di reti fisse al fine di erogare al pubblico il servizio collegato
alla produzione, trasporto e distribuzione di acqua potabile.
b)
per la fornitura di acqua potabile a tali reti.
Inoltre, qualora connesse alle attività sopra elencate, la direttiva non si applica alle concessioni
aventi ad oggetto:
a)
Progetti di ingegneria idraulica, attività di drenaggio e irrigazione, nel caso in cui il volume di
acqua potabile rappresenti più del 20% del volume totale messo a disposizione da tali attività.
b)
Trattamento e smaltimento dei rifiuti.
VALUTAZIONI ANCE
Forte contrarietà può essere espressa circa la nuova norma in materia di affidamenti “in house”,
(art. 11) che rischia di allargare notevolmente le maglie di tale modalità esecutiva, rispetto a
quanto attualmente stabilito dalla giurisprudenza comunitaria.
Nella nuova norma viene previsto che il capitale della società “in house” possa essere aperto
anche a forme di partecipazione privata, seppur minoritaria, con la possibilità per queste ultime di
svolgere sul mercato fino al 20% della propria attività.
Il rischio è che, in tal modo, si consenta a soggetti a partecipazione privata, di divenire affidatari
diretti di appalti da parte di pubbliche amministrazioni, potendo poi gli stessi agire sul mercato
aperto in concorrenza con soggetti che non godono di tale agevolazione, con conseguente vulnus
dei principi di concorrenza.
Tali considerazioni sono state condivise anche dalla Fiec durante l’iter normativo che ha portato
all’adozione delle nuove direttive.
Ance ritiene che il fenomeno dell’”in house” debba essere inteso quale assoluta eccezione nel
panorama degli affidamenti pubblici, utilizzabile solo se eventualmente preceduto da un’indagine
di mercato, al fine di valutare l’assenza di concorrenza in relazione alla tipologia di lavori oggetto
di affidamento.
6
Quanto alle concessioni aggiudicate ad imprese collegate nei settori speciali, tale introduzione
appare una novità atteso che potrebbe configurare un’ipotesi di “subconcessione”.
-
Concessioni in materia di difesa e sicurezza
Vengono disciplinate specificamente le esclusioni relative ai contratti in materia di
sicurezza
difesa e
Viene stabilito che, in conformità all’articolo 346 TFUE, la direttiva non si applica:
a)
laddove, dalla sua applicazione, deriverebbe per lo Stato membro un obbligo di fornire
indicazioni che esso ritiene contrarie ad interessi essenziali relativi alla sicurezza nazionale.
b)
In caso di concessioni aggiudicate nell’ambito di un accordo di cooperazione di cui all’art.
13 lett c della direttiva 2009/81/EC.
c)
In caso di concessioni effettuate a favore di un altro governo relative a lavori e servizi a fini
specificatamente militari o militarmente sensibili.
Inoltre, l’esclusione dal campo di applicazione della direttiva può altresì operare laddove interessi
definiti come essenziali e relativi alla sicurezza nazionale siano messi in pericolo e,
contestualmente, non risultino efficaci altri metodi quali l’imposizione di requisiti volti a
proteggere la natura confidenziale delle informazioni rese disponibili dalle stazioni appaltanti nel
corso delle procedure di gara.
VALUTAZIONI ANCE
Ance è consapevole che, la tutela di interessi ritenuti superiori, quali la difesa e la sicurezza
nazionale può risultare di difficile coniugazione con i principi di evidenza pubblica.
Va però ribadito, che occorre evitare di introdurre meccanismi che attribuiscano una
discrezionalità eccessivamente ampia alle stazioni appaltanti.
Occorre poi inserire una previsione puntuale circa le condizioni di fatto che giustificano la
sussistenza delle motivazioni di difesa e sicurezza nazionale legittimanti il ricorso a procedure di
affidamento derogatorie rispetto a quelle originarie.
Definizioni
-
Organismi di diritto pubblico
Viene codificato quanto stabilito dalle pronunce della Corte di Giustizia in materia di organismi di
diritto pubblico (art.6).
7
In particolare viene previsto che debbano intendersi per organismi di diritto pubblico quegli enti
che presentino tutte le seguenti caratteristiche.
•
•
•
Siano istituiti per lo specifico scopo di soddisfare esigenze di interesse generale, aventi
carattere non industriale o commerciale.
Siano dotati di capacità giuridica.
Siano finanziate in misura maggioritaria dallo Stato o siano soggetti alla vigilanza
pubblica; oppure i cui organi direttivi siano costituiti per più della metà da membri designati
dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.
In particolare, il considerando 21 precisa che un organismo che opera nel mercato a scopo di
profitto e supporta le perdite derivanti dall’esercizio della propria attività non può essere definito
come organismo di diritto pubblico, in quanto le esigenze di interesse generale per soddisfare le
quali è stato istituito possono essere considerate unicamente di natura industriale o commerciale.
Per quanto concerne invece il finanziamento dell’organismo, la natura pubblicistica viene esclusa
laddove l’ente finanziato non sia per più del 50% dallo Stato, inclusi i finanziamenti a carico degli
utenti e previsti per legge.
VALUTAZIONI ANCE
La norma, soprattutto interpretata alla luce del considerando 21, circoscrive meglio il novero dei
soggetti riconducibili alla categoria degli organismi di diritto pubblico, recependo, in merito, talune
indicazioni della giurisprudenza comunitaria. Si ricorda in passato, ad esempio la questione che
in questo senso ha interessato la società Autostrade per l’Italia.
-
Rischio operativo
Le nuove norme prevedono che l’aggiudicazione di un contratto di concessione implichi sempre il
trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica. Tale rischio deve
includere una reale esposizione agli imprevisti del mercato (c.d. vagaries of the market), vale a
dire l’effettiva possibilità che l’operatore economico non recuperi gli investimenti effettuati e i
costi sopportati nell’eseguire i lavori o nell’erogare i servizi aggiudicati (art. 5).
Il considerando 20 della direttiva chiarisce che il rischio operativo è comprensivo di due diverse
tipologie di rischio: il rischio di domanda e il rischio di “offerta” .
Per rischio di domanda s’intende il rischio che relativo all’effettiva domanda dei lavori o dei
servizi che sono oggetto del contratto, a prescindere dalla qualità delle prestazioni offerte dal
soggetto privato
Per rischio di “offerta” s’intende il rischio che l’esecuzione dei lavori o l’erogazione del servizio
non incontri la domanda, a causa di fattori che concernono la qualità delle prestazioni del
soggetto privato.
Si specifica altresì che il fatto che il rischio sia limitato dal principio, invece non debba
rappresentare obbligatoriamente una condizione preclusiva alla qualificazione del contratto come
concessione.
Ad esempio, si riporta il caso di settori con tariffe regolate, o dove accordi contrattuali prevedano
una parziale compensazione per i casi di termine preventivo delle concessioni per motivi relativi
alla stazione appaltante.
8
Particolare attenzione ha altresì destato il considerando 15 il quale prevede che non dovrebbero
considerarsi concessioni taluni accordi aventi ad oggetto il diritto di un operatore economico di
gestire determinati ambiti o risorse di natura pubblica, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica,
in regime di diritto privato o pubblico, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione
aggiudicatrice (o l’ente aggiudicatore) fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza
appaltare lavori specifici.
VALUTAZIONI ANCE
DA APPROFONDIRE CONGIUNTAMENTE CON IL CENTRO STUDI ANCE
-
Valore del contratto
Viene descritto il metodo per calcolare il valore della concessione (Art.6).
In particolare, viene chiarito che la scelta del metodo di calcolo del valore del contratto non
debba essere effettuato con scopi elusivi della normativa europea in materia di concessioni.
A tal fine, un progetto di lavori o una globalità di servizi non devono essere suddivisi al solo scopo
di escludere il contratto nell’ambito di applicazione della direttiva senza che ciò sia giustificato da
ragioni di tipo oggettivo.
Si prevede, inoltre, che per valore della concessione, indicato nel bando di gara, debba
considerarsi il fatturato totale del concessionario, al netto dell’IVA, durante la durata del
contratto, come stimato dal soggetto concedente, prendendo in considerazione i lavori ed i
servizi oggetto della concessione, così come le forniture accessorie a tali lavori o servizi.
Se il valore della concessione, al momento dell’aggiudicazione è superiore al 20% del valore
previsto nel bando, dovrà prendersi in considerazione tale nuovo valore.
VALUTAZIONI ANCE
Suscita perplessità la disposizione che riporta la possibilità di modificare il valore della
concessione in un momento successivo a quello previsto per la presentazione delle offerte.
-
Concessioni miste
Viene previsto che le concessioni che abbiano per oggetto sia lavori che servizi siano
aggiudicate conformemente alle disposizioni applicabili al tipo di concessione che caratterizza
l'oggetto principale del contratto in questione ( art. 20).
Quando i soggetti concedenti scelgano di aggiudicare congiuntamente contratti aventi ad oggetto
gli elementi di cui alla presente direttiva, nonché gli altri elementi, dovranno applicarsi al contratto
misto le norme previste dalla direttiva; se invece decidano di aggiudicare contratti distinti per le
9
parti distinte, la decisione che determina il regime giuridico applicabile a ciascuno di tali appalti
distinti è adottata in base alle caratteristiche della parte di cui trattasi.
In ogni caso, se le diverse parti di un determinato contratto non siano oggettivamente separabili,
il regime giuridico applicabile sarà determinato in base all’oggetto principale di tale contratto.
VALUTAZIONI ANCE
La norma, salvo ulteriori approfondimenti, può considerarsi condivisibile.
-
Durata delle concessioni
Viene previsto che, per i contratti superiori a 5 anni, la durata delle concessioni sia limitata al
periodo di tempo necessario affinché il concessionario recuperi gli investimenti effettuati per
realizzare i lavori o i servizi, insieme ad un ragionevole ritorno sul capitale investito (art. 18).
VALUTAZIONI ANCE
La norma può considerarsi ragionevole (DA APPROFONDIRE CON CENTRO STUDI ANCE)
Selezione degli operatori economici e criteri di aggiudicazione
-
Avvalimento
Al fine di soddisfare i requisiti economico/ finanziari e tecnico/professionali richiesti, è fatta salva
la possibilità per gli operatori economici di avvalersi dei requisiti posseduti da altri soggetti o di
riunirsi in raggruppamento con altri operatori economici (c.d. avvalimento). Limitatamente al caso
di avvalimento di requisiti economico/finanziari, viene prevista la possibilità per l’amministrazione
aggiudicatrice di ritenere il concessionario e l’impresa ausiliaria solidalmente responsabili per
l’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto ( art. 38 par2).
VALUTAZIONE ANCE
Nel merito, premesso che l’istituto dell’avvalimento continua a suscitare notevoli perplessità, si
ritiene irragionevole attivare la responsabilità solidale solo in caso di avvalimento di requisiti
economico-finanziari.
-
C.d. Self-cleaning
10
Viene previsto che ciascun candidato possa fornire all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente
aggiudicatore prove che dimostrino la sua affidabilità nonostante l’esistenza di una causa di
esclusione ( Art 38 comma 8).
VALUTAZIONE ANCE
Stesse valutazioni espresse per le direttive appalti
-
Trasparenza e parità di trattamento nelle negoziazioni
Vengono stabilite alcune regole riguardanti la trasparenza e la correttezza delle negoziazioni tra
le parti (Art. 37).
In via generale, viene stabilito che le amministrazioni debbano indicare nel bando di gara i criteri
di aggiudicazione e i requisiti minimi richiesti.
In particolare, per quanto concerne lo svolgimento di tali negoziazioni, si prevede l’obbligo, per le
amministrazioni, di garantire il rispetto della segretezza delle offerte presentate e di assicurare
una adeguata tracciabilità delle negoziazioni.
VALUTAZIONE ANCE
Le negoziazioni rappresentano una forma di forte flessibilità nella fase di aggiudicazione delle
concessioni che andrà attentamente ponderata.
-
Criteri di aggiudicazione
Viene stabilito il principio secondo cui le concessioni sono aggiudicate nella base di criteri
obiettivi, connessi all'oggetto della concessione.
Quanto ai criteri utilizzabili, le nuove norme inseriscono la possibilità di far riferimento al processo
di produzione del prodotto, in quanto detto criterio attiene più che altro all'organizzazione
aziendale e non all'offerta economica, in senso stretto (Art. 41).
VALUTAZIONI ANCE
La discrezionalità attribuita alle stazioni appaltanti nel determinare i criteri di aggiudicazione delle
concessioni appare eccessiva e rischia di risultare incoerente con uno degli obiettivi della riforma
normativa, quale la generalizzazione della “cost effectiveness evaluation”, tanto più rilevante
laddove si consideri la lunga durata che generalmente caratterizza i rapporti concessori.
Si ritiene pertanto preferibile ribadire, in fase di recepimento, che anche per l’affidamento delle
concessioni si applichi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
11
Esecuzione del contratto
-
Modifica del contratto in corso d’esecuzione
Viene introdotta una disciplina specifica in merito alle modifiche del rapporto concessorio, e sulle
relative conseguenze.
In estrema sintesi, si prevede che, in caso di modifica delle concessioni nel corso delle stesse,
qualora la modifica della concessione venga ritenuta sostanziale, sia necessario avviare ex novo
una procedura di affidamento.
Viene, poi, definito il concetto di modifica sostanziale della concessione, che viene ancorato al
verificarsi di una serie di casi specifici (tra i quali, ad esempio, la circostanza che la modifica, in
termini monetari, sia superiore al 10% del prezzo del contratto iniziale); vengono altresì fissate le
relative eccezioni.
In ogni caso, è stabilito che non sono da ritenersi sostanziali quelle modifiche previste dalla
documentazione di gara in maniera chiara ed inequivocabile.
Infine, è previsto che le stazioni appaltanti non possano introdurre modifiche volte a rimediare a
carenze del concessionario o ad aumenti di prezzo qualora siano stati coperti dal concessionario.
Per quanto concerne i lavori complementari si sottolinea come non sia stata riproposta la norma
attualmente in vigore che prevede la possibilità di affidamento al concessionario di lavori
complementari.
Tuttavia, viene previsto che non comporti una nuova aggiudicazione quella modifica che sia stata
resa necessaria dall’insorgere di circostanze non prevedibili da un’amministrazione diligente, che
non alteri la natura generale della concessione e che, in caso di concessioni aggiudicate da
un’amministrazione aggiudicatrice sia causata da aumento dei prezzi che non superi il 50% del
valore originario della concessione (Art. 43).
VALUTAZIONI ANCE
La disposizione va attentamente ponderata in fase di recepimento
un’assoluta novità.
in quanto rappresenta
12

Direttiva Appalti

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