Negoziazione assistita e mediazione

Evento formativo accreditato dal COA Palermo e organizzato a cura dell'Associazione
Giuridica JUS con la collaborazione delle associazioni ANDE Palermo e ANUSCA.
Aula Magna della Corte di Appello di Palermo, 13.04.2015.
Negoziazione assistita e mediazione: per un raffronto tra i due istituti (D. Lgs. N. 28 del 2010
- D.L. 132/2014 convertito in L. 162/2014).
Avv. Paola Catania – Civilista del Foro di Palermo, Mediatrice professionista civile e
commerciale.
A. PREMESSE
Premesso che la negoziazione obbligatoria è entrata in vigore il 09.02.2015, quella facoltativa
l'11.11.2014, mentre la mediazione era già contenuta nel D.Lgs. 28 del 2010, poi modificato
dal D.L. n. 69 del 2013, occorre tenere presente che l'introduzione della negoziazione
assistita non elimina in alcun modo la mediazione obbligatoria ma semmai pone un problema
di coordinamento tra i due istituti. La mediazione, infatti, rappresenta uno sorta di step
ulteriore rispetto alla negoziazione assistita.
Entrambe sono, tuttavia, procedure negoziali: si svolgono prima che la lite non sia più
gestibile, si situano, cioè, in una fase precontenziosa. L'accordo eventualmente raggiunto,
quindi, non stabilisce chi aveva ragione e chi torto, ma rappresenta un punto di incontro tra
due
opposte
richieste.
A differenza di giudizio ordinario ed arbitrato che stanno nella fase evoluta del conflitto e
portano entrambi ad una decisione (tra l'altro non sempre incompatibili, visto la possibilità
prevista dal D.L. "Orlando" che si passi dal giudizio ordinario a quello arbitrale).
In entrambi i casi, pur con sostanziali differenze di regole e costi, si chiede ad un terzo
imparziale non di aiutarci nel prevenire la lite (come nella mediazione), ma di decidere chi è
nel
giusto.
La differenza netta che c’è tra il processo e le procedure negoziali è che mentre il primo
coinvolge POSIZIONI GIURIDICHE E DIRITTI, le seconde si incentrano sugli INTERESSI DELLE
PARTI.
Come anticipato, la negoziazione assistita costituisce un procedimento stragiudiziale di
risoluzione delle controversie che si aggiunge, e non si sovrappone, al percorso di
composizione delle liti rappresentato dalla mediazione e da molte altre norme, che
prevedono, per esempio, la conciliazione in sede non contenziosa avanti il Giudice di Pace
(art. 322 c.p.c.), la conciliazione tra imprese e consumatori presso le Camere di Commercio, il
tentativo di conciliazione in materia di consumo (art. 140- bis cod. cons.), la conciliazione tra
uomo e donna prevista dall'art. 36 del Codice delle pari opportunità (D.lgs. 198/2006), e
quelle in materia di affiliazione commerciale e di società.
q1
Ed, infatti, l'art. 3, commi 1 e 5, del D. L. 132/2014, come convertito dalla L. 162/2014, fa
salve le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e
mediazione, comunque denominati e, in particolare, le previsioni di cui all'art. 5, comma 1-
bis, del D. Lgs. n. 28/2010, ossia quelle collegate a materie per le quali debba
obbligatoriamente esperirsi il procedimento di mediazione.
La negoziazione assistita, infatti, risulta obbligatoria nei casi in cui si voglia esercitare in
giudizio un'azione in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e
nei casi in cui si intenda proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di
somme non superiori a € 50.000, fatta eccezione per le controversie nelle quali è prevista la
mediazione obbligatoria (ovvero quelle in materia di condominio, diritti reali, divisione,
successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento
del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della
stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari).
Le parti in lite non si trovano, dunque, nella condizione di dover necessariamente esperire i
due procedimenti di ADR prima di poter procedere con la domanda giudiziale e sempre che si
verta in materia di diritti disponibili.
“Occorre, in ogni caso, sottolineare che, nelle materie in cui è prevista la mediazione
obbligatoria ben possono le parti scegliere preliminarmente di avvalersi della
negoziazione assistita, con la precisazione che, in tal caso, laddove la tentata
negoziazione fallisse, le parti sarebbero comunque costrette a esperire il previo
tentativo (obbligatorio) di mediazione prima di poter precedere in sede giudiziaria, dal
momento che non potrà altrimenti dirsi avverata la condizione di procedibilità di cui
all'art. 5, comma 1 bis, del D.lgs. n. 28/2010. (…)
Detti strumenti alternativi di risoluzione delle controversie risultano, peraltro, utilizzabili
anche in via facoltativa dalle parti, sulla base di una loro libera scelta e/o dietro
consiglio del loro legale, tenuto ad informarle di tale possibilità.
Ben potrà accadere che ad una mediazione obbligatoria fallita – e prima di andare dal giudice
- segua un tentativo di negoziazione assistita o, viceversa – e con maggiori probabilità di
successo – ad una negoziazione fallita le parti decidano di avvalersi del procedimento di
mediazione, stante l'aggiuntiva figura del mediatore, soggetto terzo ed imparziale, che opera
quale facilitatore della comunicazione tra le parti in lite.
Spetta sicuramente all'abilità degli avvocati difensori capire se sussista o meno l'opportunità
di avvalersi di detti istituti, laddove non siano previsti quali obbligatori”
(così Visciola Roberto in “Negoziazione assistita e mediazione: rapporti tra i due istituti”,
articolo del 03.02.2015 in http://www.altalex.com/index.php?idnot=70234).
q2
Infine, anche con riguardo alla negoziazione in materia di separazione e divorzio esiste un
contatto tra negoziazione e mediazione, in questo caso quella familiare.
Nell’accordo di negoziazione assistita, equiparabile nella sostanza al ricorso, dovrà, infatti,
necessariamente darsi atto “che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno
informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno
informato le parti dell'importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno
dei genitori” (art. 6, comma 3).
La mediazione familiare serve appunto ad esplorare le necessità dei coniugi, per organizzare
un accordo pienamente soddisfacente anche sul profilo emotivo. La vita sentimentale dei
membri di una (ex) coppia influisce infatti moltissimo sulle decisioni e sulle condizioni della
separazione. Un professionista che accompagni le parti in questa negoziazione deve quindi
saper affrontare anche aspetti relazionali.
B. ALCUNE NORME A CONFRONTO E QUESITI SU CASI DUBBI
1. DEFINIZIONI
La mediazione è definita all'art. 1 del D.Lgs. 28/2010 come “ attività svolta da un terzo
imparziale (...)”; la negoziazione è definita all'art. 2 del D.L. 132.
In particolare, la negoziazione assistita evolve l'istituto della transazione, che è un contratto,
negoziato dagli avvocati delle parti, con cui due o più persone compongono una lite
scambiandosi concessioni reciproche.
Gli avvocati devono preparare 2 contratti diversi, quando gestiscono una negoziazione
assistita: la convenzione di negoziazione assistita, con cui le parti e gli avvocati si impegnano
a collaborare amichevolmente a risolvere la lite entro una certa data e secondo certe regole di
comportamento, scelte dalle parti e dai loro avvocati; l'accordo di conciliazione, che risolve la
lite secondo le clausole contrattuali negoziate dagli avvocati delle parti.
2. NATURA
L’accordo di negoziazione disegnato dalla riforma può avere tre possibili nature: a) volontaria
(art. 2, comma 1); b) obbligatoria (art. 3); c) « per le soluzioni consensuali di separazione
personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle
condizioni di separazione o di divorzio», con procedimento distinto a seconda vi sia prole
autosufficiente o meno.
Anche la mediazione può essere volontaria o obbligatoria (nelle materie ex art. 5) ma in più
può essere delegata (cfr. art. 5, comma 2, d. lgs. 28/2010).
q3
La legge, invece, non prevede alcuna ipotesi di negoziazione assistita “delegata” dal Giudice
sebbene, nonostante il silenzio del legislatore, non si possa ritenere del tutto precluso al
giudice di invitare le parti alla negoziazione assistita.
E' importante ricordare, tuttavia, che per la mediazione delegata non basta solo il primo
incontro. Si segnalano infatti alcune pronunce di merito piuttosto rigorose sul punto. Ad
esempio l'ordinanza del Tribunale di Firenze del 19/03/2014, affronta per prima alcuni punti
critici della mediazione delegata dal giudice, stabilendo che affinché l’ordine del giudice di
mediazione delegata possa ritenersi correttamente eseguito (e la condizione di procedibilità
verificata) è necessario che la mediazione si svolga con la presenza personale delle parti e che
vi sia la prova che la mediazione sia stata effettivamente svolta, non essendo sufficiente lo
svolgimento del solo primo incontro utile all’acquisizione del consenso ma deve esserci prova
che le parti abbiano effettivamente tentato di addivenire ad un accordo. Conforme a questi
principi anche il Tribunale di Milano, sez. IX Civile, ordinanza 29 ottobre 2013.
3. OBBLIGO INFORMATIVA
Sussiste per entrambi gli istituti. Per la negoziazione se ne occupa l'art. 2, comma 7; per la
mediazione l'art. 4 comma 3 del Dlgs. 28/2010).
4. CONDIZIONE DI PROCEDIBILITA'
La mancata attivazione di entrambe le procedure rende impossibile (tecnicamente
improcedibile) rivolgersi al giudice, ed è identica la maniera in cui si deve far valere
l'improcedibilità. Sia per la mediazione sia per la negoziazione, infatti, la mancanza della
condizione di procedibilità deve essere fatta valere dal convenuto o rilevata d’ufficio non oltre
la prima udienza (cfr. articoli 5 del d.lgs. 28 e 3 del decreto 132).
5. MATERIE OBBLIGATORIE
Ex art. 5 del D.Lgs. 28/2010, la mediazione è obbligatoria - al momento soltanto fino al
2017 - in materia di:

condominio

diritti reali

divisione

successioni ereditarie

patti di famiglia
q4

locazione

comodato

affitto di aziende

risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da
diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità

contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Il D.L. 132/2014 (art. 3) impone, invece, di tentare la Negoziazione assistita prima di
incardinare un giudizio in materia di:
risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti (su questo possibilità di

contrasto con le norme della mediazione con riguardo alla materia dei contratti
assicurativi quando si verta nei casi di indennizzo diretto)

pagamento a qualsiasi titolo di somme entro € 50.000,00 (dunque si tratta di materia
contrattuale tout court, fatta eccezione per gli ambiti sussumibili in quelli propri della
mediazione obbligatoria e per le “controversie concernenti obbligazioni contrattuali
derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori”).
6. INTERRUZIONE DELLA PRESCRIZIONE
Per la negoziazione il riferimento è l'art. 8 della L. 162/2014; per la mediazione l'art. 5
comma 6 del D.Lgs. 28/2010.
7. SOSPENSIONE FERIALE
Il termine di durata della mediazione, ai sensi dell'art. 6, comma 2, D.Lgs. 28/2010, non è
soggetto alla sospensione feriale, come riformulata dalla stessa L. 162/2014.
Nulla si dice al riguardo con riferimento alla negoziazione assistita obbligatoria, mentre per
quella prevista all'art. 6 della L. 162/2014, in materia di separazione e divorzio, una nota del
Min. Giustizia del 13 marzo 2015, in risposta al quesito posto dal Pg della Corte di appello di
http://www.cameracivileveneziana.it/news/visual.php?
num=91013) ha stabilito che non è applicabile la sospensione feriale dei termini processuali
di cui all’art. 1 legge 7 ottobre 1969 n. 742 e succ. modificazioni in coerenza con la natura
del procedimento non giurisdizionale.
Milano
(consultabile
al
link:
8. PRESENZA DELLE PARTI PERSONALMENTE/PRESENZA DEL TERZO IMPARZIALE
q5
Come visto sopra con riguardo alla mediazione delegata, una parte della giurisprudenza (in
particolare, alcune sentenze dei Tribunali di Firenze, Roma e Bologna) ha avuto modo di
affermare che la natura della mediazione richiede che all'incontro siano presenti (anche e
soprattutto) le parti personalmente e non sono i loro legali. L'istituto, infatti, mira a riattivare
la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una
soluzione concordata del conflitto. Questo implica, quindi, necessariamente che sia possibile
una interazione immediata tra le parti di fronte al mediatore. Pertanto, anche nell'ipotesi della
mediazione volontaria o obbligatoria non delegata, qualora davanti al mediatore compaiano i
soli difensori, anche se con apposita delega a transigere in rappresentanza delle parti, non
può considerarsi in alcun modo efficacemente svolta la mediazione: in pratica non si
considererà assolta la condizione di procedibilità.
Nella negoziazione assistita, invece, tendenzialmente ci sono solo gli avvocati.
Ma la prima – e fondamentale – differenza tra le due procedure è data dalla circostanza che
nella procedura di mediazione è attribuito un ruolo fondamentale a un soggetto diverso dalle
parti e dai loro difensori, ossia il mediatore, definito dalla legge (art. 1 d.lgs. 28/2010) « la
persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione
rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i
destinatari del servizio».
Inoltre grande importanza riveste, all'interno della procedura di mediazione, la possibilità di
svolgere anche sessioni separate (con incontro tra il mediatore e solo una delle parti in lite)
che, agevolano la comprensione delle posizioni delle parti in lite e aiutano a far emergere i
veri bisogni sottostanti.
Non
possono aversi, ovviamente, sessioni separate all'interno della negoziazione assistita
inoltre, la ricerca di una composizione della lite è affidata direttamente alle parti, con
l’assistenza dei difensori, senza l’intervento di alcun soggetto esterno.
All’assenza del mediatore si accompagna, ovviamente, anche quella dell’organismo di
mediazione (e quindi degli oneri procedurali e dei costi conseguenti all’intervento di una
struttura organizzativa esterna alle parti).
Non vi è, quindi, nella negoziazione assistita alcun soggetto imparziale che promuove la
conclusione di un accordo: vi sono, invece, solo dei soggetti naturalmente portati a essere
“parziali”.
Tali soggetti sono indotti a cercare un’intesa dall’obbligo, liberamente assunto, di negoziare
in buona fede.
9. DURATA
L’articolo 6 del d.lgs. 28/2010 prevede solo un limite massimo di durata della mediazione
(tre mesi), mentre la disciplina della negoziazione prevede anche un periodo minimo di durata
della procedura (un mese).
q6
10. RISERVATEZZA
Sia l’articolo 10 del d.lgs. 28/2010 sia l’articolo 9 del decreto 132 stabiliscono il divieto di
utilizzo processuale delle informazioni apprese nel procedimento.
L’articolo 10 citato, però, stabilisce che il (solo) mediatore non sia tenuto a deporre sul
contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di
mediazione, né davanti all'autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità.
Nella disciplina della negoziazione, invece, la facoltà di astensione dalla deposizione
testimoniale è più ampia, perché l’articolo 9 del decreto 132/2014 stabilisce in modo più
ampio che i difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non siano tenuti a
deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite.
11. EFFICACIA ESECUTIVA
Dall’articolo 12 del d.lgs. 28/2010 emerge che l’accordo conciliativo raggiunto all’esito di una
mediazione ha efficacia di titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per
consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di
ipoteca giudiziale. Segnatamente: “quando tutte le parti sono assistite da un avvocato, il
verbale di accordo, sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, costituisce titolo esecutivo
per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli
obblighi di fare e non fare, oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati
attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.
In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale, su istanza di parte, è omologato dal
tribunale, e costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma
specifica, oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale”.
L’accordo concluso a seguito di una procedura di negoziazione, invece, è definito “titolo
esecutivo” in senso molto ampio dall’articolo cinque del decreto 132, dal che si deve
desumere
che
non
esistono
limitazioni
alla
possibilità
di
portarlo
in
esecuzione.
Specificatamente: “l’accordo eventualmente raggiunto, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati
che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale, mentre la
dichiarazione di mancato accordo è certificata dagli avvocati intervenuti.”
Con riguardo alla copia esecutiva, non è necessaria l'apposizione della formula esecutiva. Sarà
l'ufficiale giudiziario a certificare la conformità della copia all'originale per uso notifica. E'
sufficiente notificare il verbale e l'accordo unitamente al precetto.
In entrambi i casi (negoziazione e mediazione) l’accordo deve essere integralmente trascritto
nel precetto (art. 5 commi 2 bis e 4 bis L. 162/2014 ).
12. RAPPORTO CON IL PROCESSO.
In linea generale: per l’articolo 5 del d.lgs. 28 dalla mancata partecipazione senza giustificato
motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel
q7
successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile ;
l’articolo 4 del decreto 132 prevede, invece, una sanzione maggiore, stabilendo che la
mancata risposta all'invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere
valutata dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642,
primo comma, del codice di procedura civile.
Con riguardo alla mediazione, inoltre, all’esito del processo civile, se il provvedimento del
giudice corrisponde interamente al contenuto della proposta conciliativa, il giudice esclude la
ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, relativamente al
periodo successivo alla stessa, e la condanna al pagamento delle spese processuali della parte
soccombente riferite al medesimo periodo, nonché al pagamento del contributo unificato e al
pagamento dell’indennità spettante al mediatore (e all’esperto, se nominato).
Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto
della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere
la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l'indennità corrisposta al
mediatore e per il compenso dovuto all'esperto.
Sempre per il caso dell’obbligatorietà è, però, diversa la conseguenza del rifiuto di aderire alla
procedura.
Nel caso della mediazione obbligatoria è previsto che il giudice possa condannare la parte
costituita che non ha partecipato al procedimento di mediazione senza giustificato motivo al
versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al
contributo unificato dovuto per il giudizio (art. 8, comma 4 bis).
Nel caso della negoziazione obbligatoria non è, invece, prevista, una sanzione maggiore di
quella prevista in linea generale per il rifiuto di adesione alla procedura (valutazione del
giudice ai fini delle spese e artt. 96 e 642, 1 comma, c.p.c.; vedi art. 4).
13.
RAPPORTI
CON
IL
PROCEDIMENTO
DI
INGIUNZIONE/ALTRI
PROCEDIMENTI
ESCLUSI/CONTROVERSIE DAVANTI AL GIUDICE DI PACE
Il testo del decreto legislativo 28/2010 esclude l’applicabilità della mediazione obbligatoria
nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, ma solo “ fino alla pronuncia sulle
istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione ”.
Il decreto 134/2014, all'art. 3, comma 3 lett. a), invece, prevede in modo più ampio che la
negoziazione obbligatoria non sia applicabile nei procedimenti per ingiunzione, inclusa
l'opposizione: sembra quindi che non sia possibile la sospensione del procedimento dopo la
pronuncia sulla provvisoria esecutività.
In generale, non sottostanno alla condizione di procedibilità in campo di negoziazione
assistita, i procedimenti elencati all'art. 3, comma 3, della L. 162/2014; in campo di
mediazione, i procedimenti elencati all'art. 5, comma 4 del D.Lgs. 28/2010.
q8
Interessante, tuttavia, la recentissima ordinanza del Trib. Torino, III Sez. Civile, del 23 marzo
2015 (pubblicata su www.dirittoegiustizia.it), secondo la quale l'obbligatorietà della
mediazione dipende dalla natura della causa e non dal rito scelto dalle parti. Di conseguenza,
l'attore è tenuto ad esperire preliminarmente il procedimento di mediazione, condizione di
procedibilità della domanda giudiziale, anche nel procedimento sommario di cognizione di
cui all'art. 702 bis, c.p.c.
Quanto alle cause dinanzi al Giudice di Pace, si registrano alcune pronunce nel senso di
escludere l'obbligo di esperire previamente la mediazione obbligatoria. E' quanto ha affermato
in un'ordinanza il Giudice di Pace di Civitanova Marche, Avv. Giuseppe Fedeli (consultabile al
link:http://www.studiocataldi.it/news_giuridiche_asp/news_giuridica_15234.asp#ixzz32ZBVB
Q9t), e nella sentenza n. 10141 del 23 marzo 2012, il Giudice di Pace di Napoli, Avv. Felice
Alberto D’Onofrio. I GdP osservano, infatti, che la normativa sulla mediazione non appare
contenere alcun richiamo al processo dinanzi al Giudice di Pace. Ma la questione si fonda
sull'interpretazione dell'art. 320 e 322 c.p.c. che, prevedono già un obbligo per il Giudice di
esperire dinanzi a sé il tentativo di conciliazione.
In questo senso è anche la prassi, sebbene, esaminando più approfonditamente la questione,
sembra che sul piano dei contenuti le pronunce non siano condivisibili. Ed infatti l’istituto
della mediazione civile e commerciale di cui al D. Lgs. 28/2010 non ha fisionomia analoga a
quella amministrabile dal Giudice di Pace. La negoziazione del mediatore è cooperativa,
agevola tra le parti la reciproca comprensione degli interessi e dei bisogni e non culmina mai
con un’imposizione del terzo mediatore stesso. Si aggiunga poi che la conciliazione del
Giudice di Pace è comunque sempre facoltativa. Se fosse vera la tesi della fungibilità di questa
con la procedura di cui al D. Lgs. 28/2010, si potrebbe verificare – paradossalmente – che,
nelle controversie su materie in ordine a cui costituisca condizione di procedibilità, il
pregiudiziale esperimento del tentativo compositivo mai abbia luogo.
Pertanto, “attesa la natura non contenziosa dell'attività di conciliazione compiuta dal Giudice
di Pace, la stessa non deve essere proceduta dal tentativo obbligatorio di mediazione; ma
successivamente sì (...): resta dunque fermo il principio che, prima di attivare il giudizio civile
contenzioso, sia dinanzi al Tribunale che dinanzi al Giudice di Pace, si deve comunque
esperire il tentativo di mediazione secondo le modalità indicate dal D.Lgs. 28/2010 ” (così G.
Triscari in “Codice commentato della mediazione” a cura di Ruscetta, Caradonna, Giorgetti,
IPSOA, 2014, pag. 87).
Con riguardo alla negoziazione assistita obbligatoria basta solo porre mente alle materie per
le quali è necessaria, per vedere che la condizione di procedibilità si deve coordinare
necessariamente con le cause riservate alla competenza del giudice di pace ai sensi dell'art. 7,
comma 2, c. p. c. (spettano, infatti, al giudice di pace la cause relative al risarcimento del
danno prodotto dalla circolazione di veicoli e di natanti purché di valore non eccedente €
20.000,00, nonché le cause relative ai beni mobili di valore non superiore a 5.000,00 euro).
14. STABILITA’ DEGLI ISTITUTI
q9
La mediazione obbligatoria non è, allo stato, un istituto consolidato.
Talune ipotesi di mediazione obbligatoria, infatti, sono previste in via permanente
dall’ordinamento (mediazione in materia di comunicazioni elettroniche tra utenti finali e
operatori, di subfornitura nelle attività produttive, di diritto d’autore).
La più discussa e rilevante ipotesi di mediazione obbligatoria non è, invece, in vigore in via
definitiva: si tratta di quella prevista dall’articolo 5 del decreto 28/2010 in materia di
condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione,
comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e
sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità,
contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Detta disposizione, infatti, stabilisce che l’obbligatorietà della mediazione nelle dette materie
abbia efficacia in via sperimentale per i soli quattro anni successivi alla data dell’entrata in
vigore della legge 98/2013 (emanata a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n.
272 del 2012), con previsione di una procedura di “monitoraggio” decorsi due anni.
A differenza della mediazione obbligatoria la negoziazione obbligatoria è un istituto di
carattere permanente, perché non è prevista alcuna fase di sperimentazione né alcuna
limitazione temporale all’efficacia della normativa.
15. COSTI
Il compenso per l'avvocato che svolge una negoziazione assistita dipende dai parametri dei
compensi medi per gli avvocati stabiliti dal Ministero della Giustizia (v. Parametri forensi di
cui al Decreto Min. Giustizia 10.03.2014 n° 55 in G.U. 02.04.2014: “Prestazioni giudiziali. Art.
4 comma 6. Nell'ipotesi di conciliazione giudiziale o transazione della controversia, la
liquidazione del compenso e' di regola aumentato fino a un quarto rispetto a quello altrimenti
liquidabile per la fase decisionale fermo quanto maturato per l'attività precedentemente
svolta”.
Il compenso per l'avvocato è indicativo perché i parametri professionali indicano valori medi,
quindi variabili.
Il compenso per un organismo di mediazione e per il mediatore dipendono invece dalle tariffe
proporzionali al valore della lite indicate dal Ministero della Giustizia.
Inoltre di regola non c’è nessuna spesa in caso di mancato accordo in esito al primo incontro
di programmazione tra le parti e il mediatore, ma solo la corresponsione delle spese di avvio
all'Organismo di mediazione e nessun compenso per il mediatore.
Ora però la sentenza TAR Lazio n. 1351/2015 del 23 gennaio 2015 - immediatamente
esecutiva - ha annullato l’art. 16, comma 2 e 9 del decreto ministeriale n. 180 del 18 ottobre
2010, perciò non è più possibile richiedere il pagamento di alcuna somma di denaro a titolo
di spese di avvio – né a titolo di indennità – in sede di primo incontro. Gli organismi di
q10
mediazione sono invitati ad adeguarsi immediatamente a tale decisione fino ad eventuali
nuove comunicazioni.
Il costo della mediazione civile stragiudiziale è certo perché le tabelle ministeriali indicano
valori assoluti.
La mediazione civile conferisce inoltre alle parti il diritto a un credito d'imposta fino a
€
500,00 cioè "uno sconto" sulle tasse che le parti pagano ogni anno dopo aver compilato la
dichiarazione dei redditi. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto
della metà.
16. GRATUITO PATROCINIO
Nella negoziazione data l’obbligatorietà dell’assistenza del legale, sarà a carico delle parti il
compenso per la prestazione professionale fornita dall’avvocato tuttavia, l’art. 3, c. 6 del d. l.
132/14 prevede che “Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di
procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova
nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L)
del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia,
di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive
modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione
sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo
avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a
comprovare la veridicità di quanto dichiarato”.
Tale disposizione non si applica con riferimento alla negoziazione facoltativa. Va detto,
peraltro, che la formulazione della norma suscita dubbi di incostituzionalità nel momento in
cui lascia intendere che in caso di negoziazione assistita obbligatoria il professionista non
debba ricevere alcun compenso non solo dal cliente che autocertifichi la propria condizione
reddituale ma neanche dallo Stato.
Nella mediazione obbligatoria l' art. 17, comma 5 bis recita: “all’Organismo non è dovuta
alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a
spese dello Stato”.
Di recente una importante ed innovativa ordinanza del Tribunale di Firenze del 13 gennaio
2015 (a firma della Presidente della II Sezione civile, Breggia), dice che anche alla mediazione
si può estendere il gratuito patrocinio con riguardo al compenso per il difensore: il gratuito
patrocinio vale anche nella mediazione obbligatoria conclusa con l’accordo. Infatti, la parte
assistita dall’avvocato che all’esito della mediazione obbligatoria risolve la lite mediante
l’accordo ha diritto ad essere ammessa al patrocinio a spese dello Stato (qualora ne
sussistano i requisiti reddituali). Partendo dallo spunto offerto dalla Cassazione, che pur non
q11
riconoscendo l’ammissione al gratuito patrocinio per l’attività stragiudiziale, apre con una
recente sentenza al riconoscimento delle attività svolte «in vista di una successiva azione
giudiziaria» (Cassazione, sentenza 9529/2013), la Corte fiorentina rilegge l’articolo 75 del
Dpr 115/2012 alla luce dei principi costituzionali in un sistema italo-comunitario delle fonti
sino a ritenere che l’ammissione al patrocinio è valida per ogni grado e per ogni fase del
processo e per tutte le eventuali procedure, derivate ed accidentali, comunque connesse, e
che ivi si debba includere «la fase della mediazione obbligatoria pre-processuale anche
quando la mediazione, per il suo esito positivo, non sia seguita dal processo».
17. IMPOSTE
Tutti gli atti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni
altra spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.
Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro sino alla concorrenza del valore di €
50.000.
Niente di ciò è previsto per la negoziazione. La norma (D.L. 132/2014) lascia alcuni dubbi
che riguardano soprattutto il regime fiscale della convenzione di negoziazione e dell'accordo:
le parti devono registrare i contratti versando imposta di bollo e di registro?
In materia di separazione e divorzio, gli atti di negoziazione assistita finalizzati a sciogliere il
matrimonio dovrebbero essere esenti "dall'imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa",
ai sensi della sentenza della Corte di Cassazione n. 11458/2005, secondo cui l'esenzione si
estende "a tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di separazione
personale dei coniugi" (cfr. anche sent. Cort. Cost. n. 202/2003).
18. PARTECIPAZIONE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Con riguardo alla mediazione, la Circolare n. 9/2012 del Min. Funzione Pubblica afferma che
“Nelle fonti normative richiamate non si rinvengono disposizioni che escludono le Pubbliche
amministrazioni dall'ambito di applicazione della disciplina introdotta. Pertanto la normativa
in materia di mediazione in ambito civile e commerciale trova applicazione anche in
riferimento al settore pubblico. L'articolo 1, comma 2, della predetta direttiva 2008/52/CE del
Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 [1] prevede che la disciplina recata
dalla direttiva medesima "non si estende, in particolare, alla materia fiscale, doganale e
amministrativa né alla responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell'esercizio di pubblici
poteri (acta iure imperii)", deducendo, dunque, a contrario, che rientrano nel novero delle
controversie disciplinate dal D.Lgs. 28/2010 esclusivamente quelle che implichino la
responsabilità della Pubblica amministrazione per atti di natura non autoritativa.
Per controversia è da intendersi la crisi di cooperazione tra soggetti privati, ovvero tra privati
e pubbliche amministrazioni che agiscono "iure privatorum".
q12
Altresì, l'Avvocatura dello Stato, rispetto alle procedure non riconducibili alla tutela legale
contenziosa in senso stretto, tra cui quella di mediazione, svolge esclusivamente la funzione
consultiva di cui all'articolo 13 del R.D. 30.10.1933, n. 1611, come assistenza tecnica
complementare alla rappresentanza processuale e difesa in giudizio delle amministrazioni
patrocinate.
Trattandosi, come detto, di procedura non riconducibile alla tutela legale contenziosa in
senso stretto, resta esclusa, nell'ambito del procedimento di mediazione, la rappresentanza
processuale e la difesa in giudizio delle amministrazioni patrocinate da parte dell'Avvocatura
dello Stato le quali non possono neanche avvalersi dell'assistenza di avvocati del libero Foro.
L'amministrazione, pertanto, procede alla valutazione in concreto sulla convenienza a
partecipare al procedimento di mediazione, provvedendo, ove non intenda intervenire, a
formalizzare con specifico atto la scelta operata sulla base della propria discrezionalità e, ove
ritenuto opportuno, comunicando tale scelta all'organismo di mediazione.
Nell'ambito della procedura di mediazione, si evidenzia l'opportunità che l'amministrazione
formuli motivata richiesta di parere all'Avvocatura dello Stato, esponendo le proprie
valutazioni sulla controversia, nei casi in cui il tentativo di transazione riguardi controversie di
particolare rilievo, dal punto di vista della materia che ne costituisce l'oggetto o degli effetti in
termini finanziari che ne potrebbero conseguire anche in riferimento al numero di
controversie ulteriori che potrebbero derivarne, analogamente a quanto previsto dall'articolo
417-bis, comma 2, del codice di procedura civile.
L'amministrazione, nella persona del dirigente o funzionario responsabile, sulla base della
delega conferita, valuta se accogliere o rigettare la proposta di conciliazione, anche tenuto
conto del parere dell'Avvocatura dello Stato ove richiesto e pervenuto assicurando comunque
il rispetto dei termini della procedura.
Nel procedimento di mediazione, pertanto, solo in casi assolutamente eccezionali, giustificati
dalla particolare rilevanza della potenziale controversia, l'Avvocatura dello Stato, a fronte della
richiesta avanzata dall'amministrazione interessata, valuta se intervenire nella procedura di
mediazione
in
ogni
caso
non
sostituendo
ma
affiancando
il
rappresentante
dell'amministrazione.
Ai sensi dell'articolo 16, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, la
sottoscrizione
dell'accettazione
della
proposta
di
conciliazione
e
la
rappresentanza
dell'amministrazione davanti all'organismo di mediazione è demandata al dirigente dell'Ufficio
dirigenziale generale competente sulla materia oggetto della controversia ovvero ad altro
dirigente a tal fine delegato.
q13
Le suddette funzioni possono essere altresì delegate a dipendenti di qualifica non dirigenziale
che, è opportuno, siano dotati di comprovata e particolare competenza ed esperienza nella
materia del contenzioso e in quella a cui afferisce la controversia.
Ai fini della rappresentanza nel procedimento di mediazione, le Amministrazioni, ove
possibile, si avvalgono degli Uffici territoriali con sede nel luogo in cui si svolge il
procedimento di mediazione.
Si segnala sul tema la recente sentenza della Corte dei Conti, Sez. Giurisdizionale per la Sicilia
(http://www.mondoadr.it/cms/wp-content/uploads/Sicilia_2719_23-lug-2013.pdf) e la nota
di commento di cui al seguente link: http://www.mondoadr.it/cms/articoli/brevi-note-temadi-pubblica-amministrazione-transazione-mediazione-civile-commerciale.html
Nella negoziazione si dice, invece, espressa mente che “è fatto obbligo alle Amministrazioni
Pubbliche di affidare la convenzione alla propria avvocatura” (art. 2, comma 1-bis).
19. ACCORDI CHE TRASFERISCONO DIRITTI REALI, TRASCRIZIONE
Per la negoziazione la norma di riferimento è l'art. 5, comma 3; per la mediazione è l'art. 11,
comma 3, ultima parte, del d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28 .
In entrambi i casi è richiesta l'autentica notarile per potersi procedere alla trascrizione.
Ci si chiede quali saranno le modalità concrete di intervento del pubblico ufficiale notaio nel
caso di specie e, quindi, quale rapporto si possa ipotizzare tra l'accordo di conciliazione e la
forma
richiesta
ai
fini
della
pubblicità.
In linea teorica, si possono ipotizzare diverse modalità operative, distinguibili dal fatto che
l'intervento del notaio sia contestuale alla conclusione dell'accordo di conciliazione o meno.
Ma per la mediazione è stata anche introdotta la norma espressa in materia di trascrizione del
verbale che accerta l'avvenuta usucapione portata dall'art. 2643, comma 12 bis (sul punto
interessante lo Studio del Consiglio Nazionale del Notariato n. 718-2013/C).
Problemi in entrambi i casi sussistono sul tipo di intervento notarile e sulla necessità ed
opportunità di demandare al notaio tutte le verifiche ipocatastali e urbanistiche (il Consiglio
Nazionale del Notariato ha redatto un documento, a cura di Maria Luisa Cenni e Valentina
Rubertelli, che contiene il "decalogo del notaio" che interviene in veste di pubblico ufficiale al
fine di autenticare o ricevere un accordo di conciliazione).
A parere di chi scrive deve farsi riferimento alla prassi formatasi con riferimento ai negozi
attuativi delle disposizioni patrimoniali contenute negli accordi di separazione tra i coniugi e,
dunque, procedere - in un momento successivo alla sottoscrizione del verbale di accordo
certificato dal mediatore, nel quale si saranno assunti soltanto obblighi – alla ripetizione del
q14
suo contenuto davanti ad un notaio. Ciò consentirà al pubblico ufficiale di procedere con le
verifiche a lui demandate ed alle parti di avvalersi delle agevolazioni fiscali previste per il
verbale di mediazione positiva.
20. INCOMPATIBILITA’
Per la negoziazione assistita, l'art. 9 della L. 162/2014 stabiIisce che “I difensori non possono
essere nominati arbitri ai sensi dell’articolo 810 del codice di procedura civile nelle
controversie aventi il medesimo oggetto o connesse”.
Per i mediatori bisogna far riferimento al codice deontologico degli avvocati, alla riforma del
Regolamento di mediazione di cui al D.M. 180/2010, coordinato con le modifiche apportate
dal D.M. 145 del 2011 (in vigore dal 26 agosto 2011).
21. FORMAZIONE AVVOCATI
Occorre andare verso la formazione di due categorie di avvocati: da una parte quelli che
chiameremo i “negoziatori” e dall'altra i “contendenti”.
Ciò sebbene ormai gli avvocati siano mediatori di diritto ed abbiano l’obbligo di
aggiornamento professionale oltre ad assistere le parti durante l’intera procedura di
mediazione e di negoziazione
22. CONCLUSIONI
La mediazione è destinata a divenire il mezzo privilegiato di composizione delle controversie
di consumo e di utenza con il recepimento (il cui termine scade il 9 luglio 2015) della
Direttiva 2013/11/UE del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei
consumatori, nonché con la completa entrata in vigore (gennaio 2016) del Regolamento
524/2013/UE, anch’esso del 21 maggio 2013, relativo alla risoluzione delle controversie online
dei
consumatori.
Inoltre grazie anche ai promettenti indirizzi giurisprudenziali in tema di mediazione delegata
dal giudice, la procedura sta procedendo verso un potenziamento delle sue applicazioni.
Ipotizzando poi – de iure condendo - il pagamento per step dell'indennità di mediazione
(qualora ovviamente si sia andati oltre l'incontro programmatico), correlando il pieno
pagamento solo alla mediazione positiva e prevedendo, invece, un pagamento dimezzato per
quella negativa, si potrà anche rendere più concorrenziale la procedura rispetto alla
tentazione di rinviare ad un giudizio e ai suoi lunghi tempi di risoluzione, gli oneri finanziari
di una controversia.
Quanto alla negoziazione assistita - tenendo presente altresì il suo sostanziale fallimento già
verificatosi in Francia ed in Germania - il rischio evidente è che rimanga solo sulla carta,
essendo in tutto affidata alle parti in lite per il tramite dei loro legali. Un solo aspetto positivo
è forse, possibile, scorgere nell'invito alla trattativa, nei casi in cui essendo questa
obbligatoria costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Se, infatti, deve
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essere, prima, inviato l'invito alla negoziazione assistita, di fatto al debitore moroso è
concessa la possibilità di sanare entro trenta giorni la propria posizione senza costi ulteriori,
ma né più né meno che come accade con una normale lettera di messa in mora.
Ma è evidente come tutta la procedura possa facilmente risolversi in un mero formalismo
qualora segua solo il silenzio nei 30 gg. successivi all'invio della racc. A./R. che invita la
controparte a stipulare la convenzione di negoziazione assistita o, peggio, quando le parti
prima ancora di cominciare, non riescano ad accordarsi sul contenuto
convenzione di negoziazione.
stesso della
Infine, per un efficace riassunto su tutti i rischi, pratici ed emotivi, di affidarsi al negoziato
diretto fra le parti, libero e senza l’assistenza di terzi, è utile leggere l'articolo di cui al link
che
segue:
http://www.mondoadr.it/cms/articoli/mediazione-negoziazione-assistita-14-
ostacoli-nel-negoziare-direttamente-una-controversia.html.
Avv. Paola Catania
Bibliografia
Oltre alle sentenze e ai riferimenti già citati nel corpo del testo, si rimanda a:
Izzo Filippo - “Brevi note in tema di pubblica amministrazione, transazione, mediazione civile e
commerciale”
in
http://www.mondoadr.it/cms/articoli/brevi-note-tema-di-pubblica-
amministrazione-transazione-mediazione-civile-commerciale.html
Marotta Giangreco – a cura di, “Differenze tra mediazione civile e negoziazione assitita”, in
http://www.ilmediatorecivile.net/wp-content/uploads/2014/11/differenze-tra-mediazionecivile-e-negoziazione.pdf
Piselli Diego – a cura di, “La negoziazione assistita da avvocato. Commento al Decreto legge
132/2014
convertito
in
Legge
162/2014”
in
http://www.ordineavvocatidellaspezia.it/upload/news/LinkClick.pdf
Vaccà Cesare - “Negoziare o mediare? La negoziazione assistita dagli avvocati”, articolo
dell'11.11.2014
in
http://www.consumatoridirittimercato.it/diritti-e-giustizia/negoziare-o-
mediare-la-negoziazione-assistita-dagli-avvocati/
Valcavi Gianpaolo - “Arbitrato, mediazione e negoziazione assistita: le principali differenze”,
articolo
del
26.09.2014
in
http://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/avvocatoAffari/mercatiImpresa/2014-09-26/arbitratomediazione-e-negoziazione-assistita-principali-differenze-115237.php
Visciola Roberto - “Negoziazione assistita e mediazione: rapporti tra i due istituti”, articolo del
03.02.2015 in http://www.altalex.com/index.php?idnot=70234
q16
Guide
legali
Studio
Cataldi
-
“Negoziazione
assistita:guida
al
nuovo
istituto”
in
http://www.studiocataldi.it/guide_legali/procedura-civile/negoziazione-assistita-guida-alnuovo-istituto.asp
Guide Iformediate - “Le differenze tra negoziazione assistita e mediazione civile” in
http://www.iformediate.com/negoziazione-assitita-e-mediazione-civile.html
Guide rapide INMEDIAR - “Scegliere l'avvocato per la Mediazione o la negoziazione assistita” in
http://www.inmediar.it/inmediar/repository/sito0001/document/Scegliere%20un%20avvocato
%20per%20la%20Mediazione%20o%20la%20negoziazione%20assistita.pdf
http://www.worldlawbook.com/article/negoziazione-assistita-e-mediazione-per-unraffronto-tra-i-due-istituti-d-lgs-n-28-del-2010-d-l-132-2014-convertito-in-l-1622014-5609.htm
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