Prof. Avv. Antonio Gambaro Presidente Prof. Avv. Massimo Cartella

PRONUNCIA N. 7/2013
Il Giurì, composto dai Signori:
Prof. Avv. Antonio Gambaro
Prof. Avv. Massimo Cartella
Prof. Avv. Mario Libertini
Prof. Silvio Saffirio
Presidente
Relatore
con la presenza ex art. 32bis C.A. del Prof. Antonio Pontiroli in data 8 febbraio 2013 ha
pronunciato la seguente decisione nella vertenza promossa da
Boheringer Ingelheim Italia s.p.a.
contro
Verelibron s.r.l.
Chefaro Pharma Italia s.r.l.
e nei confronti di
Publitalia ’80 s.p.a.
Mediaset s.p.a.
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Con istanza presentata il 24 gennaio 2013, ai sensi dell’art. 36 C.A., Boheringer
Ingelheim Italia s.p.a. chiedeva l’intervento del Giurì in relazione alla pubblicità televisiva del
prodotto “Bronchenolo sedativo e fluidificante”, trasmessa sulle reti Mediaset nei mesi di
dicembre 2012 e gennaio 2013.
Nell’istanza Boheringer dichiarava di essere produttrice di sciroppi per la tosse, che si
trovano sul mercato in concorrenza diretta con il prodotto oggetto del messaggio pubblicitario
contestato.
Osservava poi come tale messaggio sia incentrato sul contrasto fra il dialogo di due
monaci anziani, che si pongono il problema se la tosse fastidiosa di un confratello sia “secca” o
“grassa”, senza venire a capo del problema, e l’intervento risolutivo di un altro monaco
(definito da Boheringer come “giovane ed aitante”), che esclama con fare spazientito: “Ma
fratelli, sono domande superate! Oggi potete provare Bronchenolo, sedativo e fluidificante”. A
ciò seguono alcune sequenze illustrative del prodotto pubblicizzato, accompagnate
dall’avvertenza – non sufficientemente evidenziata, ad avviso dell’istante – che il prodotto è
un medicinale, che pertanto dev’essere utilizzato solo dopo aver letto attentamente le
istruzioni.
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Nell’istanza si afferma che il filmato trasmette in modo inequivoco il messaggio che
“Bronchenolo” sarebbe un prodotto nuovo ed innovativo. Ciò non corrisponde alla realtà,
perché il prodotto è stato autorizzato all’immissione in commercio, anche se con
denominazione diversa, fin dal 1990, e negli anni successivi, pur cambiando proprietà e
denominazione, ha mantenuto invariata la propria composizione chimica.
Secondo Boheringer il messaggio pubblicitario di cui si tratta viola l’art. 2 del Codice, in
quanto presenta come nuovo e dotato di caratteristiche innovative un prodotto che tale non è.
Allo stesso tempo, il messaggio – sempre ad avviso di Boheringer - appare denigratorio
verso i prodotti concorrenti, che vengono implicitamente descritti come “superati”; esso
darebbe dunque luogo anche ad una infrazione all’art. 14 C.A.
Infine, viene denunziato un contrasto con l’art. 25 C.A., relativo alla pubblicità dei
farmaci, in quanto l’avvertenza relativa al carattere medicinale del prodotto non sarebbe
formulata in modo chiaro ed esplicito, ma affidata solo ad una scritta di ridotte dimensioni e
quindi di difficile visibilità.
In conclusione, Boheringer chiede che il messaggio pubblicitario di cui si tratta sia
dichiarato in contrasto con le disposizioni degli articoli 2, 14 e 25 del Codice.
In data 6 febbraio 2013 si è costituita Chefaro Pharma Italia s.r.l., società distributrice
per l’Italia dello sciroppo “Bronchenolo”, contestando le tesi esposte nell’istanza di
Boheringer.
Ad avviso di Chefaro lo sciroppo pubblicizzato non viene presentato, nel filmato in
questione, come nuovo, né come innovativo, e tanto meno come frutto di recenti scoperte.
L’uso dell’avverbio “oggi” trasmette piuttosto un messaggio incentrato sulla differenza fra il
prodotto pubblicizzato, unico sciroppo per la tosse avente funzione bivalente, e i normali
sciroppi, utilizzabili solo per un certo tipo di tosse. In nessuna parte del messaggio si utilizzano
la parola “nuovo” o termini correlati.
Chefaro contesta altresì che il messaggio possa avere alcun contenuto denigratorio, dal
momento che il dialogo tra i frati è tutto presentato in chiave umoristica e non è incentrato su
un preteso contrasto fra “vecchio” e “nuovo”, bensì sulla difficoltà di qualificare una tosse
come “secca” o “grassa”.
Chefaro contesta inoltre che, rispetto al caso in esame, possano correttamente
richiamarsi i precedenti del Giurì citati da Boheringer, in quanto essi si riferiscono tutti a casi in
cui vi era sempre un claim sulla novità del prodotto, espressamente comunicato o quanto
meno univocamente e chiaramente percepibile come tale, da parte del pubblico. Viceversa,
nel caso in esame il messaggio enfatizza l’unicità del prodotto, rispetto a quelli concorrenti
(circostanza veritiera, non contestata come tale neanche dall’istante).
In via subordinata, Chefaro sostiene che, anche nella contestata ipotesi che il
messaggio fosse considerato non veritiero rispetto ad un’asserita dichiarazione di novità
assoluta del prodotto, esso rimarrebbe comunque veritiero per ciò che riguarda la rivendicata
novità del prodotto “Bronchenolo” rispetto ai prodotti concorrenti. L’ipotetica parziale non
veridicità del messaggio sarebbe, in tale prospettiva, una circostanza inidonea ad influenzare la
libertà di scelta del consumatore medio.
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Quanto all’accusa di denigrazione, Chefaro sostiene che l’unico registro presente nello
spot è quello umoristico e parodistico sulla vita del convento, dal quale lo spettatore medio
non può desumere alcun significato denigratorio rispetto ai prodotti concorrenti del
“Bronchenolo”. Anche con riguardo a questo profilo viene contestata la pertinenza dei
precedenti giurisprudenziali richiamati da Boheringer.
Infine, per quanto riguarda il denunziato contrasto con l’art. 25 C.A., Chefaro eccepisce
che la formulazione dell’invito a leggere le avvertenze mediante una sovrascrittura (c.d. super),
senza necessità di richiamo vocale (c.d. voice over, o speakering), è stata oggetto di
autorizzazione ministeriale, in conformità ad una prassi ormai comune. Nel caso in esame il
“super” che veicola le informazioni obbligatorie sarebbe facilmente leggibile, oltre che di
tenore chiaro ed esplicito.
Per queste ragioni Chefaro chiede che il Giurì voglia respingere l’istanza di Boheringer.
Le altre parti, a cui è stata comunicata l’istanza di Boheringer, non si sono costituite.
All’udienza dell’ 8 febbraio 2013 sono presenti:
- per Boehringer Ingelheim Italia s.p.a. gli avvocati Paolina Testa (difensore) e Enrico Baccetti,
la dottoressa Serenella Cascio e il dottor Alessandro Zanasi (consulente esterno);
- per Chefaro Pharma Italia s.r.l. gli avvocati prof. Giovanni Guglielmetti e Marco Blei
(difensori), i dottori Luigi Fornarelli, Silvia Costa, Daniele Corini e Fabrizio Costantini
(consulente esterno);
- per il Comitato di Controllo l’avvocato Elisabetta Mina
Prende la parola, per conto di Boheringer, l’avv. Testa, la quale contesta anzitutto la
difesa di controparte, secondo cui il prodotto “Bronchenolo” avrebbe comunque
caratteristiche di unicità nel panorama merceologico italiano, con riferimento agli sciroppi per
la tosse. Produce, a tal proposito, documentazione e diversi campioni di farmaci concorrenti,
aventi un’azione terapeutica bivalente, analoga a quella del “Bronchenolo”.
Prende quindi la parola il consulente di Boheringer prof. Zanasi, presidente dell’AIST
(Associazione Italiana per lo Studio della Tosse), il quale illustra le Linee Guida internazionali
per la diagnosi e la cura della tosse, osservando che la distinzione fra tosse “secca” e tosse
“produttiva” (o “grassa”) non è affatto superata e che la scienza medica ritiene senz’altro
preferibili, per il trattamento delle fasi acute di tosse, i rimedi mirati allo specifico tipo di tosse
sofferto dal paziente. I farmaci bivalenti, che prevedono l’associazione di diverse componenti
attive, non sono consigliabili non solo perché comportano un eccesso di assunzione di farmaci
da parte del paziente, ma anche perché possono produrre effetti indesiderati di ostruzione
delle vie respiratorie.
Riprende la parola l’avv. Testa ribadendo la tesi secondo cui il messaggio contestato ha
comunque un palese significato di rivendicazione di vera e propria novità del prodotto.
Richiama in proposito precedenti decisioni del Giurì (77/1999, 1/2004), in cui il claim di novità
è stato ravvisato in messaggi che non usavano la parola “nuovo”, ma contenevano espressioni
equivalenti (“da oggi etc.” e simili). Ritiene, per contro, non pertinente il richiamo, proposto
dalla difesa di Chefaro Pharma, alla decisione n. 37-bis/2004 del Giurì, in quanto, in quel caso,
il claim di novità era stato considerato non ingannevole perché riferito al recente
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perfezionamento di un prodotto che era stato effettivamente immesso nel mercato per la
prima volta, non molto tempo prima, dallo stesso autore del messaggio.
L’avv. Testa replica poi all’eccezione “comunicazionale”, esposta nella memoria
avversaria, che vuole desumere dal tono umoristico dello spot la mancanza di effetti
ingannevoli o denigratori. Osserva che, al di là dell’apprezzamento per l’ottima qualità dello
spot, esso utilizza stereotipi di facile comprensione per il consumatore medio
[(vecchio/giovane; teorico (inutile)/pratico (utile)] che tendenziosamente trasmettono il
messaggio per cui i prodotti diversi da Bronchenolo sono superati, quindi ormai privi di validità
in materia di cura della tosse. Sottolinea altresì che un messaggio pubblicitario può essere
denigratorio anche senza avere un tono aggressivo (in tal senso si è già espresso il Giurì nella
pronuncia 305/2000) e che la circostanza che l’autore della denigrazione abbia nel suo
assortimento prodotti che appartengono alla categoria denigrata non è un’esimente.
L’avv. Testa ribadisce infine la contestazione di infrazione dell’art. 25 del Codice, dal
momento che l’invito a leggere le istruzioni non è stato adeguatamente segnalato, nel caso in
esame. Osserva che non è documentato che la trasmissione dell’avvertenza con una semplice
sovrascrittira e non con un avviso vocale (come invece è di prassi) sia stata autorizzata dal
Ministero (come sostiene Chefaro Pharma); anzi, finora, la sostituzione dell’avviso vocale con
un “super” è stata consentita solo per spot brevissimi, di pochi secondi, e non certo per spot di
30”, come quello in esame.
Prende la parola, per Chefaro Pharma, l’avv. Guglielmetti, il quale osserva che tutto
l’impianto accusatorio avversario è fondato su una decodificazione parziale ed esagerata del
messaggio pubblicitario in questione.
Osserva che la rivendicazione di “unicità” del Bronchenolo è comunque giustificata dal
fatto che esso è l’unico prodotto in commercio che ha, nella propria denominazione
commerciale, l’indicazione della doppia azione (“sedativo e fluidificante”). Inoltre, la pubblicità
contestata è la prima in assoluto, sia per ciò che riguarda il prodotto, sia per ciò che riguarda la
presentazione commerciale effettuata dal nuovo rivenditore.
Contesta altresì la pertinenza dei precedenti richiamati da Boheringer, in cui la
rivendicazione di novità (a parte l’uso dei termini linguistici, come “nuovo” o “da oggi” o simili)
era comunque fortemente enfatizzata, mentre nel caso in esame, si tratta di un messaggio, in
ogni caso, molto attenuato e come tale non idoneo ad influire sulla libertà di scelta del
consumatore.
Interviene a questo punto il consulente tecnico di parte Chefaro, dott. Fabrizio
Costantini, il quale contesta che l’azione bivalente possa essere dannosa per il paziente ed
osserva che le linee-guida, richiamate dal prof. Zanasi, non attengono ai farmaci per
automedicazione ma all’attività clinica vera e propria. Con riferimento all’automedicazione, il
superamento della distinzione fra tosse secca e tosse grassa è invece avvenuto nei fatti, e
semplifica la scelta del paziente. Inoltre, le due cause della tosse possono fra loro combinarsi,
per cui è spesso opportuno affrontare i relativi problemi congiuntamente.
Riprende la parola l’avv. Guglielmetti, contestando che, nel filmato in questione, possa
ravvisarsi qualsiasi intento od effetto denigratorio: il riferimento al carattere “superato” è
percepito dallo spettatore come chiaramente riferito alle discussioni astratte dei monaci, e
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solo con un arbitrio logico si può giungere ad affermare che l’attributo sia addirittura riferibile
ai prodotti dei concorrenti.
Aggiunge infine, in ciò confortato dalla testimonianza della dott.ssa Silvia Costa, che è
ormai orientamento del Ministero riconoscere la possibile equivalenza tra messaggio scritto e
messaggio vocale, per ciò che attiene all’avvertenza a leggere le istruzioni: ciò che conta è che
il messaggio di avvertenza sia chiaro ed esplicito. Da questo punto di vista, la distinzione fra
spot lunghi e spot brevi è irrilevante. Sottolinea, infine, che un “voice over” rapidissimo (come
spesso si ha nella prassi) è meno efficace di un “super” chiaramente visibile, che duri 5 secondi
(come è nel filmato di cui si discute).
Prende a questo punto la parola l’avv. Elisabetta Mina, per il Comitato di Controllo, la
quale chiede che:
a) il messaggio sia dichiarato in contrasto con l’art. 2 del Codice, in quanto rivendica
caratteri di novità ed unicità del prodotto, che risultano entrambi mancanti;
b) il messaggio sia dichiarato in contrasto con l’art. 25 del Codice, in quanto
l’evidenza dello scritto, in uno spot televisivo, è nettamente inferiore a quella di un
messaggio vocale, in quanto la lettura dello scritto, da parte dello spettatore, è
solo eventuale, mentre il messaggio vocale è in ogni caso percepito; aggiunge che,
con riferimento ai farmaci per automedicazione, si richiede, nell’interesse del
consumatore, una maggiore, e non una minore cautela.
Per quanto riguarda l’accusa di denigrazione (infrazione all’art. 14 del Codice),
avanzata da Boheringer, si rimette alla decisione del Giurì.
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Il Giurì, visti gli atti di causa e all’esito della discussione, ritiene che il filmato in
questione sia effettivamente ingannevole, in quanto trasmette chiaramente un messaggio di
novità e unicità del prodotto “Bronchenolo” e della sua azione terapeutica bivalente, rispetto
alle caratteristiche dei prodotti antitosse tradizionali.
Tale è l’univoco significato dell’espressione “oggi c’è etc.”, che evoca un passato in cui,
al contrario, era necessario classificare previamente il tipo di tosse di cui soffriva il paziente,
prima di scegliere il farmaco; altrettanto univoco è il significato dell’affermazione per cui la
distinzione fra diversi tipi di tosse sarebbe “superata” (cioè ormai priva di validità, obsoleta).
Al Giurì, sulla base delle evidenze acquisite, sembra invece di dover riconoscere che la
distinzione non è affatto superata, e che la discussione sulla preferibilità di farmaci
monovalenti o bivalenti è una discussione a tutt’oggi aperta, che può giovarsi di argomenti a
favore dell’una e dell’altra tesi. In tale contesto non risponde a verità il presentare
suggestivamente la distinzione come superata e, in conseguenza, l’efficacia bivalente del
prodotto reclamizzato come frutto di un riconosciuto e definitivo progresso nella terapia della
tosse.
La valutazione del messaggio non cambierebbe neanche se si accettasse
l’interpretazione che dello stesso ha dato Chefaro Pharma, nelle proprie difese. Chefaro
asserisce infatti che il significato del messaggio è nel senso della “unicità” del prodotto nel
panorama commerciale, piuttosto che nel senso della “novità” in assoluto del prodotto.
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Tuttavia, la veridicità di questo eventuale significato è smentita dalla documentazione
prodotta de Boheringer. D’altra parte, se il claim di “unicità” si riduce alle sole componenti
descrittive (“sedativo e fluidificante”) del marchio “Bronchenolo” – come sostenuto da Chefaro
Pharma nel corso della discussione – si deve riconoscere che tale elemento è marginale e poco
significativo, e non giustifica certo l’enfasi trasmessa dal filmato, nella contrapposizione tra il
prodotto pubblicizzato e il contesto esterno, che viene presentato come “superato”
dall’attuale presenza del “Bronchenolo”.
In ogni caso, non sussistono ragionevoli indizi per affermare che l’intero filmato possa
essere percepito dal consumatore medio come rivolto a reclamizzare una nuova confezione o
una nuova modalità di presentazione di un prodotto noto, anziché come rivolto a reclamizzare
un carattere differenziale sostanziale del prodotto “Bronchenolo” rispetto a quelli concorrenti,
con un’accentuata componente di novità o di originalità.
Risulta dunque confermata la valutazione di contrarietà del filmato all’art. 2 del
Codice.
Per quanto riguarda l’ulteriore accusa di denigrazione, in contrasto con l’art. 14 del
Codice, il Giurì ritiene che, in effetti, siano presenti alcuni indizi – in particolare nell’uso di
stereotipi, denunziato dall’istante Boheringer – che potrebbero far pensare ad una possibile
traslazione surrettizia del giudizio di obsolescenza (certamente trasmesso dal messaggio) dalle
discussioni sulla classificazione dei tipi di tosse (a cui la sceneggiatura espressamente si
riferisce) ai singoli farmaci monovalenti, presenti nel mercato.
Il Giurì ritiene tuttavia che la componente creativa del filmato (la cui felice scelta è
stata riconosciuta dalla stessa parte istante) si imponga nettamente all’attenzione del
consumatore. Questi percepisce certamente e prevalentemente il tono umoristico del
messaggio, con l’originale ambientazione nella biblioteca del convento e la simpatia
complessivamente suscitata dai personaggi. Non risulta, in effetti, chiaramente percepibile (a
differenza di quanto sostenuto dalla parte istante) una netta contrapposizione fra personaggi
positivi e personaggi negativi, che possa far pensare ad una surrettizia identificazione di questi
ultimi con i prodotti concorrenti e ad una denigrazione degli stessi.
Il Giurì ritiene, pertanto, che non sussistano indizi gravi, precisi e concordanti, che
possano giustificare una dichiarazione di infrazione del messaggio alla disposizione dell’art. 14
del Codice.
Per quanto riguarda, invece, l’istanza di dichiarazione di infrazione dell’art. 25 del
Codice, da parte del filmato in questione, il Giurì ritiene che la stessa sia fondata.
Il Giurì ritiene che, in linea di principio, sia condivisibile la tesi di Chefaro Pharma,
secondo cui l’art. 25 non richiede che l’attenzione del consumatore sull’esigenza di leggere
attentamente le avvertenze sia richiamata necessariamente con un messaggio vocale; è invece
necessario e sufficiente che l’avvertenza sia chiara ed esplicita.
Non si può tuttavia seguire la tesi di Chefaro Pharma, quando propone un metodo di
comparazione fra messaggio vocale e messaggio sovrascritto, costruito sulla base della
semplice durata temporale del messaggio. E’ infatti innegabile che, nella percezione del
telespettatore medio, il messaggio vocale si imprima nella mente molto più facilmente del
messaggio sovrascritto, la cui percezione richiede uno sforzo personale e intenzionale di
attenzione e di comprensione. Perché un messaggio sovrascritto, in un filmato televisivo,
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assuma un’efficacia equivalente a quella di un messaggio vocale, occorre dunque che il primo
sia accompagnato da accorgimenti (dimensione dei caratteri, mezzi visivi volti ad attirare
l’attenzione, come p.e. colori diversi e vivaci, lampeggiamenti etc.), che siano idonei a
bilanciare la minore efficacia diretta del messaggio scritto rispetto a quello vocale.
Esaminando sulla base di questi criteri il filmato in esame, risulta innegabile che
l’avvertenza, per quanto contenuta in una sovrascrittura della durata di cinque secondi, è
tutt’altro che chiara ed esplicita, per il consumatore medio. I caratteri della sovrascrittura sono
infatti così piccoli da rendere la stessa indecifrabile per uno spettatore medio, che non si
impegni in uno sforzo eccezionale di attenzione.
P.Q.M.
Il Giurì, esaminati gli atti e sentite le parti, dichiara che la pubblicità esaminata è in
contrasto con gli artt. 2 e 25 del Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale e
ne ordina la cessazione.
Milano, 8 febbraio 2013
f.to Il Relatore
Prof. Avv. Mario Libertini
f.to Il Presidente
Prof. Avv. Antonio Gambaro
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Tutti i diritti di riproduzione sono riservati
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