diritto europeo - Ordine Avvocati Milano

DIRITTO EUROPEO
IL PRIMATO DEL DIRITTO COMUNITARIO NELLE
CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE SUL FALSO
IN BILANCIO (*)
Il 14 ottobre 2004 l'Avvocato generale della Corte di giustizia
dell'Unione europea, Juliane Kokott, ha presentato le proprie
conclusioni (1) in una causa pregiudiziale vertente sulla compatibilità
comunitaria delle nuove disposizioni italiane che sanzionano le false
comunicazioni sociali, contenute negli artt. 2621 e 2622 c.c. così
come modificati dal d. lgs. 11.04.2002 n. 61. Ai sensi, dell'art. 222
del Trattato istitutivo della Comunità europea l'Avvocato generale
ha il compito di presentare “con assoluta imparzialità e in piena
indipendenza” conclusioni motivate sulle cause trattate innanzi alla
Corte di giustizia. Si tratta di un ruolo — pressoché sconosciuto al
nostro ordinamento (2) — di amicus curiae, ossia di difensore non di
una parte, ma del diritto in generale, svolto attraverso la
pubblicazione di una proposta motivata di decisione, che anticipa,
pur senza avere il potere di vincolarla, la pronuncia dei giudici
comunitari (3).
Sarà, pertanto, necessario attendere ancora qualche meseper
conoscere la valutazione definitiva della Corte di giustizia sulle
questioni pregiudiziali proposte in relazione alla riforma sul falso in
bilancio: si tratterà di una decisione di particolare rilevanza non
soltanto per il caso di specie, ma anche in una più ampia prospettiva
dei rapporti tra norma penale nazionale e norma comunitaria.
1. I quesiti pregiudiziali sottoposti al giudice comunitario
*
(*) Dott.ssa Federica Fischetti, Dottoranda di ricerca in Diritto dell'Unione europea
presso l'Università degli Studi di Bologna.
1
Il testo integrale delle conclusioni si trova alla pagina internet:
http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=it.
2
Si veda, ad esempio, il ruolo svolto dalla Procura della Repubblica in alcune cause civili e
dal Procuratore generale presso la Corte di cassazione.
3
Le conclusioni dell'Avvocato generale non hanno carattere vincolante per la decisione
della Corte di giustizia, anche se, d'altra parte, non si può far a meno di ricordare che non accade
spesso che giudici comunitari se ne discostano in maniera significativa, al punto che, in genere, il
parere dell'Avvocato generale rileva come chiave di lettura della decisione stessa.
Oggetto del rinvio pregiudiziale (4) disposto dal Tribunale di
Milano (causa C-387/02 e C-403/02) e dalla Corte d'appello di
Lecce (causa C-391/02) nei procedimenti penali dinanzi ad essi
pendenti è l'interpretazione della prima, della quarta e della settima
direttiva in materia societaria (5): la Corte, infatti, ai sensi dell'art.
234 TCE, non può statuire direttamente sulla compatibilità di una
norma di diritto interno con il diritto comunitario o
sull'interpretazione di disposizioni nazionali, ma può fornire ai
giudici del rinvio, come ricorda l'Avvocato generale, tutti gli
elementi per l'interpretazione del diritto comunitario atti a consentire
agli stessi di pronunciarsi sulla compatibilità del diritto nazionale
con il diritto comunitario nelle cause dinanzi a loro pendenti.
I quesiti pregiudiziali proposti dai giudici a quo nel caso di
specie riguardano, in primo luogo, l'ambito di applicazione ratione
materiae dell'art. 6, primo trattino della prima direttiva e, per la
precisione, la possibilità di equiparare la pubblicazione di conti
annuali aventi un contenuto non veritiero all'omessa pubblicazione
degli stessi; in secondo luogo, i criteri di valutazione del requisito di
diritto comunitario di “adeguatezza” della sanzione. Secondo i
giudici del rinvio, infatti, la nuova disciplina per la repressione del
falso in bilancio presenterebbe alcuni profili di incompatibilità con il
diritto comunitario: anzitutto la previsione di “soglie di tolleranza”,
al di sotto delle quali verrebbe meno la punibilità del fatto; inoltre, la
previsione del presupposto della querela, che renderebbe impossibile
perseguire il falso in bilancio quando non si traduca in un danno
patrimoniale per soci e creditori e, infine, la conversione del delitto
in contravvenzione, nella fattispecie prevista dal nuovo art. 2621
c.c., giungendo, così, ad una riduzione dei termini di prescrizione.
2. La soluzione proposta dall'Avvocato generale.
2.1. Equiparazione della pubblicazione di un bilancio falso alla
sua omessa pubblicazione.
4
L'intervento della Corte di giustizia è stato richiesto anche da altri giudici italiani in
analoghi procedimenti giudiziari.
5
Precisamente, le domande pregiudiziali sono incentrate sull'art. 6 direttiva 68/151/CEE,
prima direttiva, e sulle analoghe disposizioni della quarta e della settima direttiva: l'art. 46 dir.
78/660/CEE e l'art. 38 dir. 83/349/CEE.
Non ha alcun dubbio l'Avvocato generale: nonostante la lettera
della norma obblighi espressamente gli Stati membri a sanzionare
adeguatamente soltanto l'ipotesi di omessa pubblicazione dei conti
annuali, l'art. 6, primo trattino, della prima direttiva, secondo
un'interpretazione sistematica, non può non includere l'obbligo
comunitario di punire efficacemente anche la pubblicazione di false
comunicazioni sociali. L'analisi, infatti, deve interessare anche il
contesto e lo scopo della norma stessa: se l'obiettivo primario della
prima direttiva è la tutela degli interessi dei terzi, la quale assume un
particolare rilievo alla luce della necessità di fornire una fedele
rappresentazione della situazione patrimoniale, finanziaria e del
risultato economico della società (6), a maggior ragione si dovrà
intervenire laddove più si esprime l'affidamento dei terzi, ossia sulla
correttezza delle dichiarazioni contenute nel conto annuale
pubblicato. Perché, quindi, il sistema sanzionatorio previsto dal
legislatore comunitario sia privo di lacune e, di conseguenza, sia
assicurata l'efficacia del diritto comunitario (7), è essenziale che gli
Stati membri puniscano efficacemente anche la pubblicazione di
conti annuali aventi un falso contenuto (8).
2.2. Il carattere “adeguato” della sanzione.
L'art. 6 della prima direttiva in materia societaria impone agli
Stati membri di prevedere “adeguate sanzioni” per i casi di mancata
pubblicità (o, come si è visto, di falsità) del bilancio e del conto
profitti e perdite. Come osserva l'avvocato generale, la norma
attribuisce agli Stati un potere in merito alla scelta delle sanzioni non
irrilevante, ma, tuttavia, non illimitato: al fine di assicurare la piena
efficacia del diritto comunitario, è necessario, infatti, che le sanzioni
rispondano ai criteri di efficacia, proporzionalità e capacità
dissuasiva, così come codificati dalla giurisprudenza comunitaria. La
valutazione deve essere compiuta alla luce dell'ordinamento
giuridico complessivo e della effettiva capacità della sanzione di
6
V. a tale proposito l'art. 2, n. 3 della quarta direttiva secondo cui “i conti annuali devono
dare un quadro fedele della situazione patrimoniale, di quella finanziaria nonché del risultato
economico della società”.
7
Come imposto agli Stati membri, secondo una costante giurisprudenza comunitaria,
dall'art. 10 TCE.
8
V. paragrafo 80 delle conclusioni.
soddisfare la ratio primaria della normativa di tutela non solo
“dell'interesse dei soci e dei creditori, ma anche dell'interesse di
altri terzi e alla tutela del loro affidamento sulla rappresentazione
fedele della situazione patrimoniale, della situazione finanziaria
nonché del risultato economico della società” (9).
In tale prospettiva, l'avvocato generale passa in rassegna gli
aspetti della nuova disciplina italiana sul falso in bilancio che hanno
sollevato maggiori dubbi di incompatibilità con il diritto
comunitario, in quanto non rispondenti al principio di adeguatezza
della sanzione.
L'introduzione, da parte del legislatore italiano, di soglie di
tolleranza espresse in valori percentuali (10), che costituiscono
altrettante cause di non punibilità, “appaiono inidonee a soddisfare
il requisito posto dal diritto comunitario di sanzioni efficaci (e
anche dissuasive)” (11). Data la rilevanza degli interessi in gioco,
ossia la superiore tutela dell'affidamento del socio e dei terzi alla
correttezza sostanziale dei conti annuali, l'esclusione della punibilità
delle false comunicazioni sociali che non alterino in modo sensibile
la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale e
finanziaria della società non può essere stabilita a priori, ma deve
essere eventualmente subordinata ad una valutazione di tutte le
circostanze del caso concreto (12).
Dubbi di compatibilità con la disciplina comunitaria vengono
sollevati nelle conclusioni anche in relazione all'adeguatezza del
termine di prescrizione applicabile alla contravvenzione prevista dal
nuovo art. 2621 c.c.: la fattispecie generale delle false comunicazioni
sociali, punibile con l'arresto fino ad un anno e sei mesi, si prescrive,
infatti, dopo un periodo di tre anni, che può giungere fino a quattro
anni e sei mesi in presenza di atti interruttivi. Ad avviso
dell'Avvocato generale, che ha ripreso il giudizio espresso dalla
Commissione, le norme comunitarie osterebbero ad una disciplina
9
V. paragrafo 92 delle conclusioni.
Le soglie di tolleranza sono previste dal nuovo art. 2621, terzo e quarto comma c.c. e dal
nuovo art. 2622, quinto e sesto comma c.c.
11
V. paragrafo 100 delle conclusioni.
12
L'affidamento del pubblico, secondo l'Avvocato generale, deve essere oggetto di
superiore tutela soprattutto nei casi in cui le false comunicazioni sociali siano pubblicate
intenzionalmente e con obiettivo di ingannare e di arricchirsi, indipendentemente dagli effetti
meramente quantitativi.
10
nazionale che frustri gli obiettivi della sanzione, rendendone rara, se
non addirittura impossibile, l'irrogazione a causa delle peculiarità
dell'ordinamento giuridico nazionale. La durata del termine di
prescrizione, valutato alla luce del momento in cui tale termine
inizia a decorrere, le difficoltà di accertamento del reato e di
conclusione del procedimento penale rischierebbero, infatti, di
annullare l'efficacia e la capacità dissuasiva delle sanzioni previste.
Non va esente da critiche neppure la previsione della
condizione di procedibilità della querela da parte dei soci e dei
creditori per la fattispecie di reato prevista dall'art. 2622 c.c., in
quanto condurrebbe ad una limitazione degli obiettivi di tutela
imposti dalle direttive comunitarie: sarebbe, infatti, possibile
garantire gli interessi non di tutti i terzi, ma solo di “determinati
terzi”. L'art. 2622 c.c. sarebbe ammissibile soltanto nell'ipotesi in cui
vi fosse “un'ulteriore norma generale che, a tutela degli interessi dei
terzi, preveda, anche indipendentemente da un eventuale danno
patrimoniale, sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive
applicabili d'ufficio” (13). Invero, se risultasse l'incompatibilità con
le norme comunitarie della fattispecie generale di reato di cui all'art.
2621 c.c., secondo le considerazioni su esposte, il nuovo sistema
sanzionatorio introdotto dal d.lgs. n. 61/2002 sarebbe da ritenersi,
secondo l'opinione dell'Avvocato generale, del tutto inadeguato e, di
conseguenza, non in grado di soddisfare gli obblighi comunitari
imposti agli Stati membri.
3. La ratio del principio di applicazione retroattiva della legge
penale più favorevole. Disapplicazione.
Le conclusioni dell'Avvocato generale non si limitano all'analisi
delle direttive in materia societaria e dei possibili aspetti di
incompatibilità della nuova disciplina italiana sul falso in bilancio,
ma cercano di fornire una soluzione all'ipotesi di contrasto tra norma
penale nazionale e norma comunitaria. Quale normativa sarebbe,
infatti, applicabile se le norme nazionali sulle false comunicazioni
sociali fossero ritenute dal giudice del rinvio incompatibili con il
diritto comunitario?
13
V. paragrafo 119 delle conclusioni.
L'Avvocato generale non si discosta, in materia, dalla costante
giurisprudenza comunitaria, richiamandosi nelle sue conclusioni
all'ormai radicato principio del primato del diritto comunitario (14), il
quale verrebbe in rilievo anche nei rapporti con una legge penale più
favorevole adottata successivamente alla commissione del reato: il
giudice nazionale avrebbe, pertanto, l'obbligo di “disapplicare le
disposizioni del diritto nazionale eventualmente contrastanti” (15) di
propria iniziativa, senza un preventivo giudizio di costituzionalità
(16). L'applicazione retroattiva di una legge penale contenente un
trattamento sanzionatorio migliorativo per il reo (17) costituirebbe,
infatti, nient'altro che una deroga al principio fondamentale — sia
per il diritto italiano che per quello comunitario — di legalità della
pena (nullum crimen, nulla poena, sine lege), deroga che avrebbe
ragion d'essere soltanto se corrispondente ad una mutata concezione
del legislatore nazionale compatibile con i precetti comunitari.
Tuttavia, in caso di contrasto con il diritto comunitario, l'esigenza di
coerenza dell'ordinamento giuridico nazionale verrebbe superata dal
preminente interesse di un'uniforme ed effettiva applicazione in tutti
gli Stati membri del diritto comunitario stesso. Il principio di legalità
della pena, di conseguenza, non verrebbe violato, ma, al contrario,
riaffermato attraverso la non applicazione retroattiva della legge
penale più favorevole.
Di conseguenza, risulterebbe applicabile la legge abrogata, dal
momento che si tratterebbe proprio della legge in vigore all'epoca
dei fatti, ossia l'originario art. 2621 c.c.: la soluzione dell'Avvocato
generale, rispondente al principio di legalità della pena, va
individuato proprio nella disapplicazione non di tutta la nuova
14
Si ricorda che il primato del diritto comunitario è un principio riconosciuto anche dalla
Corte costituzionale italiana, peraltro partendo da un diverso presupposto: se, da una parte, la Corte
di giustizia lo fa discendere da una visione monista, incentrata sull'integrazione tra diritto
comunitario e diritto nazionale; dall'altra, la Corte costituzionale muove dalla separazione degli
ordinamenti che costituiscono, pertanto, sistemi giuridici autonomi e distinti.
15
V. paragrafo 134 delle conclusioni.
16
A tale proposito l'Avvocato generale richiama le note sentenze Simmenthal del 9 marzo
1978, causa 106/77, Factortame del 19 giugno 1990, causa C-213/89, e Francovich del 19
novembre 1991, cause riunite C-6/90 e C-9/90.
17
Il principio della retroattività della legge più favorevole al reo è affermato dall'art. 2,
comma 3 c.p.
normativa, ma, per il caso di specie, del solo atto abrogativo (18). A
conferma della propria tesi, l'Avvocato generale Kokott fa richiamo
del precedente della giurisprudenza della Corte di giustizia nel caso
Tombesi (19), in cui veniva sostenuta la reviviscenza della disciplina
nazionale contenuta nella legge precedente e conforme alle
disposizioni comunitarie. Del resto, visto che i fatti, al momento
della loro commissione, erano punibili secondo l'originario art. 2621
c.c., gli imputati non potevano fare affidamento sull'applicazione di
una legge penale più favorevole o sulla non punibilità degli stessi.
4. Conclusioni.
Le argomentazioni sviluppate dall'Avvocato generale
rispondono ad una stringente logica comunitaria che, tuttavia, per
molti profili, rischia di creare delle fratture con principi generali
sanciti anche a livello costituzionale nel nostro ordinamento in
materia di successione di leggi penali.
In primo luogo, non è pacifico, come invece ricorda l'Avvocato
generale Kokott, che il principio della retroattività della legge penale
di favore discenda esclusivamente da una norma ordinaria e non sia,
come alcuni sostengono con diverse sfumature, una norma
indirettamente tutelata a livello costituzionale: secondo alcuni autori,
infatti, i primi tre commi dell'art. 2 sarebbero materialmente
costituzionali, in quanto relativi ai diritti fondamentali dei cittadini,
mentre, secondo un diverso indirizzo, la previsione di cui al secondo
comma dell'art. 2 c.p. troverebbe il proprio limite nell'art. 3 Cost., in
quanto dovrebbe rispondere ad esigenze di parità di trattamento,
rilevanti alla luce del principio d'eguaglianza (20). Peraltro, alla luce
18
Cfr. a tale proposito, Cass. sez. un. 10/2003 del 26.03.2003, secondo cui la
riformulazione degli artt. 2621 e 2622 c.c. ha determinato una successione di leggi, con effetto solo
parzialmente abrogativo in relazione ai fatti commessi prima della riformulazione che non
integrano le nuove fattispecie incriminatici, poiché ad una fattispecie incriminatrice generale
sarebbe subentrata una fattispecie speciale per aggiunta. Quest'ultima, sotto l'aspetto strutturale, ha
ampliato gli elementi della fattispecie, mentre, sotto la prospettiva della dimensione normativa, non
ha abrogato la norma generale precedente, ma ne ha ridotto solamente il campo di applicazione,
determinando così il fenomeno dell'abrogazione parziale.
19
Sentenza Corte di giustizia del 25.06.1997, cause riunite C-304/94, C-330/94, C-342/94 e
C-224/95, Tombesi e a., in Raccolta, 1997, p. I-3561. L'Avvocato generale richiama anche le
proprie conclusioni in un caso analogo presentate il 10 giugno 2004 nella causa C-457/02, Niselli,
non ancora pubblicate.
20
Cfr. PADOVANI, in Riv. it. dir. proc. pen., 82, p. 1354 ss.
dell'indirizzo
prevalente,
il
dettato
costituzionale
non
ricomprenderebbe l'intero contenuto dell'art. 2, ma solo il suo primo
comma, lasciando alla discrezionalità del legislatore la previsione
della disciplina della retroattività delle leggi favorevoli entrate in
vigore dopo la commissione del fatto (21).
D'altra parte, non è da escludersi, come invece sostenuto nelle
conclusioni dall'Avvocato generale (22), che la decisione della Corte
di giustizia non debba essere seguita dall'intervento necessario del
giudice costituzionale italiano (23): la giurisprudenza della Corte
costituzionale, infatti, riconosce la rilevanza della questione di
legittimità costituzionale nelle ipotesi di conflitto tra una norma
nazionale e una norma comunitaria priva di efficacia diretta, non
potendo il giudice comune, in tali casi, disapplicare di propria
iniziativa la legge interna (24). Il coinvolgimento della Corte
costituzionale sarebbe da escludersi soltanto nel caso di
interpretazione estensiva del principio della disapplicazione, che
permetta al giudice nazionale di definire il giudizio dinanzi a
qualsiasi conflitto tra norma comunitaria e norma interna. Peraltro,
qualche dubbio rimarrebbe, atteso che, nel caso di specie, in
definitiva, non si tratterebbe tanto di far prevalere una normativa
comunitaria su quella nazionale incompatibile, come accade
normalmente, ma, diversamente, di assicurare il primato ad una
norma nazionale rispetto ad un'altra norma nazionale (così come
modificata dal legislatore interno) alla luce di un determinato
precetto comunitario.
Non resta, a questo punto, che attendere la valutazione della
Corte di giustizia, nella speranza che risolva la questione nel merito
e non preferisca lasciare al giudice nazionale la concreta decisione
21
Cfr. per tutti PULITANÒ, in Commentario breve, 13; Corte cost. 6 marzo 1995, n. 80;
Cass. pen. 1995, 1790; Corte cost. 3 giugno 1983, n. 148, in Foro it. 1983, I, 1818; Corte cost. 16
gennaio 1978 n. 6, in Giur. Cost. 1978, I, 40.
22
V. paragrafo 169 delle conclusioni.
23
A tale proposito, si ricorda che la Corte costituzionale, con ordinanza 26 maggio - 1o
giugno 2004 n. 165, ha sospeso il proprio giudizio in attesa della decisione del giudice comunitario,
“stante la sostanziale coincidenza fra il quesito di costituzionalità” e quello oggetto di rinvio
innanzi alla Corte di giustizia.
24
Il principio del necessario intervento della Corte costituzionale in presenza di una norma
comunitaria priva di efficacia diretta non si è fino ad ora tradotto, tuttavia, in giudizi di illegittimità
costituzionale di norme interne non conformi a norme comunitarie, in assenza di puntuali quesiti di
legittimità costituzionale posti dal giudice ordinario.
sull'incompatibilità tra la nuova normativa italiana sulle false
comunicazioni sociali e le direttive comunitarie.
ALCUNE CONSIDERAZIONI PENALISTICHE
SULL'ASSERITO CONTRASTO FRA I NUOVI REATI DI
FALSO IN BILANCIO ED IL DIRITTO COMUNITARIO
Con un ampio e motivato parere, l'Avvocato generale della
Corte di giustizia europea, Juliane Kokott, ha formulato le proprie
conclusioni in ordine all'ipotizzato contrasto tra la “nuova”
normativa italiana in tema di falso in bilancio ed il diritto
comunitario.
A suo avviso tale contrasto vi sarebbe poiché — in sintesi — le
direttive comunitarie prevedono che gli Stati membri sono tenuti ad
adottare sanzioni appropriate — proporzionate e dissuasive — nel
caso di omessa pubblicazione dei conti delle imprese commerciali, e
a ciò sarebbe equiparabile la pubblicazione di un bilancio falso delle
società commerciali.
Detto questo, al fine di confermare la “ricevibilità” delle
ordinanze di rimessione provenienti da giuridici italiani (in quanto la
decisione delle questioni dovrebbe rilevare direttamente nei
procedimenti in corso nell'ambito dei quali dette questioni sono state
sollevate), l'avvocato Kokott si spinge molto oltre, nei meandri del
diritto penale italiano, auspicando che i nostri giudici disapplichino
direttamente la “nuova” normativa sul falso in bilancio perché
contrastante
con
le
direttive
comunitarie;
ritengano,
consequezialmente, mai abrogata la precedente disposizione di cui
all'art. 2621 n. 1 c.c. vigente al momento dei fatti per i quali pendono
i giudizi sospesi in attesa della decisione della Corte di giustizia
europea; e così — finalmente — applichino tale previgente
disciplina a detti fatti.
Sul primo aspetto di tale parere — il contrasto con le direttive
comunitarie — non intendo soffermarmi, esulando tale materia dalle
mie specifiche competenze professionali (anche se mi pare “curiosa”
— specie in una prospettiva penalistica — la totale equiparazione fra
“conti di impresa non pubblicati” e “falsificazione ideologica
qualificata di bilanci societari depositati”; così come ritenere
“adeguate” o meno le sanzioni solo sulla base di taluni aspetti delle
relative regole applicative — procedibilità, previsioni edittali,
termini prescrizionali — senza considerare il complesso della
disciplina che, prevalentemente, si misura con la concretezza
dell'accertamento discrezionale: individuazione del momento
consumativo,
concessione
delle
circostanze
attenuanti,
bilanciamento fra circostanze, tempi dell'indagine e via dicendo).
Ma sul secondo aspetto intendo svolgere alcune considerazioni
penalistiche.
Orbene, come visto, l'Avvocato generale individua due
conseguenze:
1) la disapplicazione sia della nuova normativa che
dell'intervenuta abrogazione della precedente, e così la reviviscenza
della vecchia fattispecie;
2) l'applicazione di tale vecchia fattispecie ai fatti commessi
durante la sua vigenza.
Dico subito che siffatte considerazioni lasciano, a dir poco,
perplessi.
Innanzitutto, con un linguaggio ed una terminologia certo più
burocratica che giuridica, l'Avvocato generale ipotizza un sistema
penale incentrato sul principio di legalità della sanzione. Orbene, è
ovvio che il contenuto e il portato di quanto stabilito dall'articolo 25,
2o comma, della nostra Costituzione, non può essere certo ridotto ad
un formalistico rispetto dell'esigenza di una previsione legislativa
della sanzione. È evidente, a chiunque voglia essere operatore del
diritto penale, che la legalità riguarda soprattutto la disposizione, la
previsione, il precetto penale.
E del resto in ciò trova proprio la sua conferma la centralità
stessa della legalità che, attesi gli interessi in questione — in ultima
analisi, addirittura la privazione della libertà personale — richiede
che solo con legge vi si possa giungere.
Il dato non è solo formale, ma altamente di sostanza. Ridurre la
legalità ad un semplice rispetto delle forme per quanto concerne la
comminatoria di una sanzione, significa disattendere i profondi
principi del nostro ordinamento penale. È tanto delicata la materia,
che si vuole ad ogni costo che solo l'Organo istituzionale che
rappresenta il popolo possa legittimare la privazione di libertà di tale
stesso popolo.
Ma anche a prescindere dagli aspetti della democrazia
rappresentativa, il principio di legalità è sempre stato incentrato nella
prospettiva della previsione penale. La stessa impostazione di
Alfredo Rocco, teorizzata a livello filosofico da Giovanni Gentile
come presupposto della “struttura della società”, si riferisce ad una
legalità frutto della “volontà voluta dallo Stato”, e così previsione
penale irrinunciabile grazie alla quale quest'ultimo afferma il proprio
primato.
Comunque si voglia guardare il principio di legalità, esso non
può dunque certo ridursi a semplice rispetto formale della modalità
di previsione della sanzione.
E dunque — già in linea astratta — la direttiva di un organo
amministrativo dell'Unione Europea, privo di qualsivoglia
rappresentatività del popolo nazionale, può realmente consentire che
un giudice nazionale — direttamente — faccia rivivere, e così
ricostituisca ex novo, una disposizione penale che i rappresentanti
istituzionali del popolo hanno voluto fosse abrogata?
La risposta credo che dovrebbe essere scontata, qualunque sia
la portata che si voglia assegnare all'articolo 117 della Costituzione
(che richiama pur sempre la “potestà legislativa dello Stato”).
Altrimenti si dovrebbe pensare ad un tale ridimensionamento
dell'art. 25, 2o comma, della Costituzione, e dello stesso concetto di
“legalità” — almeno come inteso nel nostro Paese dal 1930 in poi —
da ipotizzare e costituire un ordinamento penale diverso rispetto a
quello vigente.
Ma i Padri del nostro ordinamento penale costituzionalmente
inteso — da Nuvolone a Bricola — riposino in pace: dubito che i
desideri dell'Avvocato Kokott possano far cambiare (almeno, a
livello dogmatico) il nostro ordinamento penale!
I portati delle direttive comunitarie possono continuare ad avere
una immediata incidenza in bonam partem, attraverso la previsione
di comportamenti ammessi, ma non dovrebbero certo poter
surrogarsi e sostituirsi al Legislatore nazionale nell'introduzione (di
fatto) di previsioni penali nuove o vecchie ma non più in vigore.
La stessa Corte costituzionale, del resto, con la sentenza 26
maggio - 1o giugno 2004 n. 161, proprio in tema di falso in bilancio,
è stata chiarissima nel delineare e riaffermare gli specifici compiti di
normazione penale che spettano unicamente al Legislatore. Sarebbe
veramente paradossale che ad un giudice ordinario fosse consentito,
in tema di reati societari, attraverso l'impiego delle direttive
comunitarie, quello che non è consentito neppure alla Corte
costituzionale!
Nella seconda parte delle sue considerazioni “penalistiche”, poi,
il parere dell'Avvocato generale si avventura, come visto, nel
delicato settore della retroattività della norma penale più favorevole,
e finisce per ritenere che vi dovrebbe essere — nella specie — una
ultrattività della vecchia norma ex art. 2621 n. 1 c.c., fatta così
rivivere senza considerare la successione migliorativa, o addirittura
l'abolizione, nel frattempo intervenuta.
Anche tale assunto lascia ampiamente perplessi. Sia perché
istituzionalizzerebbe il concetto stesso di disparità di trattamento fra
tutti coloro che, nel frattempo, hanno usufruito delle nuove norme
rispetto a quell'esiguo (anche se, almeno in parte, qualificato)
gruppetto di individui interessati ai processi nei quali vi è stata la
trasmissione degli atti alla Corte di giustizia; ma soprattutto perché
pretenderebbe di derogare alla disciplina penale nazionale (art. 2 del
codice penale) senza che comunque si ravvisi alcun contrasto di essa
con la direttiva comunitaria. Quest'ultima può prevedere quel che
ritiene in tema di conti e bilanci societari, ma le regole, generali e
astratte, dall'articolo 2 del codice penale (retroattività dell'abolitio
criminis e della norma penale più favorevole) non possono certo
essere considerate con essa antinomiche.
Del resto, l'“ardito” richiamo operato dall'Avvocato generale
alla disciplina dei decreti legge non convertiti è sintomatico della
debolezza di un tale argomento. Infatti è dovuta intervenire la Corte
costituzionale per non estendere la disciplina dell'art. 2 del codice
penale ai decreti legge non convertiti: si pretenderebbe di poter
raggiungere lo stesso risultato, rispetto ad una “Legge penale”, con
la decisione di un giudice ordinario sulla base di una direttiva
comunitaria!
Conclusivamente c'è solo da augurarsi che la decisione della
Corte di giustizia europea, che dovrà intervenire, non porti ulteriore
confusione al delicato settore della equilibrata coesistenza, in
materia penale, fra Legislatore, giudici costituzionali, giudici
ordinari e organismi comunitari ed europei.
Alessio Lanzi
avvocato
professore ordinario
di diritto penale dell'economia
nell'Università Milano Bicocca