il mercato dell`accesso e la regolazione ex ante - side

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IL MERCATO DELL'ACCESSO E LA REGOLAZIONE
EX ANTE NELLE TELECOMUNICAZIONI IN ITALIA E
GRAN BRETAGNA
1
Il
ruolo
di
AGCOM
nella
disciplina
dell’accesso
e
dell’interconnessione
L'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM) è l'organo
di vigilanza e di controllo del sistema delle telecomunicazioni. Essa è stata
istituita con la legge n. 249/97, il cui art. 1, comma primo, ne fissa la caratteristica di organismo indipendente. In particolare l'AGCOM risulta in una
posizione di terzietà rispetto all'indirizzo politico del governo 1 . Questa indi-
1
Ciò costituisce una differenza rispetto alle altre autorità europee del settore. In particolare
la vecchia OFTEL (Office of telecommunications) si caratterizzava per essere un'agenzia
governativa sulla base del Telecommunications Act del 1984. Infatti in base a tale atto il
ministero dell'industria e del commercio (Department of Trade and Industry) doveva nominare un direttore generale delle telecomunicazioni (Director general of Telecommunications), il quale godeva di una certa autonomia in quanto rispondeva del proprio operato direttamente al Parlamento (per un'analisi più approfondita della situazione previgente al
Communications Act 2003, v. C. CAMBINI - P. RAVAZZI - T. VALLETTI, Il mercato delle telecomunicazioni. Dal monopolio alla liberalizzazione negli stati Uniti e nella UE, Bologna,
2003, Il Mulino, 52 ss). Per quanto concerne la situazione attuale in cui OFCOM ha sostituito diversi organismi di regolazione nell'ambito delle telecomunicazioni attraverso un
processo di convergenza e unificazione, v. più avanti. Per quanto riguarda le altre autorità
di regolazione europee la RTP (Regilierungsbehoerde fur Telekommunikation und Post)
tedesca ha anch'essa carattere di agenzia governativa, mentre la ARCEP (Autorité de Regulation des Communications Electronique et des Postes) francese ha delle competenze strettamente contigue a quelle ministeriali, pur avendo un certo grado di autonomia. Di maggiore autonomia, anche se mai al di là di quanta ne possieda OFCOM, dispone la spagnola
CMT (Comision de mercato de las telecomunicaciones), mentre la portoghese ANACOM
(Autoridade Nacional de Comunicaçoes) gode di autonomia finanziaria e amministrativa,
ma dipende politicamente dal governo che ne nomina il presidente e i commissari. Diverso
è il discorso della FCC (Federal Communications Commission) che ha un ruolo di forte
preminenza nel sistema statunitense, pur in presenza di altri regolatori quali il Department
of Justice (DoJ, che opera quale commissione antitrust a livello federale) e le Public Utilities Commissions (PUC, che sono autorità di regolazione a livello statale). In caso di con-
Giuseppe Chiadini
Il mercato dell'accesso e la regolazione ex ante nelle telecomunicazioni
pendenza si giustifica sulla base del fatto che l'AGCOM opera in un settore
in cui intervengono degli interessi costituzionalmente rilevanti. La letteratura sottolinea questa terzietà e neutralità «rispetto alle diverse forze in campo
e alle dinamiche che ne connotano i reciproci rapporti (Governo - imprese consumatori - utenti)» 2 . L'art. 3, comma secondo della direttiva quadro 3 sottolinea, invero, che l'autonomia delle autorità nazionali di regolazione ci deve essere nei confronti degli «organismi che forniscono reti, apparecchiature
o servizi di comunicazione elettronica», tralasciando il riferimento all'indipendenza rispetto alle autorità di governo. Ma l'indipendenza anche dalle
autorità di governo emerge dal complessivo quadro comunitario e, per l'Italia, dal codice delle comunicazioni.
Proprio a causa di questa indipendenza nell'ambito dell'accesso l'AGCOM «ha dovuto decidere autonomamente quale percorso intraprendere» 4 . Alla fine degli anni '90 si è posta la questione della scelta tra due possibili opzioni: garantire la concorrenza sulla rete o sui servizi. La scelta è
stata quella dell'unbundling del local loop, che sembrava garantire da un lato la riduzione dei prezzi nei servizi di telecomunicazione e dall'altro l'inno-
flitto tra la FCC e le PUC prevale la prima per il principio della federal pre-emption, mentre nel caso dei conflitti tra FCC e DoJ la situazione è più complessa: ai sensi dell'art. 271
del Telecommunications Act il DoJ esprime il proprio parere ma è la FCC che decide (per
approfondimenti sulla questione v. C. CAMBINI - P. RAVAZZI - T. VALLETTI, cit., 27 ss e
BRUNO, F. - NAVA, G., Il nuovo ordinamento delle comunicazioni. Radiotelevisione, comunicazioni elettroniche, editoria. Guida alla regolamentazione del settore aggiornata al Codice delle comunicazioni elettroniche e al Testo unico della radiotelevisione, Milano, 2006,
Giuffrè).
2
V. F. BRUNO - G. NAVA, cit., 144, in cui vi è un ampio riferimento a questa caratteristica
essenziale delle autorità indipendenti. Su di essa vi è, inoltre, una cospicua letteratura, tra
cui in primis V. CAIANIELLO, Le Autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in
Foro Amministrativo, 1997, LXXIIII, 1, in cui si delinea l'interessante distinzione tra neutralità e imparzialità. Mentre la prima esprime l'indifferenza rispetto agli interessi in gioco,
la seconda determina la necessità di comportarsi nei confronti dei vari attori senza discriminazioni arbitrarie. «Questo significa che mentre neutralità e imparzialità sono predicati della giurisdizione, solo l'imparzialità è predicato dell'amministrazione» (V. CAIANIELLO, op.
cit.).
3
Dir. 2002/21/CE del 7 marzo 2002, pubblicata in G.U.C.E. 24 aprile 2002, n.L 108 ed entrata in vigore il 24 aprile 2002.
4
V. GALLO, E. - PONTAROLLO. E., Modelli alternativi di concorrenza nelle telecomunicazioni: l'approccio italiano, in Mercato, concorrenza, regole, 2006, VIII, 3, 522.
2
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vazione e l'introduzione di nuovi servizi 5 . Diversa - come vedremo - è stata
la strategia di OFCOM, che, partendo dalla convinzione che non sia economicamente efficiente duplicare, a parità di tecnologia, la rete d'accesso e che
pertanto la concorrenza facility based nei servizi di accesso non vi possa essere se non in condizioni molto particolari, dopo un'iniziale oscillazione, ha
puntato a garantire una effettiva parità tra i diversi operatori attraverso una
separazione organizzativa e funzionale, ottenuta attraverso la creazione di
Openreach. Vedremo poi quali conseguenze in termini di variazione della
strategia da parte di AGCOM abbiano prodotto le recenti vicende conseguenti al riassetto proprietario di Telecom Italia, con la pubblicazione della
delibera n. 208/07/CONS del 2 maggio 2007, concernente Avvio di una consultazione pubblica sugli aspetti regolamentari relativi all’assetto della rete
di accesso fissa ed alle prospettive delle reti di nuova generazione a larga
banda 6 .
1.1. L'unbundling del local loop.
Le reti telefoniche di tipo tradizionale sono costituite da una rete di
accesso e da una rete di trasporto. Nella prima le risorse impiantistiche (il
doppino di rame che collega l'utente finale alla rete) sono dedicate in via
esclusiva ad un singolo utente (costituendo il c.d. «ultimo miglio»), mentre
la rete di trasporto è il mezzo suscettibile di uso condiviso, simultaneo o in
successione, di diversi utenti 7 . La conseguenza economica di questa separazione è che l'utente finale paga un costo fisso (l'abbonamento) per i costi
della rete di accesso e, con diverse voci tariffarie, l'insieme del traffico generato.
5
Del resto le decisioni del vertice di Lisbona dell'Unione europea del 12 luglio 2000, confluite nel Regolamento n. 2887/2000 del Parlamento europeo e del Consiglio avevano indicato l'unbundling del local loop come una misura capace di garantire l'evoluzione in senso
competitivo dei mercati delle comunicazioni elettroniche.
6
Pubblicata sempre sul sito dell'AGCOM: http://www.agcom.it.
7
V. C. LEPORELLI - P. REVERBERI, Praticabilità dell'unbundling: aspetti regolamentari e di
tutela della concorrenza, in Mercato concorrenza regole, 2004, VI, 1, 129.
3
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L'accesso disaggregato consiste nella fornitura da parte dell'incumbent di un insieme di servizi di accesso ad altri operatori allo scopo di rendere possibile l'offerta diretta di servizi di comunicazione ai singoli utenti 8 .
L'accesso disaggregato può essere di due tipi:
•
accesso di tipo fisico (o direct access), che consiste nella
possibilità offerta dall'incumbent ad un altro operatore di inserirsi «in un
punto intermedio della rete di accesso situato tra la terminazione d'utente ed
il punto di attestazione lato utenti sulla centrale locale»9 , allo scopo di fornire l'accesso alla sede dell'utente;
•
accesso di tipo logico (o bitstream access), che comprende
sia il mezzo di trasmissione sia il sistema trasmissivo, consistente nella fornitura di un flusso numerico con caratteristiche specifiche, logicamente destinato al singolo utente.
Attualmente le possibilità tecniche che permettono l'accesso alla rete
locale sono: 1) l'accesso disaggregato alla rete in rame; 2) l'accesso disaggregato alla rete in fibra ottica; 3) il canale numerico/virtuale. Le prime due
opzioni si inquadrano nell'accesso di tipo fisico o diretto perché si realizzano mediante disaggregazione di risorse fisiche di trasmissione; l'ultima rientra nell'accesso logico o bitstream perché comporta la fornitura sia di risorse
fisiche sia di sistemi e/o apparati trasmissivi. Nell'ambito delle diverse forme di accesso, l'accesso fisico appare più adatto per gli investimenti e per
l'innovazione tecnologica, mentre le forme di accesso logico possono essere
usate soprattutto come strumento transitorio per sviluppare una concorrenza
immediata.
Le tecniche fondamentali principali che permettono l'accesso concorrenziale alla rete locale in doppino di rame sono:
8
V. AGCOM, delibera n. 89/01/CONS concernente Le tecnologie xDSL e l'accesso disaggregato alla rete locale, punto 3.1.
9
Ibidem
4
Giuseppe Chiadini
•
l'accesso diretto (direct access): consiste nell'accesso imme-
diato al doppino di rame dell'incumbent 10 ;
•
l'accesso al canale numerico (bitstream access): l'incumbent
gestisce il livello fisico della rete, mentre l'operatore ha la gestione di flusso
numerico sulla rete medesima 11 ;
•
l'accesso condiviso (shared access anche detto frequency ac-
cess): è una forma di accesso diretto al doppino del Local Loop Provider
(LLP), ma in questo caso l'incumbent e l'altro operatore condividono il medesimo doppino, ma utilizzano diversi segmenti dello spettro.
Nell'ambito delle varie opzioni tecnicamente possibili, il quadro
normativo appare piuttosto variegato e l'iter che ha condotto alla sua attuazione, soprattutto in Italia, è stato lungo e tortuoso e appare ancora in svolgimento, proprio sulla base della delibera 208/07/CONS precedentemente
citata. Le principali norme europee che hanno regolamentato il settore sono:
•
il Regolamento del parlamento europeo e del Consiglio n.
2887/2000/CE del 5 dicembre 2000, con cui sono stati fissati, con efficacia
diretta all'interno degli stati membri, i contenuti minimi dell'offerta di riferimento dell'accesso disaggregato alla rete locale;
•
il Regolamento n. 2887/2000/CE, che ha imposto agli opera-
tori dominanti la pubblicazione entro il 31 dicembre 2000 dell'offerta di riferimento per l'accesso disaggregato alla rete locale, comprendente sia l'acces-
10
«Il punto d'interconnessione è in genere il permutatore (Main Distribution Frame - MDF)
posto nella rete locale; lo stesso tipo di accesso si può avere in fibra ottica» (ibidem). L'accesso diretto si differenzia dall'accesso indiretto, fondato sulla carrier selection o preselection, previsti dalla Direttiva n. 97/33. Nell'accesso indiretto l'incumbent «instrada le
telefonate di propri abbonati che vogliano utilizzare i servizi di un OLO [Other Licensed
Operator, precisazione mia] non solo attraverso la propria rete di accesso (il doppino), ma
anche attraverso quella di trasporto e commutazione, fino ad un punto di interconnessione
con la rete OLO, a monte di un SGU [Stadi di Gruppo Urbani, precisazione mia] o di un
SGT [Stadi di Gruppo di Transito, precisazione mia].» (C. LEPORELLI - P. REVERBERI, cit.,
131)
11
«... In pratica l’operatore incumbent consente all’altro operatore di accedere ad una interfaccia numerica ad alta velocità posta a valle di un apparato trasmissivo fornito dal Local
Loop Provider.» (ibidem)
5
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so completamente disaggregato alla rete sia l'accesso condiviso. Inoltre ha
imposto alle Autorità nazionali di regolamentazione di vigilare affinché siano garantiti la non discriminazione, la concorrenza leale, l'efficienza economica e il massimo vantaggio possibile per gli utenti.
In Italia la delibera dell'AGCOM che ha fornito le linee guida per la
fornitura dei servizi di accesso disaggregato alla rete locale è la n. 2/00/CIR
del 16 marzo 2000 12 , la quale ha anche previsto l'avvio del servizio bitstream. L'introduzione del bitstream - ad avviso dell'AGCOM - avrebbe dovuto
garantire una maggiore concorrenza nella rete locale nonché avere un effetto
di promozione sui servizi a larga banda.
Ma è con la delibera n. 4/06/CONS che l'AGCOM ha analizzato il
mercato dell'accesso disaggregato all'ingrosso alle reti e sottoreti metalliche
per la fornitura di servizi a larga banda e vocali. Il punto centrale dell'analisi
di impatto della regolamentazione è rappresentato dall'affermazione secondo
cui «L’obiettivo che l’Autorità intende perseguire è quindi quello di ottenere
le migliori condizioni, sia economiche sia tecniche, dell’offerta di servizi di
accesso disaggregato, che possano incentivare gli operatori alternativi ad investire sulle infrastrutture piuttosto che sulla rivendita dei servizi.» 13 Vi è,
quindi, una chiara opzione per l'approccio facility-based, considerato un
«presupposto essenziale per una concorrenza tra operatori sostenibile, nel
medio e lungo periodo, a beneficio del mercato e dei consumatori.» 14 L'AGCOM ribadisce, così, il ruolo fondamentale che svolge la rete di rame e
rimarca la differenza con il bitstream, caratterizzato prima di tutto da una
diversa funzionalità: mentre i servizi di accesso disaggregato consentono la
fornitura di servizi voce e dati, il servizio bitstream è destinato alla trasmissione dei soli dati.
12
V. in particolare l'art. 9, commi 1, 2 e 3.
V. Delibera n. 4/06/CONS, all. A, «Identificazione ed analisi del mercato, valutazione di
sussistenza di imprese con significativo potere di mercato ed individuazione degli obblighi
regolamentari», par. 351.
14
Ibidem.
13
6
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L'AGCOM esamina poi l'accesso disaggregato alle reti in fibra ottica. Pur non rientrando nell'ambito della raccomandazione della Commissione europea n. 2003/311/CE), l'AGCOM effettua un'analisi di sostituibilità
allo scopo di verificare se nell'ambito del mercato italiano si debba invece
considerare come intercambiabile la rete in fibra. L'AGCOM esamina la sostituibilità dal lato della domanda e conclude che essa sia esclusa perché le
reti in fibra e quelle in rame «non sono funzionalmente equivalenti in quanto le linee di accesso in fibra hanno un’ampiezza di banda notevolmente superiore a quelle in rame...» 15 Tale diversità comporta anche che i clienti finali non siano omogenei. L'accesso alla rete in rame è domandato da utenti
residenziali e piccole imprese, mentre quello alla fibra è riservato generalmente alle grandi imprese o agli utenti residenziali che hanno delle particolari necessità di trasmissione. Esaminando la sostituibilità dal lato dell'offerta l'AGCOM giunge alla conclusione che pure essa debba essere esclusa. Infatti il costo di impianto della rete in fibra ottica è talmente elevato che
nemmeno un consistente aumento del costo della rete in rame potrebbe
spingere gli operatori in un tempo ragionevole alla costruzione di una rete in
fibra. L'esame deve quindi essere limitato secondo la delibera alla rete in
rame.
L'analisi del mercato 11 giunge all'ovvia conclusione che l'incumbent
si trova in una posizione di dominanza. Telecom Italia risponde a tutti i criteri utilizzati per la valutazione del significativo potere di mercato: prima di
tutto la quota di mercato detenuta (pari al 100%), poi il controllo su di un'infrastruttura di difficile duplicazione, infine le economie di scala.
In conseguenza di tale situazione l'AGCOM prevede una serie di misure:
15
V. allegato A alla delibera n. 4/06/CONS, par. 105.
7
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•
fornitura dell'accesso disaggregato (pieno o condiviso) alle
reti e sottoreti metalliche 16 ;
•
pubblicazione dell'offerta di riferimento per l'accesso disag-
gregato, comprendente anche un accordo sui livelli di servizio 17 ;
•
non discriminazione 18 ;
•
separazione contabile 19 ;
•
controllo dei prezzi dei servizi di accesso disaggregato otte-
nuti, in base ai costi storici effettivamente sostenuti dall’operatore notificato, tenendo conto dei costi pertinenti ai servizi erogati e della remunerazione
del capitale investito 20 .
Come sottolineato da Gallo e Pontarollo,
«le nuove misure previste dall AGCOM attingono ampiamente agli 'impegni' presi
da TI [Telecom Italia] durante l'istruttoria A/351 dell'Autorità Garante della Concorrenza e
del Mercato». Ci troviamo qui in presenza di un legame molto stretto tra la regolamentazione antitrust e quella di competenza dell'AGCOM, con l'intervento dello stesso incumbent
che «ha riconosciuto l'indaguatezza dei remedies esistenti, aprendo la strada ad una nuova
serie di obblighi...» 21
Ma il provvedimento in esame risulta molto interessante per l'analisi
della strategia regolatoria. Se confrontato con precedenti provvedimenti mostra un'oscillazione della strategia dell'AGCOM. Infatti, benché l'AGCOM
non si occupi della fibra ottica nell'analisi del mercato 11 - come detto in
precedenza - tuttavia nella notifica dà alla Commissione delle informazioni
circa l'obbligo imposto con la delibera n. 2/00/CIR a Telecom Italia di forni16
Art. 4 della delibera n. 4/06/CONS
«Contenenti il dettaglio dei processi e dei tempi di provisioning e assurance per ciascun
elemento del servizio e degli standard di qualità adottati, corredati da congrue penali in caso
di ritardato e/o mancato adempimento agli obblighi contrattuali.» (art. 5.5 delibera cit.)
18
«Cioè di applicare condizioni di natura economica e tecnica equivalenti in circostanze
equivalenti nei confronti di altri operatori che offrono servizi equivalenti e di fornire a questi ultimi servizi ed informazioni alle stesse condizioni di quelle che fornisce alle proprie
funzioni commerciali, a società controllate, controllanti, collegate o consociate.» (art. 6.1
della delibera cit.)
19
«Prevedendo che la contabilità regolatoria riporti stati patrimoniali e conti economici separati per ciascun servizio di accesso fornito all’ingrosso e commerciale, corredati da
transfer charge e prezzi di trasferimento interni.» (art. 7 della delibera n. 4/06/CONS).
20
Art. 9.2 della delibera cit.
21
V. E. GALLO - . E. PONTAROLLO, cit., 533.
17
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Giuseppe Chiadini
re l'accesso disaggregato alle reti in fibra. AGCOM assume un atteggiamento contraddittorio in quanto l'Autorità puntualizza nella notificazione «di
non aver imposto, rinnovato o ritirato alcun rimedio riguardante la fibra nel
contesto dell'analisi del mercato 11» 22 , mentre in precedenza essa aveva imposto un limite temporale all'accesso disaggregato alla rete in fibra, allo
scopo di incentivare lo sviluppo di infrastrutture. Come evidenziano Gallo e
Pontarollo «il cambiamento di opinione dell'AGCOM deve essere preso in
seria considerazione, in quanto conferma la difficoltà di perseguire una strategia facility-based nell'accesso.» 23 Questa variazione della strategia sarà
considerata nel prossimo capitolo, ai fini dell'individuazione delle difficoltà
nel perseguimento della strategia ottimale nella regolazione. Qui interessa
rilevare come tali oscillazioni siano più frequenti nella regolazione ex ante,
in quanto operante in presenza di dati incompleti, invece che ex post, quando ormai si possiedono tutte le variabili interessanti. Come vedremo il rischio della regolazione ex post è rappresentato piuttosto dalla messe di dati
da valutare e dal fatto che appare più difficile cancellare le conseguenze negative una volta che esse si siano prodotte.
1.2. L'accesso alla banda larga.
L'analisi della regolamentazione richiede l'esame anche del mercato
12 (accesso alla larga banda all'ingrosso). Con la delibera n. 34/06/CONS
del 19 gennaio 2006 l'AGCOM ha individuato in capo a Telecom Italia il
significativo potere di mercato in questo settore 24 . Il capo II della delibera
fissa gli obblighi che gravano sull'operatore notificato. Di particolare interesse è il capo III della delibera, il quale indica le linee guida per l'implementazione degli obblighi in capo all'incumbent. Da queste misure emerge
la specifica strategia adottata da AGCOM. Interessante è l'art. 13 della deli22
V. E. GALLO - . E. PONTAROLLO, cit., 534.
Ibidem.
24
V. art. 2.7 della delibera n. 34/06/CONS del 19 gennaio 2006.
23
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Giuseppe Chiadini
bera citata, il quale individua le linee guida per l'implementazione della contabilità dei costi. Nella determinazione dei costi si ricorre al metodo dei costi storici pienamente allocati, mentre il comma 12 stabilisce che per l'aggregato trasporto si adotti il metodo dei costi correnti 25 .
1.3 Una possibile strategia: il ladder of investment.
Secondo Gallo e Pontarollo, il fatto che AGCOM abbia permesso
l'unbundling della rete in fibra ottica solo per tre anni sarebbe un'applicazione del modello del ladder of investment di Cave e Vogelsang 26 , «in quanto
avrebbe dovuto favorire l'obiettivo di non disincentivare la diffusione della
fibra ottica sia da parte dell'operatore dominante che dei nuovi entranti.» 27
In merito al ladder of investment sono stati mossi essenzialmente due
rilievi. Si è evidenziato come l'autorità regolatoria incontri difficoltà nell'individuare la giusta sequenza degli interventi sui diversi elementi della rete.
In questo caso vi è un difetto totale di informazione che rende impossibile la
costruzione di una strategia adeguata e chiaramente riconoscibile dai terzi 28 .
Un'altra critica che può essere mossa al sistema italiano di regolazione è quella di Leporelli e Reverberi, i quali osservano che mentre i prezzi
dei servizi di interconnessione sostituiti dall'unbundling sono orientati ai costi, invece i servizi di prolungamento dell'accesso hanno «prezzi assai più
25
Nel metodo dei costi correnti lo stato patrimoniale ed il conto economico devono riportare i costi storici con una colonna relativa agli aggiustamenti a costi correnti (v. delibera cit.,
art.13.12).
26
Il ladder of investment consiste nel favorire l'accesso di nuovi operatori. A mano a mano
che questi ultimi consolidano la propria posizione di mercato le condizioni di accesso dovrebbero divenire meno favorevoli a partire dagli elementi della rete più facilmente duplicabili, così da spingere i nuovi operatori alla duplicazione delle risorse. V. M. CAVE - I.
VOGELSANG, How access pricing and entry interact, in Telecommunications Policy, 2003,
27, 717-727, o anche I. VOGELSANG, Price Regulation of Access to Telecommunications
Networks, in Journal of Economic Literature, 2003, XLI, 830-862.
27
V. M. CAVE - I. VOGELSANG, cit., 537.
28
Per questa critica, e per l'altra secondo cui è molto difficile che una concorrenza servicebased riesca a trasformare un mercato frammentato in un mercato in cui la concorrenza vi
sia sulle infrastrutture., v. A. OLDALE - A.J. PADILLA, From state monopoly to th
«Investment ladder»: Competition policy and the NRF, in Swedish Competition Authority,
The pros and the cons of Antitrust in Deregulated Market, 2004, 51-77.
10
Giuseppe Chiadini
elevati del corrispondente prezzo implicito che l'incumbent imputa alla sua
utilizzazione dei portanti» 29 La questione è fortemente influenzata da problemi economici e tecnici. Infatti un operatore che voglia usufruire dell'accesso diretto anziché di quello indiretto deve disporre di una porzione di rete
sufficiente a spostare il punto di raccolta del traffico dal punto d'interconnessione al punto di unbundling. Ciò comporta che l'operatore entrante sopporti costi fissi di notevole entità, sicuramente superiori ai costi variabili evitati in terminazione e originazione 30 . Ai fini della regolazione sono da
considerare allora anche i costi di prolungamento dell'accesso, dal momento
che l'operatore nel valutare la convenienza a utilizzare l'unbundling terrà
conto non solo della differenza ricavi-costi dell'accesso in senso stretto ma
anche del risparmio sull'interconnessione in originazione e dell'aumento dei
ricavi da terminazione in presenza di un duplicato della rete di trasporto.
Il notevole ricorso che l'Italia ha fatto all'unbundling la colloca insieme alla Germania al vertice dei paesi europei che ricorrono a questa strategia per creare un mercato concorrenziale 31 . Tuttavia la creazione di una
concorrenza infrastrutturale nell'accesso non è facile da garantire. Di ciò è
testimone la strategia della regolazione perseguita da OFCOM, che - pur
partita con una facilities based competition - ha da ultimo puntato sulla service competition.
2
Il
ruolo
di
OFCOM
nella
disciplina
dell’accesso
e
dell’interconnessione
29
E ciò nonostante che entrambi i servizi condividano i medesimi portanti, v. C. LEPORELLI
- P. REVERBERI, Praticabilità dell'unbundling: aspetti regolamentari e di tutela della concorrenza, in Mercato concorrenza regole, 2004, VI, 1, 141.
30
Ibidem
31
V. AGCOM, Relazione annuale sull'attività svolta e sui programmi di lavoro 2007, p. I, Il
sistema delle comunicazioni, 22, consultabile sul sito www.agcom.it.
11
Giuseppe Chiadini
2.1. La struttura di OFCOM
Il ruolo di OFCOM come regolatore è stato fortemente influenzato
dal fatto che l'Office of Communications è nato dalla fusione di preesistenti
autorità regolatorie: Independent Television Commission (ITC), Radio Authority, Oftel, Broadcasting Standards Commission, Radiocommunications
Agency (v. figura 1).
Figura 1 - La nascita di OFCOM (immagine tratta da DOYLE, G. - VICK, D., cit., 76.)
OFCOM può essere considerata una statutory corporation che ha
come referente il Parlamento e perciò può subire le ispezioni del National
Audit Office, un organismo di origine parlamentare che si occupa del controllo della spesa pubblica. OFCOM non è del tutto indipendente dall'esecutivo: è soggetta infatti ai Secretaries of State for the Department for Culture,
Media and Sports and for the Department of Trade and Industry.
La strategia regolatoria di OFCOM parte da una constatazione d'impossibilità: OFCOM ritiene non superabile il collo di bottiglia nell'accesso a
mezzo di infrastrutture diverse da quelle della rete dell'incumbent. Nella
Strategic Review of Telecommunications del settembre 2005 OFCOM ha elaborato un nuovo modello regolatorio, quello della real equality of access.
Quest'ultima si fonda su due obblighi principali, che gravano sull'operatore
dominante British Telecom:
12
Giuseppe Chiadini
•
l'equivalenza degli input, in base al quale le offerte al detta-
glio di British Telecom devono usufruire dei medesimi prodotti, processi e
prezzi utilizzabili dai concorrenti;
•
la separazione operativa della divisione interna a British Te-
lecom che si occupa della gestione delle infrastrutture aventi colli di bottiglia, così che la divisione possa praticare le medesime condizioni ai servizi a
valle di BT o di altri operatori.
A seguito della pubblicazione di questo documento è stata creata una
divisione per l'accesso, denominata Openreach. Si tratta di una divisione di
affari interna a British Telecom con un proprio management e una reale indipendenza operativa. Contemporaneamente OFCOM ha creato l'Equality
Access Board, allo scopo di verificare il rispetto degli impegni.
Vediamo ora qual è la strategia adoperata da OFCOM ai fini della
regolazione. OFCOM è ricorsa agli undertakings, cioè agli impegni legalmente vincolanti, che British Telecom ha liberamente scelto in risposta ad
una serie di problemi individuati da OFCOM 32 . Questa strategia verrà da me
esaminata nel prossimo capitolo allo scopo di valutarne l'efficienza con il
metodo della comparative institutional analysis. Va poi tenuto presente che
questi impegni assunti dall'incumbent, in quanto approvati da OFCOM,
hanno un'efficacia esecutiva, per cui in caso di violazione OFCOM potrebbe
denunciare British Telecom alla Commissione per la Concorrenza. Gli undertakings concernono non soltanto le reti attualmente disponibili ma anche
reti di nuova generazione (Next Generation Networks, o NGN) che permetteranno di ricorrere ad un unico mezzo fisico per il trasporto di tutti i servizi.
Come corrispettivo dell'assunzione di questi impegni OFCOM ha accettato
un forte ridimensionamento della propria attività regolatoria, che d'ora in poi
sarà limitata a quei segmenti non suscettibili di creare un effettivo mercato
competitivo: vale a dire sostanzialmente l'accesso. Questo è un altro aspetto
32
V. E. GALLO - . E. PONTAROLLO, cit., 539. Gli undertakings sono indicati da OFCOM
nell'allegato A alla Strategic Review of Telecommunications, 2005, 57 ss.
13
Giuseppe Chiadini
di cui mi occuperò ai fini dell'irrelevance theorem: la volontaria compressione dell'attività regolatoria a certi settori in cambio dell'assunzione di una
serie di obblighi proprio in quei settori in cui rimane presente l'attività regolatoria. È proprio nel riconoscimento di questo limite e della necessità di negoziare la regolazione che si trova l'innovazione nella strategia di OFCOM,
inizialmente attestata su un approccio facility based. OFCOM ha riconosciuto che voler insistere sulla concorrenza nelle infrastrutture, per quanto idealmente ottimale risulta illusorio e alla lunga privo di efficacia. Come vedremo nel prossimo capitolo la valutazione circa l'efficacia di una concorrenza sulle infrastrutture può essere analizzata nell'ambito della teoria dei
giochi nel rapporto tra i due agenti: l'autorità regolatoria e l'incumbent.
OFCOM ha però individuato alcuni punti base a partire dai quali si
sarebbe dovuta svolgere la strategia regolatoria:
•
la garanzia della concorrenza infrastrutturale a tutti i livelli qua-
lora essa sia sostenibile;
•
la garanzia della parità di accesso per tutti quei servizi in cui la
duplicazione delle rete non appare sostenibile;
•
la fine della regolamentazione in tutti i casi in cui lo sviluppo di
un mercato concorrenziale appaia consolidato;
•
la coerenza e trasparenza della regolamentazione, così da crea-
re una situazione favorevole agli investimenti e all'innovazione;
•
la flessibilità della regolamentazione così da garantire una rapi-
da adattabilità alle diverse condizioni sia di tipo infrastrutturale sia geografico sia economico;
•
lo sviluppo di un mercato concorrenziale idoneo a permettere
l'ingresso di nuovi entranti;
•
la trasformazione del tipo di regolamentazione ex ante in rego-
lamentazione ex post in tutti quei casi in cui venissero meno i c.d. colli di
bottiglia.
14
Giuseppe Chiadini
In base a questi principi OFCOM ha valutato tre opzioni possibili:
1.
la più radicale rappresentata da una vera e propria deregulation
del settore e il rinvio all'antitrust nel caso di problemi concernenti la concorrenza;
2.
il ricorso ai poteri previsti dall'art. 131 dell’Enterprise Act, il
quale permette di avviare un'indagine, acquisendo il parere della Competition Commission, la quale ha eventualmente il potere di adottare la separazione strutturale di British Telecom;
3.
l'adozione di una regolamentazione ex ante, che almeno a priori
garantisca il principio della real equality of access.
La Strategic Review of Telecommunications analizza le tre opzioni.
Vediamoli nel dettaglio perché poi serviranno nel prossimo capitolo. In relazione alla deregulation OFCOM individua come criterio di valutazione
l'interesse dei consumatori. In base a questo criterio è senza dubbio vero che
la deregolamentazione comporterebbe il risparmio dei costi della regolazione, che in ultima analisi gravano sul consumatore, nonché un incentivo all'ingresso di nuove imprese che non vedrebbero limitato l'ingresso nel mercato dai meccanismi di controllo dei prezzi. Tuttavia il ricorso alla sola regolamentazione ex post in base al diritto della concorrenza - secondo OFCOM - non garantirebbe a tutte le imprese coinvolte quella certezza del
quadro normativo necessario anche se non sufficiente a permettere nuovi
investimenti. Ciò soprattutto a causa della maggiore lentezza dell'intervento
in base al diritto antitrust, lentezza acuita dalle frequenti dispute legali, oltretutto molto complesse. Inoltre OFCOM ha evidenziato come il diritto della concorrenza non sia adeguato a vigilare con continuità sul rispetto degli
obblighi regolamentari propri, ad es. dell'unbundling.
In merito alla seconda soluzione OFCOM sostiene che la regolamentazione sia necessaria, indipendentemente dalla separazione strutturale e
l'avvio della procedura di consultazione avrebbe comportato tempi molto
lunghi, con il conseguente blocco degli investimenti in un settore che ri15
Giuseppe Chiadini
chiede un continuo aggiornamento tecnologico proprio per garantire alti
standard qualitativi ai consumatori.
In conclusione OFCOM manifesta la propria preferenza per la terza
opzione, vale a dire l'equality of access. La questione che ora si pone è come
adeguare questo modus operandi ai principi della regolazione indicati più
sopra. Una prima conseguenza di questa impostazione regolamentare è stata
che British Telecom, pur non obbligata alla separazione funzionale, aveva
comunque creato alcune barriere, allo scopo di alleggerire la pressione del
regolatore, che appariva fortemente determinato a impedire discriminazioni
da parte dell'incumbent. Come detto più sopra la soluzione è stata trovata
con gli undertakings, proposti da British Telecom e accettati da OFCOM.
La caratteristica degli undertakings - caratteristica che li rende uno
strumento molto valido - è la loro azionabilità in sede giudiziaria. La legittimazione attiva è riconosciuta sia a OFCOM sia alle eventuali parti lese che
potranno richiedere i il risarcimento dei danni subiti in seguito alle violazioni degli undertakings. Gli undertakings sono stati proposti da British Telecom allo scopo di evitare l'intervento della Competition Commission, la quale avrebbe potuto imporre la separazione strutturale. Il provvedimento centrale degli undertakings è rappresentato dalla creazione della divisione Openreach, rispetto alla quale sussiste quella che viene chiamata una muraglia
cinese (chinese wall). Openreach ha il controllo di tutta la rete di accesso di
British Telecom, in particolare possiede il local loop. Di conseguenza fornisce tutte le attività al dettaglio, secondo il principio di equality of inputs. Ciò
significa che Openreach deve fornire a tutti i concorrenti i medesimi servizi
assicurati alle divisioni retail di British Telecom, agli stessi prezzi e secondo modalità operative identiche. Dal punto di vista del contenuto gli undertakings non individuano soltanto i servizi attualmente disponibili e che sono
oggetto dell'equality of inputs ma cercano di profilare i futuri servizi disponibili nel caso di implementazioni di reti di nuova generazione, servizi che
saranno oggetto del medesimo principio dell'equality of inputs. Questa tec16
Giuseppe Chiadini
nica garantisce la certezza regolatoria. I servizi che British Telecom si impegna a fornire si trovano a due livelli: quello del main distribution frame
(vale a dire quelli che in Italia sono chiamati stadi di linea33 ) e quello dei
multi-service access node (gli stadi gruppo urbano). Tali servizi includono
sia il full unbundling, sia lo shared access sia il backhaul 34 , usato per connettere la rete di accesso alla rete di trasmissione a lunga distanza.
La separazione è garantita anche dalla particolare struttura della governance di Openreach. Infatti a capo di Openreach vi è un chief executive
officer (CEO) che pur essendo responsabile nei confronti del CEO di British Telecom, non partecipa, se non in casi espressamente previsti, alle riunioni del consiglio d'amministrazione, contrariamente ai CEO delle altre divisioni di British Telecom.
Inoltre British Telecom si è impegnata a disciplinare in maniera rigida e secondo protocolli predeterminati i rapporti tra Openreach e le rimanenti divisioni, in particolare nei confronti di quelle wholesale, che forniscono i servizi all'ingrosso non ricadenti nella rete di accesso o nel blackhaul.
Va segnalato che il rispetto degli undertakings è verificato dall'Equality of Access Board (EAB). La garanzia dell'indipendenza dell'organo di
controllo è data dal fatto che pur essendo composto da un direttore non esecutivo e da un senior manager di British Telecom, include anche tre mem33
Gli stadi di linea non sono altro che le circa 10.000 centrali locali di concentrazione alle
quali confluiscono i circa 25 milioni di doppini telefonici, prima che il flusso telefonico
venga instradato verso gli stadi di gruppo urbani, che sono delle centrali locali di commutazione, mentre nel caso delle telefonate a distanza il traffico viene ulteriormente incanalato
verso gli stadi di gruppo di transito, che sono delle centrali regionali di commutazione. V.
C. LEPORELLI - P. REVERBERI, cit., 130.
34
La definizione tecnica di backhaul la si trova nell' allegato A allo Strategic Review, 58:
«“Backhaul Product” means a Network Access service which runs from a BT Local Access
Node to: a) another BT Local Access Node; or b) a BT Core Node; or c) another Communications Provider’s point of handover (but which is not an interconnection circuit or interconnection service provided over that circuit), provided that the straight line distance to any
of the above is no more than the greater of: i) 15km (or such other distance as may be mutually agreed between BT and Ofcom); or ii) the straight line distance from BT’s Local Access Node to the nearest BT Core Node.»
17
Giuseppe Chiadini
bri, la cui garanzia di indipendenza è data dal fatto che, pur nominati dall'EAB, sono sottoposti all'approvazione di OFCOM. Il ruolo dell'EAB appare particolarmente delicato e si può considerare una sorta di regolatore ex
post, seppure vincolato. In particolare l'EAB ha il compito di controllare il
rispetto degli undertakings, anche verificando che gli standard di British Telecom siano in linea con gli indicatori chiave (key performance indicators)
previsti dagli stessi undertakings. L'EAB può inoltre ricevere segnalazioni
di mancato rispetto degli undertakings da parte dell'Equality of Access
Office, al quale possono rivolgere sia gli OLO (Other Licensed Operators)
sia anonimamente i dipendenti della stessa British Telecom. Infine l'EAB
pubblica una relazione annuale in cui riassume tutti le proprie determinazioni conseguenti alla verifica degli standard.
Il giudizio che si deve dare in merito all'efficacia della separazione
funzionale e alla divisione Openreach sarà espresso nel prossimo capitolo,
alla luce del teorema d'irrilevanza. Il giudizio che la stessa OFCOM dà di
tutta l'operazione parte dalla valutazione positiva dell'operazione che ne ha
dato l'Office of Telecommunications Adjudicator for Local Loop Unbundling (OTA) in conseguenza del vertiginoso aumento di linee in unbundling
(l'incremento è stato di circa 40.000 linee alla settimana) 35 . A febbraio 2007
l'OTA ha dichiarato che ci sono un milione e 700 mila linee in unbundling 36 .
È ancora interessante notare come questo tipo di intervento regolatorio da parte di OFCOM abbia avuto come conseguenza una riduzione degli
obblighi gravanti su British Telecom nel mercato retail, con il passaggio ad
una regolazione ex post. In particolare OFCOM ha proceduto all'eliminazione del price cap limitatamente ai servizi telefonici residenziali.
35
L'OTA è intervenuto nella decisione in merito a questioni tecniche nell'unbundling del
local loop.
36
Questi dati sono disponibili sul sito www.offta.org.uk, dove è anche possibile trovare
mese per mese i key performance indicators, rispetto ai quali viene giudicata la performance di British Telecom.
18
Giuseppe Chiadini
Tutto ciò segna un cambiamento di strategia da parte di OFCOM,
che invece inizialmente aveva perseguito una strategia di concorrenza facility based. Anche se la nuova strategia di OFCOM cerca di migliorare il livello della concorrenza, tuttavia nella stessa Strategic Review l'autorità di
regolazione britannica riconosce che vi sono dei segmenti della rete che ben
difficilmente potrebbero essere replicati in maniera efficiente 37 .
3 Il dibattito sullo scorporo della rete in Italia.
In Italia una prima forma di separazione si è avuta con la delibera n.
152/02/CONS del 15 maggio 2002 concernente Misure atte a garantire la
piena applicazione del principio di parità di trattamento interna ed esterna
da parte degli operatori aventi notevole forza di mercato nella telefonia fissa. Si tratta di un asse portante, che costituisce ancora oggi il punto di riferimento dell'attività regolatoria di AGCOM 38 . Con questa delibera l'AGCOM aveva cercato di garantire la parità dell'accesso attraverso l'individuazione di misure atte a creare una certa separazione sia contabile sia amministrativo-gestionale tra la rete e le attività retail di Telecom Italia. È interessante notare che in sede di approvazione della delibera l'Autorità antitrust
emise un parere non vincolante, nel quale si indicava come soluzione più
idonea a permettere lo sviluppo di un mercato concorrenziale la separazione
strutturale della rete rispetto all'attività di fornitura dei servizi al dettaglio.
Nel parere trasmesso in data 29 aprile 2002 l'Antitrust riteneva che la sepa-
37
V. OFCOM, Strategic Review of Telecommunications, 2005, 19:«Twenty years of telecoms regulation had yet to overcome the problems of enduring economic bottlenecks combined with unequal access to these parts of the network. In parts of the network where it is
uneconomic for new entrants to build their own infrastructure, competitors are reliant on
BT to provide wholesale access to its network. Yet those who have relied on BT to provide
such access have to date experienced slow product development, inferior quality wholesale
products, poor transactional processes, and a general lack of transparency.»
38
V. delibera n. 208/07/CONS, all. B, 53.
19
Giuseppe Chiadini
razione avrebbe comportato senza dubbio una maggiore trasparenza dei costi imputabili ai diversi segmenti, con la conseguente attenuazione dell'asimmetria informativa del regolatore 39 . L'obiezione di AGCOM alla separazione strutturale fu l'impossibilità di trovare nel quadro normativo europeo o
interno una norma che permettesse con un intervento regolatorio ex ante di
imporre misure incidenti sulla proprietà o sulla gestione dell'impresa. La separazione strutturale venne di conseguenza scartata a vantaggio di quella
amministrativo-contabile. L'accento fu posto dall'AGCOM sul fatto che le
misure introdotte con la separazione amministrativo-contabile erano molto
analitiche nell'indicare le poste contabili relative alle transazioni interne, per
cui il livello dell'informazioni non sarebbe stato deteriore rispetto al caso in
cui si fosse realizzata una separazione proprietaria.
Invero la tecnica regolatoria adottata è stata quella di prendere atto di
alcuni impegni proposti da Telecom Italia e di riservare all'authority la successiva fase di controllo (art. 2 della delibera). AGCOM individua una serie
di obiettivi che le misure proposte da Telecom Italia devono raggiungere. In
definitiva tutte queste misure devono giungere a creare una unità interna, la
c.d. Unità di rete che dal punto di vista contabile e amministrativo possa essere considerata un corpus a sé stante.
Ci troviamo così in presenza di una strategia regolatoria di tipo intermedio, visto che sono precisamente individuati gli obiettivi e anche un
termine entro il quale l'operatore notificato dovrebbe adottare tutta una serie
di misure; ma le misure sono lasciate in larga parte indeterminate (anche se
è presumibile che l'AGCOM le abbia negoziate con Telecom Italia) e l'AGCOM si riserva di intervenire in una fase successiva per verificare la congruità delle misure adottate rispetto agli obiettivi proposti. Questa delibera è
stata giudicata dai commentatori come «un provvedimento innovativo anche
39
V. delibera n. 152/02/CONS.
20
Giuseppe Chiadini
a livello europeo ... uno dei migliori provvedimenti assunti dall'AGCOM» 40
e senza dubbio tale giudizio è condivisibile, ma quello che qui mi interessa
evidenziare è la natura di provvedimento regolatorio che potrei definire a
cavallo, nel senso che non ha una natura pienamente ex ante o ex post.
L'AGCOM definisce il proprio intervento come integrativo 41 , lasciando intendere che esso non intendeva essere né una misura rigida di valutazione
ex ante né un semplice invito all'incumbent, cui poi sarebbero eventualmente seguiti dei provvedimenti sanzionatori.
La delibera 152/02/CONS è stata seguita da quella n. 4/06/CONS,
che ha riguardato il mercato dell'accesso disaggregato all'ingrosso (il mercato 11). Con quest'ultima delibera l'AGCOM ha riaffermato l'obbligo per
Telecom Italia di offerta dei servizi di full unbundling, sub-loop unbundling
e shared access, nonché di offerta dei servizi di co-locazione 42 . È stato però
introdotto un nuovo servizio: quello di unbundling relativo ai soli dati.
L'opportunità di questo servizio è stata riscontrata in base al bisogno di servizi di comunicazione elettronica su soli dati in risposta ad una domanda
evoluta di servizi IP. È previsto che l'offerta dei servizi debba avvenire attraverso la pubblicazione di un'offerta pubblica di riferimento 43 , con la garanzia di condizioni di prezzo e di tecnologia equivalenti a quelle offerte alle proprie divisioni retail. Come pure tutte le richieste di attivazione o disattivazione dei servizi di accesso devono essere trattate in maniera indistinguibile rispetto alle corrispondenti richieste delle proprie divisioni commerciali.
40
V. E. GALLO - . E. PONTAROLLO, cit., 541, anche se contemporaneamente si evidenzia
come OFCOM con la Strategic Review sia riuscita ad ottenere molto di più.
41
V. punto 3 dei considerando della delibera cit.
42
Considerata come una componente accessoria necessaria per usufruire dei servizi di accesso disaggregato.
43
L'offerta di riferimento relativa all'accesso disaggregato (mercato 11) per gli anni 2006 e
2007 è stata approvata dall'AGCOM con la delibera n. 107/07/CIR del 2 agosto 2007. Si
veda in particolare l'allegato B.
21
Giuseppe Chiadini
Un'altra delibera complementare alla fornitura dei servizi di accesso
disaggregato è la n. 34/06/CONS del 19 gennaio 2006, relativa al mercato
dell'accesso a banda larga all'ingrosso (mercato n. 12). In questa delibera
l'AGCOM ha individuato l'obbligo di offerta dei servizi bitstream a tre livelli d'interconnessione: a) allo stadio di linea (DSLAM o ADM) nelle aree in
cui non vi è offerte di servizi unbundling; b) al parent node e c) al distant
node.
L'analisi della regolamentazione deve tener presente che l'approccio
italiano è indifferente alla particolare tecnologia utilizzata e conseguentemente il modello di regolamentazione risulta applicabile alle reti a larga
banda indipendentemente dal protocollo di trasmissione. Nella valutazione
della regolamentazione si potrà allora prescindere dal tipo particolare di tecnologia e ridurre così di una variabile il modello.
Anche nel caso del bitstream, l'incumbent deve pubblicare un'offerta
di riferimento e fornire il servizio a prezzi e a condizioni tecniche almeno
equivalenti a quelle praticate alle proprie divisioni retail. Per venire incontro
alle esigenze di trasmissione dati anche in questo caso è previsto il servizio
bitstream naked, che permette la trasmissione di dati indipendentemente
dall'attivazione della fonia tradizionale.
Si tratta, come si può vedere, di obblighi puntuali e che avrebbero
dovuto garantire una certa parità di accesso. Tuttavia questi obblighi si sono
rivelati insufficienti se da ultimo AGCOM ha inteso avviare, con la delibera
n. 208/07/CONS, una consultazione pubblica circa l'assetto della rete, di fatto avviando la procedura per giungere allo scorporo della rete. Come indicato nella delibera in questione, la linea adottata dall'AGCOM fin qui è stata
«una strategia che stimolasse la competizione infrastrutturale attraverso lo
strumento dell'accesso disaggregato alla rete in rame dell'incumbent (l'unbundling del local loop.» 44 AGCOM riconosce che pur essendo stati fatti
44
V. delibera n. 208/07/CONS, allegato A, 11.
22
Giuseppe Chiadini
dei passi avanti rispetto alla situazione preesistente la delibera n.
152/02/CONS, tuttavia ci sono dei gravi problemi strutturali che non sono
stati risolti nell'attuale quadro regolamentare.
L'AGCOM s'interroga su quale sia la migliore strategia da adottare
in questi casi e profila come prima risposta la separazione funzionale. Per
separazione funzionale essa intende «una serie coordinata di misure organizzative e comportamentali che vengono assunte su base volontaria (impegni) o per via regolamentare.» 45 Si vuole in qualche modo richiamare l'esperienza britannica degli undertakings che abbiamo visto supra, per mezzo dei
quali OFCOM è riuscita ad evitare la regulation by litigation, traghettando il
sistema verso un tipo di regolazione condivisa. Questa possibilità è divenuta
concreta a seguito dell'emanazione del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223,
convertito con modificazioni dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, che all'art.
14-bis ha previsto che gli impegni assunti volontariamente dalle imprese e
approvati dall'autorità di regolazione assumano un valore vincolante. In difetto dell'assunzione di impegni vincolanti da parte dell'incumbent, AGCOM profila la possibilità di imporre la separazione funzionale ai sensi
dell'art. 8, comma terzo, della Direttiva accesso e dell'art. 45, comma terzo,
del Codice delle comunicazioni elettroniche. Si tratta - come detto nel precedente capitolo - dell'imposizione di obblighi in circostanze eccezionali,
con i problemi che ho evidenziato. AGCOM è cosciente della difficoltà dal
momento che il medesimo allegato A alla delibera 208/07/CONS fa riferimento alle discussioni sorte in Europa in merito a tale possibilità 46 .
3.1. Il modello italiano di regolazione
Vediamo ora di analizzare in base ai dati fin qui raccolti le caratteristiche del modello italiano di regolamentazione.
45
46
V. delibera cit., all. A, 13.
Delibera cit., all. A, 14.
23
Giuseppe Chiadini
Secondo la stessa AGCOM la regolamentazione «è stata tesa alla costruzione di un modello regolamentare finalizzato a promuovore concorrenza ed investimenti, senza tralasciare la necessità di tutelare gli utenti che ancora oggi acquistano i servizi di comunicazione elettronica in mercati poco
concorrenziali, caratterizzati dalla presenza di operatori in posizione dominante.» 47
Il punto centrale del tipo di regolamentazione italiano è rappresentato dal fato che l'AGCOM ha cercato di sviluppare un modello di concorrenza infrastrutturale, teso allo sviluppo di infrastrutture alternative a quelle del
monopolista naturale, in modo da limitare sempre più la concorrenza fondata sul prezzo. Per venire incontro a questa esigenza AGCOM ha cercato di
tenere bassi soprattutto i prezzi dell'accesso disaggregato. La concorrenza
che ne è derivata ha permesso di attivare con notevole rapidità rispetto agli
altri Paesi europei i servizi di IPTV e di accesso ADSL2+. Questi servizi
sono nati proprio nell'ambito degli OLO che disponevano dell'accesso disaggregato a basso costo e solo in una fase successiva sono stati fatti propri
da Telecom Italia, che si vedeva spiazzata nel proprio pacchetto di offerte.
Questa strategia del regolatore ha comportato però che la maggior parte delle offerte innovative si è concentrato soprattutto nell'ambito dell'accesso disaggregato, con il conseguente digital divide 48 .
Sempre in questa linea della creazione di infrastrutture alternative, il
regolatore ha consentito, per mezzo del servizio di terminazione, una certa
remunerazione degli investimenti nella duplicazioni di porzioni della rete
dell'operatore dominante (con l'esclusione della sola rete di accesso). Il ragionamento di AGCOM è stato che se si vuole che i nuovi entranti investano nelle infrastrutture bisogna permettere loro di avere un certo margine di
vantaggio sull'incumbent, che ha potuto sviluppare la propria rete in regime
47
V. delibera n. 208/07/CONS,all. B, 67.
Per digital divide si intende che la particolare costituzione orografica dell'Italia lo rende
un Paese in cui raggiungere tutte le zone con la banda larga può essere particolarmente difficoltoso e bisogna ricorrere a collegamenti dedicati o al satellite.
48
24
Giuseppe Chiadini
di monopolio e con il favore dell'esclusiva. Bisogna perciò tenere sotto controllo i comportamenti dell'operatore dominante che potrebbe approfittare
della propria posizione di privilegio e ridurre artificiosamente i margini di
prezzo allo scopo di eliminare i concorrenti dal mercato. Perciò bisogna garantire che nel servizio di terminazione i diversi operatori possano raggiungere livelli di prezzo diversi allo scopo di avere un'adeguata remunerazione.
La strategia regolamentare di AGCOM è chiaramente quella della
competizione infrastrutturale (facility based competition) 49 e ciò va
confrontato con la diversa strategia di OFCOM, che inizialmente orientata a
questo tipo di competizione, ha dovuto ricredersi e puntare -almeno nei
settori in cui i colli di bottiglia appaiono più difficili da superare - verso una
concorrenza sui servizi.
Funzionale a questa strategia dell'AGCOM è stata l'individuazione
dell'unbundling del local loop come strumento regolamentare d'elezione per
lo sviluppo della concorrenza nel settore. Questa strategia regolamentare ha
seguito due linee principali: la fissazione di un prezzo per l'accesso disaggregato che fosse da incentivo agli OLO a investire in questa modalità e la
fissazione di prezzi agevolati per lo sviluppo di servizi che richiedessero una
minore dotazione dotazione infrastrutturale.
4. Le conseguenze della regolamentazione
Nella valutazione dell'efficacia della sua strategia regolatoria AGCOM fa riferimento ad un dato che appare difficilmente contestabile nella
sua semplicità anche se è discutibile nell'interpretazione che ne dà l'Authority. Si tratta del confronto tra i prezzi dei servizi di telecomunicazione e
l'indice dei prezzi al consumo. AGCOM evidenzia come dal 1998 (anno di
49
Così si esprime la delibera n. 208/07/CONS, all. B, 77:«l'Autorità ha, infatti, ritenuto che
tale tipo di competizione sia il più idoneo a creare le condizioni per un assetto durevolmente concorrenziale che produca effetti di lungo periodo sul benessere sociale in termini di
minori prezzi ed una più ampia gamma di servizi ed innovazioni di prodotto.»
25
Giuseppe Chiadini
costituzione dell'AGCOM) ad oggi il prezzo dei servizi di telecomunicazioni sia calato del 18%, nonostante l'inflazione abbia subito un aumento di circa il 20% e come - solo nell'ultimo anno - la diminuzione dei prezzi dei servizi telefonici sia stata pari a circa l'1,2% a fronte di un'inflazione media pari a circa il 2,1%. AGCOM ritiene che tale diminuzione non possa essere attribuita alla naturale dinamica del settore, dal momento che «rispetto al periodo precedente all'apertura del mercato, la forbice rispetto all'inflazione è
significativamente aumentata (di circa 1,5 punti percentuali all'anno).» 50
In realtà non è possibile determinare quanta parte della diminuzione
dei prezzi sia dovuta all'apertura del mercato e quanta parte sia dovuta all'attività di regolazione. Ed è proprio questo aspetto che dovrebbe essere oggetto di valutazione, tenendo anche conto degli alti costi della regolamentazione, che, seppur non ricadenti sul prezzo dei servizi telefonici, finisce in ultima analisi per cadere sulla collettività e quindi sui consumatori. Inoltre lo
sviluppo tecnologico - particolarmente significativo nel settore telefonico per la sua natura di processo esponenziale ha subito una crescente accelerazione, e questa accelerazione finisce per ricadere sul livello dei prezzi.
Senza dubbio l'incentivo dell'unbundling ha avuto dei risultati se è
vero, come è vero, che nel settore si è avuta una forte contrazione degli accessi indiretti rappresentati dalla carrier selection e dalla carrier preselection.
Il limite del tipo di approccio facility based si riscontra osservando
che: a) tuttora è presente la dominanza di Telecom Italia in tutti i mercati all'ingrosso e al dettaglio 51 ; b) la diffusione dei servizi broadband è particolarmente scarsa; c) vi è la presenza tuttora abbastanza rilevante del digital
divide.
50
V. delibera cit., all. B, 78.
V. AGCOM, Relazione annuale sull'attività svolta e sui programmi di lavoro 2007. Presentazione del Presidente Corrado Calabrò, 7
51
26
Giuseppe Chiadini
AGCOM ritiene che queste difficoltà debbano essere ricondotte all'integrazione verticale dell'incumbent e ritiene che esse possano essere superate attraverso un'attività regolamentare di fine tuning in materia di equality of access esterna e interna 52 .
Un aspetto problematico che OFCOM ha invece cercato sempre di
evitare, soprattutto a causa degli alti costi anche in termini di ritardo negli
investimenti, è rappresentato dai ricorsi sempre più frequenti all'autorità
giudiziaria sia ordinaria sia amministrativa, con la richiesta di provvedimenti cautelari che finiscono per incidere pesantemente sul settore.
È chiaro - e la stessa AGCOM se ne rende conto - che l'attività di regolamentazione non ha raggiunto pienamente l'obiettivo che si era proposto
dell'equality of access. Vi sono alcuni aspetti problematici soprattutto nell'ambito della parità di accesso alla rete locale e nella fissazione dei prezzi e
delle modalità tecniche di offerta dei servizi di unbundling.
In particolare va posta in evidenza una decisione di un collegio arbitrale di data 26 gennaio 2007, pronunciata nel contenzioso contrattuale tra
Telecom e Fastweb e concernente l'unbundling del local loop. Il collegio ha
accertato che il rifiuto di Telecom di fornire l'accesso alla rete locale in modalità unbundling in numero di casi superiori a diecimila era illegittimo, in
quanto avrebbe comportato un forte strozzamento della concorrenza nei servizi a valle.
Il quadro appare più complesso per la presenza di un notevole sviluppo tecnologico, che dovrebbe condurre alla c.d. reti di nuova generazione, in particolare nel segmento dell'accesso (NGAN) 53 . Lo sviluppo delle
NGAN potrebbe comportare una ridefinizione di tutti i settori già esistenti e
avere così delle forti ricadute nell'ambito regolamentare. Tuttavia, pur in
52
V. delibera n. 208/07CONS, all. B, 80.
La delibera n. 208/07/CONS sottolinea come vi sia una «netta distinzione negli investimenti in reti di nuova generazione (NGN) a seconda della parte presa in considerazione. In
particolare, si distingue la parte core, in cui le diverse infrastrutture trasmissive vengono
rimpiazzate da un'unica rete IP, da quella dell'accesso (NGAN).» (all. B, 82)
53
27
Giuseppe Chiadini
presenza di notevoli sviluppi tecnologici, si può prevedere che, visto che le
infrastrutture dell'accesso sono scarsamente contendibili, lo sviluppo delle
reti di nuova generazione non condurrà al superamento dei colli di bottiglia.
Il ruolo del regolatore in questa fase appare piuttosto delicato e qui
possono inserirsi delle valutazioni circa l'opportunità di una regolazione ex
ante o piuttosto ex post. Infatti la regolazione è senza dubbio una delle variabili del rischio d'impresa e un'eccessiva insicurezza in merito ad essa può
spingere ad arrestare gli investimenti con notevoli costi fissi. Un intervento
regolatorio ex ante particolarmente severo potrebbe inibire l'incumbent dall'effettuare investimenti così onerosi nello sviluppo di nuove tecnologie,
mentre un mercato in una fase così delicata se lasciato a sé stesso potrebbe
cancellare rapidamente quella parte di concorrenza che vi si è sviluppata.
Ovviamente la regolazione deve tenere presente il quadro regolatorio di riferimento e la concreta situazione tecnica e geografica del Paese. Per fare un
confronto con il Regno Unito, OFCOM ha ipotizzato che la mano pubblica
possa intervenire per sopperire le precedenti deficienze del mercato, in particolare nell'ambito del digital divide , per assicurare la copertura delle nuovi reti a tutto il territorio 54 .
Adesso dobbiamo passare all'esame della regolamentazione e a valutare a quali condizioni la regolamentazione ex ante risulti equivalente a
quella ex post. Sin dall'istituzione della regolamentazione l'obiettivo è stato
quello di giungere ad una light regulation. Tuttavia,
«il raggiungimento di tali obiettivi, forse troppo fideisticamente dati
per scontati, ha però incontrato diversi ostacoli sia in ragione delle caratteristiche endogene del settore, comunque caratterizzato da costi di investimento
non irrilevanti, sia anche per l'auspicio - in parte disatteso - che gli ex campioni nazionali avrebbero perso rapidamente il predominio di cui avevano goduto
in modo incontrastato fino a pochi anni prima.» 55
54
V. OFCOM, Regulatory Challenges posed by Next Genertaion Access Networks, novembre 2006, 3 ss.
55
C. CAMBINI - A. GIANNACCARI, Le telecomunicazioni nell'era della convergenza tra nuove regole e apertura al mercato, in F. PAMMOLLI - C. CAMBINI - A. GIANNACCARI (a cura
di), Politiche di liberalizzazione e concorrenza in Italia. Proposte di riforma e linee di intervento settoriali, Bologna, Il Mulino, 2007, 108.
28
Giuseppe Chiadini
La convergenza tecnologica ha alla fine prevalso sulla convergenza
regolamentare. In particolare la procedura per l'imposizione degli obblighi
ex ante, ritenuta ancora necessaria per garantire lo sviluppo di un mercato
autonomo concorrenziale, è stata completamente ridisegnata prevedendo
una complessa procedura atta a favorire le autorità nazionali di regolamentazione. È interessante notare come per favorire un passaggio corretto dei
concetti dal diritto antitrust a quello delle telecomunicazioni sia stato concluso tra Autorità antitrust e AGCOM un Accordo di collaborazione tra
l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e l'Autorità garante della
concorrenza e del mercato in materia di comunicazioni elettroniche nel
2004 56 .
Nel prossimo capitolo cercherò di verificare se l'evoluzione dei mercati abbia condotto all'efficacia della regolamentazione e cercherò di valutarne il suo progressivo arretramento. Attualmente sembra non esservi traccia di una riduzione della regolamentazione, anzi l'insieme delle norme ha
finito per attribuire alle autorità di regolamentazione dei poteri vieppiù ampi
e penetranti, nonché un elevato grado di discrezionalità. Inoltre la Commissione ha finito per rivedere in continuazione le norme regolative con la conseguenza che potrebbe apparire fondato «il giudizio che la regolamentazione
sia una caratteristica quasi endemica del settore» 57 .
5. I modelli di analisi economica del diritto e di comparative institutional analysis
Una volta ricostruito il quadro normativo di riferimento e individuate
alcune caratteristiche delle strategie delle autorità di regolazione italiana e
56
57
Pubblicato sul Bollettino dell'AGCM, 2004, XIV, 6, pp. 47 ss.
V. C. CAMBINI - A. GIANNACCARI, cit., 111.
29
Giuseppe Chiadini
britannica, passo ora alla costruzione del modello nel quale inquadrare le
strategie. Come detto è necessario costruire un modello di teoria dei giochi
che permetta la valutazione delle strategie. Sinteticamente si possono delineare le strategie regolatorie: l'una è la facilities based competition, cioè una
strategia regolatoria tesa a sviluppare al massimo grado le infrastrutture; l'altra è la service competition, cioè la strategia regolatoria tesa a dare il massimo impulso alla concorrenza sui servizi.
Dall'altra parte il confronto che più mi interessa è quello tra la regolazione ex ante e quella ex post, per le quali è possibile delineare qualcosa di
simile al teorema d'irrilevanza di Sappington e Stiglitz.L'approccio che intendo avere è quello dell'interdisciplinarità, che permetta di utilizzare concetti propri del omndo giuridico e di quello economico.
Prima di passare a delineare il modello vorrei fare qualche precisazione.
Innanzitutto partiamo dal concetto di strategia. Per strategia bisogna
intendere una descrizione completa di come il giocatore intenda comportarsi
durante il gioco, dall'inizio alla fine 58 . In presenza della regolazione ex ante
il regolatore deve fare tutta una serie di previsioni 59 circa il comportamento
del regolato. Questo comporta che il regolatore possa essere visto come un
giocatore in un gioco a informazione incompleta. Nel caso della regolazione
ex post, invece, il regolatore è a conoscenza di tutti dati del problema è può
perciò essere assimilato ad un giocatore di un gioco a informazione comple58
M. SHUBIK, Game Theory in the Social Sciences. Concepts and Solutions, Cambridge
(Massachusetts), 1982, MIT Press, 34. Il testo è molto interessante perché presenta svariate
applicazioni del teoria dei giochi alle scienze sociali.
59
Adopero il termine previsione e non predizione sulla scorta della distinzione effettuata da
Bruno de Finetti:«Fare una predizione significherebbe ... avventurarsi a cercare di 'indovinare', fra le alternative possibili, quella che avverrà, così come pretendono non solo sedicenti maghi e profeti ma anche esperti e altre persone inclini a precorrere il futuro nella fucina della loro fantasia.» (B. DE FINETTI, Teoria delle probalità. Sintesi introduttiva con appendice critica, rist. Milano, 2005, Giuffrè, 86) Al contrario «la previsione ... non si propone di indovinare nulla: non afferma - come la predizione - un qualcosa che potrà risultare o
vero o falso trasformando velleitariamente l'incertezza in pretesa ma fasulla certezza» (ibidem, 87.
30
Giuseppe Chiadini
ta, in cui il ruolo delle probabilità è completamente scomparso. Di qui il
vantaggio della regolazione ex post rispetto alla regolazione ex ante.
5.2 Esposizione del modello.
Per la formalizzazione del gioco possiamo servirci del COASE-box,
proposto da Aoki 60 (v. fig. 2)
al livello di singolo
agente
(micro)
limiti esterni
(macro)
dati parametrici
(regole del gioco
esogene)
( A ) Insieme delle Azioni consentite
( CO ) funzione delle COnseguenze
Variabili endogene
( S ) scelta Strategica di
un'azione (piano)
( E ) Aspettativa (Expectation)
delle
altre scelte strategiche
Figura 2- COASE box (tratto da M. AOKI, cit., 188)
Nella matrice rappresentata dal COASE-box il riquadro A rappresenta l'insieme delle azioni consentite. Nel nostro caso l'insieme delle azioni
consentite al regolatore è rappresentato dai provvedimenti concretamente
adottabili in base alle leggi e ai regolamenti. Il quadro CO rappresenta l'output conseguente alle scelte regolatorie e alle contromosse del regolato. Sia
il quadro A sia il quadro CO rientrano nell'ambito delle regole che sono poste esogenamente. I riquadri A e CO presuppongono la conoscenza completa di tutte le future azioni possibili, nonché tutte le possibili conseguenze.
L'altra colonna comprende le variabili endogene, vale a dire le scelte
strategiche di regolazione che effettua l'autorità e l'aspettativa circa le successive scelte strategiche, giustificate sulla base delle scelte effettuate in S 61 .
60
M. AOKI, Toward a Comparative Institutional Analysis, Cambridge (Massachusetts),
2001, MIT Press
61
Cercherò per quanto possibile di non ricorrere al formalismo matematico, rinviando chi
volesse una trattazione matematica completa al teso di M. AOKI, cit., 186 ss.
31
Giuseppe Chiadini
Le aspettative sono strettamente collegate alla scelta strategica dell'azione e
includono anche le aspettative comuni circa le azioni del regolatore.
Il modello che appare più convincente per la ricostruzione delle strategie del regolatore e dei regolati è quello bayesiano per un gioco ad informazione incompleta, proposto da Harsanyi62 . È necessario ricorrere a questo
modello in quanto né il regolatore conosce il tipo (T j ) dei regolati, né i regolati conoscono il tipo (T i ) del regolatore. E si comprende facilmente il
perché. Il regolatore non è in grado di sapere in anticipo se si trova di fronte
ad uno o più regolati propensi o meno al rischio, che intendano uniformarsi
alle decisioni adottate o viceversa contestarle. Dal canto suo il regolato si
trova di fronte ad un regolatore che varia nella sua composizione "fisica" e
di cui non si può sapere a priori, ad es., quanto decisamente intenda favorire
il libero mercato e se intenda ricercare un accordo con i regolati o tenda
piuttosto ad imporre in via autoritativa delle norme giuridiche. Ciò significa
che nel COASE box risultano determinati i riquadri CO, A e S, mentre il riquadro E può essere noto solo in maniera incerta, nel migliore dei casi attraverso una distribuzione di probabilità, a meno cioè della probabilità (π
j, i
)
che il regolatore o il regolato siano di un tipo anziché di un altro. La definizione formale di gioco bayesiano data da Harsanyi è ben nota e rappresentata dall'insieme
{Cj , Tj , u j , {π j(⋅ ⎜t j ) }t
j
∈T
j
} j∈ N
dove C j è l'insieme delle azioni possibili ai giocatori, T j è il tipo 63
cui appartengono i giocatori, π j(⋅ ⎜t j ) }t j ∈ T j è la distribuzione di probabilità sui tipi di giocatori 64 e N è l'insieme dei giocatori. Nel nostro caso le a62
J. C. HARSANYI, Games with incomplete information played by "Bayesian" players, in
Managmente Science: Theory, 1967/68, 14, 159/182 (parte I), 320/334 (parte II), 486-502
(parte III):
63
Per tipo si deve intendere l'insieme delle informazioni private di cui ciascun giocatore
dispone (v. T. ICHIISHI - A. YAMAZAKI, Cooperative extensions of the Bayesian game, Singapore, 2006, World Scientific, 7)
64
È proprio la distribuzione di probabilità sui tipi di giocatori a far sì che il gioco sia a informazione incompleta.
32
Giuseppe Chiadini
zioni possibili sono quelle consentite dall'ordinamento giuridico: ad es., per
il regolatore l'emanazione di un regolamento vincolante per i regolati, mentre per il regolato vi può essere la possibilità di ricorso all'autorità giudiziaria. le funzioni di utilità alla von Neumann - Morgenstern (u j) rappresentano
gli obiettivi che regolatori e regolati intendono raggiungere e cioè la massimizzazione dell'utilità degli utenti per il regolatore e del profitto per i regolati. La parte più problematica è rappresentata dalla funzione di distribuzione della probabilità. Infatti in linea di principio non è lecito assumere che
essa sia nota in anticipo. Per il regolatore non sarà possibile sapere in anticipo la probabilità che il regolato abbia una determinata propensione al rischio, e per il regolato non sarà possibile conoscere la probabilità che il regolatore abbia una determinata "composizione" più o meno favorevole al
negoziato. Nel modello il periodo ex ante è definito come quello in cui i
giocatori non conoscono il tipo T j degli altri giocatori; mentre il periodo ex
post è definito come il momento in cui tutti i giocatori sono a conoscenza
dei tipi T j dei loro avversari 65 .
Se, tuttavia, la distribuzione di probabilità può assumersi come nota ed è ad esempio il caso in cui i componenti dell'autorità di regolazione debbano essere scelti nell'ambito di una cerchia ristretta di soggetti - allora il
modello bayesiano può avere una sua rilevanza. Vorrei sottolineare come il
punto focale dell'intuizione di Harsanyi (che nel nostro caso torna molto utile) è rappresentato dal concetto di "conoscenza comune" 66 . Qualora, infatti,
sia possibile assumere che la distribuzione di probabilità sui tipi possa essere determinata, cioè l'insieme delle probabilità sia consistente, è possibile
assumere che ciascuno dei giocatori sia non solo a conoscenza di tale distribuzione, ma anche del fatto che le sue controparti siano consapevoli della
conoscenza che egli ha di questo fatto. Ciò determina un insieme di cono65
Ibidem, 8.
V. F. PATRONE, Decisori (razionali ) interagenti. Una introduzione alla teoria dei giochi,
Pisa, 2006, PLUS, 99 ss.
66
33
Giuseppe Chiadini
scenza comune che può essere preso a base delle rispettive strategie. Sapere
che i regolati hanno una determinata propensione al rischio con una certa distribuzione di probabilità permette di calibrare le strategie della regolazione.
Ma anche il fatto che i regolati sanno che l'autorità di regolazione è a conoscenza di tale distribuzione permette ai regolati di fare delle previsioni in
merito alle aspettative sulla regolazione (il riquadro E del COASE box).
Vediamo come nel nostro caso sia possibile analizzare le strategie italiana e britannica di regolazione alla luce di un gioco bayesiano. Abbiamo
visto precedentemente che le due strategie fondamentali delle autorità di regolazione sono quella fondata sui servizi o quella sulle infrastrutture. Se il
regolato è in grado di determinare in misura abbastanza oggettiva la distribuzione di probabilità sul fatto che l'autorità di regolazione appartenga al tipo propenso ad una regolazione di tipo facilities based piuttosto che a quella
service based potrà, ad esempio, decidere che conviene effettuare degli investimenti in infrastrutture, ma può tenere conto anche del fatto che l'autorità di regolazione è a conoscenza del fatto che egli conosca la propensione
dell'autorità a sviluppare la concorrenza nelle infrastrutture e potrà spingere
proprio in questa direzione. In altri termini la conoscenza delle distribuzioni
di probabilità permette di fare delle previsioni non solo sulla strategia da
adottare ma di conoscere, seppure in misura probabilistica, la reazione dell'altro "giocatore" in base alle aspettative. È, quindi, un fattore prognostico
che permette di adeguare le aspettative a quelle della controparte.
Ma quale può essere il vantaggio di questa formalizzazione? Se si è
in grado di costruire una distribuzione di probabilità credibile e condivisibile, allora sia il regolatore sia il regolato possono ricostruire non solo le aspettative della controparte, ma anche sapere quali siano le aspettative della
controparte su loro stessi e agire di conseguenza, migliorando così gli effetti
della regolazione. Gli undertakings di cui ho parlato sopra possono essere
considerati un'applicazione del modello. Gli undertakings non sono altro
che la risposta alle aspettative chiaramente enunciate da OFCOM, cui hanno
34
Giuseppe Chiadini
fatto seguito le assunzioni di obblighi legalmente vincolanti. In questo caso
entrambi gli attori erano a conoscenza delle aspettative reciproche e del fatto
che entrambi avessero interesse ad una negoziazione, nonché del fatto che
entrambi volessero evitare una lite giudiziaria. La conoscenza che con un
elevato grado di probabilità la controparte avrebbe preferito l'accordo anziché la lite ha comportato il successo di questo metodo di regolazione.
Non così può dirsi per la regolazione italiana che, almeno fin qui, è
apparsa caratterizzata da atti di imperio da parte di AGCOM e, da parte dell'incumbent, dalla volontà di sottrarsi per quanto possibile agli obblighi. In
questo caso il sospetto ha fatto sì che entrambe le parti non chiarissero a
priori le proprie posizioni. Ciò comporta, nell'ambito del nostro modello, il
fatto che gli attori non abbiano una distribuzione di probabilità condivisa e
quindi non possano iniziare un negoziato. In definitiva la possibilità di avere
una distribuzione di probabilità condivisa permette un più efficace meccanismo regolatorio. In conclusione, possiamo dire che il meccanismo della regolazione attraverso atti autoritativi risulta meno efficiente di una regolazione condivisa.
L'approccio di teoria evoluzionistica dei giochi può essere utile invece in una prospettiva diacronica. La regolazione non si esaurisce in un unico
atto o anche in un insieme di strategie che operano in un tempo limitato, ma
si estende su di un arco molto lungo di tempo in cui cambiano i regolatori e
i regolati. È nell'esame di questa prospettiva diacronica che potrebbe tornare
utile la prospettiva evoluzionistica. Nel lungo periodo la popolazione dei regolati cambia, nel senso che cambiano i soggetti e le strategie, come cambiano i componenti ed il contesto normativo in cui opera l'autorità di regolazione. Ad es., si è visto come OFCOM sia partita da una strategia di regolazione del tipo facility based per poi giungere alla conclusione che alcuni
colli di bottiglia non siano superabili e quindi ha mutato la sua strategia, cercando di favorire la concorrenza nei servizi attraverso la real equality of
access. Inoltre, come evidenziato da Aoki, la teoria evoluzionistica si foca35
Giuseppe Chiadini
lizza sugli aspetti induttivi e di razionalità limitata, mentre la teoria classica
dei giochi punta sugli aspetti calcolativi, deduttivi e razionali 67 . Nella regolazione, soprattutto nel lungo periodo, non ha senso pensare che tutti i decisori siano razionali. Bisogna, perciò, introdurre una quota di "mutanti" che
adottino una diversa strategia in grado di far evolvere il sistema in maniera
differente dalla razionalità pura. La teoria evolutiva dei giochi introduce un
elemento strategico di variazione nel lungo periodo, determinando un cambiamento del sistema. Inoltre, la possibilità di individuare un equilibrio evolutivamente stabile permette di individuare una strategia del regolatore che
possa essere adeguata anche in situazioni in cui l'insieme dei regolati possa
subire dei cambiamenti 68 .
Veniamo ora all'esame delle condizioni alle quali la regolazione ex
ante possa considerarsi equivalente a quella ex post. Il punto di partenza è
rappresentato dal teorema d'irrilevanza di Sappington e Stiglitz.
Il teorema di Sappington e Stiglitz - diversamente dal teorema di
Williamson che mostra la non inferiorità (se non la potenziale superiorità)
della produzione pubblica rispetto a quella privata - mostra la non necessità
dell’intervento pubblico e indica le condizione alle quali ciò avviene. Esso
dimostra infatti che gli obiettivi di efficienza produttiva e di equità possono
essere raggiunti da un sistema di imprese se e solo se: 1) tali imprese sono
neutrali nei confronti del rischio, 2) i costi di collusione sono proibitivi, 3) le
imprese ottengono un pagamento a fronte della produzione esattamente uguale al valore sociale che il governo attribuisce a tale produzione. Per la
dimostrazione di questo teorema rimando all'articolo originale di Sappington e Stiglitz 69 . Dando per presupposta la dimostrazione, ciò che qui mi in67
V. AOKI, cit., 195.
Per un'analisi di tipo matematico del rapporto tra la teoria dei giochi evoluzionistica e le
norme che regolano le attività umane v. A. MATSUI, On Cultural Evolution: Social Norms,
Rational Behavior and Evolutionary Game Theory, in Journal of the Japanese and International Economies, 1996, 10, 262-294.
69
V. SAPPINGTON, D. E. M., –STIGLITZ, J., Privatization, information and incentives, in
Journal of policy Analysis and Management, 1987, 6, 567-582, ripubblicato in E. BAILEY 68
36
Giuseppe Chiadini
teressa è vedere come modificare le ipotesi in modo che la regolazione ex
ante risulti equivalente alla regolazione ex post.
Esaminiamo una per una le condizioni che rendono significativo il
teorema di Sappington-Stiglitz e vediamo come possiamo modificarle in
maniera isomorfa, cioè in maniera tale che conservino la proprietà dell'invarianza. Il primo presupposto - quello dell'essere neutrali al rischio - può
mantenersi valido anche nel nostro caso. Diversamente si avrebbero delle
distorsioni che potrebbero essere neutralizzate solo con la regolazione ex
ante, che risulterebbe più efficace, visto che il regolatore potrebbe presupporre che gli agenti con cui ha a che fare siano con certezza propensi o avversi al rischio. Questa condizione comporta che le imprese operanti nel
mercato debbano essere sufficientemente diversificate e possano disporre di
strumenti finanziari adeguati.
Per quanto concerne il secondo punto, anch'esso può essere mantenuto inalterato. Anche in questo caso se le imprese non avesse dei costi di
collusione elevatissimi potrebbero essere indotte a distorcere la concorrenza
e ancora una volta la regolazione ex ante risulterebbe più efficace perché
permetterebbe di prevenire le alterazioni del mercato.
Il terzo punto deve essere modificato nel senso che l'offerta dei servizi da parte delle imprese di telecomunicazione deve effettuarsi ad un prezzo uguale a quello che, nella valutazione dell'autorità di regolazione, risulti
adeguato al servizio offerto. Questa condizione è importante. Essa implica
che la contrattazione debba tenere presente ogni livello di servizio e debba
essere completa, nel senso di includere ogni eventualità possibile nel rapporto contrattuale. Certo, questa condizione appare piuttosto difficile da realizzarsi completamente. E tuttavia essa appare maggiormente realizzabile in un
modello caratterizzato da concorrenza service based anziché in un modello a
J. R. PACK (a cura di), The political economy of privatization and deregulation, Cheltenham(UK), 1995, Edward Elgar, 79-94.Per una dimostrazione che fa un uso massiccio del
formalismo matematico v. D. MARTIMORT, An agency perspective on the costs and benefits
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37
Giuseppe Chiadini
concorrenza infrastrutturale. Ne segue che l'indifferenza al modello regolatorio si possa realizzare nel caso di concorrenza sui servizi piuttosto che nel
caso di concorrenza facilities based.
La conclusione è che a queste date condizioni la regolazione ex ante
è esattamente equivalente alla regolazione ex post, cioè l'autorità di regolazione non ha bisogno di intervenire in via preventiva, con tutti i rischi e le
prognosi che ciò comporterebbe, ma può limitarsi a intervenire in una fase
successiva, in caso di violazione delle regole e degli obblighi assunti, come
nel caso degli undertakings per OFCOM.
Tutto ciò comporta dei vantaggi anche sui costi della regolazione, in
quanto il regolatore non deve effettuare delle complesse valutazioni di opportunità e di compatibilità con il mercato, valutazioni cui sarebbe costretto
in caso diverso. Ed emerge, così, anche il vantaggio che la concorrenza services based ha su quella facilities based.
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