UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI CATANIA

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI CATANIA
DIPARTIMENTO DI SCIENZE POLITICHE E SOCIALI
Corso di Laurea in Politiche e Relazioni Internazionali (L-15)
Religione, economia e finanza islamica
Tesi di Laurea
Relatore:
Candidata:
Prof. Sergio Ferlito
Maria Grazia Daniele
Anno Accademico 2014/2015
1
Sommario
ABSTRACT ........................................................................................................ p 6
INTRODUZIONE. ............................................................................................. p 8
CAPITOLO I ECONOMIA E FINANZA ISLAMICA: LE FONTI
GIURIDICO RELIGIOSE
1.1Introduzione. .............................................................................................. p 13
1.2 Le Fonti del diritto islamico. .................................................................... p 14
1.3 Proprietà, lavoro ed equa distribuzione della ricchezza. .......................... p 16
1.4 Il ruolo dello Stato. ................................................................................... p 20
1.5 Concetti e principi basilari del sistema economico islamico. .................. p 21
1.5.1 Divieto di ribā.................................................................................... p 22
1.5.2 Divieto di ghārar (incertezza) e maysir (speculazione). ................... p 28
1.5.3 La zakāt. ............................................................................................. p 30
1.5.4 Il divieto di investire in attività proibite (haram). ............................. p 35
CAPITOLO II LA BANCA ISLAMICA.
2.1 Peculiarità e modelli di banche islamiche. ............................................... p 36
2.2 Le forme di raccolta ed erogazione del credito. ....................................... p 38
2.3 I modelli di intermediazione della banca islamica. .................................. p 42
2.3.1 Il modello two-tier mudarabah. ......................................................... p 43
2.3.2 il modello “two-windows”................................................................. p 44
2.4 I contratti. ............................................................................................... p 45
2.5 I contratti di scambio. ............................................................................... p 46
2.5.1 Murabahah......................................................................................... p 47
2.5.2 Salam. ................................................................................................ p 52
2
2.5.3 Istisna. ................................................................................................ p 53
2.6 I contratti partecipativi. ............................................................................ p 54
2.6.1 Mudarabah......................................................................................... p 55
2.6.2 Musharakah. ...................................................................................... p 60
2.7 I contratti di trasferimento dell'usufrutto: ijarah ...................................... p 64
2.8 Lo Sharia Supervisory Board. .................................................................. p 66
CAPITOLO III IL MERCATO DEI CAPITALI ISLAMICI
3.1 Introduzione. ............................................................................................. p 68
3.2 I fondi comuni islamici............................................................................. p 68
3.2.1 Equity funds ....................................................................................... p 70
3.3 I Sukuk. ..................................................................................................... p 73
3.3.1 Ijarah Sukuk ....................................................................................... p 77
3.3.2 Musharakah Sukuk ............................................................................. p 79
3.3.3 Mudarabah Sukuk. ............................................................................. p 81
3.3.4 Murabahah Sukuk. ............................................................................. p 82
3.3.5 Salam Sukuk. ...................................................................................... p 83
3.3.6 Istisna Sukuk. ..................................................................................... p 83
CAPITOLO IV IL TAKAFUL.
4.1 Introduzione. ............................................................................................. p 85
4.2 L’illiceità delle assicurazioni convenzionali ............................................ p 88
4.3 La formulazione di un’alternativa islamica: il Takaful. ............................ p 90
4.4 Gli scopi dell’assicurazione islamica. ...................................................... p 93
4.5 Il contratto di Takaful: i principi fondamentali. ....................................... p 94
4.6 La struttura dell’assicurazione islamica. .................................................. p 95
4.7 Le coperture assicurative. ......................................................................... p 97
3
4.7.1 Family Takaful. .................................................................................. p 97
4.7.2 General Takaful. .............................................................................. p 100
4.8 I modelli. ............................................................................................... p 101
4.9 Il re-Takaful. ........................................................................................... p 104
Bibliografia ..................................................................................................... p 106
4
5
ABSTRACT
Islamic finance is a financial system that is coherent with the principles of
Islamic law (Sharia). The Sharia indicates the basic rules of Islamic
economics, such as property acquisition and wealth creation, and the basic
principles of Islamic finance. One key principle is the prohibition of
interest (ribā). In Islamic finance the rate of interest was replaced by
financing arrangements based on the profit and loss sharing of an
investment activity. Other principles include the prohibition of uncertainty
in contractual terms and conditions (ghārar), the prohibition of
speculation (maysir) and, finally, the prohibition of investment or
financing of forbidden products and services such as alcohol, gambling,
pork and pornography. Islamic finance is based on the concepts of
brotherhood and solidarity and places special emphasis on social justice
and redistribution of wealth. The salient instruments for redistribution are
profit-sharing contracts, a social welfare tax (zakāt), charitable institutions
(waqf) and interest-free loans (qard hasan). Islam, therefore, prohibits all
activities involving uncertainty, speculation and the payment of interests
such as banking and insurance conventions. This has important effects on
the structure of the economic and financial system because it puts the need
for an alternative to the conventional one. Islamic economists and jurists
have realized financial institutions and contractual structures compliant to
the Sharia. The principal Islamic financial instrument are Murabahah: a
form of asset financing where an Islamic Finance Institution purchases an
asset and then sells it to its client at a higher price (mark-up sale) with
deferred payment terms, Mudarabah: a form of partnership where an
investor gives money to an entrepreneur for investing in a commercial
enterprise. The profits generated by the investment are shared in
accordance with the terms of the mudarabah agreement while losses are
6
borne solely by the capital provider, unless the losses are due to the
mudàrib’s misconduct, negligence, or breach of contractual terms,
Musharakah: a contract where both partners contribute capital to the
partnership. Profits are distributed between the partners in accordance
with the ratios initially set, whereas loss is distributed in proportion to each
one’s share in the capital, Ijarah: similar to a hire-purchase, the bank
purchases the asset and allows the customer to use it for an agreed period
and for an agreed rent; Salam: sale in which payment is made in advance
by the buyer and the delivery of the goods is deferred by the seller, Istisna:
a contract that refers to an agreement to sell to a customer a non-existent
asset, which is to be manufactured or built according to the buyer’s
specifications and is to be delivered on a specified date at a predetermined
selling price, Sukuk: Shariah-compliant financial certificates of investment
that are similar to asset-backed bonds and Takaful: a type of islamic
insurance where members contribute money into an Takaful fund in order
to guarantee each other against loss or damage.
7
Introduzione.
Il processo di secolarizzazione in ambito economico ha prodotto una netta
separazione tra religione, che nutre e alimenta lo spirito, ed economia, che
riguarda gli aspetti prettamente materiali del vivere sociale. Tale
distinzione ha avvalorato l’idea di autonomia e di autoreferenzialità del
sistema economico regolato da leggi proprie e indipendenti dall’influenza
di dottrine di natura etica, politica e religiosa. Tale processo di
laicizzazione del concetto di economia si è sviluppato nel XVIII secolo in
seguito alle teorie sviluppate da Bernard de Mandeville e da Adam Smith.
Attraverso un provocatorio poema satirico, Mandeville si pone la seguente
domanda: per avere una società economicamente prospera, occorre che gli
individui che la compongono siano virtuosi? All’interno del poemetto
l’autore descrive la vita di una società di api, resa opulenta e prospera dai
traffici dei suoi abitanti, ciascuno dei quali si sforza di soddisfare le
proprie
passioni,
guidato
esclusivamente
dall’interesse
privato.
Nonostante la prosperità, favorita dall’arte politica dei governanti, le api
non la smettono di alimentarsi, ipocritamente, dei vizi che inevitabilmente
si diffondono. Così Giove, esasperato, decide di intervenire, esaudendo il
loro desiderio di moralizzazione. Il risultato è che nella nuova società, in
cui regnano la frugalità e la temperanza, le attività e i commerci si
bloccano, le api si impoveriscono e rimangono in poche, esponendosi così
alla conquista da parte dei nemici esterni. La morale della favola, con cui
Mandeville conclude, è chiara nel suo significato: «Cessate dunque di
brontolare: soltanto i pazzi si sforzano di far diventare onesto un grande
alveare. Godere dei piaceri del mondo, essere famosi in guerra, e pure
vivere in pace, senza grandi vizi, è una vana utopia dell'intelletto. Frode,
lusso e superbia debbono esistere fino a quando ne cogliamo i benefici.
La fame è una piaga spaventosa, non c'è dubbio, ma senza d'essa, chi
8
digerisce e gode di buona salute? Non dobbiamo il vino alla vite misera e
contorta che, fin quando cresceva liberamente, soffocava le altre piante e
dava solo legna, ma ci allietò del suo nobile frutto quando fu legata e
potata? Così il vizio diventa benefico quando è sfrondato e corretto dalla
giustizia. Anzi, se un popolo aspira a essere grande, il vizio è necessario
allo Stato quanto la fame per mangiare. La virtù da sola non può far vivere
le nazioni nello splendore; coloro che vorrebbero far tornare l'età dell'oro
insieme con l'onestà debbono accettare le ghiande». 1 In conclusione,
dunque, i vizi privati garantiscono il benessere pubblico: se non vi fosse il
lusso molte merci non sarebbero prodotte, se non vi fosse l’invidia non si
desidererebbe di essere più ricchi degli altri e quindi diventare
imprenditori o mercanti, e così via. Se volessimo ritornare all’età dell’oro
dell’antichità, conclude Mandeville, dovremmo al tempo stesso accettare
di vivere di ghiande, come i nostri progenitori, rinunciando al benessere e
al progresso.
Smith dal canto suo in “La ricchezza delle Nazioni” affermava che:
«Dirigendo una particolare industria in modo da produrre il maggiore
valore possibile, l’individuo persegue solo il proprio guadagno, ed egli è,
in questo come in molti altri casi, guidato da una mano invisibile a
promuovere una finalità che non è parte delle sue intenzioni (…).
Ricercando il proprio interesse egli promuove frequentemente quello
dell’intera società, più efficacemente di quando accadrebbe se nell’agire
si proponesse di seguire l’interesse generale»2
Tuttavia, l’attuale crisi economica e finanziaria ci mostra chiaramente su
quale pericoloso sentiero ci si venga a trovare quando morale ed etica
1
MANDEVILLE B., La favola delle api, ovvero vizi privati e benefici pubblici, Boringhieri, Torino, 1961,
p. 36.
2
SMITH A.; La ricchezza delle nazioni, Newton Compton Editori, 2008, p.245
9
vengono esclusi dall’economia. Le popolazioni sono sempre più soggette
alla precarizzazione, la globalizzazione ha inoltre amplificato i fallimenti
e le diseguaglianze prodotte dalle istituzioni socio-economiche e dalle
politiche locali. Alla luce di tali considerazioni una domanda sorge
spontanea: è possibile realizzare un sistema economico-finanziario basato
su principi etici come quelli della fratellanza e della solidarietà?
È sulla base di tali riflessioni che ho deciso di centrare il mio lavoro di tesi
sull’economia e finanza islamica. In modo particolare l’obiettivo che
intendo perseguire è quello di osservare come i principi etico-religiosi
prescritti dalla Sharia (la legge islamica) hanno influenzato lo sviluppo e
l’organizzazione del sistema economico-finanziario islamico, un sistema i
cui principi cardini sono quelli della giustizia e dell’equità. Il
raggiungimento di tale obiettivo presuppone un’adeguata conoscenza
dell’Islam e dei principali divieti coranici su cui si fonda il sistema
finanziario Shariah-compliant (ribā, ghārar e maysir) ma anche di quei
principi non direttamente connessi all’economia, ma che tuttavia ne
influenzano lo sviluppo e l’organizzazione: il principio del tawhid, unicità
di Allah, e del khilafah, vice reggenza sui beni materiali che sono stati
messi a disposizione dell’essere umano. Tali principi permettono di
comprendere come la cultura islamica abbia sostituito il concetto di “homo
economicus” con quello di “homo islamicus”, il credente responsabile
spinto nelle sue azioni dalla volontà di onorare Allah e di garantirsi la
salvezza nell’Aldilà. Per questo motivo i teorici, musulmani e non,
ritengono che l’azione dell’operatore musulmano debba essere analizzata
assumendo una diversa prospettiva di “successo” e tenendo in mente una
funzione temporale che consideri anche la vita ultra terrena. L’economia
islamica si basa dunque su valori etici ed ha come obiettivo quello di
realizzare una struttura sociale egualitaria. Particolarmente cara all’Islam
è l’equa distribuzione della ricchezza. Il Corano afferma che Allah ha
10
creato ogni cosa nella giusta quantità per soddisfare i bisogni di ogni
essere umano. Tuttavia, poiché tali risorse appartengono in ultima istanza
a Dio, e poiché tutti gli uomini sono chiamati a svolgere il ruolo di
khilafah, è importante che tali risorse vengano utilizzate in modo equo ed
efficiente, per poter garantire a tutti (generazioni presenti e future) di
godere di uno standard di vita accettabile per poter soddisfare i bisogni
propri e della propria famiglia. La scarsità delle risorse è, invece, frutto
dell’avarizia e del desiderio di accumulazione; da ciò ne consegue che il
monopolio e lo sfruttamento incontrollato delle risorse sono estremamente
proibiti dall’Islam. Un altro principio cardine è l’eguaglianza fra gli
uomini, così come aiutare chi ha bisogno senza spettarsi nulla in cambio.
L’Islam incoraggia i credenti al lavoro, al guadagno economico e
all’investimento. Per i musulmani gli affari sono importanti ma devono
essere intrapresi nel nome di Allah e recare beneficio alla comunità:
l’uomo d’affari non deve essere motivato solo dal profitto, ma anche dal
desiderio di servire la sua comunità. Tuttavia, i musulmani non possono
intraprendere qualsiasi attività lavorativa, ma solo quelle coerenti con i
principi dettati dalla Sharia. Infatti, la legge islamica distingue tra ciò che
è consentito (halal) da ciò che invece è vietato (haram). In particolare
l’Islam vieta tutte quelle attività che comportano incertezza, speculazione
e il pagamento d’interessi come ad esempio l’attività bancaria e
l’assicurazione convenzionale.
Tutto ciò ha importanti riflessi sulla
strutturazione del sistema economico-finanziario in quanto pone la
necessità di realizzare un sistema alternativo a quello convenzionale.
Il lavoro svolto è diviso in quattro capitoli e seguono un procedimento
deduttivo: nel primo capitolo si traccerà il pensiero economico islamico
attraverso l’analisi delle fonti sacre e giuridiche. Si delineano inoltre gli
obiettivi che si pone l'Islam nella sfera economica e vengono evidenziate
le regole e gli obblighi fondamentali che vigono all’interno del sistema.
11
Successivamente nel secondo capitolo verranno illustrati nel dettaglio la
struttura e le regole dei contratti commerciali più importanti e il
funzionamento della banca islamica, evidenziandone le peculiarità rispetto
alla banca convenzionale. Verrà trattato inoltre il ruolo dell'arbitrato e dei
consigli consultativi sciaraitici.
Nel terzo capitolo verranno illustrate le caratteristiche del mercato
islamico dei capitali e in particolare il funzionamento delle obbligazioni
islamiche (sukuk) e dei fondi comuni islamici.
Infine, il quarto capitolo affronterà il sistema delle assicurazioni islamiche
denominato Takaful e si cercherà di comprendere quali vantaggi può
fornire lo sviluppo delle assicurazioni per i fedeli e per le istituzioni
islamiche.
12
CAPITOLO I
ECONOMIA E FINANZA ISLAMICA: LE FONTI GIURIDICO
RELIGIOSE
1.1Introduzione.
L' Islam non indica una religione, nel senso che si dà a questa parola in
occidente, ma è «una concezione del mondo onnicomprensiva in un cui ha
un ruolo determinante la dimensione del sacro» 3 . L'Islam regola ogni
aspetto della vita quotidiana del credente, e di conseguenza anche ciò che
riguarda la sfera economica. Interviene sul valore e sullo sfruttamento
delle risorse naturali, indica le linee guida in materia di eredità, tassazione
e attività bancaria. Il Corano costituisce la fonte primaria di tali principi,
esso è seguito dalla Sunna (cioè gli atti e i detti del profeta Maometto),
dalla Ijmà (il consenso dottrinale degli studiosi religiosi) e dalla Qiyàs (il
ragionamento analogico). Queste fonti sono aperte all’interpretazione, ma
i principi economici contenuti nel Corano sono immutabili in quanto
espressione della volontà di Dio. Di conseguenza i valori economici
basilari da esso indicati sono immutabili, eterni e indiscutibili. Il Libro
Sacro condanna l'usura, l'alea, i guadagni smodati e le frodi e indica
l'elemosina come pratica fondamentale del credente, al pari della preghiera
del digiuno e del pellegrinaggio alla Mecca. 4 Insieme all'elemosina
3
CAMPANINI, M. - MEZRAN,K: Arcipelago Islam : tradizione, riforma e militanza in età
contemporanea, Roma ; Bari, Laterza, 2007, cit. p IX
4
Il Corano fissa con chiarezza quali sono gli obblighi fondamentali per un credente musulmano. Essi
sono comunemente chiamati i cinque pilastri dell'Islam, e sono: la testimonianza di fede, la
preghiera, il pagamento dell'imposta coranica (zakāt),il digiuno durante il mese di Ramadan,Il
pellegrinaggio a La Mecca almeno una volta nella vita per tutti quelli che siano in grado di
affrontarlo.
13
vengono raccomandati anche la cura delle persone bisognose. Si tratta di
una visione “paternalistica” della comunità, la quale è vista come una
grande famiglia ai cui bisogni ciascuno contribuisce in base al proprio
reddito.5 I due concetti chiave per comprendere l'economia islamica sono
“giustizia ed equità”. La giustizia trova il proprio fondamento nella
giustizia sociale e l'equità si esprime nella rimozione di tutti gli ostacoli
che non permettono la creazione di pari opportunità all'interno del contesto
economico.
1.2 Le Fonti del diritto islamico.
Etimologicamente, il termine Islam significa sottomissione ed è il nome
che viene dato ai seguaci di Muhammad (Maometto). Quest'ultimi si
chiamano muslim (i sottomessi). L'Islam, quindi, proclama la
sottomissione dell'uomo alla volontà di Dio. L'ordinamento eticogiuridico islamico, fondato da Allah per guidare gli uomini verso la
salvezza, si presenta come unitario. Tale carattere deriva dal principio
cardine dell'Islam del tawhid, o unicità di Dio.
La tensione verso
l'unificazione del reale nel nome di Allah pervade ogni dimensione
dell'attività umana, che deve assoggettarsi a Dio e alla sua Legge rivelata,
e il tawhid è il momento di unità e unificazione di tutta la realtà.
«Nessun settore dell'attività umana può essere autonomo: tutto è
interdipendente, poiché tutto deve essere in stato di Islam, di abbandono
alla volontà di Dio, manifestata esplicitamente nel Corano e nella Sunna,
la tradizione profetica».6
5
ERSILIA F., Economia, religione e morale nell'Islam, Roma, Crocci editore, 2013, p.19
ATZORI D., Fede e mercato: verso una via islamica al capitalismo?, Bologna, Il Mulino, 2010, cit.
p20
6
14
La Sharia, la legge islamica, è il percorso da seguire per giungere alla
salvezza, regolando ogni aspetto della vita umana, sia individuale che
collettiva. La maggior parte della Sharia si rinviene nel corpus del fiqh, al
quale ci si riferisce talvolta con il termine di “scienza” giuridica, benché
il suo significato letterale sia quello di “comprensione”. Da sempre la
scienza giuridica islamica è intenta a conoscere ciò che Allah ha indicato
come halal (lecito) oppure haram (illecito), valutando ogni singolo atto
umano alla luce della Parola rivelata da Dio (Corano), dall'esempio dato
dalla condotta del Profeta (Sunna), ma anche sulla base di tutte quelle
regole giuridiche attorno alle quali si è formato il consenso dei più
influenti giuristi delle diverse scuole giuridiche (Ijmà). Gli atti umani
vengono qualificati, non solo come “obbligatori” (fard) o “vietati”
(haram), ma anche come “atti raccomandati” (mansûh), “disapprovati”
(makrûh) e “neutri” (mubâh).
Il Corano è la prima fonte del diritto islamico, racchiude i fondamenti
dell'Islam rivelati da Allah al Profeta Muhammad. Molti sostengono che il
Corano contiene poco diritto, su circa 6.200 versetti solo 500 hanno una
portata normativa. Poiché il Corano non tratta nei dettagli né i precetti
della religione né le norme giuridiche, ma fornisce solo delle enunciazioni
generali, esso trova completamento nelle altre fonti del diritto.
Tutto ciò che deriva dal Libro Sacro può essere considerato come una
spiegazione del Corano stesso, e naturalmente le spiegazioni più
importanti sono quelle date dal Profeta. In quanto uomo la cui condotta è
ispirata da Dio, ogni suo detto, fatto, e anche silenzio acquista efficacia
normativa. L'insieme di quest'ultime costituiscono la Sunna, il cui
contenuto si ritrova nelle tradizioni (hadìth), composti da due parti: il
matn, l'enunciato normativo, e l'isnàd, la catena delle persone che
successivamente si sono trasmesse il racconto. Lo studio delle tradizioni
15
si è principalmente concentrato sulla loro validità, a seconda
dell'interruzione o continuità della trasmissione e dell’autorevolezza dei
trasmettitori, così sono state classificate come: sahìh, sana, esente da vizio,
e senza alcun anello mancante nella trasmissione, hasan, bella, con alcune
imperfezioni, ma normativamente valida, da‘ìf, debole, senza carattere
normativo e utilizzabile solo a scopo persuasivo.
La terza fonte del diritto islamico è l’Ijmà, il consenso dottrinale, che trova
la sua legittimazione in un detto attribuito al Profeta: “La mia Comunità
non concorderà mai su un errore”.
Infine, l'ultima fonte del diritto islamico è il Qiyàs, o ragionamento
analogico. Con questo termine si indica la possibilità di creare una regola
giuridica attraverso il ricorso al procedimento analogico, per cui da un
caso disciplinato espressamente si trae il principio che serve a
regolamentare un caso simile ma non previsto.
1.3 Proprietà, lavoro ed equa distribuzione della ricchezza.
Le fondamenta del sistema economico islamico sono state formulate al
fine di garantire: eguaglianza e stabilità sociale, sviluppo economico,
contenimento e prevenzione della povertà. L’obiettivo fondamentale
dell’Islam consiste nello sviluppare una struttura sociale egualitaria, dove
tutti i credenti possano contribuire attivamente allo sviluppo economico e
sociale della società.
In una società islamica tutti gli individui sono considerati eguali, perché
tutti gli esseri umani sono considerati khilafah di Dio, ovvero vicereggenti
16
sulla terra.7 Secondo l’Islam, Dio ha affidato le risorse naturali all’umanità
perché ne possano trarre beneficio, ma nei limiti previsti dalla Sharia,
dunque gli individui sono semplici affidatari dei beni elargiti da Dio.
Strettamente connesso al concetto di khilafah è quello di proprietà privata.
La legge islamica stabilisce che tutti gli individui hanno diritto alla
proprietà privata, purché sia legalmente acquisita, rifiutando qualsiasi
acquisizione che non provenga dal duro lavoro. Tale diritto è considerato
inviolabile ma non assoluto, in quanto, nell'Islam, la proprietà assoluta di
ogni cosa appartiene solo a Dio, creatore dell'Universo. Il credente viene
invitato ad utilizzare tutte le risorse che Dio ha messo a sua disposizione,
e uno scarso utilizzo corrisponde ad un comportamento ingrato nei
confronti del Creatore. Tuttavia, poiché tali risorse appartengono in ultima
istanza a Dio, e poiché tutti gli uomini sono chiamati a svolgere il ruolo di
khilafah, è importante che tali risorse vengano utilizzate in modo equo ed
efficiente, per poter garantire a tutti (generazioni presenti e future) di
godere di uno standard di vita accettabile per poter soddisfare i bisogni
propri e della propria famiglia. Le risorse naturali, infatti, non sono
illimitate, ma se utilizzate in modo equo ed efficiente sono in grado di
soddisfare il benessere di tutti. Secondo la concezione islamica il
problema della povertà è determinato da una cattiva gestione della
ricchezza ed è per questa ragione il Corano esorta i fedeli ad adottare uno
stile di vita umile, condannando l'avarizia, lo spreco e lo sfruttamento
incontrollato delle risorse.
L'Islam incoraggia i fedeli a guadagnarsi da vivere mediante il duro
lavoro, considerato un elemento fondamentale per la corretta pratica della
7
.CHAPRA M.U., Islam and the Economic Challenge, The Islamic Foundation and The International
Institute of Islamic Thought, Ryadh, 1992, p 206
17
fede. «Il lavoro è ritenuto dall’Islam l’aspetto più essenziale del successo
economico, e il duro lavoro da parte di ciascun individuo rappresenta la
miglior garanzia del progresso economico e sociale». 8 Chiunque possa
lavorare deve farlo, impegnandosi al proprio meglio e in armonia con le
proprie capacità. Nel riconoscere che la capacità di produrre di un
individuo può variare in base al suo talento e alla sua abilità, l'Islam
ammette la possibilità che un individuo guadagni più di un altro. l’Islam
non richiede la perfetta uguaglianza del reddito, ma si impegna a
correggere e prevenire disuguaglianze eccessive.
La ricchezza che ogni individuo trae dal proprio lavoro deve essere
impiegata, non solo per soddisfare gli interessi propri e della propria
famiglia, ma anche per garantire un generale benessere della società. A tal
fine si prevede che coloro che guadagnano più di quanto consumino,
devono impiegare una parte di tale eccedenza a favore dei più svantaggiati
della comunità, mediante il pagamento della zakāt9: la ricchezza è un dono
di Dio, una grazia che coloro che stanno meglio devono riconoscere
permettendo ai meno fortunati di goderne insieme a lui.10
La zakāt è una sorta di imposta-elemosina obbligatoria, prelevata
annualmente a partire da un minimo imponibile (nisab), su determinati
elementi del patrimonio e del reddito. Essa è destinata a favorire coloro
che si trovano in difficoltà, come: i poveri, i disoccupati, i sottoccupati e
gli inabili al lavoro. Scopo della zakāt è quello di purificare la ricchezza
mediante l'atto della donazione, con rilevanti conseguenze sul piano
8
ASKARI H. e .TAGHAVI R., I fondamenti di principio di un’economia islamica, Moneta e Credito, vol.
LVIII, n. 232, dicembre 2005, p.185
9
Oltre alla zakāt vi è un altro tipo di elemosina: la sadaqua, ovvero l'elemosina volontaria.
All'interno del Corano troviamo un terzo tipo di atto di generosità la nafaq, il mantenimento che il
fedele è tenuto a dare ai genitori e ai parenti che versano in uno stato di necessità.
10
ERSILIA F., op. cit., p.69
18
economico in quanto diviene uno strumento per la circolazione del
capitale all'interno della comunità, permettendo a coloro che si trovano in
uno stato di bisogno, pur essendo in grado di lavorare, di iniziare a
risparmiare man mano che il loro tenore di vita migliora, e di tornare ad
essere un elemento produttivo per la comunità. La zakāt, dunque, ha un
preciso fine economico: mettere in circolazione la ricchezza, contribuire
al raggiungimento di fondamentali obiettivi socio-economici e garantire
un livello minimo di assistenza a tutti. La zakāt non è quindi solo
un'elemosina, ma uno strumento economico funzionale alla realizzazione
della giustizia sociale attraverso la redistribuzione della ricchezza.
Un altro pilastro dell'assistenza e solidarietà sociale è rappresentato dal
waqf di beneficenza.11 Il waqf è un istituto giuridico e religioso mediante
il quale un individuo dona alcune delle sue proprietà a Dio per un scopo
religioso o di beneficenza. In questo modo il waqf non è un bene né dello
Stato né individuale, esso agisce come fondazione caritatevole al servizio
della società, ed è considerata una forma di beneficenza al pari
dell'elemosina. Il diritto musulmano definisce il waqf come: «la
costituzione di usufrutto a scopo di beneficenza per effetto del quale il
bene che ne è oggetto viene immobilizzato e diventa inalienabile, mentre
il costituente si spoglia della facoltà di disporne e goderne rimanendone
nudo domino»12.
Principale funzione del waqf è quella di fornire servizi essenziali alla
comunità e, in base alla volontà del donatore, possono essere distinti in
specifici o generici: i primi sono quelli i cui beni devono essere devoluti a
un scopo preciso, i secondi, invece, possono essere utilizzati per qualsiasi
11
Distinto dal waqf di famiglia costituiti al fine di eludere le norme coraniche in materia di
successione
12
ERSILIA F.,op.cit.,p.103
19
scopo purché legittimo. Tra i servizi offerti, solo per citarne alcuni,
possiamo ritrovare: la realizzazione di moschee e altri luoghi di culto,
scuole, ospedali, case per disabili, strade, acquedotti, centri per la
distribuzione del cibo e via dicendo. Il waqf, dunque, svolge un ruolo
fondamentale all'interno del contesto islamico in quanto efficace
strumento di lotta contro la povertà.
1.4 Il ruolo dello Stato.
Secondo il pensiero politico islamico lo Stato svolge da sempre un ruolo
rilevante nell'economia, in particolare, garantendo la sicurezza sociale,
assicurando a tutti i cittadini la possibilità di lavorare e fornendo assistenza
a coloro che sono inabili al lavoro. In particolare, il ruolo dello Stato è
quello di garantire la preservazione, la coesione e il benessere generale
della società, attraverso la corretta applicazione delle regole sociali ed
economiche previste dalla Sharia. I doveri di uno Stato islamico possono
essere così riassunti:
assicurare il conseguimento degli obiettivi e doveri prescritti
dalla Sharia per la collettività;
garantire l'equa eguaglianza di opportunità di accesso e utilizzo
delle risorse sociali, attraverso l'eliminazione degli ostacoli
alla crescita economica mediante una serie di riforme;
definire obiettivi, mezzi e progetti di sviluppo;
vigila sull'andamento del mercato, verificando che siano
mantenute le giuste condizioni di scambio;
20
Promuovere la creazione di capitale sociale e industriale,
scoraggiando le concentrazioni monopolistiche e favorendo la
piccola e media impresa;
interviene per correggere la mal distribuzione delle risorse al
fine di assicurare la mutua assistenza e la coesione sociale. Gli
interventi di welfare devono essere modulati in base ai criteri
di urgenza sociale: lotta alla povertà, famiglia, formazione e
inserimento lavorativo.13
Lo Stato può realizzare strumenti di politica economica al fine di garantire
il raggiungimento di tali obiettivi e, per poter far fronte alle spese connesse
all'esecuzione di tali doveri, la Sharia consente allo Stato di imporre tasse
e di gestire parte delle risorse naturali.
1.5 Concetti e principi basilari del sistema economico islamico.
Come indicato in precedenza, il sistema economico islamico è un sistema
basato sulla Sharia, di conseguenza le transazioni finanziarie sono
soggette al rispetto dei principi della legge islamica. Una operazione
finanziaria è considerata valida se soddisfa i requisiti base perché un
contratto possa essere considerato legalmente valido e i divieti coranici di
ribā (interessi), ghārar (incertezza) e maysir (gioco d'azzardo). Oltre a
questi principi basilari ve ne sono altri da rispettare: il versamento zakāt,
13
SIAGH L., L’Islam e il mondo degli affari. Denaro, etica e gestione del business, Etas, Milano
2000,p 65
21
la condivisione dei rischi e delle perdite (Profit and Loss Sharing, PLS),
divieto di investire in attività proibite (haram).
1.5.1 Divieto di ribā.
Il divieto di ribā riveste un ruolo centrale in materia di obbligazioni e
contratti e costituisce un principio fondamentale nel contesto economico
islamico. Nel Corano troviamo un divieto di carattere generale del ribā
che viene posto in antitesi all’elemosina:
“Quel che voi prestate a ribā perché aumenti sui beni degli altri, non
aumenterà presso Dio. Ma quello che date in elemosina, bramosi del volto
di Dio, quello vi sarà raddoppiato!” (Cor. XXX, 39)
Letteralmente il termine ribā significa accrescimento, aumento,
eccedenza, ma nel contesto economico islamico viene generalmente
tradotto con il termine di usura o interesse, comprendendo nel suo
significato il lucro usuraio, qualsiasi aumento pattuito del capitale dato in
prestito e ogni forma di arricchimento ingiustificato. 14
Il concetto di ribā è stato inizialmente studiato in relazione alla
compravendita prima di essere esteso a tutte le operazioni giuridiche che
implicano uno scambio. La compravendita costituisce, pertanto, il punto
d'inizio per comprendere la portata del divieto in esame.
Nel Corano vi sono dei versi che indicano la relazione tra i due istituti:
“Coloro che praticano l'usura, il dì della Resurrezione sorgeran dai
sepolcri come chi è reso epilettico dal contatto di Satana. Questo perché
14
PICCINELLI G.M., Banche islamiche in contesto non islamico: materiali e strumenti giuridici ,IPO,
Roma, 1996, p 19
22
essi han detto: “la compravendita è come l'usura”. Ma Dio ha permesso
la compravendita [tiğāra] e proibito l’usura[ribā]. […] Ma Dio
distinguerà l’usura e moltiplicherà il frutto delle elemosine, […] o voi che
credete! Temete Dio e lasciate ogni resto di usura, se siete credenti!” (Cor.
II,275-278)
In questi versi la compravendita è stata contrapposta all'usura,
distinguendo in questo modo il profitto derivante da un'attività
commerciale e quello derivante dagli interessi ricevuti per il prestito di
capitali, considerando lecito il primo e vietato il secondo. Tale distinzione
è da ricondurre ad uno dei principi cardini del pensiero economico
islamico, secondo il quale l'uomo deve guadagnarsi da vivere mediante il
duro lavoro, e qualsiasi forma di guadagno non derivate dall'operosa
attività dell'uomo è da considerarsi un arricchimento ingiustificato. Il ribā,
inoltre, viene considerato anche come un atto ingiusto in quanto
considerato come una forma di sfruttamento economico-sociale in
contrasto con l'idea di giustizia sociale: «il ribā è una qualsiasi forma di
lucro iniquo in quanto non derivante dal lavoro e dalla attività dell’uomo
(“il sudore della fronte”) ovvero che porti con sé conseguenze – valutate
sotto il profilo etico- non conciliabili con i criteri di solidarietà e di
equità».15 Pertanto l'eliminazione dell'interesse è destinato a promuovere
un comportamento economico socialmente equo, ed eticamente e
moralmente corretto.
I giuristi islamici distinguono tra due forme di ribā: ribā' al-nas’iah (“ribā
nel debito”), riferito al rapporto tra creditori e debitori, e la ribā al-fal
(“ribā nello scambio”), conseguente allo scambio di beni o alla
prestazione di servizi.
15
PICCINELLI G.M., op.cit., cit.p.111
23
La Ribā al-nas’iah si riferisce a qualsiasi aumento del denaro preso in
prestito. Questa prima forma di ribā trova una severa condanna nella
seguente sura:
“O voi che credete! Non praticate l’usura, doppiando e raddoppiando, e
temete Dio sì che possiate essere felici.” (Cor. III, 130).16
Tale proibizione implica l'impossibilità di fissare a priori un incremento
sul prestito come ricompensa legata al tempo di attesa della sua
restituzione da parte del debitore.17 I giuristi islamici, infatti, considerano
la moneta come un mezzo di scambio e unità di conto, ma rigettano la sua
funzione di riserva di valore. La moneta è considerata come un capitale
potenziale che diviene reale solo se impiegata in un processo produttivo o
in una transazione. A tal proposito si prevede che il creditore ha diritto ad
un profitto per il capitale concesso in mutuo solo se condivide il rischio
derivante dall’attività di investimento intrapresa dal debitore. Tale
ragionamento è alla base del principio di condivisione dei profitti e delle
perdite (c.d. profit and loss sharing, PLS): chi concede un prestito avrà un
ritorno che sarà commisurato all’effettiva bontà dell’investimento e non
ad un ammontare prefissato.
Alla base vi è una ragione equitativa che è stata così spiegata:
«Se il mio debitore riesce, tramite il mio prestito, a conseguire un risultato
economico positivo, non è equo che mi ripaghi tramite un livello già
fissato, che potrebbe essere molto inferiore rispetto al risultato che è
riuscito a conseguire e che non avrebbe raggiunto senza i miei fondi.
16
Tale divieto fa riferimento ad una pratica commerciale molto diffusa nell'Arabia pre-islamica
che ammetteva di raddoppiare l’ammontare del debito in caso di ritardo o mancato pagamento
alla scadenza.
17
DELL'ATTI A. –MIGLIETTA F., Fondi sovrani arabi e finanza islamica, EGEA S.p.a, Milano,2009,p
92
24
D’altra parte, se il mio debitore, in buona fede, non è riuscito a far fruttare
il prestito e si trova dunque in difficoltà, non sembra giusto imporgli un
altro fardello. Sarebbe forse meglio rimettere il debito monetario» 18
Tale principio deriva dal Corano:
“Se il vostro debitore si trova in difficoltà, gli sia accordata una dilazione
fino a che una facilità gli si presenti; ma se rimettete il debito, sarà meglio
per voi, se sapeste!” (Cor. II, 280)
Se da una lato l'Islam considera la compravendita come forma di
arricchimento lecito, dell'altro non ha consentito qualunque cosa,
indicando le regole da applicarsi in materia di scambio e prestazioni di
servizi al fine di garantire la giustizia e la correttezza ed evitare qualunque
forma di sfruttamento attraverso transazioni inique. È in questo contesto
che si inserisce la proibizione del ribā al-faḍl che vieta ogni incremento
rispetto a quanto sarebbe giustificato dal controvalore dell’oggetto della
transazione.19
A tale divieto fa riferimento una tradizione profetica:
«Vendi oro per oro, argento per argento, grano per grano, orzo per orzo;
dattero per dattero, sale per sale, nella stessa specie, nella stessa quantità,
faccia a faccia (contestualmente); se le merci differiscono, puoi vendere
come desideri, purché lo scambio sia contestuale. Chi paga di più o riceve
di più cade nel ribā. Chi prende e chi riceve è uguale (nella colpa)».
Da questo hadìth si evince che lo scambio di medesime merci deve
avvenire contestualmente (soprattutto quando lo scambio ha per oggetto
18
DELL'ATTI A. - MIGLIETTA F., op.cit, cit pp 93-94
HAMAUI R. - MAURI R., Economia e finanza islamica. Quando i mercati incontrano il mondo del
Profeta, il Mulino, Bologna 2009, p. 23
19
25
beni che possono mutare facilmente di qualità e di valore) e per quantità e
qualità uguali; qualora vengano scambiate merci di diversa specie non è
richiesta l’uguaglianza nella quantità ma solo la simultaneità nello
scambio. Se uno dei due contraenti riceve un vantaggio, rispetto alla
quantità o al tempo della consegna, lo scambio è nullo in quanto è viziato
da usura20. Questa forma di ribā vieta anche la possibilità di fissare in
anticipo il prezzo e le condizioni per una transazione che avverrà nel
futuro, perché la situazione potrebbe diventare svantaggiosa per una delle
parti interessate.
Con l'evolversi dei traffici commerciali si è avvertita l'esigenza di superare
il divieto del ribā, che rischiava di incidere negativamente nello sviluppo
dell'attività economica. Per poter soddisfare questa esigenza e osservare al
contempo la proibizione religiosa si è dato vita a numerosi espedienti
legali detti hiyal.
Le hiyal possono essere definite come «l’utilizzazione di mezzi legali per
raggiungere scopi-extra legali che, leciti o illeciti, non potrebbero essere
ottenuti direttamente con gli strumenti forniti dalla Sharia» 21 . Gli
espedienti legali costituiscono un metodo attraverso cui la legge religiosa
mantiene un contatto con la realtà. Gli espedienti più noti per aggirare il
divieto di ribā sono “la doppia vendita” (mukhātara), la vendita di un bene
con patto di riscatto (bay‘ al-wafā', bay‘ al-‘uhda), il c.d. "contratto di
vendita e mutuo" (bay' wa salaf), il mandato di pagamento (suftağa) e la
cessione di debito (hawāla).
20
ERSILIA F., op cit., p.43
SCACHT J., Introduzione al diritto musulmano, Fondazione Giovanni Agnelli, Torino, 1995, cit.
pp83-84
21
26
Agli inizi del 1900, con la nascita in Egitto del primo sistema bancario
nazionale, i giuristi islamici hanno proceduto ad una rilettura del divieto
di ribā per poter legittimare gli interessi bancari distinguendoli dall'usura.
Tra i principali studiosi troviamo Muhammad ‘Abduh (Muftī d'Egitto dal
1989 al 1905) il quale si schierava in una famosa fatwa del 1903
(pubblicata nel 1905) a favore della liceità degli interessi pagati sui
depositi delle casse di risparmio egiziane. Distinguendo tra usura e
partecipazione ai profitti, egli considera l’interesse bancario come lecito a
condizione che avesse natura di dividendo o profitto derivato dagli utili di
gestione generale della cassa di risparmio.22
Successivamente, nel 1904 Rashid Rida emette una nuova fatwa con la
quale afferma che l'usura vietata e condannata dal Corano è solo quella
che prevede il raddoppio del capitale in cambio della novazione del
credito. L'interesse bancario non può essere identificato con l’usura e i
contratti di deposito presso le casse di risparmio egiziane devono essere
considerati come contratti di società (shirkah).23
La discussione sulla liceità degli interessi bancari procede per tutto il XX
secolo. Mahmūd Shaltūt, discepolo di Muhammad ‘Abduh, teorizzava la
liceità degli interessi sui depositi bancari, attraverso argomentazioni di
natura etica, miranti ad evidenziare la positività della raccolta del
risparmio ed i vantaggi che da questa derivano per l'intera società,
attraverso l'uso produttivo del denaro raccolto. Shaltūt afferma che: «colui
che effettua un deposito sa bene che la banca impiegherà il suo denaro in
operazioni commerciali, non solo redditizie, ma aventi una loro specifica
valenza economica. Di questa potranno beneficiare, oltre al titolare dei
fondi, anche i dipendenti e gli impiegati della banca, nonché lo Stato e
22
23
PICCINELLI G.M., op.cit., p 27
ERSILIA F., op.cit., p.176
27
l'intera società». 24 È pertanto legittimo che il musulmano partecipando
con il proprio risparmio al benessere economico-sociale, possa conseguire
anch'egli un profitto da tale operazione.
Di recente, nel 1989, Muhammad Sayda Tantawì (il Muftī d'Egitto) ha
riconfermato questa linea, affermando la liceità degli interessi pagati dallo
Stato sui titoli di debito pubblico, in quanto, attraverso i fondi raccolti, lo
Stato può perseguire obbiettivi di carattere sociale. Attraverso i fondi
raccolti, infatti, lo Stato può finanziare piani di sviluppo nazionale e
rafforzare la propensione al risparmio. In questo caso gli interessi riscossi
sui titoli pubblici statali vengono classificati come utili, poiché
rappresentano sia la quota di profitto spettante a ciascun risparmiatore sia
un incentivo alla mobilitazione del capitale come strumento di solidarietà
e cooperazione sociale.
Dall'analisi di questo lungo dibattito quello che sembra evidente è il
tentativo di realizzare un sistema economico che consenta da una parte il
rispetto dei principi islamici e dall'altra di disporre di adeguati strumenti
economici per poter far fronte alle esigenze dell'attuale contesto
economico internazionale.
1.5.2 Divieto di ghārar (incertezza) e maysir (speculazione).
La giurisprudenza commerciale islamica è molto attenta a come i contratti
vengono redatti e strutturati, in quanto la presenza di forme di incertezza
possono rendere nullo il contratto. All'incertezza è legato il divieto di
ghārar («incertezza», «rischio») che si riferisce sia a condizioni di
24
PICCINELLI G.M., op cit., cit.p28
28
informazione incompleta (relativamente a un elemento essenziale della
transizione) sia all’incertezza intrinseca nell’oggetto del contratto25.
Esso si basa sulla stessa logica del divieto di ribā, dato che l'alea viola i
principi religiosi e morali dell'Islam che impongono l'equità e
l'equivalenza delle prestazioni. Attraverso il divieto ghārar si cerca di
evitare che una delle parti contraenti possa trarre un ingiusto profitto
sfruttando situazioni d'incertezza. L'incertezza, infatti, non rende possibile
stabilire se al momento della conclusione del contratto vi sarà una perdita
o un profitto.
Nel Corano non c'è alcun verso espressamente dedicato all'argomento, ma
i giuristi giustificano il divieto di alea facendo riferimento a dei versi
coranici sul divieto di maysir, una sorta di gioco d’azzardo in uso presso
gli arabi pre-islamici. Il termine maysir viene in genere tradotto in “gioco
d'azzardo” e da qui, per estensione, i giuristi applicano il divieto a tutti i
contratti aleatori:
“Ti domanderanno del vino e del maysir. Rispondi: c'è peccato grave e ci
sono vantaggi per gli uomini in ambo le cose: ma il peccato è più grande
del vantaggio” (Cor. 219)
Il maysir indica la possibilità di scommettere sull'esito di un evento futuro,
esso è proibito in quanto contiene elementi d'incertezza, e in quanto si
tratta di una forma di arricchimento ingiustificato. Perché un contratto
possa essere considerato conforme alla Sharia è necessario determinare
con chiarezza: l’oggetto del contratto e le sue caratteristiche, la sua
25
HAMAUI R. - MAURI R., op.cit, p. 26
29
esistenza ed effettivo possesso da parte del venditore, la quantità e qualità,
il prezzo e le modalità di pagamento, i tempi e le condizioni di consegna.
I giuristi islamici sono comunque consapevoli che non è possibile
eliminare ogni forma d'incertezza ed è per questo motivo che distinguono
tra ghārar eccessivo, che rende nullo il contratto, e ghārar trascurabile,
che non rende nullo il contratto. 26
La distinzione tra i due tipi di ghārar si basa su un’analisi costi-benefici
relativi al contratto: se l’incertezza è sostanziale, il contratto è nullo; se
invece la necessità o il beneficio di un contratto sono superiori rispetto ai
costi legati dell’incertezza, il contratto può essere stipulato. Questo
criterio è alla base dei contratti di vendita di salam e istsina, che possono
essere condotti su beni non ancora esistenti al momento della stipula del
contratto. Tali contratti contengono evidenti elementi di ghārar, ma
nonostante ciò sono stati considerati ammissibili dalla giurisprudenza
classica in quanto i benefici che si possono ottenere dal finanziamento del
credito agricolo sono maggiori rispetto alle condizioni di illiceità insite nei
contratti.27
Come vedremo successivamente, la proibizione del ghārar e del maysir
hanno
delle
implicazioni
molto
forti
sia
sulla
definizione
dell'assicurazione islamica sia sul divieto dei tradizionali strumenti
finanziari.
1.5.3 La zakāt.
26
EL-GAMAL M.A., Islamic Finance Law, Economics, and Practice, Cambridge University Press,
New York, 2006,p.58
27
A. DELL'ATTI-F.MIGLIETTA, op.cit,p 90.
30
La responsabilità sociale dell'Islam trova la sua massima espressione nella
zakāt, l'elemosina rituale, il terzo pilastro dell'Islam. Essa, per il suo
carattere obbligatorio, viene considerata una vera e propria imposta che il
musulmano è tenuto a pagare annualmente, a partire da un minimo
imponibile, su determinati beni tassabili.
La zakāt si differenzia dalla sadaqua (l'elemosina volontaria) e dalla nafaq
(il mantenimento che il fedele è tenuto a dare ai genitori e parenti che
versano in condizioni di necessità). L'elemosina rituale svolge quindi la
funzione di purificazione della ricchezza e dell'anima del credente,
attraverso la donazione dei propri beni a favore dei poveri e dei diseredati
della comunità.28
Nel Corano ritroviamo ripetuti inviti alla generosità:
“O voi che credete! Donate parte dei beni che la Nostra provvidenza vi ha
elargito, prima che sopravvenga il giorno in cui non ci saranno vendite,
né amicizie, né intercessioni, e gli infedeli non saranno null'altro che
iniqui” (Cor.II, 254).
“E quando uno dona dei suoi beni sulla via di Dio è come un granello che
fa germinare sette spighe, ognuna delle quali contiene cento granelli; così
Dio darà il doppio a chi vuole, e Dio è ampio e sapiente” (Cor.II, 261).
“Invece, di quelli che donano dei loro beni bramosi solo di soddisfare
Iddio e di confermare se stessi, sarà come di un giardino sopra un'altura,
che lo colpisce un acquazzone e produce i suoi frutti due volte tanti. E se
non lo colpirà un acquazzone vi cadrà leggera la rugiada. Che Iddio ciò
che fate lo osserva” (Cor.II, 265).
28
Ersilia Francesca, op.cit, pp 61-83.
31
Il Corano indica anche le categorie di beneficiari della zakāt:
“Il frutto delle decime e delle elemosine appartiene ai poveri, ai bisognosi,
e agli incaricati di raccoglierle, e a quelli di cui ci siam conciliati di cuore,
e così anche per riscattare gli schiavi e i debitori, e per la lotta sulla via
di Dio e pel viandante” (IX, 60).
In base a quanto stabilito dal Corano, i frutti della zakāt devono essere
distribuiti alle seguenti otto categorie di beneficiari:
1. Poveri;
2. Indigenti;
3. Esattori della zakāt;
4. Coloro i cui cuori devono essere conciliati, ovvero coloro che si
convertono all'Islam;
5. Schiavi;
6. Debitori;
7. Coloro che combattono sulla via di Dio;
8. Viandanti.
La giurisprudenza sulla base delle prescrizioni coraniche e delle tradizioni
profetiche precisa quali sono i beni tassabili, il minimo imponibile (nisab),
le aliquote dovute, il sistema di esazione e le norme di distribuzione.
La zakāt viene applicata a tutti quei beni in proprietà (da più di un anno)
che il credente non utilizza per la propria attività economica, e che
eccedono una quantità minima (nisab). Sono soggetti a zakāt: il bestiame,
i frutti della terra, i metalli preziosi e le mercanzie, ma non i beni immobili,
32
gli animali da lavoro e l’oro e l’argento impiegati nel commercio. Per ogni
categoria di beni viene fissata la quantità minima e l’aliquota impositiva:
così, per esempio, per i bovini, la zakāt è dovuta sui capi che eccedano i
trenta e l'aliquota è del 10%; per l’oro il nisab varia, a seconda delle
scuole, tra gli ottanta e i novanta grammi e l’aliquota è del 2,5%.29
Per ogni categoria di beneficiari i giuristi islamici hanno stabilito, anche
se in modo diverso, le percentuali di distribuzione dei proventi della zakāt:
secondo gli hanafiti e shafiiti i proventi devono essere distribuiti in
percentuali uguali tra le otto categorie di beneficiari, mentre secondo
buona parte dei giuristi malikiti è possibile devolvere l'intero ricavato
anche ad una sola categoria.
Nel passato la raccolta e distribuzione della zakāt era esclusiva
responsabilità dello Stato. Oggi questa soluzione è limitata ad alcuni paesi
(Arabia Saudita, Pakistan, Sudan) i quali hanno imposto l'elemosina
rituale per legge, in altri non è obbligatoria ed è gestita da agenzie semigovernative, mentre in altri ancora è distribuita direttamente dal singolo
fedele e viene pagata attraverso gli sportelli delle banche islamiche o
organizzazioni volontarie di livello nazionale o locale.
All'interno dello Stato moderno sono oggetto della zakāt anche la
produzione degli impianti industriali, i profitti delle imprese, le ricchezze
finanziarie e le risorse naturali. In questo caso la raccolta viene effettuata
direttamente dallo Stato e, in base al bene, l'aliquota varia tra il 2,5% e il
10 %. 30
29
CAMPANINI M., voce: Elemosina, in: Dizionario dell'Islam, RCS Libri S.p.A., Milano, 2005
AMAUI R. - MAURI M., op. cit., p28
30
33
Per quanto riguarda i beneficiari, alcune categorie contemplate dalla
giurisprudenza classica si considerano oggi decadute: gli schiavi, i debitori
e coloro che si convertono all'Islam. La precedenza, invece, viene data alla
categoria dei poveri e dei bisognosi.
Secondo gli economisti islamici, se la zakāt venisse applicata in modo
corretto ed efficiente essa si rivelerebbe un efficace strumento per
contrastare la povertà. Tuttavia, nei paesi islamici che hanno
istituzionalizzato l'elemosina rituale, essa non è riuscita a incidere
efficacemente sulla lotta alla povertà a causa delle basse percentuali di
versamenti, le scappatoie legali, nonché gli alti costi di amministrazione
del sistema. Problemi si riscontrano anche sul lato della distribuzione a
causa della difficoltà di raggiungere buona parte dei beneficiari.
Di contro, più efficace sembra la distribuzione e la raccolta della zakāt in
quei paesi dove non è stata istituzionalizzata, come nei paesi del Sud-est
asiatico (Indonesia, Filippine, Singapore e Tailandia). In questi contesti
l'attività di raccolta e distribuzione della zakāt viene effettuata da
organismi più o meno autonomi o su base volontaristica, dimostrandosi
più
efficienti
dello
Stato
nel
trasferimento
delle
risorse
e
nell'individuazione dei beneficiari.
Con l'avvento di Internet si è avuta un'ulteriore metamorfosi di questo
pilastro dell'Islam: la zakāt calculators. Si tratta di formulari elettronici
che permettono di calcolare e raccogliere la zakāt attraverso il pagamento
on-line.
Molti siti islamici, il più noto è www.al-islam.com, mettono a disposizione
uno zakāt calculator per poter raccogliere fondi al fine di finanziare
progetti assistenziali o sponsorizzare attività di studio sull'Islam.
34
1.5.4 Il divieto di investire in attività proibite (haram).
Se da un lato l'Islam riconosce la libertà nell’attività imprenditoriale,
dall’altro non tutte le attività sono consentite. Infatti, si distingue tra
attività consentite (halal) e attività vietate(haram).
La lista delle attività non conformi ai principi islamici è particolarmente
lunga:
la vendita di prodotti alcoolici, armi, tabacco, materiale
pornografico;
il gioco d'azzardo e le scommesse;
l’allevamento, il consumo e il commercio di carne suina.
Inoltre, non è possibile conseguire utili mediante il furto, la corruzione,
l'inganno, l'omicidio o con qualsiasi altra modalità che arrechi danno ad
un altro individuo.
Tutto ciò ha delle conseguenze sul sistema economico e finanziario in
quanto, come vedremo nei capitoli successivi, ciò pone la necessità di
elaborare un sistema alternativo a quello convenzionale.
35
CAPITOLO II
LA BANCA ISLAMICA.
2.1 Peculiarità e modelli di banche islamiche.
Le banche islamiche sono intermediari finanziari il cui obiettivo è quello
di massimizzare il loro profitto, svolgono le funzioni di raccolta del
risparmio ed erogazione del credito, insieme ad altri servizi finanziari,
come un qualsiasi istituto bancario. Ciò che differenzia le banche
convenzionali dalle banche islamiche, è l'impegno di quest'ultime ad
operare secondo i principi della Sharia. Il sistema bancario islamico si
caratterizza per l'eliminazione degli interessi pecuniari da ogni loro
operazione e la loro sostituzione con un sistema di partecipazione tra
banca e cliente. A tal fine gli economisti e giuristi islamici si sono
impegnati nell'individuazione e realizzazione di strumenti Sharia
compliant, da una parte recuperando tutti quei contratti associativi
“classici” che avrebbero potuto trovare applicazione nel sistema bancario,
dall'altra si è cercato di adattare e rendere conformi tutti gli strumenti
contrattuali in uso presso le banche di matrice occidentale
31
. La
condivisione dei rischi e delle perdite rappresenta uno dei principi basilari
del sistema economico islamico, sulla base di tale schema il risparmiatore,
in quanto apportatore di capitali alla banca, non viene considerato un
soggetto esterno all'istituto, ma ne diviene socio condividendo sia gli utili
che gli eventuali rischi che derivano dall'attività di gestione e investimento
della banca, secondo lo schema del profit-loss-sharing (PLS). 32 La
condivisione del rischio legittima il profitto che ciascuna delle parti trae
31
PICCINELLI G.M., op.cit, p70
GIMIGLIANO G. – ROTONDO G., La banca islamica e la disciplina bancaria europea: atti del
convegno internazionale di studi Napoli,. 8-9 aprile 2005, Giuffrè, Milano, 2006,p 20
32
36
dall’investimento del capitale, in quanto il profitto, diversamente dal tasso
d'interesse, è incerto e variabile e rappresenta il premio per il rischio
finanziario assunto. La legge islamica considera inaccettabile il fatto che
si guadagni moneta dalla moneta. Il denaro è solo un mezzo di scambio,
un capitale potenziale che diviene reale solo se impiegato in attività
produttive e lecite.33
Altra caratteristica distintiva del sistema bancario è la presenza, a loro
interno, dello Sharia Supervisory Board, un organo di supervisione e
controllo, composto da esperti di diritto islamico, a cui spetta il compito
di controllare che le attività e i servizi offerti dall’istituto siano conformi
alla Sharia.
Le banche islamiche possono essere distinte in due categorie: banche
commerciali e banche di sviluppo. Le prime offrono gli stessi servizi
offerti dalle banche occidentali, seguendo però i principi dettati dalla legge
islamica. Le seconde, invece, vengano create al fine di promuovere lo
sviluppo economico di specifiche aree attraverso il finanziamento di
progetti e la creazione di fondi speciali per programmi di sviluppo. Da un
punto di vista organizzativo, la banca islamica può operare essenzialmente
attraverso tre modelli:
Banca islamica pura: si tratta di una banca la cui attività è basata
solo sui principi della legge islamica.
Islamic windows: si tratta di sportelli aperti nell’ambito di
banche convenzionali, dedicati a prodotti finanziari islamici.
33
IQBAL Z - Mirakhor A., An introduction to Islamic finance: Theory and practice. Second Edition.,
John Wiley & Sons, Singapore,2011, p10
37
Agenzia o filiale di una banca tradizionale: ovvero succursali di
una banca convenzionale.
Negli ultimi due casi, l'obbligo è quello di tenere separati i capitali
derivanti dalle attività convenzionali da quelle propriamente islamiche.
2.2 Le forme di raccolta ed erogazione del credito.
In conformità ai principi islamici che vietano il ribā, l’incertezza e la
speculazione, gli economisti islamici si sono impegnati nella realizzazione
di un insieme di strumenti per la raccolta e l’impiego del risparmio
compatibili con tali principi. Il sistema bancario islamico si è decisamente
caratterizzato per l'adozione di un sistema associativo, fondato sulla
compartecipazione tra banca e cliente nel profitto e nelle eventuali perdite
(PLS).
Dal lato della raccolta, le banche islamiche offrono fondamentalmente due
tipi di conti: i depositi gratuiti, per i quali non è prevista alcuna forma di
remunerazione né alcun onere o spesa a carico del depositante, e i depositi
partecipativi che sono remunerati sulla base di profitti derivanti dalle
attività finanziaria della banca.34
Nella categoria dei depositi gratuiti rientrano i depositi in conto corrente e
i depositi a risparmio. Questi depositi svolgono la tradizionale funzione di
custodia sicura del denaro e di gestione e utilizzo della liquidità. La banca
può impiegare i fondi depositati, ma la proprietà rimane in capo al
depositario e dunque la banca ne garantisce la restituzione dell'intero
ammontare in qualsiasi momento. Pur non essendovi alcuna forma di
remunerazione, alla fine di ogni anno finanziario la banca può
34
G.M.PICCINELLI G.M., op.cit., pp 72-73
38
discrezionalmente decidere di ricompensare i clienti con doni in natura o
in denaro, oppure con la possibilità di usufruire di condizioni vantaggiose
nell'accesso al credito o per il supporto finanziario a piccoli progetti. I
contratti su cui poggiano i depositi gratuiti sono quello di wadia,
riconducibile al deposito con possibilità di utilizzo da parte del
depositario, e il qard identificabile con il deposito gratuito a vantaggio
della banca.35
Nella categoria dei depositi partecipativi si individuano i vari tipi di conti
di investimento. In genere si tratta di depositi a termine, in quanto non è
possibile prelevare le somme depositate prima della scadenza del
contratto. In questo tipo di deposito il cliente, mediante un mandato
(wakàla), mette a disposizione della banca i fondi che generalmente
vengono impiegati per il finanziamento di un progetto. Il mandato può
essere soggetto a restrizioni, in questo caso il depositante specifica il tipo
di allocazione desiderata per le somme da lui depositate. In assenza di
vincoli specifici al mandato, la banca impiega i fondi liberamente e si
limita a indicare ai depositanti le linee d'investimento che intende
eseguire. Nei depositi partecipativi la proprietà dei fondi si trasferisce alla
banca e il depositante partecipa agli utili o alle perdite dell’affare
finanziato secondo le percentuali definite in anticipo nel contratto,
secondo lo schema PLS. Le strutture contrattuali che vengono utilizzate
sono il mudarabah e la musharakah. Nel caso dei depositi di investimento
basati sul mudarabah, la banca agisce da mudàrib, mentre il cliente
assolve la funzione di rabb-ul-mal. In questo caso la banca ha il dovere di
gestire le somme depositate in buona fede e non assume alcun obbligo di
35
PORZIO C., Banca e finanza islamica : contratti, peculiarità gestionali, prospettive di crescita in
Italia, Banca editrice, Roma, 2009, p91
39
rimborso. Nel caso invece della musharakah i fondi vengono impiegati
per prendere parte a società.
Le critiche che vengono avanzate al sistema di raccolta e gestione del
risparmio riguardano principalmente l'assenza di una coerente tutela dei
depositanti in caso di risultato negativo. Tale sistema, infatti, manca di una
garanzia di rimborso dei fondi raccolti, questo perché i sistemi di
assicurazione dei depositi vengono considerati dalla dottrina islamica
contrari alla Sharia, in quanto annullerebbero la condivisione del rischio
da parte del depositante. A tal proposito è necessario distinguere tra tutela
riguardante i depositi gratuiti, e quella relativa ai depositi partecipativi, in
quanto solo quest’ultimi posso essere intaccati da eventuali perdite, ma
solo se i capitali della banca e le riserve non sono sufficienti a coprirle.
Il sistema di compartecipazione ha certamente maggiore rilievo
nell'ambito dell'erogazione del credito. In questo contesto si distinguono
tecniche di finanziamento direttamente partecipative, fondate sulla
compartecipazione ai profitti e alle perdite dell'impresa o dell'affare (PLS),
e forme di finanziamento di natura non partecipativa, basata sulla
locazione o sulla vendita di beni.
Gli strumenti direttamente partecipativi si basano sui contratti di
musharakah e mudarabah. Si tratta di contratti societari già in uso
nell'Arabia preislamica, e successivamente adattati alle necessità e alle
tecniche dell'economia contemporanea.
La musharakah è una società dove banca e cliente contribuiscono al
finanziamento di un affare apportando capitale e partecipando alla
conduzione dell'affare stesso. In questa tipologia contrattuale i profitti
vengono
ripartiti
secondo
modalità
predefinite,
mentre
la
compartecipazione alle perdite avviene in base alla quota di capitale
posseduta.
40
Nella mudarabah, invece, il capitale viene interamente fornito della banca,
svolgendo in questo modo il ruolo di rabb-ul-mal, mentre l'imprenditoremudàrib contribuisce alla realizzazione del progetto prestando la propria
attività lavorativa e gestionale. Gli utili conseguiti vengono distribuiti
secondo quote stabilite al momento della stipula del contratto. Per quanto
riguarda le perdite, queste sono interamente supportate dalla banca,
mentre il cliente non riceve alcuna remunerazione per l'attività svolta.
Gli economisti islamici insistono sull'importanza del finanziamento
partecipativo, in quanto sarebbe in grado di realizzare una maggiore equità
ed efficienza socio-economica. Tuttavia, il loro utilizzo viene limitato a
operazioni a breve termine, a causa della loro inapplicabilità ad alcune
operazioni di finanziamento, della presenza di asimmetrie informative e i
connessi problemi di moral hazard, ed infine a causa di problemi
concorrenziali che potrebbero indurre le banche islamiche ad adeguare le
proprie condizioni di offerta a quelle delle banche “tradizionali”, in
particole in quegli ordinamenti statali dove convivono entrambi i
modelli.36
In relazione a tali problemi gli istituti finanziari tendono a preferire le
forme di finanziamento non partecipativo (non-PLS). Le più diffuse forme
contrattuali di tale finanziamento, utilizzati principalmente per il credito
al consumo e per il finanziamento a breve e medio termine, sono la
murabahah (vendita a premio fisso o mark-up), l’ijarah (leasing), il salam
(contratto di vendita a pagamento anticipato) e l’istisna (contratto di
acquisto di un bene in fase di realizzazione). Tali contratti prevedono un
rendimento predeterminato dell’investimento che viene inglobato nel
36
G.Gomel, Finanza islamica e sistemi finanziari convenzionali. Tendenze di mercato, profili di supervisione e
implicazioni per le attività di banca centrale, Banca d'Italia, in Questioni di Economia e Finanza (Occasional
Papers), 2010, p.
41
prezzo d'acquisto o di locazione come corrispettivo di un servizio di
intermediazione commerciale o dell’utilizzo di un bene.37 A causa della
presenza di un profitto predeterminato molti studiosi occidentali
sostengono che tali tecniche di finanziamento replicano nei fatti il prestito
ad interesse utilizzato dal sistema bancario convenzionale. In realtà vi è
una differenza tra profitto e interesse, non tanto sul piano economico, ma
sul piano giuridico: l’interesse rappresenta il costo predeterminato e fisso
di un capitale preso a prestito per un certo periodo. Diversamente il
profitto è la remunerazione che spetta all'imprenditore per lo svolgimento
della sua attività.
Oltre alle tecniche PLS e non-PLS, il diritto islamico prevede un vero e
proprio mutuo senza interessi (qard hasan). Tale mutuo svolge
essenzialmente una funzione caritatevole ed è destinato ad individui o
società in difficoltà finanziaria, ma anche al finanziamento di operazioni
di beneficenza e non-profit.38
2.3 I modelli di intermediazione della banca islamica.
La banca islamica, basandosi sui precetti della Sharia, riesce a svolgere il
proprio ruolo economico di intermediario (allocazione e mobilitazione del
risparmio) esattamente come una banca tradizionale. Formalmente sono
due i modelli teorici proposti per la struttura di intermediazione bancaria
islamica. Il primo modello è comunemente indicato come il modello “twotier mudarabah”, mentre il secondo modello è conosciuto come il modello
“two-windows”.
37
38
G. Gomel, op.cit., p12
PICCINELLI G.M., op.cit., p.80
42
2.3.1 Il modello two-tier mudarabah.
Questo primo modello viene così denominato perché il contratto di
mudarabah viene utilizzato sia sul lato dell’attivo che su quello passivo
della banca islamica. Questo modello si basa sul principio del “profit
sharing”, in quanto prevede la possibilità per i depositanti di stipulare un
contratto con la banca al fine di condividere i profitti derivati dalle attività
condotte da quest'ultima. Lo schema di condivisione degli utili è
applicabile sia alla raccolta e mobilitazione delle risorse, che per il loro
investimento. Per quanto riguarda i soggetti coinvolti nello schema del
profit sharing sono: i depositanti (o investitori), la banca e gli imprenditori
finanziari.
Partendo da questi presupposti possiamo analizzare i due “blocchi” che
costituiscono il modello two-tier.
Primo tier: il primo legame di mudarabah, mette in relazione il
depositante e la banca. In questa prima fase, l’istituto finanziario
assume il ruolo di mudàrib a cui l’investitore-depositante affida
i propri fondi perché possano essere impiegati in attività che
producano una remunerazione. La liquidità raccolta dalla banca
viene collocata in un conto d’investimento (investment
account), o depositi a vista (demand deposit). Entrambi i conti
rientrano tra le passività della banca.
Secondo tier: la banca dopo aver raccolto i fondi, procede alla
stipulazione di un secondo contratto di mudarabah con
l'imprenditore. In questo secondo step la banca svolge il ruolo
di finanziatore mentre l'imprenditore svolge il ruolo di mudàrib.
43
In base alla percentuale stabilita in sede di contrattazione,
l'imprenditore trasferirà alla banca una quota di profitti ottenuti
mediante la gestione dell'attività finanziata. L'istituto procede
alla raccolta dei profitti per poi condividerli con i depositanti e
gli azionisti.39
La peculiarità del modello è quella di non dover accantonare alcuna riserva
a fronte dei depositi a vista e dei conti d’investimento; inoltre in base alla
progettazione, attività e passività di una banca sono completamente
integrati, riducendo al minimo le necessità di una dinamica di asset and
liability management per ridurre i rischi per la banca.
2.3.2 il modello “two-windows”.
Come il modello two-tier anche questo seconda tipologia di gestione della
banca islamica si concentra sui depositi. Il two-windows si distingue dal
precedente in quanto la banca deve accantonare le riserve a fronte dei
depositi che ottiene dai propri clienti. Il passivo viene diviso in due
“finestre”, da qui il nome del modello.
Nella prima finestra vengono inseriti e ricompresi i depositi a
vista, che costituiscono le poste di bilancio chiamate transaction
balances. La banca, secondo questo secondo modello, non può
utilizzare tali fondi ma solamente custodirli, in quanto il denaro
è depositato come amanah (per sicurezza), dunque la banca
deve accantonare il 100% del valore dei depositi a vista che
riceve. Su questi depositi vi è la possibilità da parte della banca
39
IQBAL Z - MIRAKOR A, op. cit., p 117
44
di applicare una commissione dovuta alla custodia del denaro
depositato.
La seconda finestra comprende i depositi di investimento. In
questo caso i fondi verranno utilizzati dalla banca per investirli
in progetti che comporteranno un certo grado di rischio. Il
cliente è pienamente consapevole di ciò e dunque nessuna
garanzia è giustificabile, e la banca non ha alcun obbligo di
accantonare le riserve.40
2.4 I contratti.
La comprensione del funzionamento della banca islamica e delle sue
attività non può prescindere dall'analisi dei contratti che si basano sulla
legge islamica. Infatti, le attività di raccolta e d'impiego sono riconducibili
a strutture contrattuali che poggiano sul fiqh al-muamalat (la
giurisprudenza commerciale islamica). Come ho accennato nel § 2.3 tali
contratti possono essere distinti in partecipativi (musharakah e
mudarabah) e indirettamente partecipativi (murabahah, salam, istisna e
ijarah), a seconda delle relazioni che intercorrono tra i contraenti. Ma, per
questioni di semplicità classificherò i contratti in tre categorie:
I contratti di scambio: murabahah, salam e istisna;
I contratti di partecipazione: mudarabah e musharakah;
I contratti di trasferimento dell'usufrutto: ijarah
40
IQBAL Z. – MIRAKHOR A., op. cit., pp 117-118
45
2.5 I contratti di scambio.
I contratti di scambio regolano il trasferimento della proprietà di un bene
da un soggetto ad un altro, e devono rispettare le condizioni di validità e
liceità relative alla vendita di un bene prescritte dalla Sharia, che possono
essere così riassunte:
Il bene deve essere lecito: così vengono esclusi tutti quei beni
considerati haram, i beni che sono destinati al godimento
comune, ed infine quelli che sono considerati non assoggettabili
a un diritto di proprietà (i waqf e le res nullius);41
Per non incorrere nel divieto di ghārar o ribā è necessario che:
- la vendita deve basarsi su beni già esistenti;
- il bene oggetto di vendita deve essere di proprietà del venditore;
- la vendita deve essere immediata e assoluta, dunque non devono
esserci vincoli relativi ad eventi contingenti futuri;
- il bene deve essere conosciuto e identificabile da parte
dell'acquirente;
- il prezzo del bene deve essere certo;
- La consegna del bene venduto non può avvenire in una data
successiva all'atto di vendita; 42
41
42
PICCINELLI G.M., op.cit., p 140
USMANI T., op.cit., 66-70
46
Gli unici due contratti che contravvengono alle regole relative
all’esistenza ed al possesso del bene e che sono comunque permessi dalla
giurisprudenza islamica sono quelli di salam e istisna.
2.5.1 Murabahah.
Nella prassi bancaria la murabahah ("vendita a profitto o premio fisso a
colui che ha commissionato l'acquisto”) costituisce il più diffuso
strumento di credito alle imprese. Originariamente il contratto di
murabahah era un particolare tipo di vendita, e può essere definito come
la rivendita di un bene per un prezzo differito, con la determinazione da
parte del venditore di un margine di profitto applicato nel prezzo iniziale
di acquisto.43
Essendo il murabahah un contratto di vendita, è necessario che soddisfi
tutte le condizioni necessaria perché la vendita possa essere considerata
valida. Ciò che differenzia il murabahah dagli altri tipi di vendita è la
circostanza che il venditore deve comunicare all'acquirente il costo
sostenuto per l'acquisto del bene e che percentuale di profitto intende
conseguire. Tutte le spese sostenute dal venditore per l'acquisizione del
bene sono inclusi nel prezzo di costo, e un margine di profitto (chiamato
anche mark-up) può essere applicato sul costo complessivo. Il contratto
di murabahah è valido solo se l'esatto costo di acquisto del bene viene reso
noto all’acquirente, specialmente nel caso in cui la banca abbia ottenuto
una riduzione sul prezzo iniziale: questo perché, essendo il margine di
43
PICCINELLI G.M., op.cit., p 144
47
profitto calcolato sul prezzo d'acquisto netto, ogni sconto o ribasso
ottenuto deve essere contabilizzato a vantaggio del cliente.44
Nonostante il murabahah si configura come un contratto di vendita, viene
spesso utilizzato dagli istituti bancari come modalità di finanziamento per
l'acquisto di beni reali su richiesta di un cliente, per operazioni di credito
al consumo e per operazioni di investimento della liquidità45. La banca, in
questo caso, può assumere o il ruolo di fornitore, se detiene i beni richiesti
dal cliente in magazzino, oppure di finanziatore, procedendo all'acquisto
di tali beni presso un fornitore indicato dallo stesso cliente. In questo
secondo caso, perché il contratto sia valido, è importante che l’acquisto
del bene venga effettuato presso rivenditori che non intrattengono rapporti
d'affari con il richiedente, inoltre, prima di procedere alla vendita, è
importante che il bene sia di proprietà della banca, in modo tale da
giustificare il profitto conseguito dalla banca, come ricompensa per i rischi
derivanti dal possesso di un bene fisico. 46
Dunque, mediante il murabahah la banca effettua un'attività di
finanziamento a favore del cliente mediante una doppia vendita il cui
pagamento può avvenire a rate o in un momento successivo alla consegna
del bene (pagamento differito). Il finanziamento mediante murabahah può
avvenire mediante tre strutture contrattuali a seconda del fabbisogno della
clientela.
La prima struttura contrattuale vede come parti contraenti da una parte la
banca, investe di fornitore, e dall'altra il cliente, in questo caso la
procedura adottata è la seguente:
44
AYUB M., Understanding Islamic Finance, John Wiley & Sons, Chichester, 2007,p 217
HMAUI R. - MAURI R., op.cit., p 82
46
HAMAUI R. – MAURI R., op.cit., p 84
45
48
Il cliente svolge un'attività di discovery, ovvero procede alla
raccolta di tutte le informazioni sulla qualità, quantità, prezzo
base e mark-up del prodotto;
Banca e cliente stipulano un contratto di murabahah;
Successivamente la banca trasferisce la proprietà del bene al
cliente al prezzo stabilito in sede di contrattazione;
Il cliente procede al pagamento che può essere differito o
rateizzato, a condizione che non venga imposto alcun tasso
d'interesse per il differimento del debito; in caso di pagamento
rateizzato al murabahah si associa il contratto di bay ‘al muajjil.
In questa prima struttura contrattuale la banca svolge la funzione di
rivenditore, e non di finanziatore. Il mark-up è legittimato «dal rischio
insito nella messa a disposizione di un magazzino prodotti che possono
essere passibili di obsolescenza o di perdite connesse alla detenzione
(rischio di mercato)».47
Generalmente la banca non svolge la funzione di fornitore diretto, ma di
finanziatore, in questo caso le parti coinvolte sono tre: la banca che
finanzia l'acquisto di un bene, il fornitore di un prodotto e l'acquirente
finale. La transazione si svolge secondo le seguenti fasi:
Il cliente individua e contatta un fornitore, e provvede con
quest'ultimo ad individuare le caratteristiche del bene e il prezzo
di vendita;
47
PORZIO C., op.cit. ,cit. p 63
49
Successivamente il cliente contatta la banca formalizzando una
promessa d'acquisto su base differita;
La banca procede all'acquisto del bene presso il fornitore
individuato da quest'ultimo;
Infine la banca trasferisce la proprietà del bene all'acquirente al
prezzo comprensivo di un margine di profitto stabilito in sede di
contrattazione.
Infine, vi è una terza modalità di finanziamento, dove il cliente veste il
ruolo di agente della banca per l'acquisto del bene. La struttura generale di
questa variante del murabahah è la seguente:
La banca e il cliente firmano un contratto preliminare di vendita,
in base al quale la prima si impegna a vendere il bene e il cliente
ad acquistarlo non appena la banca ne abbia la disponibilità;
La banca, mediante un contratto di mandato, nomina il cliente
come suo agente per provvedere direttamente alla scelta e
all'acquisto del bene:
Il cliente acquista la merce per conto e in nome della banca e
quest'ultima procede al pagamento del fornitore;
Infine la banca procede alla vendita del bene al cliente al prezzo
concordato al momento della stipula del contratto.48
Nonostante il murabahah sia la principale modalità di finanziamento
utilizzata dalle banche islamiche, tale struttura contrattuale è stata oggetto
di svariate critiche.
48
PORZIO P., op.cit., pp 62-65
50
La più rilevante riguarda il margine di profitto. Secondo molti autori la
vendita a profitto è un modo per mascherare un mutuo a interessi. I giuristi
islamici rifiutano questa accusa affermando che il margine di profitto è
giustificato dalla circostanza che, la banca acquistando la proprietà del
bene assume il rischio di perimento fintanto che il bene rimane nella sua
disponibilità, per cui il margine di profitto è una lecita ricompensa per il
rischio assunto.49
Un'altra questione controversa riguarda la natura vincolante della
promessa di riacquisto. Secondo il fiqh classico, le promesse non sono
vincolanti, ma in proposito vi sono opinioni diverse tra i giuristi
musulmani. Alcuni autori sostengono che per poter essere un buon
musulmano è consigliabile adempiere ad una promessa, ma essa non ha
carattere di vincolo assoluto, questo punto di vista è sostenuto da Imam
Abu Hanifa, l'Imam Shafi'i, Imam Ahmad ibn Hanbal e di alcuni giuristi
malikiti. Altri, invece, sono del parere che la promessa è obbligatoria e un
debitore ha un obbligo morale oltre che giuridico di mantenere la
promessa. Infine, vi è un terzo punto di vista sostenuto da alcuni giuristi
malikiti i quali sostengono che in condizioni normali la promessa non è
vincolante, ma se il debitore ha promesso di sostenere alcune spese,
intraprendere un lavoro o di assumersi una responsabilità, egli è obbligato
a mantenerla. Nonostante tale diversità, l'opinione prevalente è la
seguente: se le parti concordano che la promessa è vincolante, essa sarà
giuridicamente vincolante; e se il promissario ha subito delle perdite a
seguito del mancato rispetto della promessa, il debitore è tenuto a
ricompensarlo.
49
HAMAUI R. – MAURI R., op.cit., p 84
51
2.5.2 Salam.
Il salam è un contratto d'acquisto a pagamento immediato (il prezzo è
pagato al momento della stipula del contratto) e consegna differita (i beni
saranno consegnati in una data futura).
Tale contratto si presenta come un'efficace modalità di finanziamento di
piccole e medie imprese perché, vendendo in anticipo il prodotto finito,
consente loro di comprare il materiale necessario per l'acquisto di materie
prime e finanziare il processo produttivo. 50 In questo contesto la banca
svolgerà il ruolo di finanziatore procedendo all'acquisto delle merci.
È importante sottolineare che il contratto in esame rappresenta la vendita
di un bene non ancora esistente, e dunque non effettivamente di proprietà
del venditore, violando in questo modo due dei principi cardini previsti
dalla Sharia in materia di contratti. Tuttavia, poiché i benefici di tale
contratto sono superiori rispetto ai costi legati dell’incertezza, tale
contratto è stato accettato non solo dalla giurisprudenza classica, ma
principalmente dallo stesso Profeta in quanto, sin dai primi anni dell'Islam,
ha permesso ai piccoli operatori agricoli di ottenere un finanziamento per
far fronte alle spese di sostentamento e di lavoro sino al raccolto. Inoltre,
è stato ampiamente utilizzato per le importazioni e le esportazioni,
contribuendo allo sviluppo economico della società mercantile islamica.
Poiché il contratto di salam rappresenta un'eccezione esso è sottoposto a
regole molto rigide, in particolare:
50
HAMAUI R. – MAURI R., op.cit., p85
52
Il prezzo pattuito deve essere pagato per intero al momento della
stipulazione del contratto;
La qualità e quantità dei beni devono essere fissati con
precisione;
Il venditore e l'acquirente devono indicare con precisione
l'esatto momento in cui avverrà la consegna dei beni;
La proprietà si trasferisce al momento della consegna del bene,
sino a quel momento i rischi gravano sul venditore.
In ambito bancario è permesso fissare un prezzo inferiore rispetto al valore
effettivo del bene, in questo modo la differenza rappresenta il profitto per
la banca. In alcuni casi le merci acquistate dalla banca sono beni di facile
deterioramento, ponendo seri problemi di ordine pratico. La banca
islamica, per ovviare al problema, stipula con un terzo soggetto, che
svolgerà il ruolo di acquirente, un salam parallelo sugli stessi beni.51
2.5.3 Istisna.
Il contratto di istisna è la vendita di beni non ancora esistenti, viene
utilizzato per la realizzazione di infrastrutture, per beni che devono essere
costruiti su misura, per la costruzione di aerei, navi, macchinari pesanti e
principalmente per l'acquisto di abitazioni in costruzione (sostituendo
dunque il mutuo mobiliare).
La caratteristica principale è la flessibilità nel pagamento. Infatti,
diversamente dal contratto di salam, non è previsto che il prezzo venga
pagato per intero alla stipula del contratto, di norma il pagamento avviene
51
PORZIO C., op.cit, p 117
53
in relazione allo stato di avanzamento dei lavori. Un'altra differenza è la
possibilità concessa all'acquirente di poter rescindere il contratto a
condizione che il produttore non abbia iniziato a costruire il manufatto.
Infine nel contratto di istisna non è necessario stabilire il termine massimo
1entro cui deve essere consegnato il bene.52
2.6 I contratti partecipativi.
Il partenariato commerciale era già una forma diffusa al tempo del Profeta,
quando le attività commerciali si fondavano sull’autofinanziamento o sul
finanziamento diretto tra il commerciante e il creditore. Per non incorrere
nel divieto di ribā venivano stipulati contratti associativi misti di capitale
e lavoro, denominati mudarabah, ma questa società è un caso particolare
dell’istituto “società”, chiamata shirkah. 53
L'AAOIFI (Accounting and Auditing Organization for Islamic Financial
Institutions) definisce la shirkah come “un accordo tra due o più persone
con lo scopo di mettere in comune i loro beni, lavoro e responsabilità col
proposito di ottenere un profitto”.54
Esistono due varianti di questo istituto in base all'estensione del mandato:
la prima caratterizzata da un mandato generale tra i soci e denominata
shirkah al-mufawadah (società universale), mentre la seconda pone dei
limiti al mandato, alla quota di capitale investito e allo scopo della società,
ed è nota con il nome di shirkah al-inan.
52
DELL'ATTI A. – MIGLIETTA F., op.cit., p 118 e p120
53
DELL'ATTI A. – MIGLIETTA F., op.cit., p 106.
AAOIFI, 2004–5a, Standard on Shirkah (Musharakah), clause 2/1, p. 200, citato in: AYUB M.,
op.cit., p. 309
54
54
Dalla shirkah al-inan si sviluppa il contratto di musharakah, dove i
partner partecipano alla società conferendo capitale e lavoro,
condividendone sia i profitti che le perdite
Tali contratti, dunque, si basano sul principio di PLS divenendo in questo
modo gli strumenti più idonei alla realizzazione di un arricchimento lecito
giustificato dall'assunzione di un rischio imprenditoriale e finanziario
effettivo.
Nella moderna prassi bancaria questi contratti sono considerati i principali
strumenti partecipativi di credito e di investimento al di fine di finanziare
imprese e progetti anche a dimensione internazionale.
2.6.1 Mudarabah.
Il contratto di mudarabah è un contratto associativo di capitale e lavoro,
e rappresenta un particolare tipo di società costituita dal rabb-ul-mal (il
capitalista o finanziatore) e il mudàrib (l'imprenditore o agente). Il primo
partecipa alla società apportando il capitale, mentre la gestione dell'affare
e il lavoro è una responsabilità del mudàrib. In particolare, il rabb-ulmal, affida un finanziamento al mudàrib affinché lo gestisca e lo investa
secondo gli accordi prestabiliti, restituendo il capitale, al termine
dell'attività, con la quota di profitti pattuita, trattenendo la restante parte
degli introiti come compenso per il proprio lavoro.
Nel contratto originario di mudarabah, dunque, è previsto che le parti
contraenti siano generalmente due, ma la tale circostanza impedisce la
possibilità di utilizzo di tale struttura contrattuale qualora vi siano più
finanziatori che vogliano contribuire ad un progetto comune. A tal
proposito gli Sharia scholars hanno previsto la possibilità di configurare
55
il mudarabah come un contratto multilaterale. Analoga possibilità è stata
attribuita ai mudàrib, in particolare, accordandogli la possibilità di
stipulare contratti di sub-mudarabah al fine di poter coinvolgere più
gestori.55
Il contratto di mudarabah si perfeziona con la consegna effettiva del
capitale nelle mani dell'imprenditore. Il contratto, però, diviene
obbligatorio solo con l'inizio dell'attività da parte del mudàrib. Il rabb-ulmal una volta conferito il capitale non può successivamente intervenire
nella gestione dell'affare, assumendo in questo modo la caratteristica di
silent partner. Alcuni studiosi discutono se il capitale del mudarabah
possa essere costituito anche da beni mobili o immobili. Secondo alcuni
autori tale ipotesi è da escludere a causa delle variazioni del valore di
mercato di tali beni, le quali costituirebbero fonte d'incertezza, e di
conseguenza di alea, sull'esatto ammontare nel tempo del capitale sia fisso
sia operativo.
La maggioranza ritiene che, per non incorrere a tali
problemi, è possibile vendere il bene in questione e impiegare il guadagno
per finanziare l'attività.
Il mudarabah è un contratto di tipo fiduciario poiché si basa sulla fiducia
che il capitalista accorda all'agente, considerato fiduciario del capitale e,
di conseguenza, non responsabile per le perdite subite durante lo
svolgimento dell'affare; in quanto socio, egli diviene responsabile solo nel
caso di violazione di tale fiducia.56
In questo tipo di contratto è possibile che il finanziatore imponga dei limiti
all’attività dell’imprenditore, configurando in questo modo un contratto a
55
DELL'ATTI A.– MIGLIETTA F., op.cit., p113
56
PICCINELLI G.M, op.cit., p104
56
mandato vincolato, oppure che lo lasci libero d'agire, stipulando così un
contratto a mandato illimitato.
Se al termine dell'attività il progetto ha generato dei profitti, quest'ultimi
devono essere distribuiti secondo le percentuali stabilite in sede di
contrattazione. Per non incorrere nel divieto di ribā è fondamentale che le
parti si accordino solo sulle percentuali di divisione dei profitti, e non su
di una somma fissa a favore di qualcuno, somme che costituirebbero, nei
fatti, un interesse.57 Nel caso in cui l’affare non vada a buon fine, il rischio
finanziario è interamente a carico del socio finanziatore, mentre l'agente
non supporta alcun onere finanziario oltre al mancato guadagno. Il
mudàrib, dunque, non supporta alcun danno patrimoniale, tranne nei casi
in cui abbia agito in male fede oppure al di là delle competenze previste
dal mandato.
Sulla cessazione del mudarabah non tutte le scuole sono concordi: in linea
generale ciascuna delle parti può decidere di recedere unilateralmente dal
contratto, ad eccezione dei casi in cui le parti concordano su una certa
durata del contratto, in questo caso non è possibile porre fine all'accordo
prima della scadenza, salvo un nuovo accordo. I malikiti, invece, non
prevedono la possibilità di recessione unilaterale del contratto quando il
mudàrib ha già iniziato l’attività, e neanche la possibilità di fissare un
termine massimo di durata del contratto. Le scuole coraniche sono
concordi sulla circostanza che l'imprenditore possa recedere dal contratto
nel momento in cui ritiene che vi siano dubbi sul risultato dell'operazione
o nel momento in cui giunge a conoscenza di fatti che possono
pregiudicare il rapporto di fiducia tra le parti 58 . Non tutte invece
57
DELL'ATTI A. – MIGLIETTA F., op.cit., p108
58
PICCINELLI G.M., op.cit, p 107
57
annoverano la morte dell'agente come causa di cessazione dell'accordo,
come la scuola malikita e sciafiita. Tali scuole affermano che in questa
circostanza spetta al capitalista decidere se far cessare l'accordo o
continuare con il soggetto precedentemente designato dall'agente come
successore nel contratto.
In ambito bancario il contratto di mudarabah viene in genere utilizzato per
il credito alle imprese, ma può anche essere utilizzato a scopo
d'investimento.
Nel primo caso la banca svolge il ruolo di finanziatore, rabb-ul-mal,
conferendo ad un imprenditore, mudàrib, il capitale necessario per la
realizzazione di dato progetto.
Nel secondo caso, invece, assume il ruolo di mudàrib, mentre il ruolo di
finanziatore è svolto dal cliente che affida il proprio risparmio alla banca
o ad una impresa di gestione, affinché lo gestisca in conformità al mandato
conferito. La banca a sua volta può stipulare un contratto di submudarabah per poter delegare l'attività di gestione ad un professionista. Il
contratto di mudarabah, inoltre, come vedremo successivamente trattando
dei fondi Takaful, è utilizzato anche in capo assicurativo.
La mudarabah, rappresenta uno degli strumenti utilizzati dalle banche per
l'erogazione del credito alle imprese: la banca in veste di rabb-ul-mal
fornisce all'imprenditore il capitale necessario per il finanziamento di un
dato progetto.
Nel contesto islamico, e diversamente da quanto accade in occidente, la
banca non riceve una quota predeterminata e fissa per il credito conferito,
ma partecipa alla divisione dei profitti generati dall'attività, secondo
modalità pre-concordate. Nel caso in cui, al termine dell'attività, l'impresa
58
non genera alcun profitto, il debitore è tenuto solo alla restituzione del
capitale, invece, nel caso in cui si verificano delle perdite, il debitore è
tenuto solo alla restituzione delle somme residue e non ha diritto ad alcuna
remunerazione.
Ai fini dell'erogazione di un credito la banca per prima cosa si accerta sulla
possibilità di successo del progetto, e successivamente esamina la
posizione finanziaria dell'imprenditore prima di affidargli i fondi,
svolgendo un'accurata valutazione al fine di ridurre i problemi di
asimmetria informativa derivante dalla selezione avversa.
Poiché le perdite ricadono solo sul finanziatore, la banca effettua
un'attività di monitoraggio durante la fase di esecuzione del progetto, per
evitare problemi di moral hazard, ovvero di utilizzo inopportuno dei fondi.
Per tutelarsi da comportamenti inopportuni, nel sistema occidentale
vengono richieste garanzie a fronte dell'ammontare degli interessi sul
capitale. Ciò non è possibile nel contesto islamico, infatti, secondo la
tradizionale disciplina del contratto di mudarabah, il capitalista non ha
alcun diritto di richiedere al all'imprenditore il rilascio di garanzie né per
la copertura di un'eventuale mancanza di profitti né per la copertura di un
mancato rimborso del capitale. Nonostante il divieto, alcune banche
islamiche, richiedono garanzie per il recupero del capitale, soprattutto nel
caso di risoluzione unilaterale anticipata del contratto da parte della banca.
Le garanzie più utilizzate sono: le lettere di compensazione, le
obbligazioni sul patrimonio, e le polizze assicurative sull'oggetto
realizzato o da realizzarsi mediante il finanziamento in mudarabah.59
59
PICCINELLI G.M., op.cit., p112
59
2.6.2 Musharakah.
La musharakah può essere definita come una società costituita da due o
più soggetti che apportano capitale e lavoro per la realizzazione di un
progetto, condividendone sia gli utili che le perdite. In questa tipologia
contrattuale tutte le parti hanno il diritto di intervenire nella gestione
dell'affare, assumendo gli stessi diritti e doveri.
Perché il contratto possa essere considerato conforme alla Sharia, la
percentuale di profitto spettante ad ogni partner deve essere stabilita al
momento della stipulazione del contratto, e deve essere determinata in
proporzione agli utili effettivamente maturati dall'impresa. Per non
incorrere nel divieto di ribā, le parti contraenti non devono fissare un
importo forfettario a favore di uno dei partner, o una qualsiasi percentuale
di profitto legato al suo investimento.
Tra i giuristi musulmani vi sono opinioni discordanti sulla determinazione
delle percentuali di distribuzione dei profitti. Dal punto di vista dei malikiti
e degli shafiiti, perché la musharakah possa essere considerata valida è
necessario che i profitti spettanti a ciascun socio siano esattamente
proporzionali all'investimento da essi effettuato. Altri giuristi, al contrario,
sostengono che se le parti sono d'accordo, la percentuale del profitto può
essere diversa da quella di investimento.
Il terzo punto di vista è quello espresso dagli hanafiti, i quali sostengono
che la percentuale di profitto non necessariamente devono coincidere con
quella degli investimenti. Tuttavia, se un socio ha espressamente
dichiarato nel contratto che assumerà il ruolo di silent partner, cioè
contribuisce alla società solo con il proprio capitale e non con il proprio
60
lavoro, la sua parte di profitto non può essere superiore alla percentuale
del suo investimento.60
Sulla distribuzione delle perdite, invece, vi è un consenso unanime tra i
giuristi: ogni socio partecipa alle perdite in proporzione alla quota di
capitale conferito.
Per quanto riguarda la natura del capitale oggetto di conferimento, il
contratto di musharakah standard prevede che il capitale investito da ogni
partner deve essere in forma monetaria, e dunque non può essere costituito
da nessun tipo di bene. Tuttavia non vi è un opinione unanime tra le diverse
scuole coraniche su questo secondo aspetto:
i malikiti e gli hanbaliti sostengono che la liquidità del capitale
non è condizione necessaria per la validità del contratto di
musharakah, accettando il conferimento in natura a condizione
che il valore dei beni venga stimato in base al prezzo di mercato
prevalente al momento di stipulazione dell'accordo;
Gli hanafiti accettano solo il contributo di tipo monetario;
gli shafiiti, invece, sostengono la possibilità di conferimento in
beni, ma solo se questi sono fungibili, in caso di beni non
fungibili questi non possono far parte del capitale dell'impresa.
61
La musharakah si considera risolto in uno qualsiasi dei seguenti casi:
Ogni socio ha il diritto di recedere dalla musharakah in qualsiasi
momento, in questo caso è necessario solo che il partner metta
60
USMANI T., op.cit., p24
61
USMANI T., op.cit, p 26-27
61
a conoscenza gli altri soci. Se il conferimento del musharakah è
stato
effettuato
in
denaro,
questi
verranno
distribuiti
proporzionalmente tra i soci. Nei casi in cui il conferimento è
avvenuto mediante beni, i partner possono decidere sia di
vendere i beni sul mercato, e successivamente procedere alla
distribuzione dei proventi, oppure possono decidere che tali beni
vengano distribuiti tra i partner. Tuttavia, se i beni per loro
nature non possono essere distribuiti, come ad esempio i
macchinari, allora devono essere venduti e i proventi distribuiti;
In caso di morte di un partner la società può considerarsi sciolta,
tranne nel caso in cui gli eredi decidano di continuare con il
contratto di musharakah;
La società può cessare anche nel caso in cui uno dei partner
perde la capacità legale;
Se uno dei partner vuole uscire dalla società è necessario raggiungere un
accordo basato sul mutuo consenso di tutti i soci. I partner che desiderano
continuare l'attività possono acquistare la quota del partner che vuole
terminare la sua collaborazione. Tuttavia, in questo caso, il valore della
quota del partner uscente deve essere determinata di comune accordo, se
tale accordo non viene raggiunto, il partner uscente può costringere gli
altri a liquidare o distribuire i beni. Tuttavia, poiché la liquidazione
obbligatoria può causare danni a i soci che intendono continuare con
l'attività, i giuristi negano tale possibilità e raccomandano alle parti di
mettere per iscritto le condizioni di liquidazione nel momento della
costituzione stessa della società.
Le tecniche di finanziamento alle imprese mediante musharakah sono
omologabili agli strumenti di credito partecipativo denominati "equity
62
financing", volendo con ciò sottolineare il loro scopo di partecipazione nel
capitale delle imprese.
Nella prassi bancaria islamica, il contratto di musharakah è un tipo di
“venture capital” mediante il quale la banca (“musarik”, cioè socio)
assume partecipazioni temporanee nelle imprese finanziate (anch'esse
“musarik”). I titoli rappresentativi di questa partecipazione (sanadàt qard,
obbligazioni, debentures) vengono acquistati per essere successivamente
trasferiti all'impresa o collocati sul mercato.
Tramite il contratto di musharakah si possono realizzare anche operazioni
di cofinanziamento assieme ad altre banche (islamiche e non) o organi
finanziari internazionali in progetti in cui la banca “agente” provvede,
generalmente, anche al monitoraggio dell’operazione, all'assistenza
tecnica e amministrativa necessaria.
La banca decide la quota di partecipazione nel progetto finanziato in
considerazione della situazione finanziaria della singola impresa, del
contesto economico e giuridico nazionale e dei risultati che si intendono
ottenere.
Infine, il contratto di musharakah viene utilizzato dalla banca anche come
modalità di credito all'importazione o all'esportazione di merci. In questo
caso le parti aprono un conto nel quale verranno depositati le quote di
partecipazione di ciascun partner e dove verranno versati i profitti della
vendita delle merci. La banca provvederà a vendere le merci e a fornire
resoconti periodici. 62
Un'altra forma di musharakah è rappresentato dal contratto di musharakah
(o partnership) decrescente. Nella musharakah decrescente, banca e
cliente si accordano per partecipare alla comproprietà di un immobile,
materiale, o in un'impresa commerciale, a condizione che la banca ceda
62
PICCINELLI G.M.,op.cit., pp 123-125
63
progressivamente al beneficiario la propria quota di partecipazione ad un
prezzo concordato e nei tempi stabiliti. La quota della banca verrà
suddivisa in un numero di unità che verranno acquistate periodicamente
dal cliente, aumentando così la sua quota di partecipazione fino a quando
riacquista la piena disponibilità della proprietà, o dell'impresa
commerciale.
2.7 I contratti di trasferimento dell'usufrutto: ijarah
Nella giurisprudenza islamica il termine ijarah viene impiegato per
indicare due fattispecie contrattuali:
1. la prima corrisponde al contratto di lavoro stipulato tra un datore
di lavoro (musta'jir) e un lavoratore (ajir) per lo svolgimento di una
mansione predeterminata e remunerata con un salario (ujirah)
pagato su base periodica.
2. La seconda riguarda l'usufrutto di beni e proprietà. In questo
contesto il termine ijarah è sinonimo di locazione (leasing), in
particolare si riferisce al trasferimento dell'usufrutto di una
proprietà dal locatore (mu'jir) al locatario (musta'jir), in cambio del
pagamento di un canone periodico (ujirah).
La seconda fattispecie, quella di cui intendo occuparmi, viene configurata
dai giuristi islamici come un contratto di vendita, poiché in entrambi i casi
si ha il trasferimento di qualcosa da un soggetto ad un altro in cambio di
un corrispettivo. L'unica differenza tra vendita e ijarah è che nel primo
caso ciò che viene trasferito è la proprietà di un bene, mentre nel secondo
caso il bene rimane di proprietà del locatore e ciò che viene trasferito al
locatario è l'usufrutto del bene. Considerato che ciò che viene trasferito è
64
solo il diritto di usare il bene, tutte le passività relative alla proprietà sono
a carico del locatore, mentre il locatario è tenuto a sostenere tutti i costi
derivati dall'uso della proprietà.
Perché il contratto non contenga elementi di ribā è necessario che l'oggetto
del contratto possa avere un uso reale e che da esso possa derivare un
beneficio per l'utilizzatore. Per questa ragione non possono essere oggetto
di locazione i beni consumabili.
Per escludere elementi di ghārar è necessario che in sede di contrattazione
vengano fissati ed identificati con chiarezza il periodo di locazione, il bene
da allocare e il corrispettivo dovuto al locatore, quest'ultimo può essere
variabile, secondo i periodi considerati. Il bene oggetto del contratto può
essere consegnato in una fase successiva alla firma, ma deve essere
accompagnato anche da un rinvio del pagamento del canone d’affitto.63
Alla scadenza del contratto si può prevedere che il locatore possa assumere
o riscattare la proprietà del bene, in questo caso il contratto di locazione
assume il nome di ijarah wa iqtina. Nella forma base (ijarah), la banca
svolge il ruolo di finanziatore acquistando un bene per poi affittarlo
all’imprenditore, il quale ha l'obbligo di corrisponde un canone periodico.
Nella Ijarah wa Iqtina, l’imprenditore assume la responsabilità di
acquistare il bene alla fine del periodo d’affitto, in questo caso i canoni
pagati periodicamente dal finanziatore costituiscono parte del prezzo
d’acquisto alla scadenza dell’affitto. Il contratto di ijarah wa iqtina è
utilizzato presso le banche islamiche come strumento di credito, ed è
caratterizzato da un rapporto trilaterale tra: un finanziatore-locatore (una
banca o una società finanziaria) che concede all'imprenditore-locatario
63
DELL'ATTI A.– MIGLIETTA F., op.cit.,p119
65
l'uso del bene che ha richiesto e scelto, in nome e per conto del
finanziatore, presso un venditore. In questa seconda struttura contrattuale
l'inizio del rapporto di locazione deve essere compreso tra il momento
dell'acquisto e quello della consegna del bene al locatore. Se il contratto
iniziasse in un momento precedente all'acquisto, il locatario concederebbe
in locazione beni di cui non è ancora proprietario; se successivo alla
consegna, il locatario godrebbe dei beni senza alcun titolo, in entrambi i
casi si avverrebbe un illecito arricchimento e quindi un ribā 64.
In entrambe le forme di leasing la risoluzione del contratto si ha in caso di
mancato adempimento degli obblighi da parte di una delle parti. Gli
obblighi del finanziatore consistono nel consegnare il bene oggetto del
contratto e, nel caso dell’ijarah wa iqtina rispettare, nel caso in cui sia
richiesto, l'impegno di vendere il bene locato al momento pattuito, il
locatario, invece è tenuto a pagare il canone d'affitto e a utilizzare il bene
secondo la sua destinazione.
Alla scadenza del contratto, oltre alla restituzione del bene, sono possibili
altre soluzioni: innanzitutto la proroga del contratto o il suo rinnovo,
oppure, nell’ijarah wa iqtina, il locatario può esercitare l'opzione di
acquisto del bene. In questo caso la prassi non prevede il pagamento di un
prezzo, ma il versamento di una somma a titolo di profitto che svolge la
duplice funzione di conferma della volontà del locatario di acquistare il
bene e di compenso per la banca a fronte del trasferimento della proprietà.
2.8 Lo Sharia Supervisory Board.
Lo Sharia Supervisory Board, prima indicato tra gli elementi peculiari
della banca islamica, è l’organo responsabile per l’implementazione e il
64
PICCINELLI G.M., op.cit, p 159-160
66
funzionamento delle misure di corporate governance. Lo Sharia
Supervisory Board è un organismo indipendente che opera accanto
all’assemblea degli azionisti e agli amministratori con la funzione di
controllare che l’attività bancaria venga svolta seguendo i dettami della
Sharia. Poiché i suoi pareri (fatwa) sono vincolanti per la banca, il Board
costituisce parte integrante della corporate governance. È composto da
almeno tre membri scelti tra giuristi altamente qualificati e specializzati in
interpretazione e applicazione della Sharia nelle istituzioni finanziarie. Le
funzioni e responsabilità dello Sharia Supervisory Board principalmente
sono:
• Assicurare che i prodotti, i servizi erogati e gli investimenti
effettuati dall'istituto bancario siano conformi alla legge islamica;
• Verificare che la gestione della banca avvenga in conformità con
i valori morali islamici;
• Fornire pareri (fatwa) al Consiglio di Amministrazione e
all’Assemblea degli Azionisti su questioni relative alla Sharia.
Il ruolo svolto da questi comitati è rilevante, in quanto, attraverso consigli
opportuni sui prodotti e servizi da offrire, possano contribuire al successo
della banca. 65
65
BIANCONE P.P.,Il bilancio della banca islamica e la rappresentazione dei principali contratti
finanziari, Franco Angeli, Milano,2012, pp 33-36
67
CAPITOLO III
IL MERCATO DEI CAPITALI ISLAMICI.
3.1 Introduzione.
Negli ultimi anni, per poter soddisfare le esigenze economiche delle
banche e degli investitori, la finanza islamica ha focalizzato la propria
attenzione su alcuni importanti strumenti di mercato come le obbligazioni,
le azioni e gli strumenti derivati, e ne ha elaborato versioni coerenti con i
principi islamici.
In questo capitolo verranno analizzate le due aree (i sukuk e i fondi comuni
islamici) che hanno avuto un maggiore sviluppo e che presentano le
migliori prospettive di crescita nei prossimi anni.
3.2 I fondi comuni islamici.
I fondi comuni islamici sono strumenti di raccolta e di investimento del
risparmio specializzati in operazioni che hanno come oggetto attività
conformi ai principi della Sharia. Inizialmente questi fondi sono nati come
schemi collettivi di investimento da associare ai conti correnti e ai depositi
bancari, per poi svilupparsi in un sistema caratterizzato dalla presenza di
vere e proprie società di gestione che si occupano della selezione e
gestione delle attività del portafoglio di investimento.66 Normalmente un
fondo comune si articola su due soggetti: l’insieme dei sottoscrittori, che
sono i partecipanti-beneficiari del fondo, e la società di gestione, che si
occupa della gestione del fondo.
Con riguardo al rapporto tra risparmiatore e gestore del fondo, nella
maggior parte dei casi è regolato da un contratto di mudarabah, altre volte
66
PORZIO C., op.cit, p46
68
da un contratto di agenzia (wakàla). Nel primo caso l’agenzia di gestione
partecipa al fondo come mudàrib, condividendo i risultati della gestione
con gli altri partecipanti al fondo. Nel secondo caso il gestore non
partecipa ai profitti ma riceve una commissione per l’attività svolta.67
L'investimento mediante fondi comuni avviene generalmente nel seguente
modo:
Il gestore del fondo fissa l'importo totale da sottoscrivere,
propone l'investimento ai suoi clienti e si occupa della raccolta
dei fondi.
Gli investitori che intendono partecipare all’investimento
procedono all’acquisto di particolari certificati rappresentativi
della partecipazione del fondo, i quali conferiscono ai loro
sottoscrittori il diritto a ricevere parte dei profitti conseguiti dal
fondo stesso.
Le somme raccolte vengono successivamente investite dalla
Società di Gestione generalmente nel capitale di rischio di medie
o piccole imprese, ma anche in operazioni di credito al
commercio mediante murabahah o ijarah wa iqtina.
Alla scadenza prefissata il fondo viene liquidato e i guadagni
ripartiti tra i sottoscrittori.
Perché gli investimenti possano essere considerati leciti sotto il profilo
sciaraitico devono essere soddisfatte delle condizioni basilari:
per non incorrere nel divieto di ribā, non è possibile garantire ai
sottoscrittori un rendimento fisso. Il rendimento è legato al
profitto effettivamente ottenuto o alle perdite subite dal fondo.
i fondi devono essere investiti in attività halal;
67
SALVINI A.-MIGLIETTA N.: Principi di finanza islamica, Cacucci editore, Bari,2014, pp154-155
69
affinché si possa definire conforme alle regole islamiche,
l’attività di gestione deve essere monitorata dallo Sharia Board.
L’intervento del comitato spazia dalla strutturazione del
prodotto, all’approvazione dei titoli in cui il fondo può investire,
sino alla periodica revisione dell’attività di gestione per
assicurare agli investitori che l’attività d’investimento venga
svolta nel rispetto della Sharia. Il loro apporto è fondamentale
poiché, nell’ambito dell’asset management islamico, l’elemento
reputazionale legato alla conformità coranica è un fattore di
importanza pari, se non addirittura superiore, alle performance
del gestore.
In base alla strategia d'investimento si possono distinguere diverse
tipologie di fondi: equity funds, ijarah funds, commodity funds,
murabahah funds e fondi misti. Tra questi quelli più diffusi sono gli equity
funds.
3.2.1 Equity funds
Negli ultimi anni la finanza islamica è entrata nel campo della gestione
degli investimenti e dell’offerta di sevizi finanziari attraverso la
costituzione degli equity funds. Questa tipologia di fondi investe in azioni
di società quotate e rispondono ai tradizionali obiettivi di protezione del
capitale, massimizzazione i profitti, ricerca di un adeguato rapporto
rischio-rendimento, il tutto in conformità con i principi della Sharia.
Perché il processo di selezione di un fondo avvenga in modo lecito gli
operatori effettuano un'attività di screening che si caratterizza per due filtri
principali legati alla business industry e al rispetto di alcuni financial
ratios.
70
Il primo filtro (business industry) consiste nel determinare quali settori
sono halal e quali al sono haram. Il portafoglio Sharia-compliant deve
escludere società le cui attività principali siano legate ai seguenti settori:
bancario, finanziario e assicurativo poiché le società operano in
base al tasso di interesse e gestiscono l'incertezza;
produzione, commercializzazione e distribuzione di alcool e
suoi derivati;
produzione, commercializzazione e distribuzione di carne suina
e suoi derivati;
produzione, commercializzazione e distribuzione di tabacco;
produzione di armamenti;
leisure and entertainment in senso lato, escludendo le società
che possiedono casinò o partecipazioni in attività come l'editoria
pornografica, società legate alla musica e ai cinema;68
Tuttavia, nella prassi finanziaria viene generalmente accettata la
possibilità di investire in società non pienamente halal, purché gli introiti
derivanti dalle attività illecite non superino la soglia del 5%.69
Una volta individuati i settori ammissibili, affinché una società possa
essere inclusa nel portafoglio è necessario che rispetti anche determinati
ratios finanziari necessari per garantire la conformità al divieto di ribā.
In particolare è richiesto che:
il debito delle società non superi il 33% del valore di mercato
della stessa;
68
69
PORZIO C., op.cit, p 49
SALVINI A. – MIGLIETTA N., op. cit, p162
71
la somma tra la liquidità e le attività fruttifere di interesse non
sia superiore 33% del valore di mercato della società;
crediti e liquidità devono essere inferiori al 50% del valore di
mercato della società;
Sulla base di tali indicazioni, non è dunque possibile includere nel
portfglio società che svolgono le proprie attività basandosi sul tasso
d’interesse anche se le loro attività principali sono halal. Tuttavia, poiché
oggi sempre più imprese ricorrono a forme di finanziamento interest
based, i giuristi islamici hanno assunto posizioni meno rigide in relazione
al divieto di ribā. Infatti, molti studiosi ritengono ammissibile una
modesta presenza di interessi sul debito o di assets fruttiferi, purché la
percentuale di introiti illeciti sia sottoposta ad un’attività di purificazione
mediante atti di donazione.70 La purificazione è imposta non solo su tutti
gli utili ottenuti mediante attività haram, ma anche sugli eventuali capital
gains. Per procedere alla purificazione la società di gestione, dopo aver
identificato le componenti haram, ha due alternative riassunte nelle
formule: deduct o inform. Nel primo caso il fondo è tenuto a devolvere in
opere caritatevoli la parte di guadagno o di capital gain proibito
consegnando al sottoscrittore un profitto già netto; nel secondo caso,
invece, il ruolo del gestore o della società si esaurisce una volta che ha
informato l'investitore della quantità che necessita di essere purificata.71
Al fine di fornire agli investitori islamici criteri decisionali che permettano
loro di effettuare investimenti conformi alla legge islamica sono stati
realizzati alcuni indici islamici che fungono da benck-mark per la gestione.
Gli indici più utilizzati sono il Dow Jones Islamic Market Index (DJIM)
ed il Global Islamic Index.
70
71
SALVINI A. – MIGLIETTA N., op cit., p 164
PORZIO C., op.cit., p 52
72
Una volta stabilite le modalità a cui attenersi per l'inclusione dei titoli in
portafoglio, il gestore dovrà osservare scrupolosamente delle regole per la
relativa gestione e l’utilizzazione degli strumenti finanziari. In particolare,
non è possibile utilizzare strumenti di copertura quali futures, swap,
opzioni, e altri strumenti e tecniche finanziarie tipiche dei fondi
tradizionali, in quanto presentano, secondo la dottrina islamica, elementi
di eccessiva incertezza (ghārar) e di speculazione (maysir)72.
3.3 I Sukuk.
I sukuk nascono negli anni novanta come alternativa lecita alle
obbligazioni tradizionali che, a fronte del divieto di ribā, non possono
essere considerati ammissibili nel contesto finanziario islamico.
L’obbligazione classica è un titolo di debito emesso da società o enti
pubblici per poter reperire liquidità al fine di finanziare un dato progetto.
Tali titoli attribuiscono all’obbligazionista il diritto all’ottenimento di un
rendimento periodico (detto cedola) indipendentemente dall’andamento
economico degli asset sottostanti, e alla restituzione del valore nominale
del capitale alla scadenza del certificato. In questo modo gli
obbligazionisti si configurano come creditori e non si assumono il rischio
d’impresa.
Questa struttura non è accettabile da un punto di vista islamico per due
ragioni:
Non vi è alcuna condivisione dei profitti e delle perdite.
L’obbligazionista è titolare di un diritto finanziario a un flusso
di cassa indipendente dall'andamento degli asset sottostanti.
72
MARIANI M., Impresa e finanza islamica, Egea, Milano, 2012, p. 118
73
L’investitore conosce solo in modo generico come l’impresa
utilizzerà i fondi. Quest’ultima, infatti, non è sottoposta ad alcun
vincolo in relazione all'utilizzo delle risorse raccolte, potendo
dunque gestire i fondi anche in modo non conforme alla
Sharia.73
Consapevoli sia dell'importanza che della non conformità delle
obbligazioni,
i
giuristi
islamici
hanno
creato
degli
strumenti
obbligazionari coerenti con la Sharia, basati sul principio del PLS e che
riproducono i medesimi cash flow di un bond: i sukuk.
Questi strumenti pur riproducendo i flussi di cassa di un titolo
obbligazionario, sono privi della ribā, finanziano solo progetti Shariacompliant e rappresentano una asset class a sé rispetto alle obbligazioni di
matrice occidentale.74
L'AAOIFI definisce i sukuk come: «certificati di ugual valore che
rappresentano quote indivise nella proprietà di beni tangibili, usufrutto o
servizi oppure nella proprietà di beni di alcuni progetti specifici o attività
di investimento predeterminate». 75 I sukuk sono dunque certificati di
investimento rappresentativi della partecipazione alla proprietà di un
determinato bene o pool di beni, negoziabili sul mercato secondario e che
attribuiscono ai sukuk holders una quota di proprietà dell'attività
sottostante.
73
MIGLIETTA F., I bond islamici alla conquista dei mercati Opportunità, rischi e sfide dei sukuk, EGEA,
Milano, 2012, p26
74
La soluzione è un adattamento moderno di uno strumento già in uso nel mondo islamico
medievale: il sakk, certificato rappresentativo della proprietà di un bene con il quale venivano
pagati i funzionari governativi.
75
AAOIFI, Shariah Standards for Financial Institutions, 2, 2008, p. 307.
74
«La titolarità pro-quota dei beni, e quindi l’esposizione ai rischi connessi
alla proprietà, giustifica l’esistenza di un profitto periodico che dipenderà
del rendimento dell'asset sottostante».76
La modalità di emissione dei sukuk è simile ad un'operazione di
cartolarizzazione, infatti viene creato uno “Special Purpose Vehicle”
(SPV), dotato di propria soggettività giuridica e con sede in un paese con
favorevoli condizioni fiscali, il quale riceverà, da colui che necessita di
capitali (originator), la proprietà di asset a fronte dei quali emetterà i
certificati sukuk che verranno venduti agli investitori. Il capitale raccolto
servirà a finanziare progetti conformi alla Sharia. L’ente SPV stipulerà un
contratto islamico con l’originator, sviluppando diversi tipi di sukuk. Alla
scadenza dei sukuk la proprietà del bene sarà riconsegnata all’originario
proprietario e gli investitori saranno remunerati a un prezzo tale da poter
rimborsare i certificati al valore nominale.
I sukuk sono regolati da un contratto di mudarabah tra investitori e
intermediario che agirà come mudàrib, occupandosi della corretta
amministrazione del portafoglio titoli e della gestione degli assetti
sottostanti.
Nella realtà finanziaria, essi vengono spesso assimilati ai bond islamici,
ma tale paragone è tecnicamente scorretto, infatti, pur rispondendo alla
stessa esigenza economica, i sukuk si differenziano dai titoli
obbligazionari convenzionali in quanto:
fanno riferimento a un sottostante reale e non finanziario. Non
può esistere per la legge islamica un sukuk che abbia ad oggetto
un debito ovvero sia rappresentativo del capitale di terzi, poiché
si incorrerebbe nel divieto di ribā;
76
PORZIO C., op cit, cit p 81
75
conferiscono al titolare un diritto di proprietà e non un diritto
finanziario a un flusso di cassa, dunque non può esistere un
sukuk che garantisca il rimborso del capitale e autorizzi il
pagamento degli interessi;
non stabiliscono un rapporto di credito tra l’emittente e
l’investitore ma un rapporto contrattuale che dipende dalla
struttura contrattuale utilizzata;
il loro rendimento non dipende dalle aspettative sui movimenti
dei tassi di interesse ma dal rendimento del progetto finanziato;
l’emittente ha vincoli all’utilizzo delle risorse raccolte. 77
Questi strumenti grazie alla loro articolata struttura si prestano a diverse
finalità, per cui esistono tanti sukuk quante sono le tipologie di contratti
riconosciute dalla Sharia. 78 Proprio in base alla tipologia di contratto
utilizzato l’AAOIFI ha standardizzato 15 differenti tipologie di sukuk, ma
le tipologie di sukuk a cui si fa maggior ricorso sono quelli che si basano
sui contratti islamici di musharakah, mudarabah, murabahah, ijarah,
salam e istisna. Tali contratti sono tutti conformi alla Sharia ma non tutti
sono commerciabili sul mercato secondario. La non commerciabilità
deriva da un giudizio espresso dalla Fiqh Academy, la quale ha affermato
che: tutti i certificati che rappresentano la proprietà in un gruppo di beni
composto da denaro o contratti di debito non possano essere negoziati. 79
Le differenti modalità di emissione hanno conseguenze fondamentali in
campo legale in quanto attribuiscono ai sukuk holders diritti differenti in
caso di default. A tal proposito si tende a distinguere tra:
77
HAMAUI R.-MAURI M., op.cit. ,pp 112-114
PORZIO C., op.cit., p 83
79
MIGLIETTA F., op.cit, p 29
78
76
sukuk asset backed: il cedente trasferisce al veicolo la proprietà
effettiva dei beni e i possessori di certificati in caso di default
possono rivalersi sui flussi di cassa provenienti dai beni o sui
beni stessi, nel caso in cui i flussi fossero insufficienti;
sukuk asset based: il cedente trasferisce al veicolo un beneficial
interest. In questo caso, non essendovi un vero trasferimento di
proprietà, i possessori dei certificati in caso di default possono
rivalersi solo sul cedente e non sui beni, pertanto essi sono
considerati creditori dell’originator, al pari di un comune
obbligazionista.80
L’AAOIFI sostiene le strutture asset backed, ma nonostante ciò la
maggior parte delle emissioni sono asset based a causa dell’impossibilità
di realizzare in molti casi un effettivo trasferimento della proprietà dal
cedente agli emittenti, specie se gli emittenti sono incorporati in
giurisdizioni estere.
3.3.1 Ijarah Sukuk
Gli ijarah sukuk sono i certificati più popolari e diffusi al mondo grazie
alla loro struttura semplice e all’ampio consenso che trovano presso gli
Sharia Board.
Sono titoli a rendimento fisso o variabile che possono essere scambiati su
tutti i mercati finanziari, in particolare si tratta: «di uno strumento
finanziario che offre al suo detentore la proprietà di un bene definito
nell’oggetto, esistente e ammesso dalla Sharia, il quale viene concesso in
80
MIGLIETTA F., op cit, p 51
77
usufrutto dietro pagamento di una somma, corrispondente ad un canone di
locazione»81.
L’operazione può essere descritta sinteticamente come segue:
• Il soggetto che necessita dell’asset (l’originator) procede
all’acquisto del bene per poi rivenderlo allo SPV ad un prezzo
pari a quello d’acquisto; Quest’ultimo, per disporre delle risorse
finanziarie necessarie al perfezionamento dell’operazione
d’acquisto, procede alla vendita dei certificati che verranno
sottoscritti dagli investitori. 82
• La società veicolo, in veste di fiduciario, stipula con l’emittente
il contratto di ijarah, quest’ultimo assume il ruolo di locatario e,
in quanto tale, si impegna a pagare periodicamente i canoni di
locazione che rappresentano la remunerazione degli investitori.
• Parallelamente al contratto di leasing SPV e originator
stipulano un contratto di Service Agency Agreement. Sulla base
di tale accordo il veicolo nomina il cedente come suo agente per
svolgere tutta una serie di attività necessarie alla gestione dei
beni come la stipulazione di contratti di manutenzione, di
assicurazione sui beni e di pagamento delle imposte. I costi di
tali servizi vengono addebitati all’originator-locatario sotto
forma di pagamenti addizionali (canoni supplementari), ma dal
momento che l’originator svolge anche il ruolo di agente egli ha
diritto ad un compenso per l’attività svolta, in questo modo i
81
MARIANI M., op.cit, cit.p 109
Ciò avviene sulla base del sale and purchase agreement (accordi di vendita e di acquisto). Dal
punto di vista del veicolo (in veste di seller), questo è il documento che gli permette di assumere la
proprietà di beni generatori di entrate. Dal punto di vista dell’originator (in veste di seller), questo
è il documento con il quale riceve finanziamenti.
82
78
costi
supplementari
sostenuti
dall’originator
vengono
compensati.83
• A scadenza del sukuk lo SPV rivende gli asset al locatario ad un
prezzo predeterminato, per poi distribuire i proventi ottenuti ai
detentori del sukuk. Il riacquisto avviene sulla base del purchase
undertaking (promessa di acquisto) garantita dal cedente in
veste di obbligato a favore del veicolo. Con questo accordo
l’originator assicura che a scadenza dei certificati o in caso di
default riacquisterà i beni, consentendo in questo modo allo SPV
di liquidare il valore nominale dei certificati.
3.3.2 Musharakah Sukuk
«I musharakah sukuk sono basati sulla conversione del patrimonio di una
società commerciale in titoli; vengono utilizzati per finanziare progetti che
assorbono elevata liquidità e la loro commerciabilità sul mercato
secondario è subordinata alla trasformazione di una percentuale minima
di liquidità in beni tangibili».84
Il contratto di musharakah consente all’originator e all’emittente di
finanziare un determinato progetto mediante la costituzione di una joint
venture. Il sottostante di questo certificato è costituito da un accordo di
partnership (musharakah), fra impresa e società veicolo, il quale prevede
che l'imprenditore partecipi alla società apportando risorse materiali e la
propria esperienza manageriale, mentre lo SPV debba occuparsi di
83
84
MIGLIETTA F., op.cit., p 33
ERSILIA.F., op.cit., cit p187
79
apportare i capitali necessari all'implementazione delle attività mediante
l'emissione di sukuk musharakah85:
• L’emittente collocherà i sukuk presso gli investitori rendendo
loro noto il contributo ad essi richiesto al capitale della società
sottostante e il rapporto di ripartizione degli utili (come nel
musharakah).
• Con i proventi dell’emissione l’emittente finanzia la società
ricevendo tante quote in proporzione alla sua partecipazione al
capitale della società. Contemporaneamente, anche l’originator,
in quanto socio, contribuisce alla stessa società ricevendo,
anch’esso, un numero di quote in proporzione al capitale
versato. A questo punto la joint venture è formata ed è posseduta
sia dai sottoscrittori dei certificati (per il tramite della società
fiduciaria-SPV) che dall’originator, in veste di socio.
• Parallelamente al contratto di musharakah il veicolo e
originator stipulano un management agreement. Mediante tale
accordo lo SPV assegna la gestione della società al cedente sulla
base di un piano di business concordato.
• Nelle date predefinite per il pagamento, i profitti attesi vengono
distribuiti tra i due soci in proporzione alle percentuali stabilite
in sede di contrattazione, mentre eventuali perdite devono essere
divise in proporzione al contributo versato.
• Il fiduciario successivamente distribuisce i proventi ai
sottoscrittori dei sukuk. Questi pagamenti avvengono sotto
forma di acconto di quanto poi verrà effettivamente corrisposto
85
SALVI A.- MIGLIETTA N., op.cit., pp 93-94
80
allo scioglimento della società e sono dunque soggetti ad
aggiustamenti qualora non fossero in linea con l’effettivo
guadagno.
• A scadenza dei certificati lo SPV venderà all’originator le sue
quote nella musharakah al valore di mercato per rimborsare i
possessori dei sukuk il prezzo dei certificati (dissolution
amount).
3.3.3 Mudarabah Sukuk.
Come i certificati musharakah, anche i certificati mudarabah consentono
di finanziare un determinato progetto attraverso la costituzione di una joint
venture realizzata mediante la stipulazione di un accordo di partnership
(il mudarabah), tra impresa e società veicolo.
I vari passaggi che concorrono a formare un certificato mudarabah
possono essere sintetizzati come segue:
1. In una prima fase il veicolo procede all’emissione dei certificati
e ne incassa i proventi;
2. Successivamente la società veicolo stipula un contratto di
mudarabah con l’originator. Sulla base di tale accordo il
veicolo assume il ruolo di rabb-ul mal, mentre l’originator di
mudàrib.
3. Nel momento in cui la società inizia ad operare, i profitti
eventualmente realizzati vengono distribuiti tra i due partner
sotto forma di acconto. Successivamente lo SPV procede alla
81
distribuzione degli utili agli investitori in proporzione al numero
di quote possedute;
4. Allo scioglimento della società, l’originator sulla base
purchase undertaking acquista dal veicolo i beni oggetto del
contratto al loro valore di mercato, e il veicolo, a sua volta,
restituirà il valore dei certificati ai possessori
3.3.4 Murabahah Sukuk.
La murabahah, come abbiamo già visto, si configura come una vendita a
profitto con pagamento differito, dove il venditore è titolare di un diritto
di credito. Tale struttura non permette la negoziabilità dei relativi sukuk
sui mercati secondari, in quanto rappresenterebbe il trasferimento di un
debito.
Nel murabahah sukuk si possono identificare le seguenti fasi:
Le prime fasi sono analoghe a quelle già viste nei casi
precedenti, con il veicolo che emette i certificati e gli investitori
che trasferiscono i fondi al veicolo;
Successivamente il veicolo provvede ad acquistare per il cliente
il bene dal fornitore pagando il prezzo di costo e ricevendo in
cambio tale bene.
Giunti a questo punto viene stipulato un contratto di murabahah
sulla base del quale il bene e la sua proprietà vengono trasferiti
all’originator, e quest’ultimo si impegna a pagare il bene a rate
ad un prezzo che è pari al costo maggiorato della quota di
profitto spettante all’emittente.
82
Il murabahah si conclude con la distribuzione ai possessori dei
certificati delle quote rateizzate e comprensive del profitto.
3.3.5 Salam Sukuk.
Il salam, come precedentemente descritto, è un contratto d'acquisto a
pagamento immediato e consegna differita. Il contratto di salam offre una
formula utile per mettere appunto certificati caratterizzati da un orizzonte
temporale limitato, permettendo così di emettere sukuk che hanno per
oggetto beni di facilmente deperibili.86
Perché l’emissione dei salam sukuk possa essere considerata conforme
alla Sharia è necessario che l’originator ceda al veicolo un pool di assets
omogeneo alfine di non incorrere nel divieto di ghārar. L’emittente,
successivamente, procede all’emissione dei sukuk, e con i proventi raccolti
dalla vendita finanzia l’originator attraverso l’acquisto del pool di assets
che verranno consegnati a scadenze predefinite. Mano a mano che i beni
vengono consegnati, essi vengono rivenduti allo stesso originator che
procede immediatamente al pagamento, permettendo così al veicolo di
versare l’importo periodico dovuto ai possessori dei certificati.
3.3.6 Istisna Sukuk.
Questo tipo di certificato è generalmente conosciuto come il project bond
islamico in quanto permette di strutturare una emissione al fine di reperire
capitali necessari alla realizzazione di infrastrutture e impianti.
Istisna sukuk non ha avuto un grande successo, sia per la sua complessità,
sia la sua non negoziabilità fintantoché il bene risulti in fase di
realizzazione.
86
PORZIO C., op.cit., p87
83
Nella pratica, per ovviare a tale problema, il contratto di istisna viene
spesso associato ad un contratto ijarah: il bene, prima ancora che sia
consegnato, può essere ceduto in leasing all’originator dando origine al
forward lease. Il locatario, in questo caso, anticipa i canoni dovuti che
vengono distribuiti agli acquirenti dei certificati. 87
87
MIGLIETTA F., op.cit., pp 47-48.
84
CAPITOLO IV
IL TAKAFUL.
4.1 Introduzione.
L’assicurazione è quel contratto il cui fine principale è quello di cautelare
il singolo dalle conseguenze dannose derivanti da eventi imprevedibili
della vita. La sua ragion d’essere poggia proprio sulla consapevolezza che
l’attività umana è caratterizzata da un’ineludibile componente di rischio.
In materia assicurativa per rischio deve intendersi la probabilità che un
danno incerto si verifichi come conseguenza del prodursi di un evento
sfavorevole. Esso rappresenta l’elemento essenziale del contratto
assicurativo tanto da derivarne la nullità nel caso in cui si provasse la sua
mancanza al momento della conclusione dell’accordo. Il sistema
assicurativo si configura di conseguenza come uno strumento di gestione
del rischio.
Contratti e accordi latamente assicurativi hanno caratterizzato la storia
dell’uomo sino ai giorni nostri, infatti è possibile trovare esempi di
meccanismi finalizzati a mitigare il peso delle conseguenze negative di un
evento dannoso in quasi tutte le culture ed epoche, e dunque anche nelle
società islamiche.
Una prima forma rudimentale di assicurazione islamica viene fatta risalire
da alcuni studiosi all’istituto dell’Aqilah in uso presso le antiche tribù
arabe pre-islamiche. Tale istituto prevedeva che: nel caso in cui un
membro di una tribù fosse stato ucciso da un altro soggetto appartenente
ad una tribù differente, i parenti della vittima potevano esigere
un’indennità da parte dei membri della tribù del responsabile. Il
pagamento della somma, il cui esatto ammontare costituiva oggetto di un
pervio accordo tra le parti, oltre a consentire agli eredi del de cuius di
85
godere di un indennizzo economico, garantiva anche i membri della tribù
dell’omicida contro vendette indiscriminate e recriminazioni di vario
genere. La liceità di un siffatto meccanismo, avente natura mutualistica e
finalità compensatoria ed assicurativa, verrà confermata dallo stesso
Profeta. Successivamente, nel corso del IX secolo con l’intensificarsi degli
scambi commerciali tra Medio Oriente, India e Asia Sudorientale i
mercanti arabi, incorrendo spesso in ingenti perdite, istituirono società di
mutua cooperazione, in nome dei principi coranici di cooperazione e
solidarietà, per tutelarsi in caso di incidenti o perdite legati ai traffici
commerciali. A tal fine i membri procedevano all’istituzione di un fondo
di mutua assistenza dal quale attingere per il pagamento dell’indennizzo a
beneficio di coloro che subivano un danno.
Nonostante tali esempi storici, lo sviluppo effettivo del Takaful risale alla
seconda metà del Novecento, poiché ha rappresentato per lungo tempo,
per motivi religiosi e culturali, una delicata questione giuridica.88
Per lungo tempo i giuristi musulmani hanno considerato il contratto
assicurativo come illecito a causa di un fraintendimento del concetto di
tawakkul (rimettere la fiducia nelle mani di Allah). Molti sostenevano che
il futuro è nelle mani di Allah, ogni accadimento è una manifestazione del
suo volere e nessuna azione protettiva può essere intrapresa al fine di
cambiare il corso degli eventi. Da quanto detto ne consegue che ogni
musulmano ha il dovere di accettare le sfortune della vita, in quanto
espressione del volere divino. Ciò, tuttavia, è in contrasto con alcuni versi
del Corano e con quanto viene raccomandato dal Profeta.
All’interno del Libro Sacro è possibile rintracciare un chiaro esempio di
prevenzione e gestione del rischio:
88
DELL'ATTI A. – MIGLIETTA F., op.cit, p 163
86
“Disse il re: “Invero, vidi [in sogno] sette vacche grasse che sette vacche
magre divoravano, e sette spighe verdi e sette altre secche. O notabili!
interpretatemi la mia visione, se siete capaci di interpretare i sogni!”.
Risposero: “Incubi confusi. Non sappiamo interpretare gli incubi”.
Quello dei due che era stato liberato, si ricordò infine di lui ed esclamò:
“Io vi rivelerò il significato! Lasciate che vada”. [Disse]: “O Yusuf o
veridico, spiegaci [il significato] di sette vacche grasse che sette magre
divorano, e di sette spighe verdi e di sette altre secche. Ché io possa
tornare a quella gente, ed essi possano sapere”. Rispose: “Coltiverete per
sette anni, come è vostra consuetudine. Tutto quello che avrete raccolto
lasciatelo in spiga, eccetto il poco che consumerete. Verranno poi sette
anni di carestia che consumeranno tutto quello che avrete risparmiato,
eccetto quel poco che conserverete. Dopo di ciò verrà un'annata in cui gli
uomini saranno soccorsi e andranno al frantoio”. (Cor. XII: 43-49).
Anche lo stesso Profeta esortava i fedeli di prendere tutte le azioni
necessarie per evitare eventi spiacevoli. Un hadìth narra che un giorno il
Profeta Muhammad chiese a un beduino che aveva lasciato il suo
cammello slegato, "Perché non leghi il tuo cammello? "Il beduino
rispose:" Io rimetto la mia fede in Allah. Il Profeta rispose, "lega prima il
tuo cammello poi abbi fede in Allah”.
Dai versi coranici e dalle parole dette dal Profeta si può evincere come
l'adozione di misure precauzionali, per mitigare gli effetti negativi degli
eventi, non è vietato dall’Islam.
Nel Corano, inoltre, troviamo ripetuti inviti alla solidarietà nel bisogno e
alla cooperazione:
“ma piuttosto aiutatevi l'un l'altro a praticare la pietà divina, e non
appoggiatevi gli uni agli altri per commettere iniquità e prevaricazioni”
(Cor. V: 2),
87
Ciò nonostante, uno strumento assicurativo accettabile per i musulmani fu
autorizzato alla fine del secolo scorso, quando, nel 1985, il Gran Consiglio
dei Giuristi islamici dell’OCI, riunitosi in Arabia Saudita, dichiarò
ufficialmente l’impossibilità di praticare i contratti assicurativi
convenzionali e istituì il Takaful, strumento assicurativo a carattere
mutualistico.
4.2 L’illiceità delle assicurazioni convenzionali.
La storia moderna del rapporto tra Islam e assicurazione ha inizio nel
1836, quando il giurista hanafita Sayed Ibn Abdin si occupò dell’analisi
della legittimità dei contratti di assicurazione marittima di matrice
occidentale che venivano offerti ad alcuni mercanti arabi. Il responso del
giurista fu che tali contratti, poiché contenevano elementi di incertezza,
non potevano essere considerati ammissibili dal punto di vista sciaraitico.
L’assicurazione convenzionale, e in special modo quella sulla vita, è stata
poi ripetutamente dichiarata illegittima perché non conforme ai principi di
solidarietà e reciproca cooperazione indicati dalla legge islamica. La
conseguenza di tutto ciò non è stata la totale negazione della pratica
assicurativa, ma la necessità di introdurre un tipo di assicurazione che
fosse in line con i principi islamici.
Per mettere in evidenza quegli elementi che fanno dell’assicurazione
convenzionale un prodotto incompatibile con la Sharia è utile delineare
brevemente quelli che sono gli elementi basilari del sistema assicurativo
convenzionale.
L’assicurazione è il contratto con il quale un soggetto (l’assicuratore)
dietro il pagamento di una somma di denaro (il premio), si obbliga a
rivalere un altro soggetto (l’assicurato), entro i limiti convenuti nel
contratto stesso, del danno ad esso arrecato da un certo evento (il
88
sinistro), oppure a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un
evento attinente alla vita umana (art. 1882 c.c.).
Da questa definizione si evince che il contratto assicurativo persegue una
duplice finalità: la tutela di un interesse dell’assicurato da un rischio
aleatorio, dietro il versamento di un premio, e il reintegro di eventuali
perdite patrimoniali. Per mezzo del contratto assicurativo il rischio viene
trasferito dall’assicurato all’assicuratore il quale lo assume su di sé
facendovi fronte mediante la sua organizzazione tecnica. Da ultimo, le
assicurazioni convenzionali sono generalmente società di capitali che
cercano di massimizzare i profitti (realizzando costantemente un surplus
di fondi) a beneficio degli azionisti.
I problemi riscontrati dagli esperti musulmani nell'assicurazione
convenzionale riguardano la presenza di elementi di ribā, eccessiva
incertezza (ghārar) e di natura speculativa (maysir).
L’incertezza riguarda l’effettuazione del risarcimento, il suo ammontare e
il tempo in cui verrà effettuato: di norma l’assicurato paga un premio certo
per un beneficio incerto, che può essere nullo, nel caso in cui il rischio non
si verifica, in caso contrario di gran lunga superiore al premio complessivo
versato. L’elemento speculativo differisce a seconda del verificarsi o
meno dell’evento assicurato: nel primo caso consiste nella possibile
sproporzione tra il risarcimento ottenuto dall’assicurato e i premi versati;
se l’evento non si verifica, invece, è la compagnia assicurativa ad ottenere
un arricchimento ingiusto.
Infine, le attività di investimento delle compagnie assicurative
convenzionali contravvengono al divieto di ribā imposto dalla
Sharia.
Infatti, in un contratto convenzionale, le compagnie di
89
assicurazioni si impegnano a concedere all’assicurato parte degli interessi
maturati mediante l’attività d’investimento dei premi raccolti.89
Sulla base delle considerazioni appena esposte, nel 1985, il Grande
Consiglio dei Giuristi islamici dell’OCI, dichiarò quanto segue:
Il contratto di assicurazione commerciale, con un premio
assicurativo fisso, come praticato dalle compagnie di
assicurazione commerciale, contiene elementi di ghārar e
maysir, rendendo il contratto illecito. Di conseguenza è
legalmente proibito.
Il contratto che opera nel rispetto dei principi finanziari islamici
è quello di assicurazione cooperativa, in quanto si basa sui
principi di partecipazione volontaria e collaborazione reciproca.
Lo stesso vale per la riassicurazione, la quale dovrebbe essere
costruita sui principi di reciproca collaborazione.
L’accademia, infine, invita i paesi islamici ad effettuare uno
sforzo per la realizzazione di enti assicurativi di mutua
cooperazione, così come istituti di riassicurazione di mutua
cooperazione, in modo da rendere l’economia islamica libera da
ogni forma di sfruttamento e da tutti gli elementi proibiti dalla
legge islamica.90
4.3 La formulazione di un’alternativa islamica: il Takaful.
Al fine di superare il limite derivante dal divieto di stipulare contratti
aleatori i giuristi ed economisti islamici hanno messo a punto un’opzione
Sharia compliant: un sistema assicurativo basato sulla mutua
cooperazione ed assistenza (ta'awun) e sul sistema partecipativo, creando
89
90
HAMAUI R.- MAURI M., op.cit., p 124
EL-GAMAL M.A., op.cit., pp 147-148
90
in questo modo un sistema assimilabile all'esperienza delle tradizionali
mutue di assicurazione, dove l'elemento solidaristico prevale sulla
componente speculativo aleatoria.
Il termine arabo Takaful deriva dalla radice del verbo kafl (“responsabilità”
e “garanzia”) e significa solidarietà o mutua assistenza, ed indica un
contratto mediante il quale gli individui appartenenti ad un gruppo si
garantiscono l’un l’altro contro i danni e le perdite che possono subire.
La legge malese sulla Takaful del 1984 lo definisce come: “un sistema
basato sulla fratellanza, solidarietà e mutua assistenza che prevede aiuti
finanziari reciproci e assistenza ai partecipanti in caso di necessità, e dove
i partecipanti di comune accordo contribuiscono a tale scopo” (Takaful
Act del 1984, sezione 2).
Da tale definizione si evince che la finalità di una compagnia di Takaful è
quella di garantire il benessere della comunità dei partecipanti; questo
obiettivo è raggiunto mediante l’adozione del principio ta'awun (mutua
cooperazione). Sulla base di tale principio gli assicurati cooperano per la
creazione di un fondo dal quale attingere per il pagamento dell’indennizzo
a beneficio di quei membri della collettività degli assicurati che hanno
subito un sinistro. Il fondo viene impiegato per sostenere i costi di gestione
e per il finanziamento delle prestazioni assicurative correnti e future. Il
fondo rischi, inoltre, può essere in parte impiegato in attività
d’investimento dalla quale ne possono derivare dei profitti.
All’interno del sistema assicurativo islamico non vi è quindi una
compravendita di garanzie, come nell’assicurazione convenzionale,
poiché il proprietario del fondo e l’assicurato sono la medesima persona,
da ciò ne consegue che: nel caso in cui emergono dei surplus questi
devono essere distribuiti tra i partecipanti, mentre nel caso in cui
emergono dei deficit gli assicurati sono tenuti a corrispondere
91
un’integrazione del premio. In questo secondo caso, tuttavia, oggi prevale
la prassi per cui è l’operatore Takaful ad intervenire in caso di deficit
erogando un prestito senza interessi (detto qard hasan) che sarà poi
ripagato con i surplus che si genereranno in futuro.
Da quanto è stato appena esposto si può osservare che la forma
organizzativa del Takaful richiama nelle sue linee essenziali la muta
assicurazione convenzionale, ma l’assicurazione islamica differisce anche
da quest’ultima, evidenziando così la sua peculiarità. Le assicurazioni
mutue convenzionali sono libere da maysir, in quanto il fine è quello della
mutua cooperazione e non il perseguimento di un profitto speculativo, ma
non sono libere dal ghārar in quanto l’elemento d’incertezza circa i
benefici rimane presente. Per superare tale problema gli studiosi islamici,
in particolar modo la scuola Malikita, hanno elaborato il concetto di
tabarru (donazione). Il tabarru rappresenta un principio di responsabilità
condivisa e garanzia congiunta ed è una transazione unilaterale finalizzata
all’aiuto dei membri del gruppo. In particolare, nel contesto del Takaful,
esso rappresenta il contratto mediante il quale ciascun partecipante si
impegna a donare una percentuale predeterminata del proprio contributo
al fondo Takaful per fornire assistenza ai partecipanti che hanno subito un
danno. Secondo i malikiti il ghārar non sussiste nei contratti gratuiti e
dunque donare secondo la forma del tabarru parte della propria
contribuzione fa sì che il contratto di Takaful non sia caratterizzato da
incertezza.
Infine il contratto di Takaful, diversamente dal sistema assicurativo
convenzionale, è conforme al divieto di investire in attività haram e al
divieto di ribā. Infatti, di norma, le assicurazioni convenzionali investono
i premi raccolti in strumenti a reddito fisso che pagano un tasso
d’interesse. Il contratto assicurativo islamico, invece, non comporta
elemento di ribā in quanto si basa sul principio di profit-loss-sharing e su
92
quello di agenzia e, inoltre, non contravviene al divieto di investire in
attività haram in quanto i fondi vengono investiti in attività conformi alla
Sharia.91
4.4 Gli scopi dell’assicurazione islamica.
Come è stato già evidenziato nel §1.2, le fondamenta del sistema
economico islamico sono state formulate al fine di garantire: eguaglianza
e stabilità sociale, sviluppo economico e contenimento e prevenzione della
povertà. L’obiettivo fondamentale dell’Islam consiste nello sviluppare una
struttura sociale egualitaria, dove tutti i credenti possano contribuire
attivamente allo sviluppo economico e sociale della società. Secondo il
Prof. Dr. Ma'sum Billah l’assicurazione islamica può contribuire alla
realizzazione di tali obiettivi92 affermando che il possesso di una polizza
assicurativa contribuisce a:
Aiutare coloro che si trovano in difficoltà mediante l’adozione
del principio di mutua cooperazione. In questo modo
l’assicurazione islamica soddisfa i principi di solidarietà, unità
e cooperazione raccomandati dalla Sharia.
Ridurre i tassi di povertà: è possibile, infatti, che a causa di un
evento dannoso un individuo potrebbe trovarsi in condizioni di
povertà. Il possesso di una polizza assicurativa, dunque,
garantisce all’assicurato una sicurezza contro perdite o rischi
imprevisti.
Realizzare una società autosufficiente: la polizza assicurativa
garantendo all’assicurato una protezione contro perdite o danni,
91
HAMAUI R.- MAURI M., op.cit, pp 124-125
BILLAH M., Development & Applications of Islamic Insurance (Takaful), in:
http://www.panoramassicurativo.ania.it/get_file.php?id=14523 pp 39-40
92
93
fa si che nel caso in cui tali eventi sfavorevoli si verifichino esso
non dovrà dipendere dalla comunità.
Realizzare transazioni economiche eque e giuste: ciò è possibile
in quanto i contratti assicurativi non contengono elementi di
ribā, ghārar e maysir.
4.5 Il contratto di Takaful: i principi fondamentali.
Il Takaful è un contratto consensuale, che ha come obiettivo quello di
garantire l’individuo contro i danni e le perdite che può subire. Tale
contratto si basa sui seguenti principi:
Principio di buona fede: ogni parte contraente ha l’obbligo di
divulgare, sia in sede di contrattazione che durante l’esecuzione del
contratto, tutte le informazioni rilevanti inerenti al rischio oggetto di
copertura alfine di non trarre in inganno la controparte.
Principio indennitario: la compagnia assicurativa ha l’obbligo di
corrispondere all'assicurato un risarcimento nel caso in cui si verifichi il
rischio previsto dal contratto al fine di ristabilire la situazione patrimoniale
di cui l’assicurato godeva prima del verificarsi dell’evento dannoso.
Principio di surrogazione: l’operatore Takaful, dopo aver
liquidato il sinistro, può rivalersi nei confronti del terzo
responsabile del sinistro stesso.
Principio di ta'awun (mutua cooperazione): gli assicurati
devono cooperare tra loro per il conseguimento del bene
comune. A tal fine ciascun assicurato corrisponde un contributo
per poter sostenere quei membri del gruppo assicurativo che
necessitano di assistenza.
94
Principio di Tabarru: rappresenta un principio di responsabilità
condivisa e garanzia congiunta ed è una transazione unilaterale
finalizzata all’aiuto dei membri del gruppo.
Principi di mirath (eredità) e wasiyah (disposizioni di ultima
volontà): sulla base di tali principi si prevede che il beneficiario,
nominato dall’assicurato, non ha diritto all’acquisizione del
risarcimento in caso di morte di quest’ultimo, ma è solo un
fiduciario che svolge il ruolo di esecutore testamentario. Egli,
dunque, una volta ricevuta la somma corrisposta dalla
compagnia di Takaful ha il dovere di far confluire tali fondi nel
patrimonio del defunto. Poi, con il patrimonio complessivo deve
provvedere in primo luogo al pagamento di eventuali debiti del
defunto e successivamente procedere alla distribuzione della
restante parte agli eredi, nelle proporzioni stabilite dalla legge
islamica. 93
4.6 La struttura dell’assicurazione islamica.
I Takaful possono distinguersi in base alla struttura, alla tipologia di rischio
oggetto di copertura e, infine, in base alla modalità organizzativa con la
quale viene garantita la copertura assicurativa.
Da un punto di vista strutturale una Takaful company può assumere due
distinti modelli organizzativi: il modello no-profit (denominato waqf) o il
modello commerciale (denominato ta’awuni). Nel primo caso non vi è
alcuna forma d’investimento e l’attività viene svolta su base puramente
mutualistica o cooperativa. In questa forma mutua i partecipanti danno vita
ad un solo fondo (il fondo Takaful) di cui sono proprietari. Essendo i
partecipanti sia assicurati che proprietari, all’interno di questo modello
93
BILLAH M., op cit,pp
95
non vi è alcun acquisto o vendita d’indennità; di conseguenza i premi di
polizza, e gli eventuali indennizzi pagati, possono essere fatti rientrare a
pieno titolo nello schema donativo del tabarru. Da un punto di vista
amministrativo il fondo Takaful è gestito da un comitato interno, i cui
membri vengono selezionati tra gli stessi partecipanti. Nel modello noprofit eventuali profitti di gestione non vengono distribuiti tra i
partecipanti, ma vengono inglobati nel fondo assicurativo per compensare
possibili annualità con saldi di gestione negativi. Infine in caso di deficit
gli assicurati procedono al versamento di contributi integrativi.94
Sensibilmente diversa è la strutturazione della Takaful company nel
modello commerciale. In questo secondo caso l’obiettivo dell’impresa di
Takaful è quello di conseguire un profitto mediante l’attività
d’investimento. Da un punto di vista operativo l’impresa opera per mezzo
di un ente commerciale esterno costituito in società a responsabilità
limitata con capitale azionario (operatore Takaful), il quale si occupa della
gestione e dell’investimento del fondo Takaful. Quest’ultimo, a sua volta,
è un fondo unico e mutuo nella Takaful danni (general), mentre è duplice
nella Takaful vita (family). Nella family Takaful, dunque, il premio versato
dal sottoscrittore si compone di due parti: il conto dei partecipanti (PA) e
il conto speciale dei partecipanti (PSA). Il PA costituisce un insieme di
conti personali di investimento, investiti in modo professionale e in
strumenti Sharia compliant. Il secondo, invece, ha una funzione caritativa
e viene impiegato per pagare gli indennizzi agli assicurati che hanno subito
un sinistro. In caso di deficit del fondo e in assenza di riserve sufficienti,
il gestore interviene per coprire i saldi negativi fornendo prestiti senza
interesse (qard hasan), somme che saranno successivamente restituite
all’operatore attraverso i saldi positivi di gestione realizzati in annualità
94
FREDDI A.- FREDDI A.- SCAFA C., Takaful: l'assicurazione islamica , Periodico: Assicurazioni 2008
- Vol75-3, p367
96
successive. 95 Il modello commerciale è quindi una via di mezzo tra
l’assicurazione convenzionale e la mutua assicurazione. Infatti, come in
una mutua assicurazione, i fondi di sottoscrizione appartengono agli
assicurati mentre la presenza del gestore con proprio capitale e propri
azionisti è tipica di un’assicurazione convenzionale.
4.7 Le coperture assicurative.
Come nelle assicurazioni convenzionali, anche il Takaful si articola in un
ramo danni (general Takaful) e in un ramo vita (family Takaful). Il primo
si riferisce all’assicurazione contro i danni a persone e cose e include
prodotti non dissimili da quelli offerti dall’assicurazione convenzionale. Il
secondo ramo è una combinazione tra un piano di risparmio e una
copertura da rischio di premorienza. Nonostante siano numerosi i gestori
di Takaful autorizzati ad operare contemporaneamente sia nel ramo di vita
che nel ramo danni, le due attività sono solitamente svolte in maniera
disgiunta. Ciò premesso, vengono di seguito esaminati le caratteristiche
salienti
delle
due
tipologie
di
coperture
assicurative
offerte
dall’assicurazione islamica.
4.7.1 Family Takaful.
Un piano family Takaful è il risultato di una combinazione tra un
investimento a lungo termine e uno schema di assistenza finanziaria
mutua. Gli obiettivi di questo piano sono essenzialmente tre:
1) risparmiare regolarmente per un determinato lasso di tempo;
95
FREDDI A.- FREDDI A.- SCAFA C, op.cit, p 368
97
2) incassare profitti di un investimento in accordo con i principi
islamici;
3) ottenere una copertura, in caso di morte prima della scadenza
del contratto, da uno schema di esistenza mutua.
Il contributo pagato da ciascun partecipante è diviso ed accreditato nei due
fondi già citati, ovvero:
il fondo PSA che svolge la funzione assicurativo-indennitaria;
il fondo PA finalizzata solo al risparmio e all’investimento.
Il contratto di family Takaful in genere si estingue al compimento del
sessantesimo anno di età. Al raggiungimento di tale età anagrafica, il
partecipante se rimasto in vita può scegliere se recedere dal contratto, in
questo caso ha diritto alla restituzione del capitale versato nel fondo PA
insieme alla parte dei rendimenti ottenuti nel corso degli anni, oppure
continuare a investire nel fondo. In caso di premorienza, invece, gli eredi
hanno diritto al capitale assicurato (prelevato dal fondo PSA) insieme a
quanto ottenuto dall'investimento del fondo PA. 96
Diversamente da quanto accade nell’ambito assicurativo convenzionale,
alcuni contratti assicurativi islamici prevedono che la causa che ha
determinato il decesso non inficia i diritti dei congiunti del de cuius, da
ciò ne consegue che: i beneficiari del contratto di Takaful hanno il diritto
di richiedere il pagamento di quanto dovuto sia in caso di suicidio, sia nel
caso in cui il decesso è derivato dal compimento di un crimine. La ragione
sottostante a questa regola è di tipo religioso: il giudice supremo è Allah
ed è il solo che può giudicare l'anima; per questa ragione la supposta
illiceità della condotta non deve influire sul diritto dei parenti. Tuttavia, si
96
PORZIO C., op.cit, p 40
98
tratta di una ipotesi non frequentemente praticata; infatti, nella generalità
dei casi, i contratti di adesione al fondo prevedono alcune condizioni
particolari affinché l'erede possa ricevere le somme di cui ha diritto. Così,
è richiesto che la morte del partecipante sia dovuta a ragioni diverse da
suicidio o dall'esecuzione di una pena capitale; che la morte non sia
avvenuta per mano degli eredi e, in caso che il colpevole sia uno di essi,
egli solo sarà escluso dal pagamento senza pregiudizio per gli altri.97
I fondi family Takaful offrono le seguenti coperture:
family Takaful ordinari: prodotti destinati alla copertura di
bisogno di risparmio indennitario. Tali coperture possono essere
stipulate sia su base individuale che collettiva e comprendono le
seguenti tipologie contrattuali:
- assicurazioni temporanee caso morte o invalidità: che offrono
una copertura assicurativa per un periodo di tempo determinato
e prevedono il pagamento di una somma di denaro in caso di
morte o di invalidità totale o permanente dall'assicurato. È molto
frequente la combinazione di tale copertura con dei piani di
investimento finanziario con generiche finalità previdenziali e/o
finalizzate al finanziamento delle spese di istruzione dei figli, di
matrimonio o di viaggio alla Mecca;
- assicurazioni morte o invalidità vita intera: offrono coperture
assicurative per l'intera durata della vita dell'assicurato, il quale
è tenuto al versamento di premi periodici e che prevedono il
97
PICCINELLI G.M., Banche islamiche in contesto non islamico…, pp 118-119
99
pagamento di una somma di denaro alla morte dell'assicurato o
in caso di invalidità totale e permanente;
- home finance Takaful: ossia assicurazione vita temporanea
caso morte a protezione del credito, con la finalità di ridurre il
rischio di credito, sostituendosi nel pagamento di una o più rate
o del debito residuo nel momento in cui il creditore è soggetto
ad un evento coperto dalla garanzia. 98
Il Takaful rawat: questa è una polizza che offre una copertura
sanitaria nel caso in cui l'assicurato, o uno dei suoi familiari,
venga colpito da una malattia prevista nella polizza.
Il Takaful ma’asy plan (fondo pensione islamico): il suo scopo
è quello di garantire l'erogazione di una somma agli assicurati a
partire da una certa età e fino, al massimo, al compimento del
centesimo anno di età dell'assicurato. 99
Prodotti investment linked: tali prodotti prevedono che il premio
versato sia impiegato per l'acquisto di una copertura caso morte
e di quote di un fondo di investimento gestito dalla compagnia
assicurativa. Le prestazioni corrisposte dipendono dal valore
delle quote alla scadenza della polizza al momento del
risarcimento o, infine, alla morte dell'assicurato.
4.7.2 General Takaful.
Lo schema general Takaful è finalizzato a fornire un aiuto finanziario su
un breve periodo, in genere un anno. Il contributo che un partecipante
versa nel fondo Takaful è interamente considerato come una donazione.
98
99
DELL’ATTI A.- MIGLIETTA F., op.cit, p 171
FREDDI A.- FREDDI A.- SCAFA C, op.cit,p374
100
Le principali coperture offerte dai fondi Takaful comprendono:
Rischio trasporto (veicoli marini e veicoli aerei)
Rischio incendio;
Autoveicoli ;
Rischi del costruttore e rischi tecnologici;
Infortuni;
Altri rischi (responsabilità civile professionale, responsabilità
civile del datore di lavoro, viaggio, malattia, furto, trasferimento
di denaro, ecc.)100
All'interno del ramo danni, in relazione all'arco temporale che intercorre
tra il momento in cui si è verificato l'evento assicurato e il momento in cui
vengono effettuati i risarcimenti, si distingue tra: rischi long-tailed e rischi
short-tailed. Nel primo caso i risarcimenti posso essere pagati vari anni
dopo che l'evento assicurato si è realizzato, nel secondo caso la quasi
totalità dei risarcimenti vengono effettuati in un periodo di tempo
relativamente breve101.
4.8 I modelli.
In linea generale il ruolo dell’operatore di Takaful è quello di gestire le
operazioni assicurative e di investire i premi versati dagli assicuratori
(fondo Takaful), che restano di proprietà di quest’ultimi. L’operatore,
infatti, non assume il rischio, che viene ripartito tra gli assicurati, e ciò
costituisce una delle differenze sostanziali tra assicurazione islamica e
assicurazione convenzionale. L’operatore, per l’attività svolta riceve un
compenso, ma la natura dei flussi finanziari che lo riguardano variano in
base alla forma organizzativa utilizzata. In quest'ambito per forma
100
101
DELL’ATTI A.- MIGLIETTA F.,, op.cit, p 172
FREDDI A.- FREDDI A.- SCAFA C, op.cit., p 377
101
organizzativa si intende il sistema delle responsabilità e delle forme di
remunerazione riconosciute dagli assicurati al gestore Takaful. Esistono
quattro modelli organizzativi che un'impresa di Takaful commerciale può
adottare per operare, ovvero:
1. il modello mudarabah
2. il modello wakàla
3. il modello misto
4. il modello waqf.
Nel modello organizzativo wakàla, il rapporto assicurato-gestore è
regolato da un contratto di agenzia (contratto wakàla) sia per l’attività
assicurativa vera e propria sia per l’attività di investimento. Secondo tale
modello il gestore agisce come agente (wakil) dei partecipanti sia per
gestire che per investire il fondo Takaful. All’interno del modello wakàla
tutti i rischi sono sostenuti dal fondo ed ogni surplus operativo appartiene
esclusivamente ai partecipanti. L’agente, a fronte del servizio svolto,
riceve un pagamento complessivo denominato commissione wakàla la
quale è stabilita in anticipo ed è generalmente una percentuale dei premi
versati. Essendo la remunerazione dell’agente stabilita in anticipo, e
dunque indipendente dalla performance dell’agente, in alcuni casi per
massimizzare l’efficienza della gestione del fondo è possibile addebitare
al fondo stesso una commissione di performance, caricato su ogni surplus,
che va ad integrare la commissione di gestione.
Nel modello organizzativo basato sul contratto di mudarabah il gestore
del fondo agisce come mudàrib e gli assicurati (che versano le somme di
denaro) come rabb-ul-mal. Secondo tale modello entrambi i soggetti
partecipano ai guadagni risultanti dall’attività di investimento, mentre le
perdite gravano solo sui partecipanti al fondo (in quanto rabb-ul-mal)
salvo il caso in cui la perdita sia da attribuirsi a negligenza o dolo del
102
gestore. Tuttavia eventuali perdite possono essere coperte da prestiti privi
d’interesse concessi dal gestore e che devono essere rimborsati dai
successivi surplus del fondo. In alcuni schemi di mudarabah il gestore
Takaful vanta anche un diritto su una parte dell’underwriting surplus.
Alcuni studiosi islamici pongono delle obiezioni a tale soluzione,
ritenendo che il surplus assicurativo non equivale ad un profitto e in
quanto tale non dovrebbe essere distribuito all’operatore Takaful. Questo
perché «in una assicurazione mutua il valore atteso del surplus
assicurativo, valutato su un orizzonte temporale molto esteso, per la legge
dei grandi numeri, se i rischi sono indipendenti e i premi equi sono stati
calcolati correttamente, è uguale a zero (quindi i surplus e i deficit
dovrebbero compensarsi nel tempo)».102 Questo modello, infine, potrebbe
incentivare l’operatore assicurativo a puntare su sostanziali surplus solo
per incrementare la propria remunerazione e non nell’interesse dei
partecipanti al fondo, creando così un evidente conflitto con il concetto di
assicurazione mutua103.
La terza forma organizzativa è una commistione dei due precedenti schemi
e per questa ragione prende il nome di “modello misto”. In questo modello
l’underwriting activity è regolata dal contratto di wakàla, mentre
l’investiment activity è regolata dal contratto di mudarabah; pertanto il
gestore riceverà oltre ad un pagamento prefissato in qualità di wakil, anche
una quota delle entrate ottenute sugli investimenti finanziati in quanto
mudàrib.
Da ultimo, nell’assicurazione islamica si distingue un ultimo modello
detto waqf. Il termine waqf in riferimento a questo modello sindica il
contratto di Takaful che sottolinea l'accordo o il consenso del partecipante
che il contributo versato deve essere accreditato dall’operatore nel fondo
102
103
FREDDI A.- FREDDI A.- SCAFA C, op.cit., p 371
HAMAUI R.-MAURI M., op.cit, p128
103
Takaful in base al principio di waqf o di donazione. A tal fine, l’operatore
Takaful procede all’apertura di un conto waqf attraverso il versamento di
un contributo, e sarà oggetto d’investito. Il fondo waqf si adopera per
raggiungere i seguenti obiettivi:
a) Per estendere l'assistenza finanziaria ai suoi membri in caso di
perdite.
b) Per estendere i benefici ai suoi membri in conformità con il Deed
waqf.
Tutte le spese relative alla sottoscrizione e costi operativi di Takaful sono
imputate al fondo. Come nel precedente modello, anche nel modello waqf
l’operatore svolgerà sia la funzione di agente che di mudàrib.
4.9 Il re-Takaful.
Accanto agli operatori Takaful, esistono anche società di riassicurazione
islamica denominate re-Takaful che assicurano i rischi delle Takaful
company.
La riassicurazione consente alle assicurazioni di prevenire perdite
straordinarie nel caso del c.d. worst case scenario. La riassicurazione
serve per limitare le passività su rischi specifici e per accrescere la stabilità
patrimoniale delle assicurazioni date le ampie fluttuazioni a cui può essere
soggetto il mercato assicurativo. La società che gestisce il fondo di Takaful
paga un premio, prelevato dal fondo, con il quale acquista una protezione
riassicurativa che può coprire un singolo rischio oppure una classe di
rischi. La società di re-Takaful, a sua volta, investe il fondo in attività
conformi alla Sharia.
Lo schema di re-Takaful può essere basato sia su un presupposto
solidaristico (no-profit) che su uno schema commerciale. In questo
104
secondo caso, lo schema base è simile a quello relativo ai contratti di
Takaful.
I passaggi operativi rilevanti sono i seguenti:
tutti gli operatori contribuiscono con il versamento di un premio
alla costituzione del fondo. Il premio ha carattere di gratuità e viene
prelevato direttamente dal fondo Takaful;
per ogni rischio assicurato, tutte le società di Takaful sono soggette
al pagamento di un premio uguale è confrontabile;
la società che gestisce il fondo viene remunerata secondo lo
schema PLS;
l'operatore di re-Takaful si assume la responsabilità investire il
fondo in strumenti conformi alla legge coranica;
se si verifica un evento assicurato, l'operatore indennizza la
società assicurata attingendo ai premi versati, alle riserve
costituite e al profitto tenuto sull'investimento;
nel caso in cui l'operatore di Takaful si trovasse in condizioni di
insolvenza, la società di riassicurazione mette a disposizione un
mutuo per coprire le richieste da parte degli assicurati dello
schema di Takaful.104
104
PORZIO C., op.cit, pp 43-45
105
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