dir. delle piccole e medie imprese

CORSO DI
DIRITTO DELLE PICCOLE E MEDIE IMPRESE
Del corso si forniscono on line:
a) un sommario;
b) una esposizione sintetica della materia che sarà approfondita in classe;
c) i documenti citati in grassetto nell’esposizione.
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SOMMARIO
1. Oggetto del corso - 2. La rilevanza giuridica della piccola e media impresa
nell’ordinamento comunitario - 2.1. Il favore del TFUE (Trattato sul Funzionamento
dell’Unione Europea) verso la piccola e media impresa - 2.2 Gli interventi dell’Unione a
sostegno delle PMI - 2.2.1. Le linee di fondo - 2.2.2. Le esenzioni dai divieti di aiuti di
Stato e la nozione comunitaria di PMI - 2.2.3. I provvedimenti di semplificazione - 3. La
rilevanza giuridica della piccola e media impresa nell’ordinamento italiano - 3.1.
Considerazioni generali - 3.2. La tipologia degli interventi - 3.3. Il codice civile e il
piccolo imprenditore - 3.3.1. L’imprenditore e la sua tipologia - 3.3.2. Il piccolo
imprenditore: disciplina e fattispecie - 4. Le forme giuridiche della piccola e media
impresa – 4.1. Premessa – 4.2. L’impresa individuale - 4.3. Le società di persone - 4.4.
Le società di capitali in generale – 4.5. La società per azioni – 4.6. La società a
responsabilità limitata - 4.6.1. I profili patrimoniali della s.r.l. – 4.6.2. I profili
organizzativi della s.r.l. – 4.6.3. I diversi regimi giuridici della s.r.l. - 4.7. La società
cooperativa - 5. La rilevanza delle dimensioni di impresa nella legislazione più
recente.
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1
ESPOSIZIONE SINTETICA DELLA MATERIA
1. Oggetto del corso
Durante i vostri corsi presso la Facoltà di giurisprudenza avrete avuto occasione di constatare
come l’ordinamento giuridico si occupi frequentemente del fenomeno “impresa”, e in pressoché tutte
le sue branche. Così in diritto commerciale (pensate alla disciplina delle società, le quali sono
tipicamente imprese collettive); in diritto del lavoro (il contratto di lavoro subordinato è costruito dal
legislatore come un contratto in cui una delle parti, il datore di lavoro, è un imprenditore); in diritto
industriale (che si occupa di ditta, vale a dire del nome dell’impresa; di marchio, vale a dire del nome
di un prodotto di impresa; di concorrenza e di consorzi, vale a dire di rapporti fra imprenditori); in
diritto fallimentare (soggetto alle procedure concorsuali è come noto in Italia solo l’imprenditore); in
diritto bancario (giacché le banche sono necessariamente imprese); in diritto comunitario (basti
pensare alle norme antitrust del Trattato sul funzionamento dell’UE o alle direttive UE in materia
societaria). E così via, persino nei settori dell’ordinamento di carattere più generale come il diritto
costituzionale (atteso che nel testo della costituzione italiana parecchi articoli contenuti nel titolo III
della parte prima – basti pensare all’art. 41 - riguardano specificamente l’impresa); o il diritto penale
(dove sono contemplati reati che presuppongono l’esistenza di un’impresa, come quelli societari o
fallimentari); o il diritto tributario (dove il reddito d’impresa, contrapposto ai redditi fondiari, di
capitale, di lavoro dipendente e autonomo, costituisce com’è noto uno dei più importanti oggetti di
imposizione); o persino il diritto processuale civile (dove, sulla base dell’art. 2 d.l. 24.01.2012, n. 1,
come convertito in l. 24 marzo 2012, n. 27, viene istituito un tribunale delle imprese con competenze su
tutte le controversie in materia di società di capitali e di cooperative). Senza contare che anche alcuni
istituti del diritto civile apparentemente destinati alla generalità dei soggetti giuridici risultano in realtà
pensati con riferimento all’impresa: si pensi a contratti come quelli di appalto (art. 1655 c.c.) o di
trasporto (art. 1678 c.c.), dove l’appaltatore o il vettore sono quasi necessariamente imprenditori, o al
contratto di mutuo (art. 1813 c.c.), dove il mutuante è assai spesso un imprenditore, banca o società
finanziaria.
Vi sarete anche accorti, durante i suddetti corsi, che le diverse branche dell’ordinamento a volte
disciplinano indistintamente tutte le imprese mentre a volte prendono in considerazioni singoli tipi di
impresa: così avviene per le imprese agricole, per quelle commerciali, per quelle bancarie, per quelle di
assicurazione, per quelle pubbliche, per quelle quotate, e così via, ciascuna delle quali è oggetto di una
disciplina speciale in quanto differenziata rispetto a quella generale.
Si tratta ora di vedere se è dato riscontrare nell’ordinamento una differenza di trattamento
fra imprese fondata sulle dimensioni di queste ultime: se esiste, in altre parole, un diritto speciale
delle Piccole e medie imprese (d’ora in avanti PMI). Sarà questo l’oggetto del nostro corso.
2. La rilevanza giuridica della piccola e media impresa
nell’ordinamento comunitario
2
2.1. Il favore del TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea)
verso la piccola e media impresa
Incominciamo dall’ordinamento comunitario, il quale, nascendo dai Trattati che segnano
l’appartenenza dell’Italia alla UE, è dotato di supremazia sul diritto nazionale, anche di rango
costituzionale (come riconosce la nostra stessa Corte costituzionale fino dalla sentenza n. 170 del 1984,
sulla base dell’art. 11 Cost.)).
Il fenomeno delle piccole e medie imprese è da sempre conosciuto in Europa: risulta infatti
da uno studio recente che le PMI sono pari al 99,8% delle imprese europee, occupano il 67,1% del
totale degli addetti e realizzano un valore aggiunto pari al 57,6% del totale. (v. doc. n. 1, p. 2).
L’attenzione dell’ordinamento comunitario a tale realtà si manifesta già a livello di normativa
primaria, vale a dire nello stesso Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (cioè nel cd. Trattato
di Lisbona, che sostituisce dal 2008 il Trattato CE, sostitutivo a sua volta del Trattato CEE in vigore dal
1958). In base infatti all’art. 173, comma 1°, TFUE (ex 157 TCE), L’azione dell’Unione e degli Stati
membri di questa è intesa, tra l’altro, “a promuovere un ambiente favorevole allo sviluppo delle
imprese di tutta l’Unione, segnatamente delle piccole e medie imprese”.
Ma come si giustifica un atteggiamento di favore dell’ordinamento verso le PMI? La
giustificazione sta nell’esigenza di superare due squilibri strutturali che esse registrano rispetto alle
grandi e che, anche in presenza di un assetto organizzativo ottimale, rappresentano un ostacolo
specifico al loro sviluppo. Il primo squilibrio è di natura finanziaria e consiste nella loro maggior
difficoltà di accesso al mercato dei capitali di rischio e di credito a causa soprattutto delle garanzie
limitate che esse possono offrire. Il secondo squilibrio è di natura amministrativa e normativa e
consiste nel fatto che, essendo fisso per tutte le imprese il costo di adeguamento agli obblighi di legge a
queste imposto, può succedere – come è stato calcolato (v. doc. n. 2, p. 8) – che una PMI giunga a
spendere in funzione di tale adeguamento fino a 10 euro per dipendente, contro un solo euro speso da
una grande impresa.
2.2 Gli interventi dell’Unione a sostegno delle PMI.
2.2.1. Le linee di fondo.
A livello generale, l’intervento dell’Unione si è ultimamente espresso nella Comunicazione
della Commissione Europea n. 394 del 2008 la quale, pur priva di valore vincolante, disegna il quadro
fondamentale di una “corsia preferenziale per la piccola impresa” (uno Small Business Act per
l’Europa) in 10 punti: un programma cioè di interventi il cui scopo fondamentale è quello di eliminare i
deficit, in termini di accesso al credito, informazione e oneri burocratici, che intralciano le PMI in
misura più che proporzionale rispetto alle grandi e, più in generale, di indurre il legislatore sia
comunitario che nazionale a “pensare anzitutto in piccolo”, vale a dire a tener conto delle caratteristiche
delle PMI quando dettano nuove norme o modificano il contesto normativo esistente (v. doc. n. 2).
2.2.2. Le esenzioni dai divieti di aiuti di Stato e la nozione comunitaria di PMI
Uno dei possibili interventi evocati dai 10 punti dello Small Business Act - quello che si
esprime attraverso gli aiuti pubblici di cui al punto V, vale a dire attraverso il trasferimento di risorse a
favore delle PMI da parte dell’Unione o degli Stati membri, o mediante il finanziamento diretto delle
medesime o mediante garanzia prestata alle banche finanziatrici - sembrerebbe di primo acchito in
contrasto con altra norma del Trattato FUE, vale a dire l’art. 107, comma 1° (ex att. 87 TCE), il quale
dichiara incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati
membri, gli “aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma, che,
favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare, la concorrenza”: e,
sicuramente, un aiuto pubblico alle PMI rischia di falsare la concorrenza delle medesime con quelle
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escluse da tale aiuto, vale a dire con le grandi. Una scappatoia viene peraltro fornita dallo stesso art.
107 laddove stabilisce che possono considerarsi compatibili con il mercato comune, oltre ad alcuni
aiuti con destinazione particolare, anche altre non meglio identificate “categorie di aiuti, determinate
con decisione del Consiglio, su proposta della Commissione” (comma 3°, lett. e).
Ebbene, il Consiglio, con Regolamento n. 994 del 1998 (v. doc. n. 3), delega la Commissione a
dichiarare, mediante regolamento, compatibili con il mercato comune, precisandone finalità,
destinatari, limiti e presupposti, alcune categorie di aiuti, fra cui quelli diretti “a favore delle piccole e
medie imprese” (art. 1, comma 1°, lett. a) i). Sulla base di tale autorizzazione, a sua volta, la
Commissione, da ultimo con Regolamento n. 800 del 2008 (v. doc. n. 4), ha dichiarato compatibili con
il mercato comune, a patto di non superare determinate soglie, alcuni tipi di aiuti di stato a favore di
PMI come quelli per la nuova costituzione (art. 14) o per gli investimenti e l’occupazione (art. 15), o
per l’imprenditoria femminile (art. 16) o per sevizi di consulenza e la partecipazione a fiere (artt. 26 e
27).
Dei suddetti tipi di aiuto hanno fatto largo uso sia i vari Stati nazionali che le stesse Istituzioni
finanziarie europee come la Banca europea degli investimenti (BEI) o il Fondo europeo per gli
investimenti (FEI).
A questo punto, poiché qualsiasi disciplina implica una fattispecie e poiché la disciplina
speciale di cui sopra si applica alle PMI, occorreva fornire una “nozione” di PMI (e, anzi, una nozione
il più possibile specifica, onde evitare che ogni concessione di aiuti ad un’impresa perché mediopiccola facesse sorgere infinite controversie sulla sua effettiva appartenenza a tale categoria). In altre
parole, che cosa si intende nell’ordinamento comunitario, ai fini della disciplina di favore in esso
contemplata, per PMI? A tale domanda risponde lo stesso ordinamento comunitario,
fondamentalmente, da ultimo, attraverso la Raccomandazione della Commissione n. 361 del 2003
(rivolta agli Stati membri , alla Banca europea per gli investimenti, o BEI, e al Fondo europeo per gli
investimenti, o FEI) con la quale si raccomanda ai predetti soggetti di attenersi, per tutti i loro
programmi destinati alle microimprese, alle imprese medie e alle piccole imprese, alle definizioni
contenute nel titolo I dell’allegato (v. doc. n. 5). Ma poiché le semplici raccomandazioni, ai sensi
dell’art. 288 TFUE, non hanno carattere vincolante, ad attribuire tale carattere alle definizioni di cui al
documento del 2003 è intervenuto un apposito Regolamento delegato della Commissione (il già citato
n. 800/2008 che dichiara alcune categorie di aiuti di Stato compatibili con il mercato comune), il quale
ha recepito per intero, nel proprio allegato I, sia pure ai fini esclusivi dei suddetti aiuti, le definizioni di
cui sopra (doc. n. 4).
Il predetto allegato I, dopo avere definito nell’art. 1 come impresa “ogni entità,
indipendentemente dalla forma giuridica rivestita, che eserciti un’attività economica”, si occupa
nell’art. 2 di PMI utilizzando per la loro definizione i parametri rappresentati dal numero degli effettivi
e da alcune soglie finanziarie. In particolare, si stabilisce che alla categoria delle PMI appartengono le
imprese che occupino meno di 250 persone e che realizzino un fatturato annuo non superiore ai 50
milioni di euro e/o un totale di bilancio annuo non superiore ai 43 milioni di euro. All’interno di tale
categoria vengono definite come Piccole imprese quelle che occupino meno di 50 persone e realizzino
un fatturato annuo o un totale di bilancio annuo non superiori a 10 milioni di euro, mentre vengono
definite come Microimprese quelle che occupino meno di 10 persone e realizzino un fatturato annuo
e/o un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di euro. Per calcolare i suddetti parametri si
guarda esclusivamente ai dati della singola impresa, se questa è autonoma; qualora si tratti di impresa
associata (in quanto detiene il 25% del capitale o diritti di voto di un’altra impresa oppure è partecipata
nella stessa misura da quest’ultima), ai dati della prima si sommano anche i dati della seconda ma solo
nella misura della percentuale di partecipazione (così, ad es., se un’impresa che ha 8 dipendenti, e che
sarebbe come tale microimpresa, partecipa per il 50% al capitale di un’altra impresa pure essa fornita di
8 dipendenti, esce dall’ambito delle microimprese perché ai suoi 8 dipendenti si aggiunge il 50% di
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quelli dell’impresa partecipata, vale a dire altri 4); qualora si tratti di impresa collegata (in quanto
controllante di un’altra impresa oppure da essa controllata), ai dati della prima si sommano interamente
anche i dati della seconda (così, ad es., un’impresa che ha 4 dipendenti e che controlla un’altra impresa
di 8 dipendenti esce dall’ambito della microimpresa perché ai suoi 4 dipendenti si sommano
interamente gli 8 dell’altra).
Sulla base dei suddetti parametri, la distribuzione delle PMI in Europa è stata quantificata come
segue in una elaborazione recente (v. doc. n. 1, p. 2, tab.1):
N. imprese
Valori percentuali
Totale imprese (escluse quelle 19.647.000
100,0%
dell’agricoltura
del settore
finanziario)
PMI
19.600.000
99,8%
Microimprese
18.035.000
91,8%
Piccole imprese
1.353.000
6,9%
Medie imprese
213.000
1,1%
Grandi imprese
41.000
0,2%
Come viene osservato nella succitata elaborazione, la quasi totalità delle PMI europee è
costituita da microimprese, vale a dire da imprese con meno di 10 addetti ciascuna
2.2.3. I provvedimenti di semplificazione.
Dei predetti criteri basati sul numero degli effettivi e sull’ammontare di determinate soglie
finanziarie il diritto comunitario ha fatto uso non solo con riferimento agli aiuti di Stato, ma, sia pure in
termini parzialmente diversi, anche ad altri fini, come quello di semplificazione degli adempimenti a
carico delle imprese.
Così, ad es., nell’ambito dell’azione di armonizzazione delle normative nazionali in materia
societaria perseguita ai sensi dell’art. 50, lett. g, TFUE, la quarta direttiva CEE n. 660 del 1978, e
successive modificazioni (doc. n. 6), relativa ai conti annuali di alcuni tipi di società, dopo aver
sottolineato in sede di “considerando” l’opportunità che la rigorosa disciplina di tali conti possa subire
deroghe a favore di società di piccole e medie dimensioni, consente agli Stati membri:
a) in presenza di società anche di medie dimensioni che non superino due dei tre limiti
numerici pure ivi indicati (totale dello stato patrimoniale pari a 17.500.000 euro; importo netto del
volume d’affari pari a 35.000.000 euro; numero dei dipendenti occupati in media durante l’esercizio
pari a 250), di autorizzare tali società a derogare parzialmente allo schema del conto profitti e perdite
attraverso il raggruppamento di alcune voci al suo interno, ad omettere alcune indicazioni nella nota
integrativa e nella relazione sulla gestione e a pubblicare uno stato patrimoniale e un allegato in forma
abbreviata (artt. 27; 45; 46, comma 4°; 47, comma 3°);
b) in presenza di società di piccole dimensioni che non superino due dei tre limiti numerici ivi
indicati (totale dello stato patrimoniale pari a 4.400.000 euro; importo netto del volume di affari pari a
8.800.000 euro; numero dei dipendenti occupati in media durante l’esercizio pari a 50), di autorizzare
tali società a redigere uno stato patrimoniale e un allegato in forma abbreviata nonché ad omettere la
relazione sulla gestione e la pubblicazione del conto profitti e perdite (artt. 11, 44, 46, comma 3°; 47,
comma 2°), e di esonerarle dall’obbligo di sottoporsi alla revisione legale dei conti (art. 51).
A ciò si aggiunga che la recente direttiva 2013/34/UE, la quale abroga la ricordata quarta
direttiva, avendo sottolineato in sede di “considerando” l’importanza, onde stimolare l’economia
europea, di ridurre gli oneri amministrativi delle imprese, soprattutto di quelle che hanno risorse
limitate per rispettare gli stringenti obblighi di legge, e avendo individuato nella contabilità uno dei
settori chiave in cui operare tale riduzione, mantiene sì le esenzioni già previste per le piccole e le
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medie imprese ma consente altresì agli Stati membri di esonerare da ulteriori obblighi, anche
pubblicitari, in materia di bilanci, le microimprese, vale a dire le società destinatarie della direttiva le
quali non superino due dei criteri seguenti: totale dello stato patrimoniale pari a 350.000 euro; importo
netto del volume di affari pari a 700.000 euro; numero dei dipendenti occupati in media durante
l’esercizio pari a 10.
3. La rilevanza giuridica della piccola e media impresa
nell’ordinamento italiano.
3.1. Considerazioni generali.
Occorre premettere che anche in Italia il fenomeno delle PMI è assai diffuso, e anzi in termini
ancora più accentuati rispetto al resto dell’Europa, in quanto - come si può desumere da una già citata
elaborazione statistica (doc. n 1, p. 3, tab. 3) – le PMI italiane, che rappresentano il 99,9% del totale
delle imprese, pressoché come nella media europea (99,8%), hanno tuttavia l’81,3% del numero
globale di occupati, contro il 67,1% della media europea, e concorrono alla formazione del valore
aggiunto nazionale nella misura del 70,9%, contro una media europea del 57,6%.
Se poi applichiamo la già ricordata classificazione europea che distingue le PMI in
Microimprese, Piccole imprese e Medie imprese e utilizziamo il criterio del numero degli addetti,
scopriamo che, in base a tale criterio, le PMI italiane si collocano per la stragrande maggioranza nella
categoria addirittura delle microimprese, vale a dire al livello più basso della scala dimensionale, come
risulta dal seguente prospetto elaborato su dati ASIA (Archivio Storico delle Imprese Attive, curato
dall’ISTAT) relativi alla distribuzione delle imprese per classi di addetti nel 2008.
Valori assoluti
Valori percentuali
Microimprese
(1 - 9 addetti)
4.274.512
94,7% (Eur. 91,8%)
Piccole imprese
(10 – 49 addetti)
212.729
4,7% (Eur. 6,9%)
Medie imprese
(50-249 addetti)
23.046
0,5% (Eur. 1,1%)
Grandi imprese
(> 250 addetti)
3.735
0,1% (Eur. 0,2%)
Totale
4.514.022
100%
Il fenomeno è ancora più accentuato se si utilizza l’altro parametro dimensionale che non deve
essere raggiunto ai fini dell’inclusione fra le microimprese (vale a dire 2.000.000 di euro di fatturato o
totale di bilancio), perché scopriamo in base ad esso che ben il 96,9% delle imprese italiane sono da
considerarsi microimprese. Si veda infatti la seguente tabella elaborata su dati ASIA relativi al 2009 e
basati sul parametro del fatturato
Valori assoluti
Valori percentuali
Microimprese
(da 0 a 2 milioni)
Piccole imprese
(da 2 a 10 milioni)
Medio-Grandi imprese
(> 10 milioni)
Totale
4.331.381
96,9%
111.625
2,5%
27.742
0,6%
4.470.748
100%
E’ dunque ragionevole pensare che il legislatore italiano, esattamente come quello europeo, si
occupi delle PMI al fine di eliminarne i fattori di squilibrio rispetto alle grandi, rappresentati
fondamentalmente dalle maggiori difficoltà di accesso ai finanziamenti e dal maggior gravame
sopportato per i costi fissi derivanti dai vari adempimenti burocratici.
C’è da chiedersi, preliminarmente, fino a che punto, una legislazione di favore per le PMI sia
compatibile con il principio di uguaglianza di tutti i cittadini davanti alla legge stabilito dall’art. 3,
comma 1°, Cost. Di primo acchito verrebbe da rispondere negativamente, giacché piccole, medie e
grandi imprese pur sempre imprese sono e in quanto tali dovrebbero essere trattate tutte in modo
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uguale. Se non che è giurisprudenza costante della nostra Corte costituzionale che l’uguaglianza deve
essere considerata non già in astratto ma in base al cd. principio di ragionevolezza, vale a dire
valutando se, in presenza di due fattispecie A e B apparentemente analoghe, il trattamento diverso di B
rispetto ad A risulti giustificabile o in relazione alla ratio della disciplina di A oppure alla luce di altri
principi costituzionalmente garantiti: così, ad esempio, può darsi che la legislazione di favore verso
alcune imprese minori debba ritenersi non in contrasto con l’art. 3 Cost. perché razionalmente fondata
su altri principi costituzionali, come quello dell’art. 45, comma 2°, laddove si dispone che la legge
provvede alla tutela e allo sviluppo dell’artigianato, o come quello dell’art. 47, comma 2°, dove si
impone allo stesso legislatore di favorire l’accesso del risparmio popolare alla proprietà diretta
coltivatrice (artigiano e coltivatore diretto del fondo, infatti, sono entrambe – ai sensi, come vedremo,
dell’art. 2083 c.c. - figure di piccoli imprenditori). Si consideri inoltre che un trattamento di favore per
le imprese minori potrebbe risultare giustificato – come è stato puntualmente sostenuto - in base al
principio di uguaglianza sostanziale contenuto nel comma 2° del medesimo articolo 3, laddove si
stabilisce che è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che
limitano di fatto l’eguaglianza formale prevista nel comma 1°: tali ostacoli potrebbero infatti ritenersi
rappresentati, nel caso delle PMI, dalle maggiori difficoltà di accesso al credito e dalle maggiori
difficoltà di sostenere costi di ricerca e commercializzazione, vale a dire da quelle situazioni di
squilibrio legate non già alla capacità produttiva ma al gioco delle economie di scala che ne minano le
capacità concorrenziali con le grandi e che il legislatore ordinario è quindi autorizzato a rimuovere
attraverso, ad es., aiuti di Stato).
In che cosa consiste, dunque, la disciplina italiana delle PMI?
3.2. La tipologia degli interventi.
A) A livello generale, l’attenzione del legislatore italiano verso le PMI si è espressa da ultimo
attraverso la l. 12 novembre 2011, n. 180, contenente il c.d. Statuto delle imprese (doc. n. 7), il quale
costituisce dichiaratamente attuazione dello Small Business Act europeo del 2008 e prevede addirittura
l’emanazione di una legge annuale per le micro, le piccole e le medie imprese, contenente norme volte
a favorire e promuovere queste ultime, a rimuovere gli ostacoli che ne impediscono lo sviluppo, a
ridurre gli oneri burocratici e introdurre misure di semplificazione amministrativa, ecc. (per le
definizioni di micro, di piccole e di medie imprese, l’art. 5 rinvia alle già illustrate definizioni
contenute nella raccomandazione CE n. 361/2003 di cui al doc. n. 5).
B) Aiuti di Stato alle PMI. Da tempo – com’è noto - sia lo Stato italiano che le Regioni
dispongono interventi a favore delle attività produttive sotto le più diverse forme, che vanno dai bonus
fiscali alle concessioni di garanzia, ai contributi in conto capitale o in conto interesse, ai finanziamenti
agevolati: e molti di questi interventi sono destinati specificamente alle PMI. (v., ad es. l’istituzione di
un Fondo di garanzia per le suddette PMI ad opera della l. 23 dicembre 1996, n. 662, e la
specificazione delle condizioni di ammissibilità al medesimo Fondo ad opera del D.M. 23 dicembre
2005). La molteplicità e soprattutto l’eterogeneità di tali interventi sono tali da aver indotto il
legislatore a disporne una razionalizzazione con riferimento vuoi alle tipologie che alle procedure
attraverso il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 123 (doc. n. 8), i cui principi vengono dall’art. 1 del medesimo
elevati al rango di principi generali dell’ordinamento dello Stato, con la conseguenza che anche le
regioni a statuto ordinario, nell’ambito della loro potestà legislativa concorrente come in questa
materia, vi si devono uniformare ai sensi dell’art. 117, comma 3°, Cost. Poiché, comunque, l’Italia,
quale membro della UE, è soggetta ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario, e poiché uno di
tali vincoli è rappresentato dalla normativa dei già citati art. 107 ss. riguardante proprio gli aiuti di
Stato alle imprese, l’art. 2 del decreto n. 123 non solo sancisce la necessità che gli interventi di cui
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sopra, tra i quali quelli a favore delle PMI, siano disposti in conformità alla normativa dell’Unione
europea, ma stabilisce in particolare che la definizione di piccola e media impresa sia aggiornata con
decreto ministeriale in conformità con le disposizioni della suddetta Unione europea. A quest’ultima
bisogna l’esecutivo ha provveduto tramite il già ricordato Decreto del Ministro delle attività produttive
18 aprile 2005 (doc. n. 9), il quale ha interamente recepito, con i necessari chiarimenti, la definizione
già esaminata poc’anzi contenuta nella Raccomandazione CE 361/2003.
C)Altri interventi. Un esempio di applicazione delle definizioni comunitarie possono
considerarsi alcune modifiche introdotte nel d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo)
dall’art. 7 d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (convertito in l. 24 marzo 2012 , n. 27), dove la tutela contro le
pratiche commerciali scorrette nei rapporti tra professionisti e consumatori viene estesa ai rapporti tra
professionisti e microimprese (art. 19, comma 1°), le quali vengono definite (art. 18, comma 1°, lett. dbis) come quelle “entita`, societa` o associazioni che, a prescindere dalla forma giuridica, esercitano
un’attivita` economica, anche a titolo individuale o familiare, occupando meno di dieci persone e
realizzando un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a due milioni di euro, ai
sensi dell’articolo 2, paragrafo 3, dell’allegato alla raccomandazione n. 2003/361/CE della
Commissione, del 6 maggio 2003". Un ulteriore esempio è rappresentato dal d.l. 22 giugno 2012, n.
83, come convertito in l. 7 agosto 2012, n. 134, il cui art. 32, sotto l’intitolazione “Strumenti di
finanziamento per le imprese”, consente bensì alle società di capitali, tra l’altro, di emettere cambiali
finanziarie, ma con una serie di limitazioni che vengono calibrate in ragione delle dimensioni
economiche della società emittente, avendo quali propri estremi, da un lato, un divieto assoluto
dell’emissione a carico delle micro-imprese (come definite, ancora una volta, dalla ricordata
raccomandazione 2003/361/CE), e, dal lato opposto, i pochi requisiti per l’emissione previsti per le
grandi imprese (sempre come definite – indirettamente - dalla ricordata raccomandazione CE, vale a
dire di quelle che occupino almeno 250 persone e/o che realizzino un fatturato annuo superiore a 50
milioni di euro e/o un totale di bilancio annuo superiore a 43 milioni di euro), mentre un numero più
rilevanti di requisiti viene richiesto per le imprese che stanno nel mezzo fra questi due estremi, vale a
dire per le piccole e medie imprese.Un ultimo esempio è fornito dal provvedimento della Banca d’Italia
del 29 luglio 2009, recante Disposizioni in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari
e finanziari, il cui art. 3, dopo aver definito come "clientela (o clienti) al dettaglio" i consumatori, le
persone fisiche che svolgono attività professionale o artigianale, gli enti senza finalità di lucro, le
micro-imprese, definisce queste ultime come quelle che possiedono “i requisiti previsti dalla
raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003, ovvero i requisiti
individuati con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze attuativo delle misure adottate dalla
Commissione europea ai sensi dell’articolo 84, lettera b), della direttiva 2007/64/CE”.
3.3. Il codice civile e il piccolo imprenditore.
3.3.1. L’imprenditore e la sua tipologia.
Con l’entrata in vigore del codice civile italiano (1942), il fenomeno dell’impresa diventa
oggetto di un’attenzione diversa rispetto al passato da parte del legislatore.
Ciò avviene in primo luogo sotto il profilo delle fonti: fino a quella data, infatti, l’impresa
trovava regolamentazione in un apposito codice distinto da quello civile (vale a dire nel codice di
commercio del 1882, il cui art. 1 stabiliva che in materia di commercio si osservano le leggi
commerciali, in mancanza gli usi mercantili, e solo in mancanza di questi ultimi il codice civile,
creando così per la suddetta materia un sistema di fonti diverse da quelle riguardanti tutti gli altri
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rapporti interprivati, che vedevano nel codice civile la fonte primaria della propria disciplina); con
l’unificazione, invece, dei due codici storici di diritto privato in un unico codice, quello civile, appunto,
del 1942, l’impresa viene inserita in un unico sistema e assoggettata in linea di principio allo stesso
sistema di fonti che riguarda qualsiasi altro fenomeno, quello stabilito dall’art. 1 per cui prima vengono
le leggi, poi i regolamenti e solo in ultima istanza gli usi.
L’altra novità del codice civile del 1942 è di sostanza e consiste nella considerazione
dell’impresa come fenomeno tendenzialmente unitario, indipendentemente dal tipo di attività esercitata,
mentre, fino ad allora, l’attenzione del legislatore era riservata alla sola impresa commerciale. A tale
scopo il nuovo codice civile, soprattutto nel libro V ma anche in altri libri del medesimo, detta una
disciplina che è indiscriminatamente riferita ad ogni imprenditore individuale o collettivo (ad es., nel
libro V del lavoro, artt. 2096 ss. sul rapporto di lavoro, 2247 ss. sulle società, 2555 ss. sull’azienda,
2595 ss. sulla concorrenza e sui consorzi; nel libro IV delle obbligazioni, artt. 1330 e 1367 sui contratti
in generale, 1722 e 1824 su singoli contratti; ecc). Non solo, ma poiché in diritto ogni disciplina
presuppone una fattispecie a cui applicarsi, e poiché, in questo caso, la disciplina si applica
all’imprenditore, il codice si preoccupa anche di spiegarci che cosa debba intendersi per
“imprenditore”, fornendone, all’art. 2082, una nozione. La nozione giustifica la disciplina in quanto, ad
es., poiché l’esercizio dell’impresa non è una semplice attività dell’imprenditore ma è una
organizzazione di diversi fattori produttivi, si giustifica una sopravvivenza dei rapporti ad essa inerenti
anche se l’imprenditore muore o cede l’azienda; così come, poiché l’imprenditore, in quanto capo
dell’impresa, ha poteri o informazioni che non hanno le controparti, si giustifica una disciplina che
tuteli tali controparti in quanto contraenti ecomicamente più deboli, come avviene per i lavoratori o per
i consumatori.
Dopo essersi occupato dell’imprenditore in generale, tuttavia, il legislatore si accorge che una
disciplina indiscriminatamente applicabile a tutte le tipologie di attività economiche non coglie la
profonda complessità e soprattutto la varietà del fenomeno impresa. Così il libro V del codice, dopo
aver dedicato il capo I del titolo II all’impresa in generale, dedica i successivi capi II e III,
rispettivamente, all’impresa agricola e all’impresa commerciale, e detta per ciascuna di esse una
disciplina speciale: disciplina relativa, per l’impresa agricola, ai contratti agrari (art. 2141 ss.), e, per
quella commerciale, a istituti come l’iscrizione nel registro delle imprese (artt. 2188 ss.), la
rappresentanza sia legale (art. 320, comma 5°) che volontaria (artt. 2203 ss.), le scritture contabili (artt.
2214 ss.), l’insolvenza (art. 2221). Anche a proposito di tali sottocategorie, il legislatore si preoccupa di
individuare le fattispecie cui le corrispondenti discipline si applicano fornendo le nozioni sia di
imprenditore agricolo (art. 2135) che di imprenditore commerciale (art. 2195). Anche qui si può dire
che la nozione giustifica la disciplina in quanto, ad es. i tipi di attività che sono ricompresi nella
nozione di imprenditore commerciale comportano normalmente un volume di rapporti con i terzi e di
ricorso al credito tali da giustificare un regime speciale a tutela dei terzi e dei creditori in particolare
come l’iscrizione in pubblici registri, la tenuta di scritture contabili o il fallimento.
3.3.2. Il piccolo imprenditore: disciplina e fattispecie.
Ma che cosa c’entra tutto questo con il piccolo imprenditore?
C’entra perché, se noi esaminiamo la disciplina generale dell’imprenditore, e poi quella
dell’imprenditore agricolo e poi ancora quella dell’imprenditore commerciale, scopriamo che tali
discipline non si applicano in tutto o in parte al piccolo imprenditore. Come esempio in materia di
disciplina generale dell’impresa si consideri l’art. 1330 c.c., dove si stabilisce che la proposta o
l’accettazione, quando è fatta dall’imprenditore nell’esercizio della sua impresa, non perde efficacia se
l’imprenditore muore o diviene incapace prima della conclusione del contratto, salvo che si tratti di
piccoli imprenditori. Come esempio in materia di disciplina dell’impresa agricola si consideri l’art.
2139 c.c., in base al quale tra piccoli imprenditori agricoli è ammesso lo scambio di mano d’opera o di
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servizi secondo gli usi, in deroga alla disciplina del collocamento. Come esempi in materia di disciplina
dell’impresa commerciale basti citare le disposizioni in forza delle quali i piccoli imprenditori non sono
soggetti né all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese (art. 2202 c.c.), né alla tenuta delle
scritture contabili (art. 2214, comma 3°, c.c.), né alle procedure del fallimento e del concordato
preventivo (art. 2221 c.c.).
Come al solito, poiché la disciplina del piccolo imprenditore fa eccezione a quella
dell’imprenditore non piccolo, occorre stabilire quale sia la fattispecie alla quale tale disciplina
eccezionale si applica: in altre parole, occorre stabilire chi sia il piccolo imprenditore. A tale domanda
risponde lo stesso legislatore con la nozione contenuta nell’art. 2083 c.c., secondo cui “sono piccoli
imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che
esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei
componenti della famiglia”.
Nell’analisi di tale nozione, va posto l’accento soprattutto sull’espressione finale in essa
utilizzata (“coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro
proprio e dei componenti della famiglia”): espressione la quale, benché apparentemente riferita solo
all’ipotesi residuale di quei soggetti che non rientrano nelle figure tipizzate prima di essa, finisce in
realtà per dettare un criterio valido per tutte. Si pensi ad esempio al “coltivatore diretto del fondo”, la
cui nozione si ricava dall’art. 1647 c.c. laddove si qualifica come affitto a coltivatore diretto quello
avente ad oggetto un fondo “che l’affittuario coltiva col lavoro prevalentemente proprio o di persone
della sua famiglia” Si pensi, ancora, all’”artigiano”, il quale, non definito dal codice civile, viene
definito dall’art. 2 della l. 8 agosto 1985, n. 443 (Legge-quadro per l’artigianato) come “colui che
esercita personalmente, professionalmente e in qualità di titolare, l’impresa artigiana” (vale a dire
quella avente per scopo prevalente un’attività di produzione di beni o di servizi, escluse le attività
agricole e quelle commerciali in senso stretto come l’intermediazione di beni o la somministrazione di
alimenti e bevande al pubblico), “assumendone la piena responsabilità con tutti gli oneri ed i rischi
relativi alla sua direzione e gestione e svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale,
nel processo produttivo”. Si pensi, infine, al “piccolo commerciante”, il quale, non risultando definito
da nessuna parte, viene normalmente identificato in colui che, fuori dalle attività definibili come
agricole o artigianali, esercita la propria impresa con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.
Anche qui, come abbiamo visto accadere per l’imprenditore in generale, per quello agricolo e
per quello commerciale, la nozione spiega la disciplina. Se infatti – come si è visto – il piccolo
imprenditore è caratterizzato dalla prevalenza del lavoro personale e familiare del medesimo rispetto
agli altri fattori della produzione, è chiaro che il ricorso al credito (ad es. quello bancario) per acquisire
tali fattori sarà di gran lunga inferiore rispetto a quello di un’impresa non piccola, con la conseguenza
che la tutela dei terzi non richiederà da parte del legislatore la predisposizione di strumenti eccezionali
come il fallimento, bastando per tale tutela i rimedi ordinari a disposizione di qualsiasi creditore.
Si tratta tuttavia una nozione la cui applicazione comporta una serie di problemi. Il primo
problema è quello se la prevalenza del lavoro dell’imprenditore e dei componenti della sua famiglia si
misuri nei confronti del solo lavoro subordinato esterno oppure anche nei confronti degli altri fattori
della produzione come il capitale (problema il quale sembrerebbe risolto dall’art. 3 della citata legge n.
443/1985 laddove si definisce come artigiana la società in cui la maggioranza dei soci, ovvero uno nel
caso di due soci, svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo, e in
cui il lavoro abbia funzione preminente sul capitale). Il secondo problema è quello se la suddetta
prevalenza si debba misurare in termini meramente quantitativi oppure in termini qualitativi, tenendo
ad es. conto della maggior rilevanza dello specifico lavoro organizzativo apportato dall’imprenditore
(in quest’ultimo senso sembrano muoversi alcune leggi speciali come quella del 3 maggio 1982, n. 203,
recante norme sui contratti agrari, il cui art. 6, nel definire il coltivatore diretto, afferma come
pienamente compatibile con il criterio della prevalenza il fatto che la forza lavorativa del coltivatore e
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dei componenti della sua famiglia costituisca almeno un terzo di quella occorrente per le normali
necessità della coltivazione del fondo; o come la già più volte citata l. 443/1985, sull’artigianato, il cui
art. 4 dichiara compatibile con il concetto di prevalenza la presenza di personale dipendente, purché
diretto personalmente dall’imprenditore, in un numero che può arrivare, in un’impresa operante nei
settori delle lavorazioni artistiche, tradizionali e dell’abbigliamento su misura, fino a 40 unità).
Si consideri, inoltre, che la disciplina del piccolo imprenditore contenuta nel codice civile
incontra talora eccezioni, anche importanti, ad opera della legislazione speciale. Così, ad es., in
deroga all’art. 2202 c.c. che esenta i piccolo imprenditori dall’obbligo di iscrizione nel registro delle
imprese, l’art. 2 d.p.r. 14 dicembre 1999, n. 558 (attuativo della l. 15 marzo 1997, n. 59) stabilisce che i
piccoli imprenditori debbano essere iscritti in una sezione speciale del suddetto registro, anche se tale
iscrizione, ai sensi dell’art. 8, comma 5°, l. 29 dicembre 1993, n. 580, ha una mera funzione “di
certificazione anagrafica di pubblicità notizia” ed è quindi priva dell’efficacia c.d. dichiarativa di cui
all’art. 2193 c.c. Così, ancora, in deroga all’art. 2214 c.c. che esenta i piccoli imprenditori dall’obbligo
di tenuta delle scritture contabili, l’art. 18, comma 1°, d.p.r. 29 settembre 1973, n. 600 (come
modificato dall’art. 7, comma 2°, lett. m, d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in l. 12 luglio 2011, n.
106), dopo aver premesso che le disposizioni degli articoli precedenti sull’obbligo di tenuta delle
scritture contabili (fra cui il libro giornale e il libro degli inventari) ai fini dell’accertamento delle
imposte sui redditi si applicano anche ai soggetti non gravati da quell’obbligo a norma del codice
civile, e dunque anche ai piccoli imprenditori di cui all’art. 2083 c.c., esonera da tale obbligo le persone
fisiche e le società di persone i cui ricavi conseguiti in un anno intero non abbiano superato
l’ammontare di 400.000 euro per le imprese aventi ad oggetto prestazione di servizi, ovvero di 700.000
per le imprese aventi ad oggetto altre attività. Così, infine, in deroga all’art. 2221 c.c. che, in caso di
insolvenza, sottrae i piccoli imprenditori alle procedure del fallimento e del concordato preventivo,
l’art. 1 l. fall. stabilisce che non sono soggetti alle sunnominate procedure gli imprenditori i quali
dimostrino, congiuntamente: a) di aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito
dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di
ammontare complessivo annuo non superiore a 300.000 euro; b) di aver realizzato, in qualunque modo
risulti, nel periodo di cui sopra, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a
200.000 euro; c) di avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore a 500.000 euro (tutto
ciò significa, ad una prima interpretazione, che quanti abbiano superato anche uno solo dei predetti
limiti sono ugualmente soggetti alle procedure concorsuali anche se rivestono la qualità di piccoli
imprenditori a norma dell’art. 2083).
Si tratta di eccezioni, beninteso, le quali trovano tutte adeguata spiegazione nelle finalità
specifiche delle leggi speciali che le contengono: la prima nella valenza informativa che il registro delle
imprese, fin dalla sua istituzione nel 1993, ha assunto, e va sempre più assumendo, circa ogni aspetto
del mondo produttivo, onde assicurare la trasparenza nei confronti dei terzi; le ultime due nelle
esigenze di rapidità e certezza che sono proprie di interventi come quello volto all’accertamento e alla
riscossione delle imposte, o come quello diretto a prevenire o a risolvere, nell’interesse del ceto
creditorio e del mercato in genere, le crisi di impresa, esigenze che solo il ricorso a parametri certi
come quelli numerici può seriamente soddisfare.
Vi sono infine alcune ipotesi il cui il legislatore, nel dettare una disciplina speciale per le
imprese di minori dimensioni, prescinde completamente dalla nozione di “piccolo imprenditore”
fornita dal codice civile. In alcune di tali ipotesi il legislatore fornisce una nozione alternativa rispetto a
quella codicistica: così avviene, ad es., con la l. 20 maggio 1970, n. 300, contenente norme sulla tutela
della libertà e dignità dei lavoratori, ecc. (c.d. Statuto dei lavoratori), il cui art. 18, anche dopo le
modifiche introdotte dalla l. 28 giugno 2012, n. 92, esenta dalle particolari misure di tutela del
lavoratore in caso di licenziamento illegittimo ivi contemplate l’imprenditore che in ciascuna sede,
stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo in cui ha avuto luogo il licenziamento, occupi alle sue
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dipendenze un numero di dipendenti non superiore a quindici, o non superiore a cinque se si tratta di
imprenditore agricolo. In altre ipotesi non viene fornita alcuna nozione alternativa, come avviene, ad
es., con il d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 sulla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche,
delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica per i reati commessi nel suo
interesse e a suo vantaggio da persone che rivestono funzioni apicali al suo interno: l’art. 6 di tale
decreto infatti, dopo aver disposto che l’ente non risponde se l’organo dirigente ha adottato modelli di
organizzazione idonei a prevenire i suddetti reati e se il compito di vigilare sul funzionamento di tali
modelli è stato affidato ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo
(ad es. un collegio sindacale), esonera da quest’ultimo onere gli “enti di piccole dimensioni” stabilendo
che in tali enti i compiti di vigilanza possono essere svolti direttamente dall’organo dirigente.
4. Le forme giuridiche della piccola e media impresa
4.1. Premessa.
Quali siano le forme giuridiche più utilizzate per l’esercizio delle PMI in Italia emerge
inequivocabilmente da alcuni risultati statistici, qui di seguito sintetizzati in base ad elaborazioni del
Centro Studi Legacoop su dati dell’Archivio Statistico delle Imprese Attive (Asia) curato dall’ISTAT,
relativi al 2008 (doc. n. 10).
Si prenda, ad es., la seguente tabella:
Forme giuridiche
N. imprese
% imprese
N. addetti
%addetti
Imprese individuali
Società di persone
Società di capitali
S.p.a.
S.r.l.
Società cooperative
Altra forma
2.904.950
802.194
739.477
38.815
700.662
50.680
16.721
64,4%
17,8%
16,4%
0,9%
15,5%
1,1%
0,4%
4.580.663
2.931.091
9.118.266
4.019.839
5.098.427
1.092.360
152.889
25,6%
16,4%
51,0%
22,5%
28,5%
6,1%
0,9%
Totale
4.514.022
100%
17.875.270
100%
N. medio addetti
1,6
3,7
12,3
103,6
7,3
21.6
9,1
4,0
Se si osserva il dato del numero medio di addetti per impresa, e se si tiene presente, che, in base
alla già ricordata classificazione comunitaria accolta anche in Italia, sono da considerarsi PMI quelle
che occupino meno di 250 addetti, si potrebbe dire che tutte le forme giuridiche presenti nel nostro
ordinamento sono astrattamente fruibili per l’esercizio di una PMI, in quanto nessuna di essa di esse
supera mediamente quella soglia.
Per capire tuttavia, nel dettaglio, come le varie articolazioni delle PMI (microimprese, piccole
imprese e medie imprese) si distribuiscano in valori assoluti e percentuali fra le diverse forme
giuridiche, occorre considerare questa seconda tabella:
Microimprese
(1 - 9 addetti)
Piccole imprese
(10 – 49 addetti)
Medie imprese
(50-249 addetti)
Grandi imprese
(> 250 addetti)
Totale imprese
12
Imprese individuali
Valori assoluti
Valori percentuali
2.885.032
67,5%
19.757
9,3%
110
0,5%
1
0,0%
2.904.950
64,4%
755.161
17,7%
46.403
21,8%
619
2,7%
11
0,3%
802.194
17,8%
585.452
13,7%
132.239
62,2%
18.618
80,8%
3.168
84,8%
739.477
16,4%
13.681
0,3%
13.397
6,3%
9.349
40,6%
2.388
63,9%
38.815
0,9%
571.771
13,4%
118.842
55,9%
9.269
40,2%
780
20,9%
700.662
15,5%
34.104
0,8%
12.702
6,0%
3.385
14,7%
489
13,1%
50.680
1,1%
14.713
0,3%
1.628
0,8%
314
1,4%
66
1,8%
16.721
0,4%
4.274.512
100%
212.729
100%
23.046
100%
3.735
100%
4.514.022
100%
Società di persone
Valori assoluti
Valori percentuali
Società di capitali
Valori assoluti
Valori percentuali
S.p.a.
Valori assoluti
Valori percentuali
S.r.l.
Valori assoluti
Valori percentuali
Società cooperative
Valori assoluti
Valori relativi
Altre forme
Valori assoluti
Valori percentuali
Totale forme
Valori assoluti
Valori percentuali
Da essa risulta che:
a) nelle microimprese la forma più diffusa è quella dell’impresa individuale (67,5%), la quale
però crolla verticalmente nelle piccole imprese (9,3%) e quasi sparisce nelle medie (0,5%); il che
significa che le varie forme di impresa collettiva, minoritarie nelle microimprese (32,5%), diventano
assolutamente maggioritarie già a partire dalle piccole imprese (90,7%) e addirittura quasi esclusive
nelle medie imprese (99,5%);
b) all’interno delle forme collettive, le società di persone, che pur vantano una percentuale
ragguardevole nelle microimprese (17,7%) e nelle piccole imprese (21,8%), si riducono tuttavia nelle
medie imprese al 2,7%;
c) sempre all’interno delle forme collettive, le società di capitali, già presenti, sia pure in misura
minoritaria rispetto a quelle di persone, nella microimpresa (13,7%), occupano la posizione
maggioritaria già a partire dalla piccola impresa (62,2%), posizione che si rafforza ulteriormente con il
passaggio alla media impresa (80,8%) Anche le società cooperative fanno registrare percentuali
crescenti nel percorso dalle microimprese (0,8%), attraverso le piccole (6,0%) fino alle medie (14,7%);
d) all’interno delle società di capitali, nella contrapposizione fra s.r.l. e s.p.a., la s.r.l.
rappresenta la figura percentualmente più ricorrente nella microimpresa (13,4% contro 0,3%) e nella
piccola impresa (55,9% contro 6,3%), mentre viene sopravanzata sia pur di poco dalla seconda nella
media impresa (40,2% contro 40,6%).
Quali sono le linee di tendenza che si possono osservare in questo quadro?
1) Al crescere delle dimensioni di impresa diventano prevalenti le forme collettive rispetto a
quella individuale.
2) All’interno delle forme collettive, al crescere delle dimensioni di impresa diventano
prevalenti le forme caratterizzate dalla responsabilità limitata dei soci rispetto a quelle caratterizzate
dalla responsabilità illimitata dei medesimi.
3) All’interno delle forme caratterizzate dalla responsabilità limitata dei soci, al crescere delle
dimensioni di impresa diventano prevalenti le forme caratterizzate dalla presenza di azioni.
13
Si tratta ora di vedere, per ognuna delle varie forme giuridiche, quali sono le caratteristiche che
le rendono appetibili per i diversi livelli dimensionali di impresa.
4.2. L’impresa individuale.
Come detto a conclusione del paragrafo precedente, l’impresa individuale risulta la forma in
assoluto più utilizzata (67,5%) dalle microimprese. Ciò dipende dal fatto che essa comporta, rispetto
alle altre forme, i minori oneri di costituzione e di funzionamento.
A) Sotto il profilo della costituzione, infatti, per l’avvio di un’impresa individuale non è
richiesto un capitale minimo, con la conseguenza che le risorse per l’esercizio delle medesima
potrebbero essere attinte, anziché attraverso l’impiego del patrimonio dell’imprenditore, attraverso il
ricorso ad un finanziamento esterno (bancario, ad es.), anche se il patrimonio dell’imprenditore rimane
in questo caso comunque impegnato, se non come apporto diretto in società, come garanzia per
l’adempimento del proprio debito nei confronti del finanziatore, stante la responsabilità illimitata di
ogni debitore ai sensi dell’art. 2740 c.c. (v. oltre, lett C).
Sempre in ordine alla costituzione, la nascita dell’impresa, avvenendo ad opera di un solo
soggetto, non richiede la stipulazione di un contratto con altri soggetti, evitando con ciò le difficoltà
connesse alle spesso lunghe e laboriose trattative necessarie per il contemperamento dei vari e talora
contrapposti interessi in gioco ed i costi collegati alle consulenze professionali necessarie per il
perfezionamento dell’accordo (costi di transazione), essendo sufficienti le spese generali come quelle
derivanti dalla denuncia all’Agenzia delle entrate ai fini dell’attribuzione della partita IVA o del codice
fiscale, o come quelle relative all’iscrizione nel registro delle imprese (iscrizione che – come già
ricordato al par. 3.3.2. - l’art. 2 d.p.r. 14 dicembre 1999, n. 558, prevede anche a carico dei piccoli
imprenditori, benché in una sezione speciale con mera funzione “di certificazione anagrafica e di
pubblicità notizia” e quindi senza l’efficacia c.d. dichiarativa di cui all’art. 2193 c.c.).
B) Quanto al funzionamento dell’impresa, anch’esso si presenta come il più semplice possibile,
giacché tutte le determinazioni che assicurano tale funzionamento - abbiano esse ad oggetto i
mutamenti strutturali, o la vera e propria gestione, o i controlli - sono riconducibili ad una sola persona,
la quale può agire dunque in perfetta autonomia senza ricercare il consenso, o temere il dissenso, di
altri contitolari, e senza il bisogno di nominare organi o attivare procedure sopportando i relativi costi
(un’eccezione potrebbe essere rappresentata dall’impresa familiare di cui all’art. 230-bis c.c., in base al
quale, se con l’imprenditore individuale collaborano al di fuori di specifici rapporti il coniuge, i parenti
entro il terzo grado o gli affini entro il secondo del medesimo, questi ultimi partecipano con il suddetto
imprenditore alle decisioni concernenti l’impiego degli utili e degli incrementi, la gestione
straordinaria, gli indirizzi produttivi e la cessazione dell’impresa). A ciò si aggiunga, quale ulteriore
causa di semplificazione organizzativa e di riduzione di costi, che anche l’attività esecutiva potrebbe
essere interamente espletata dallo stesso imprenditore, come si desume a fortiori dalla più volte citata
disposizione dell’art. 2083 c.c. che annovera fra i piccoli imprenditori coloro che esercitano un’attività
professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia, e
dunque, a maggior ragione, chi impiega nell’attività produttiva esclusivamente il lavoro proprio (vale la
pena di ricordare del resto che l’82% delle microimprese con un solo addetto sono rappresentate –
come risulta dal doc. n. 11 – da imprese individuali, e che tale addetto potrebbe identificarsi con lo
stesso imprenditore, atteso che, ai fini del calcolo del numero di occupati richiesti per le soglie
identificative delle PMI, si considerano dipendenti dell’impresa, in base al già ricordato D.M. 18 aprile
2005 recettivo dei parametri comunitari di calcolo, anche i “proprietari gestori”). Si ricordi infine –
14
come già ricordato al par. 3.3.2 - che l’imprenditore individuale, anche quando eserciti un’attività
commerciale, è esonerato dall’obbligo civilistico di tenuta delle scritture contabili ai sensi dell’art.
2214 c.c. allorché rivesta la qualità di piccolo imprenditore ex art. 2083 c.c., ed è altresì esonerato dal
corrispondente obbligo fiscale, ai sensi dell’art. 18, comma 1°, d.p.r. 29 settembre 1973, n. 600 (come
modificato dall’art. 7, comma 2°, lett. m, d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in l. 12 luglio 2011, n.
106), allorché i ricavi da lui conseguiti in un anno intero non abbiano superato l’ammontare di 400.000
euro per le imprese aventi ad oggetto prestazione di servizi, ovvero di 700.000 per le imprese aventi ad
oggetto altre attività.
C) I descritti benefici consistenti nella possibilità di evitare immobilizzazione di risorse
(inesistenza di un capitale minimo) nonché nell’incondizionata disponibilità dei proventi dell’impresa e
nell’assolutezza del potere esercitato su quest’ultima hanno una contropartita, rappresentata dalla
responsabilità illimitata che l’imprenditore assume per le obbligazioni derivanti dall’esercizio
dell’impresa in base all’art. 2740 c.c. secondo cui il debitore risponde dell’adempimento delle
obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.
Si deve tuttavia considerare che l’imprenditore individuale potrebbe limitare la propria
responsabilità dando vita ad es. ad una s.r.l. unipersonale, come consente l’art. 2463, comma 1°, c.c., e
che oggi lo potrebbe addirittura fare, attraverso la costituzione di una s.r.l. semplificata ai sensi dell’art.
2463-bis c.c., evitando l’immobilizzazione di risorse a titolo di capitale (se non nell’importo puramente
simbolico di un euro) nonché gran parte delle spese di costituzione (grazie all’esonero dai diritti di
bollo e di segreteria e dagli oneri notarili che l’art. d.l. 1/2012 concede a questa figura societaria).
4.3. Le società di persone
Abbiamo poc’anzi constatato, sulla base dei dati statistici, come la forma giuridica più utilizzata
dalle imprese collettive di più ridotte dimensioni sia quella delle società di persone, la quale infatti è
significativamente presente nelle microimprese e nelle piccole imprese mentre rappresenta una quota
marginale delle medie e delle grandi.
La ragione di quanto sopra sta nel fatto, che, nell’ambito delle imprese collettive, le società di
persone sono quelle che richiedono i minori costi di costituzione e di funzionamento, anche se superiori
a quelli dell’impresa individuale.
A) Sotto il profilo della costituzione, infatti, anche nelle società di persone, come nell’impresa
individuale, non è richiesto un capitale minimo, con la conseguenza che le risorse per l’esercizio delle
medesima potrebbero essere attinte, anziché attraverso l’impiego del patrimonio dei soci, attraverso il
ricorso ad un finanziamento esterno (bancario, ad es.), anche se il patrimonio di tutti o di alcuni soci
rimane in questo caso comunque impegnato, se non come apporto diretto in società, come garanzia per
l’adempimento del proprio debito nei confronti del finanziatore, stante la responsabilità illimitata di
ogni debitore (e quindi di ogni socio come condebitore), ai sensi dell’art. 2740 c.c. (v. oltre, lett C)
Sempre sotto il profilo della costituzione, la nascita dell’impresa, essendo espressione di più soggetti,
richiede, diversamente dall’impresa individuale, un contratto, vale a dire un accordo volto a
regolamentare i rapporti reciproci, il quale però, in base all’art. 2251 c.c., non deve necessariamente
rivestire la costosa forma dell’atto pubblico, bastando una manifestazione di volontà comunque
espressa (per scrittura privata o oralmente davanti a testimoni) o addirittura in modo tacito (per fatti
conchiudenti). Occorre ricordare tuttavia che, mentre la società semplice, come del resto il piccolo
imprenditore individuale che svolga attività commerciale, deve iscriversi nella sezione speciale del
registro delle imprese ai soli fini di pubblicità notizia (comb. disp. art. 8, comma 5°, l. 580/1993, e art.
15
2, comma 1°, d.p.r. 558/1999), la s.n.c. e la s.a.s., anche se piccole imprese ai sensi dell’art. 2083 c.c.,
devono, in forza dell’art. 2296 c.c. (applicabile anche alla s.a.s. in virtù dell’art. 2315) pubblicare il
proprio atto costitutivo, da redigersi quantomeno per scrittura privata con sottoscrizioni autenticate e
con il rigido contenuto di cui agli artt. 2295 e 2316 c.c., nella sezione ordinaria del registro delle
imprese, pena addirittura, se non l’inesistenza come per le società di capitali, la irregolarità della
società con gli effetti di cui agli artt. 2297 e 2317 c.c.
B) Quanto al funzionamento della società, esso, che nell’impresa individuale è interamente
riconducibile all’imprenditore (è l’imprenditore che decide quanto conferire, quanta parte degli utili
prelevare, come gestire l’impresa, come modificarne la struttura e quando farla cessare), nelle società
di persone rappresenta il portato di una serie di rapporti di natura patrimoniale o amministrativa fra i
soci: rapporti che regolano quanto ciascun socio deve conferire (art. 2253 ss. c.c.), quali sono gli altri
doveri del socio (art. 2301 c.c.) come si ripartiscono fra di essi gli utili e le perdite (artt. 2262, 2263 ss.
c.c.), chi deve amministrare la società (art. 2257 ss. c.c.), chi deve controllare gli amministratori (art.
2261 c.c.), chi deve decidere le modificazioni del contratto sociale, quando si scioglie la società (art.
2272 ss. c.c.), quando si scioglie il rapporto sociale limitatamente ad un socio (art. 2284 ss. c.c.).
La principale attrattività delle società personali rispetto a quelle di capitali nelle piccolissime
imprese sta in un modello legale di governo della società basato sulla diretta riconduzione di tutte le
funzioni di impresa ai soci, senza bisogno di nominare organi ad hoc, e nella aformalità dei meccanismi
decisionali, in quanto le determinazioni collettive vengono tutte adottate in assenza di procedure
particolari come l’assemblea: di qui un intuibile risparmio di costi per la conduzione dell’impresa. Un
secondo motivo di attrazione delle società personali sta nella estrema flessibilità del suddetto modello
legale e quindi nella sua adattabilità alle esigenze dell’impresa: vale la pena di ricordare che quasi tutte
le disposizioni del codice civile disciplinanti le società personali sono derogabili da parte del contratto
sociale, salvo alcune poche disposizioni imperative come quella dell’art. 2265 c,c, che sancisce la
nullità del patto leonino, o come quelle attinenti ai rapporti con i terzi quali gli artt. 2267, 2291, 2318,
2280 c.c.). Si ricordi infine che le società di persone commerciali (s.n.c. e s.a.s.), diversamente da
quelle di capitali, sono esonerate dall’obbligo fiscale di tenuta delle scritture contabili ai sensi dell’art.
18, comma 1°, d.p.r. 29 settembre 1973, n. 600 (come modificato dall’art. 7, comma 2°, lett. m, d.l. 13
maggio 2011, n. 70, convertito in l. 12 luglio 2011, n. 106), allorché i ricavi da esse conseguiti in un
anno intero non abbiano superato l’ammontare di 400.000 euro per le imprese aventi ad oggetto
prestazione di servizi, ovvero di 700.000 per le imprese aventi ad oggetto altre attività. Anche qualora,
tuttavia, sussistesse l’obbligo di tenuta delle scritture contabili, la redazione del bilancio, in base all’art.
2217, comma 2°, c.c., sarebbe soggetta non già a tutte le complesse disposizioni previste per le società
di capitali dagli artt. 2423 ss. c.c., ma solo a quelle relative ai criteri di valutazione, e sfuggirebbe
altresì all’obbligo di pubblicazione di cui all’art. 2435 c.c. nonché a quello di redigere il bilancio
consolidato alla stregua dell’art. 25 d.lgs. n. 127/1991 (a meno che la società di persone abbia come
soci illimitatamente responsabili esclusivamente società di capitali, ai sensi dell’art. 111-duodecies
disp. att. c.c.).
Si consideri anche, come elemento di attrazione delle società di persone, la notevole facilità per
i soci di recuperare le somme investite attraverso l’esercizio del pressoché illimitato diritto di recesso
riconosciuto dall’art. 2285 c.c.
C) I descritti benefici consistenti nella possibilità di evitare immobilizzazione di risorse
(inesistenza di un capitale minimo) nonché nell’incondizionata disponibilità dei proventi dell’impresa e
nell’assolutezza del potere di cogestione esercitato su quest’ultima hanno una contropartita,
rappresentata dalla responsabilità illimitata che la società assume per le obbligazioni derivanti
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dall’esercizio dell’impresa in base all’art. 2740 c.c. secondo cui il debitore (e dunque i soci come
condebitori) risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.
Questa regola viene applicata in tutto il suo rigore con riferimento alla s.n.c., per la quale l’art.
2291 c.c. dispone al comma 1° che “tutti” i soci rispondono illimitatamente per le obbligazioni sociali:
si tratta per giunta di norma imperativa, come risulta dal comma 2° del medesimo articolo secondo cui
il patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi.
Al di fuori della s.n.c., tuttavia, i soci possono talora limitare la propria responsabilità verso i
creditori sociali: nella società semplice attraverso un patto che sia portato a conoscenza dei terzi con
mezzi idonei (art. 2267 c.c.) e nella s.a.s. attraverso l’assunzione della qualità di accomandanti (art.
2313 c.c.); a condizione però che rimanga comunque un socio illimitatamente responsabile (nella
società semplice, in base all’art. 2267, comma 1°, c.c., colui o coloro che hanno agito in nome e per
conto della società; nella s.a.s. i soci accomandatari). In ogni caso, fruire del beneficio della
responsabilità non è indolore perché comporta la rinuncia al potere di cogestione dell’impresa: nella
società semplice perché, in base all’art. 2267 c.c., il patto limitativo della responsabilità può riguardare
solo coloro che non hanno agito in nome e per conto della società (vale a dire, secondo
l’interpretazione più diffusa, coloro che non hanno amministrato); nella s.a.s. perché non solo, in forza
dell’art. 2318, comma 2°, c.c., l’amministrazione non può essere conferita ai soci accomandanti (vale a
dire a soggetti limitatamente responsabili), ma addirittura questi ultimi, ai sensi dell’art. 2320 c.c.,
qualora espletassero anche un solo atto di gestione, incorrerebbero a titolo di sanzione nella
responsabilità illimitata per tutte le obbligazioni (anche per quelle anteriori all’atto di immistione) e
potrebbero essere esclusi dalla società).
4.4. Le società di capitali in generale.
L’osservazione dei dati statistici ha evidenziato come le società di capitali, già presenti nelle
microimprese ma in percentuale decisamente minoritaria rispetto alle imprese individuali e alle società
di persone (13,7%), prendano decisamente il sopravvento sulle predette forme con il progredire delle
dimensioni economiche raggiungendo il 62,2% delle piccole imprese e ben l’80,8% delle medie
imprese.
Prendendo per ora quello delle società di capitali come dato cumulativo, e rinviando ai
paragrafi successivi l’analisi disaggregata dei dati relativi alla s.p.a. e alla s.r.l., la preferenza delle
imprese minori ma non minime per i tipi capitalistici si spiega in base all’elemento che differenzia tali
tipi rispetto a quelli personalistici, vale a dire la responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni
sociali. Mano a mano, infatti, che crescono le dimensioni dell’impresa, crescono anche i rischi connessi
alla sua conduzione: circostanza di fronte alla quale emerge la propensione dei soci a ridurre
l’esposizione del proprio patrimonio ai suddetti rischi limitandola ad una sola parte di esso, quella,
appunto, investita nell’impresa attraverso il conferimento.
Il legislatore asseconda la suddetta propensione prevedendo la responsabilità della sola società
con il proprio patrimonio per le obbligazioni, ma predispone nel contempo una serie di strumenti onde
evitare che il rischio di impresa si trasferisca interamente dai soci ai creditori, ai terzi e alla collettività
nel suo complesso: strumenti che presentano, ovviamente, dei costi aggiuntivi rispetto a quelli di una
struttura caratterizzata dalla responsabilità illimitata dei soci.
I) Una prima tipologia di tali strumenti è costituita dalle c.d. “regole del capitale”.
A) Alcune di tali regole riguardano la formazione del capitale valgono non solo e possono
dettagliarsi come di seguito.
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A1) L’ammontare del capitale sociale indicato in atto costitutivo (capitale “nominale”) non
deve essere inferiore ad un determinato ammontare: 120.000 euro per la s.p.a. (art. 2327 c.c.); 10.000
euro per la s.r.l. tradizionale (art. 2463, comma 2°, n. 4, c.c.); 1 euro per la s.r.l. semplificata (art. 2463bis c.c.) e per la nuova s.r.l. ordinaria con capitale ridotto (art. 2463, comma 4°, c.c.). Si consideri che
minimi superiori a quelli di cui sopra possono essere previsti per l’esercizio di determinate attività (ad
es. per quella bancaria, o per quella di intermediazione finanziaria, ai sensi, rispettivamente, degli artt.
14 e 107 t.u. delle leggi in materia bancaria e creditizia).
A2) Il capitale nominale deve essere anche “reale”: vale a dire, da un lato, deve essere
interamente sottoscritto (art. 2329 c.c., richiamato per la s.r.l. dall’art. 2463 c.c.), nel senso che al suo
ammontare devono corrispondere altrettanti impegni di conferimento da parte dei soci, e, dall’altro,
deve essere interamente coperto da un punto di vista valoristico, nel senso che il valore dei
conferimenti non può essere complessivamente inferiore al suddetto ammontare (artt. 2346, comma 5°,
e 2464, comma 1°, c.c.): il tutto onde evitare che i creditori sociali non trovino fin dall’inizio capienza
nell’unico patrimonio su cui possono contare come garanzia per il soddisfacimento dei propri crediti.
A3) Il capitale sociale deve essere “certo”, cioè deve essere rappresentato o da danaro o da
entità obbiettivamente valutabili, onde evitare che i creditori sociali siano ingannati circa la consistenza
della propria garanzia patrimoniale: a tal fine non basta la valutazione effettuata dai soci nell’atto
costitutivo, come nelle società di persone, ma occorre la valutazione di un soggetto esterno fornito di
requisiti idonei a garantirne professionalità e autonomia, il quale attesti in una relazione giurata, tra
l’altro, che il valore dei beni in natura o dei crediti oggetto del conferimento sia almeno pari a quello ad
essi attribuito ai fini della determinazione, appunto, del capitale sociale, nonché dell’eventuale
soprapprezzo (artt. 2343 e 2465 c.c.).
A4) Il capitale sociale deve essere “effettivo”, cioè rappresentato da beni immediatamente
disponibili da parte della società, o comunque da essa agevolmente acquisibili. Trattandosi di beni in
natura o di crediti, infatti, il legislatore dispone che le quote corrispondenti a tali conferimenti debbano
essere integralmente liberate al momento della loro sottoscrizione (artt. 2342, comma 3°, e 2464,
comma 5°, c.c.). Trattandosi di danaro, il medesimo legislatore dispone sì che, all’atto della
sottoscrizione, basta il versamento di una parte soltanto del conferimento (il 25%, a meno che si tratti
di socio unico, o di s.r.l. con capitale inferiore a 10.000, nel qual caso il versamento deve essere
integrale: artt. 2464, comma 4°; 2463, comma 4°, 2463-bis c.c.), ma mette poi a disposizione della
società creditrice, ai fini del recupero del restante 75%, strumenti eccezionali rispetto al diritto comune
come quelli rappresentati dalla vendita in danno della quota del socio moroso e dall’esclusione di
quest’ultimo (artt. 2344 e 2466 c.c.).
A5) Le regole di cui sopra valgono anche qualora la formazione del capitale sociale avvenga in
sede di aumento del medesimo (artt. 2439, 2440, 2481 c.c., i quali richiamano le norme, testé
esaminate, riguardanti la fase costituiva.)
B)Altre regole del capitale riguardano propriamente la conservazione di quest’ultimo durante
la vita della società e possono così individuarsi.
B1) La riduzione reale del capitale mediante restituzione del medesimo ai soci o mediante
liberazione di questi ultimi dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti deve in ogni caso rispettare il
minimo legale e non può comunque avvenire in presenza di opposizione da parte dei creditori sociali, a
meno che il tribunale, quando ritenga infondato il pregiudizio per questi ultimi oppure quando la
società abbia prestato idonea garanzia, disponga che l’operazione abbia luogo nonostante l’opposizione
(artt. 2445 e 2482 c.c.). Lo stesso vale in caso di rimborso della quota del socio recedente (artt. 2437quater, ultimi due commi, e 2473, comma 4°, c.c.).
La restituzione del capitale ai soci non è ammessa anche quando avvenga in forme indirette, ad
es. mediante acquisto a titolo oneroso di proprie azioni (l’art. 2357 c.c. ammette tale operazione per la
s.p.a., ma solo a patto che venga effettuata nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili
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risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato), o mediante ripartizione di utili non realmente
conseguiti, ad es. risultanti da sopravalutazione dell’attivo (artt. 2433, comma 2°, e 2478-bis, comma
4°, c.c.).
B2) La diminuzione del capitale di oltre un terzo in conseguenza di perdite fa scattare una
procedura di allarme (artt. 2446 e 2482-bis c.c.) che comprende la convocazione obbligatoria
dell’assemblea per gli opportuni provvedimenti, la redazione di una situazione patrimoniale da parte
degli amministratori da depositarsi presso la sede sociale e da illustrarsi in assemblea, e che si
conclude, se entro l’esercizio successivo la perdita non diminuisca a meno di un terzo, con la riduzione
obbligatoria del capitale, in proporzione delle perdite accertate, per deliberazione assembleare o, in
mancanza, per decreto del tribunale, opportunamente sollecitato dagli organi di amministrazione o di
controllo: deliberazione o decreto entrambi da iscriversi nel registro delle imprese. Se poi il capitale
dovesse scendere in seguito a perdite al disotto del minimo legale, si configurerebbe una causa di
scioglimento della società (art. 2484, n. 4, c.c.), salvo che l’assemblea, dopo aver deliberato la
riduzione del capitale in proporzione delle perdite, deliberi contestualmente la reintegrazione del
medesimo fino almeno al suddetto minimo oppure la trasformazione della società (artt. 2447 e 2482-ter
c.c.).
B3) La conservazione del capitale è ulteriormente assicurata dalla disposizione dell’art. 2430
c.c. (richiamato per la s.r.l. dall’art. 2478-bis c.c.) secondo cui dagli utili netti annuali deve essere
dedotta una somma corrispondente almeno alla ventesima parte di essi per costituire una riserva (detta
“legale”), fino a che questa non abbia raggiunto il quinto del capitale sociale: riserva che deve essere
reintegrata mediante il prelievo di cui sopra qualora venga diminuita per qualsiasi ragione e che
costituisce un cuscinetto idoneo ad assorbire le eventuali perdite prima che queste intacchino il capitale
(una formazione accelerata e potenziata della riserva legale è prevista dall’art. 2463, comma 5°, c.c., il
quale stabilisce che, nella s.r.l. con capitale inferiore a 10.000 euro, debba essere accantonato il quinto
degli utili di esercizio fino a quando la riserva legale abbia raggiunto, unitamente al capitale, i 10.000
euro).
II) Una seconda tipologia di strumenti a tutela dei terzi è costituita dalle formalità
richieste sia per la validità che per la pubblicità degli atti.
A) Diversamente dalle società di persone, l’atto costitutivo deve essere redatto per atto
pubblico, vale a dire da un notaio previo controllo di legalità circa il contenuto del medesimo (notaio il
quale deve intervenire, con le stesse funzioni, anche in sede di modificazione dell’atto costituivo), in
modo che i terzi possano fare affidamento sulla regolarità non solo meramente formale ma anche
sostanziale dei suddetti documenti (artt. 2330 e 2436 c.c., richiamati per la s.r.l. dagli artt. 2463 e 2480
c.c.).
A) Diversamente dalle società di persone, l’iscrizione dell’atto costitutivo e delle sue
modificazioni nel registro delle imprese ha efficacia non semplicemente dichiarativa ma costitutiva
(artt. 2331, comma 1° e 2436, comma 5°, c.c., richiamati per la s.r.l. dagli artt. 2463 e 2480 c.c.), nel
senso che gli effetti di quegli atti, in mancanza della iscrizione, non sono semplicemente inopponibili ai
terzi di buona fede, ma proprio non si producono: così, ad es., prima dell’iscrizione dell’atto
costitutivo, la responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni sociali, mentre si configura
ugualmente nel caso di s.a.s. (art. 2317, comma 2°, c.c.), lascia il posto nelle società di capitali alla
responsabilità personale di chi agito in nome di esse, nonché, eventualmente, di altri soggetti (art. 2331,
commi 2° ss., c.c.).
C) Nelle società di capitali sono soggetti a pubblicità anche atti che non vi sono soggetti nelle
società di persone: si pensi per esempio al bilancio, il quale nelle società di capitali, entro trenta giorni
dall’approvazione da parte dei soci, deve essere depositato a cura degli amministratori, corredato dalle
relazioni dei medesimi amministratori e dei sindaci nonché dal verbale di approvazione, presso l’ufficio
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del registro delle imprese, con l’effetto di conoscibilità da parte di chiunque che tale iscrizione
comporta (artt. 2435, comma 1°, e 2478-bis, comma 2°, c.c.).
III) Una terza tipologia di contrappesi alla responsabilità limitata in funzione di tutela dei
terzi è costituita dalla disciplina dell’organizzazione.
Uno dei cardini tradizionali dell’economia di mercato è rappresentato dal principio di
corrispondenza fra rischio e potere, quantomeno nella versione per cui a potere illimitato deve
corrispondere rischio illimitato, e a rischio limitato potere limitato, onde impedire che chi espone
all’alea dell’impresa solo una parte, magari assai esigua, del proprio patrimonio possa gestire tale
impresa in modo poco oculato o addirittura avventato e comprometterne dunque la funzionalità a danno
di tutti (principio il quale sembrerebbe fatto proprio dal legislatore anche in materia di società di
persone laddove si stabilisce, all’art. 2318, comma 2°, c.c., che l’amministrazione di una s.a.s. può
essere conferita soltanto a soci accomandatari, vale a dire a soggetti illimitatamente responsabili per le
obbligazioni sociali, e dunque non può essere conferita ad accomandanti, responsabili per le medesime
obbligazioni solo limitatamente alla quota conferita).
In materia di società di capitali, una soluzione simile, anche se non identica, a quella appena
descritta per la s.a.s. viene prevista per la società in accomandita per azioni, dove, in base all’art. 2455,
comma 2°, c.c., i soci accomandatari sono di diritto amministratori, mentre non c’è posto per gli
accomandanti nell’organo amministrativo, atteso che, in forza dell’art. 2457, comma 2°, c.c., chi venga
inserito in tale organo assume la qualità di socio accomandatario dal momento dell’accettazione della
nomina.
Ma come viene data attuazione al principio di corrispondenza fra potere e rischio in tipi
societari quali la s.p.a. e la s.r.l. dove per le obbligazioni sociali risponde “soltanto” la società con il
proprio patrimonio e dove quindi tutti i soci rispondono limitatamente alla quota conferita? Logica
vorrebbe che tutti i soci, in quanto appunto beneficiari della responsabilità limitata, subissero
limitazioni nell’esercizio dei propri poteri: ed è proprio quello che avviene. Ma in che cosa consistono
tali limitazioni?
A) Una prima limitazione sul terreno organizzativo consiste nella sottrazione ai soci del potere
di gestione dell’impresa, il quale non compete più di diritto ad essi (come avviene nelle società di
persone e nella società in accomandita per azioni con riferimento ai soci illimitatamente responsabili)
ma spetta ad un organo ad hoc, quello amministrativo, che i soci si limitano a nominare anche se ne
possono far parte come soggetti nominati, e che svolge i propri compiti autonomamente da essi (artt.
2380-bis, comma 1°, e 2475, comma 1°, c.c.). Qualcuno potrebbe dire che i membri dell’organo
amministrativo sono soggetti non responsabili per le obbligazioni sociali e che quindi anche da parte di
essi sussiste il rischio di una gestione avventurosa dell’impresa, a danno sia dei soci che dei terzi: tale
rischio viene tuttavia fronteggiato dal legislatore facendo sorgere in capo agli amministratori una serie
di doveri, fra cui quello generale di diligenza (art. 2392 c.c.), disponendo che l’espletamento di tali
doveri venga costantemente monitorato attraverso un più o meno articolato sistema di controlli, da
quello individuale (art. 2476, comma 2°, c.c.) a quello organico (art. 2397 ss. c.c.), che in esito a tali
controlli possa configurarsi una giusta causa di revoca (art. 2383, comma 3°, c.c.) e soprattutto che
l’inosservanza dei suddetti doveri possa dare adito, qualora abbia provocato danni, ad azioni di
responsabilità da parte non solo della società, ma anche di singoli soci o di terzi, fra i quali ultimi
vanno annoverati, in particolare, i creditori della società, legittimati ad agire contro gli amministratori
quando oggetto di violazione siano stati gli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del
patrimonio sociale (art. 2394 c.c.).
B) Una seconda limitazione di tipo organizzativo riguarda le modalità di esercizio dei poteri che
pure sono rimasti in capo ai soci come collettività, e che non sono pochi (basti pensare a quelli di
nomina e revoca delle cariche sociali, di approvazione del bilancio, di modifica dell’atto costitutivo).
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Ebbene, le decisioni in cui tali poteri si esprimono devono essere adottate, salvo limitate deroghe di cui
avremo occasione di parlare in relazione alla s.r.l., con deliberazione assembleare (artt. 2363 ss. e
2479-bis c.c.), vale a dire secondo una rigorosa procedura che si ispira al metodo collegiale e che
consta di una sequenza articolata in diverse fasi (convocazione, intervento, riunione, discussione,
votazione, proclamazione dei risultati, verbalizzazione, trascrizione in apposito libro interno e talora
nel registro delle imprese): sequenza nel corso della quale la decisione si forma non già attraverso la
mera giustapposizione dei consensi come nelle società di persone ma attraverso il confronto dialettico
fra le varie opinioni e la manifestazione formalizzata delle medesime sotto costante monitoraggio di un
presidente, di un segretario verbalizzante, di amministratori e sindaci. Al rispetto della descritta
procedura, come strumento volto a ridurre il tasso di arbitrarietà e indeterminatezza delle decisioni,
sono interessati non soltanto i soci non consenzienti e gli organi interni della società, che infatti sono
legittimati ad impugnare tali decisioni se la procedura in parola non è stata rispettata (artt. 2377 e 2479ter, comma 1°, c.c.), ma anche, in presenza di carenze particolarmente gravi, i terzi, come si desume
dagli artt. 2379 e 2479-ter, comma 3°, c.c., secondo i quali le decisioni aventi oggetto illecito o
impossibile e quelle prese in assenza assoluta di convocazione, o di verbalizzazione, o comunque di
informazione, possono essere impugnate da “chiunque vi abbia interesse”, e dunque anche da soggetti
estranei alla società, come ad es. i creditori sociali.
Tutti i suddetti interventi del legislatore hanno in comune, come si diceva poc’anzi e come
risulta evidente già dalla loro descrizione, la caratteristica di implicare costi aggiuntivi rispetto a quelli
sopportati dalle società di persone (è più oneroso l’apporto del socio, in quanto non solo il complesso
dei conferimenti non può essere inferiore ad un capitale minimo ma questi conferimenti devono essere
parzialmente o totalmente eseguiti già all’atto della sottoscrizione; sono più onerose le spese
documentali, come quelle notarili (in quanto il notaio interviene qui obbligatoriamente in sede sia di
redazione dell’atto costitutivo che di modificazioni del medesimo), o come quelle connesse alla stima
giurata dei conferimenti di beni in natura o di crediti; sono più onerose le spese connesse alla pubblicità
(in quanto vi sono più atti o fatti da iscrivere nel registro delle imprese, come ad es. il bilancio); sono
più numerose le spese connesse alla tenuta delle scritture contabili, in quanto le società di capitali, ai
sensi dell’art. 18, comma 1°, d.p.r. 29 settembre 1973, n. 600, come modificato dall’art. 7, comma 2°,
lett. m, d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in l. 12 luglio 2011, n. 106), non possono mai essere
esonerate dall’obbligo fiscale di tenuta delle scritture contabili anche allorché i ricavi da esse
conseguiti in un anno intero non abbiano superato l’ammontare di 400.000 euro per le imprese aventi
ad oggetto prestazione di servizi, ovvero di 700.000 per le imprese aventi ad oggetto altre attività; sono
più onerose le spese connesse alla nomina degli amministratori e degli eventuali sindaci, attesa la
necessità di determinare i relativi compensi; sono infine più onerose le spese relative al procedimento
di adozione delle decisioni dei soci, atteso il prevalente ricorso al metodo assembleare (basti pensare ai
costi di convocazione e di verbalizzazione).
4.5. La società per azioni.
Nel paragrafo precedente si è constatato come le due società di capitali pure (s.p.a e s.r.l.),
connotate dalla responsabilità limitata di tutti i soci, siano oggetto di una pluralità di interventi del
legislatore volti a tutelare i terzi contro la possibile esternalizzazione del rischio che la suddetta
limitazione della responsabilità comporta: interventi i quali riguardano vuoi il piano patrimoniale
(regole del capitale) e dell’informazione (deposito del bilancio presso il registro delle imprese), vuoi
quello organizzativo (gestione dell’impresa affidata ad un organo ad hoc, procedimentalizzazione delle
21
decisioni sociali), implicando con ciò costi aggiuntivi rispetto alle società di persone, come tali
sostenibili solo da iniziative di dimensioni non minimali.
I suddetti interventi, e dunque i relativi costi, sono portati alle estreme conseguenze nella s.p.a.,
la quale non a caso (come risulta dalla tabella statistica riportata al par. 4.1), assolutamente minoritaria
nella micro e nella piccola impresa, diventa la forma più diffusa nella media e nella grande impresa,
cioè in realtà produttive in grado di sopportare, per le entità delle rispettive risorse, costi più elevati
rispetto alle altre.
I) Così ad esempio, sotto il profilo patrimoniale, si deve segnalare che:
a) la s.p.a presenta il capitale minimo più elevato (120.000 euro: art. 2327 c.c.) e quindi la
maggior necessità di concentrazione di risorse, anche se, a causa della sostanziale mancata
rivalutazione dei minimi negli ultimi trentacinque anni nonostante la coeva riduzione del potere
d’acquisto della moneta, il parametro del capitale ha perso gran parte del suo valore segnaletico in
ordine alle dimensioni dell’impresa;
b) al di sopra del capitale minimo, la s.p.a. consente di raggiungere i più elevati valori di
capitale in quanto è in grado di raccogliere mezzi propri presso una fascia di investitori potenzialmente
assai numerosa rispetto ad altri tipi societari, grazie ad uno strumento come quello delle azioni (art.
2346 ss. c.c.) le quali, facilitando la circolazione delle partecipazioni in esse incorporate ed il calcolo
del loro valore, rende appetibile l’investimento nella s.p.a. da parte anche di soggetti non interessati al
governo della società ma a riscuotere un dividendo;
c) le c.d. regole del capitale sono nella s.p.a. talora più stringenti che nella s.r.l.: basti pensare al
divieto di conferire opera o servizi (art. 2342, ult. comma, c.c.), o alla necessità che la stima dei
conferimenti di beni in natura e di crediti sia effettuata da un esperto designato dal tribunale (art. 2343,
comma 1°, c.c.).
II) Sotto il profilo organizzativo, si devono sottolineare:
a) l’accentuata estraniazione del socio dalla gestione dell’impresa, come risulta dall’art. 2380bis che affida tale gestione “esclusivamente” agli amministratori, con la conseguente impossibilità –
diversamente dal passato - che le decisioni in materia possano essere rimesse ai soci su iniziativa degli
stessi amministratori o in virtù di una clausola statutaria, a meno che quest’ultima si limiti ad investire i
soci di un semplice potere autorizzatorio ai sensi dell’art. 2364, n. 5, c.c. (ciò non toglie che il socio,
soprattutto se totalitario o di maggioranza, possa esercitare di fatto un’influenza determinante sulla
condotta degli amministratori, nel qual caso potrebbe essere coinvolto nella responsabilità di costoro,
per i danni arrecati alla società, a soci o a terzi, o quale amministratore di fatto o ad altro titolo come
nel caso della direzione e coordinamento di società di cui all’art. 2497 c.c.);
b) l’estraniazione del socio anche dai controlli sull’amministrazione, siano essi di legalità, di
merito o contabili, in quanto i primi due risultano affidati al collegio sindacale (art. 2403 c.c.), il terzo a
un revisore legale dei conti o società di revisione legale (art. 2409-bis c.c.);
c) la possibile parziale estraniazione del socio persino dai poteri deliberativi che egli dovrebbe
detenere quale membro dell’assemblea. Ciò avviene, ad es., quando determinate competenze
assembleari vengano spostate su altri organi: si pensi all’ipotesi in cui lo statuto opti per uno dei sistemi
alternativi di amministrazione e controllo di cui all’art. 2380 c.c., in quanto, se viene scelto il sistema
dualistico, l’assemblea ordinaria perde il potere di approvare il bilancio e di nominare gli
amministratori, il quale passa al consiglio di sorveglianza (artt. 2364-bis e 2409-terdecies c.c.), mentre,
se viene scelto il sistema monistico, la medesima assemblea perde il potere di nominare l’organo di
controllo, i cui componenti vengono designati dal consiglio di amministrazione al proprio interno (art.
2409-octiesdecies c.c.); si pensi, ancora, alle rilevanti decisioni dell’assemblea straordinaria che lo
statuto, ai sensi dell’art. 2365, comma 2°, c.c., può attribuire alla competenza dell’organo
amministrativo, o del consiglio di sorveglianza, o del consiglio di gestione. Lo stesso può avvenire
allorché, ad es., pur in presenza di decisioni riservate all’assemblea, uno o più soci non vi possano
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concorrere perché detentori di azioni prive del diritto di voto, o con diritto di voto limitato a particolari
argomenti, o con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente
potestative, ai sensi dell’art. 2351, comma 2°, c.c.. Si consideri infine che anche per il socio detentore
di azioni con diritto di voto la possibilità di determinare la decisione assembleare può risultare
notevolmente attenuata non solo dalla vigenza della regola maggioritaria, ma anche dal fatto che la
maggioranza sia normalmente calcolata non già sull’intero capitale sociale ma sulla quota di
quest’ultimo rappresentata in assemblea (art. 2368 c.c.) nonché dal fatto che tale quota si abbassi
ulteriormente nel passaggio fra la prima e la seconda convocazione (art. 2369 c.c.), con l’effetto di
sacrificare l’istanza partecipativa del socio a quella efficientistica dell’organismo sociale.
III) All’interno del tipo s.p.a. i descritti vincoli patrimoniali e organizzativi potrebbero
subire attenuazione o aggravamento a seconda delle dimensioni della singola società o del suo
posizionamento sul mercato dei capitali. Così, ad es.:
a) ai sensi dell’art. 2435-bis c.c., la s.p.a. può redigere il bilancio in forma abbreviata quando,
nel primo esercizio o, successivamente, per due esercizi consecutivi, non abbia superato due dei
seguenti limiti: 1) totale dell’attivo dello stato patrimoniale 4.400.000 euro; 2) ricavi delle vendite e
delle prestazioni 8.800.000 euro; 3) dipendenti occupati in media durante l’esercizio 50 unità;
b) nelle s.p.a che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio ai sensi dell’art. 2325-bis c.c.:
1) deve essere data pubblicità ai patti parasociali a norma dell’art. 2341-ter c.c.; 2) la revisione legale
dei conti non può essere affidata al collegio sindacale (art. 16 d.lgs. n. 39/2010); 3) non possono essere
previste cause statutarie di recesso ulteriori rispetto a quelle legali (art. 2437, comma 4°, c.c.); 4) nelle
convocazioni successive alla seconda l’assemblea straordinaria è costituita con la presenza di tanti soci
che rappresentino almeno un quinto (anziché un terzo) del capitale sociale (art. 2369, comma 7°, c.c.);
5) il controllo giudiziario di cui all’art. 2409 c.c. può essere attivato anche su richiesta del pubblico
ministero;
c) alle s.p.a. quotate in mercati regolamentati, oltre alla disciplina di cui alla lettera b, si
applicano ulteriori disposizioni ancora più restrittive come il divieto di redigere il bilancio in forma
abbreviata (art. 2435-bis, comma 1°, c.c.), la sottoposizione istituzionale al controllo della Consob (art.
113 ss. t.u.f.), nonché, se la quotazione ha ad oggetto le azioni, il rigoroso regime pubblicitario e
organizzativo di cui agli artt. 120 ss. t.u.f.
4.6. La società a responsabilità limitata.
Dalla tabella statistica riportata al par. 4.1 risulta che, all’interno delle società di capitali, la s.r.l.
prevale nettamente rispetto alla s.p.a. nelle microimprese (13,4% contro lo 0,3%) e nelle piccole
imprese (55,9% contro il 6,3%), dove essa rappresenta anzi la forma maggioritaria, mentre viene dalla
s.p.a. sia pur di poco superata nelle medie imprese (40,2% contro il 40,6%). Quali le ragioni che
rendono più utilizzata la s.r.l. rispetto alla s.p.a., pur caratterizzate entrambe dalla responsabilità
limitata di tutti i soci per le obbligazioni sociali, nelle due categorie dimensionali minori?
4.6.1. I profili patrimoniali della s.r.l.
I) Sotto questo aspetto, la scelta della s.r.l. da parte delle imprese minori interessate al
beneficio della responsabilità limitata potrebbe intanto risultare obbligatoria per legge, giacché:
a) per la s.r.l. è previsto in linea di principio un capitale minimo di soli 10.000 euro (art. 2463,
comma 2°, n. 4, c.c.), o addirittura di un euro (v. oltre, II a), contro i 120.000 della s.p.a.: il che rende
necessario il ricorso alla s.r.l. da parte di imprese le cui dimensioni in termini di capitale sono troppo
esigue per accedere alla s.p.a. (anche se, non essendo stato fissato un capitale massimo, non è escluso
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l’impiego della s.r.l. anche per iniziative di dimensioni pari a quelle della s.p.a.). Si deve comunque
ripetere qui ciò che si è già avuto occasione di dire a proposito di quest’ultima, e cioè che, a causa della
sostanziale mancata rivalutazione dei minimi negli ultimi trentacinque anni nonostante la coeva
riduzione del potere d’acquisto della moneta, il parametro del capitale ha perso gran parte del suo
valore segnaletico in ordine alle dimensioni dell’impresa, ragione per cui è pensabile che una s.r.l. con
capitale di soli 10.000 (o anche addirittura di un solo euro) possa essere un’impresa di dimensioni non
esigue qualora i suoi “mezzi propri” fossero costituiti, oltre che dal capitale sociale, da ulteriori apporti
a fondo perduto dei soci non imputati a capitale;
b) l’impresa artigiana (piccola impresa ai sensi dell’art. 2083 c.c.) non può costituirsi in forma
di s.p.a. mentre ben può costituirsi in forma di s.r.l., sia unipersonale che pluripersonale, (artt. 3 e 5 l. 8
agosto 1985, n. 443, come modificati dalla l. 20 maggio 1997, n. 133, e dalla l. 5 marzo 2001, n. 57).
II) La scelta della s.r.l. potrebbe essere motivata dal fatto che le regole del capitale sono in
essa tendenzialmente meno stringenti, e dunque meno costose, che nella s.p.a. Infatti:
a) riguardo al capitale minimo, non solo la cifra ordinaria di 10.000 euro – come si diceva
poc’anzi – è di ben dodici volte inferiore a quella della s.p.a., ma può essere addirittura ulteriormente
contratta, sia pure in via eccezionale: ad esempio, in base al nuovo art. 2463-bis c.c. (come introdotto
dal d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in l. 24 marzo 2012, n. 27), qualunque persone fisica può dar
vita ad una “società a responsabilità limitata semplificata” con capitale da 1 a 9999 euro ed esenzione
dalle spese notarili, mentre chiunque (anche persona giuridica), in base al nuovo comma 4° dell’art.
2463 (come introdotto dal d.l. 28 giugno 2013, n. 76, convertito in l. 9 agosto 2013, n. 99), può
costituire una s.r.l. ordinaria con capitale inferiore a 10.000, purché pari ad almeno 1 euro;
b) in ordine ai conferimenti in danaro, stabilisce l’art. 2464, comma 4°, periodo 2°, c.c.
(richiamato, per l’aumento di capitale, dall’art. 2481-bis, comma 4°, c.c.), che il versamento parziale o
totale di tali conferimenti da effettuarsi all’atto della sottoscrizione può essere sostituito dalla stipula,
per un importo almeno corrispondente, di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria
con le caratteristiche determinate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sostituibile a
sua volta in ogni momento con il versamento del corrispondente importo in danaro da parte del socio:
una soluzione che, in assenza di vincoli comunitari per la s.r.l. in materia di conferimenti, mira (a detta
della Relazione di accompagnamento al d.lgs 6/2003, § 11) a consentire il decollo di iniziative
imprenditoriali «pur nell’attuale mancanza di valori oggettivamente accertabili»;
c) quanto ai conferimenti di beni in natura e di crediti, l’art. 2465 c.c. semplifica la procedura di
valutazione dei medesimi rispetto alla s.p.a., da un lato, affidando la relazione giurata di stima non più
ad un esperto nominato dal tribunale, ma ad un soggetto incaricato dal conferente, pur dovendosi
trattare di un revisore legale dei conti o di una società di revisione legale iscritti nell’apposito registro,
e, dall’altro, abolendo completamente, almeno in apparenza, il controllo di merito su tale relazione
rappresentato, nella s.p.a., dalla revisione della stima ad opera di amministratori e sindaci;
d) l’art. 2464, comma 6°, c.c. (richiamato dall’art. 2481-bis, comma 4°, c.c. per il caso di
aumento del capitale sociale), autorizza nella s.r.l. quel conferimento d’opera o di servizi che è
consentito nelle società di persone ma non nella s.p.a. (assecondando in tal modo – secondo le
espressioni della citata Relazione di accompagnamento, § 11 - «la caratterizzazione personalistica di
questo tipo societario nel quale il contributo del socio molto spesso si qualifica per le sue qualità
personali e professionali piuttosto che per il valore oggettivo dei beni apportati»), anche se dispone
come contropartita a tale libertà, nell’interesse dei terzi, che gli obblighi assunti dal socio aventi ad
oggetto la prestazione d’opera o di servizi a favore della società siano garantiti, per l’intero valore ad
essi assegnato, da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria, cioè da un’obbligazione
pecuniaria assunta da soggetti normalmente caratterizzati da un elevato grado di solvibilità.
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III) Un ultimo fattore di attrazione del tipo s.r.l. da parte delle imprese più piccole
potrebbe essere rappresentato dalla relativamente minor mole, e dunque minore costosità, di
alcuni adempimenti e di alcune forme (pubblicitarie o meno).
Si pensi ad esempio ai libri sociali obbligatori, diversi da quelli contabili, che la società deve
obbligatoriamente tenere: libri i quali sono molto più numerosi nella s.p.a. che nella s.r.l., come emerge
da un semplice confronto fra gli artt. 2421 e 2478 c.c.. Dall’elenco contenuto in quest’ultima norma è
stato tra l’altro recentemente espunto (art. 16, comma 12-septies, lett. a, d.l. 185/2008, convertito in l.
2/2009) il libro dei soci, con importanti riflessi, da un lato, sul terreno del trasferimento delle
partecipazioni, per la cui opponibilità alla società non viene più richiesta, come avveniva in passato e
come avviene ancora oggi per la s.p.a., la trascrizione in tale libro (art. 2470, commi 1° e 2°, c.c.), e
dall’altro sul terreno della pubblicità, in quanto non si applica più alla s.r.l. (art. 2478-bis, comma 2°,
c.c.) la norma dell’art. 2435, comma 2°, c.c. che prevede per la s.p.a. il deposito annuale presso il
registro delle imprese dell’elenco dei soci e dei titolari diritti o beneficiari di vincoli sulle
partecipazioni.
A ciò si aggiunga che il processo di formazione del bilancio può risultare più spedito in quanto,
da un lato, allorché la s.r.l. non nomini un organo di controllo (e si tratta della stragrande maggioranza
dei casi), non occorrono gli adempimenti di cui all’art. 2429 c.c., mentre, dall’altro, non è necessaria la
celebrazione di un’assemblea per l’approvazione del bilancio allorché tale decisione sia compresa fra
quelle da adottarsi, per volontà dell’atto costitutivo ai sensi dell’art. 2479, comma 3°, c.c., mediante
consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.
Si considerino infine le formalità richieste per la stipulazione dell’atto costitutivo, il quale,
nella s.r.l. semplificata, deve sì essere redatto per atto pubblico come in quella ordinaria (art. 2463-bis,
comma 2°, c.c.), ma con esenzione dagli oneri notarili e dai diritti di bollo e segreteria dovuti per
l’iscrizione nel registro delle imprese (art. 3, comma 3°, d.l. 1/2012).
4.6.2. I profili organizzativi della s.r.l.
Le esigenze di una compagine sociale ristretta, tendenzialmente partecipe alle vicende sociali e
intrinsecamente caratterizzata al proprio interno dalla sussistenza di rapporti reciproci di natura
fiduciaria, trovano appagamento nella s.r.l., ancora più che sotto il profilo patrimoniale (segnato in
fondo, come nella s.p.a., dalla responsabilità limitata per le obbligazioni sociali, con le connesse
esigenze di tutela dei terzi), sotto il profilo organizzativo. Infatti, pur nell’assetto di fondo tipicamente
capitalistico, il regime legale della s.r.l. scaturente dalla riforma presenta tratti di notevole attenuazione
rispetto all’archetipo capitalistico puro rappresentato dalla s.p.a.: attenuazione nel senso di un maggior
peso attribuito alla posizione dei soci.
I) Il maggior rilievo della posizione del socio nel modello legale.
Tale maggior peso, imposto già dalla legge delega attraverso il principio della “rilevanza
centrale del socio”, si manifesta intanto già a livello delle funzioni di controllo sull’operato degli
amministratori: simile controllo infatti, che nella s.p.a. – come si è visto - è sottratto ai soci per essere
affidato ad un collegio sindacale e ad un revisore legale dei conti, corrisponde nella s.r.l., proprio come
nelle società di persone, ad un vero e proprio diritto individuale del socio (art. 2476, comma 2°, c.c.), il
quale permane, diversamente dall’ordinamento abrogato, anche in caso di nomina (persino
obbligatoria) dell’organo sindacale. A ciò si aggiunga che, in esito a tale controllo, ciascun socio (e
non il solo detentore di una quota qualificata del capitale sociale come nella s.p.a.) ha il potere di
promuovere l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori nonché di chiedere, in caso di
gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli
amministratori medesimi (art. 2476, comma 3°, c.c.).
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Ma il maggior rilievo della persona del socio nella s.r.l. rispetto alla s.p.a. si manifesta, sempre a
livello di regime legale, con riferimento alla vera e propria gestione dell’impresa. Infatti, diversamente
dalla s.p.a. dove l’art. 2380-bis, comma 1°, c.c. riserva tale gestione “esclusivamente” agli
amministratori (con la conseguente impossibilità per questi ultimi di sottoporre atti gestori all’esame
dell’assemblea, come avveniva in passato in base all’abrogato art. 2364, n. 4, c.c.), nella s.r.l. sussiste
in capo alla collettività dei soci una competenza concorrente con quella degli amministratori (visto che,
ai sensi dell’art. 2479, comma 1°, c.c., i soci possono decidere su qualsivoglia “argomento”, dunque
anche gestorio, venga sottoposto alla loro approvazione da uno o più amministratori o dai titolari di
almeno un terzo del capitale sociale, con la sola esclusione, forse, delle poche materie che l’ultimo
comma dell’art. 2475 c.c. riserva all’organo amministrativo). A ciò si aggiunga che, in base all’art.
2479, comma 2°, n. 5, c.c., alcune operazioni gestionali di vertice, le quali normalmente sarebbero
appannaggio degli amministratori, vengono riservate alla competenza dei soci addirittura per legge,
senza bisogno della sollecitazione di cui sopra .
Viene così realizzato per la s.r.l. quello schema di società intermedia fra società di persone e
s.p.a. di cui parla anche i lavori preparatori della riforma: schema nel quale, pur prevedendosi la
presenza di amministratori come organo separato dalla collettività dei soci, questi ultimi, potendo
avocare a sé in ogni momento decisioni in materia di gestione dell’impresa, rivestono in tale materia un
ruolo preminente, quasi gerarchicamente sovraordinato, rispetto agli amministratori, secondo, del resto,
un modello adottato in Germania e in Spagna, dove è possibile all’assemblea, anche indipendentemente
da ogni disposizione in tal senso dell’atto costitutivo, intervenire nella gestione dell’impresa
impartendo istruzioni vincolanti agli amministratori o comunque limitando i loro poteri. Si tratta di uno
schema che è stato qualificato fin dall’origine in dottrina - con un’espressione che ha avuto una certa
fortuna - come “capitalistico attenuato”, e che in ogni caso, al di là delle qualificazioni, risulta
sostanzialmente coerente con il principio della “rilevanza centrale del socio” enunciato dalla legge
delega.
II) Il maggior rilievo della posizione del socio nell’autonomia statutaria.
E’ noto come sia rilevante nella s.r.l. il ruolo dell’autonomia statutaria, in particolare proprio in
materia di organizzazione: lo dimostra il passo dell’art. 3 della legge delega in cui si impone al
legislatore delegato di riconoscere ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture organizzative e ai
procedimenti decisionali della società
Sotto questo profilo, è unanimemente riconosciuto che l’atto costitutivo di una s.r.l. possa
ulteriormente accentuare la rilevanza del socio attraverso l’adozione di un modello statutario di
organizzazione tendenzialmente personalistico.
Lo si desume principalmente da due fonti. La prima fonte (il comma 1° dell’art. 2479 c.c.)
stabilisce che i soci decidono sulle “materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo”:
disposizione chiosata dalla Relazione di accompagnamento al d. lgs. n. 6/2003, § 11, nel senso che
spetta al contratto sociale, in particolare, “distribuire le competenze tra soci e amministratori”, con la
conseguenza che materie appartenenti nel regime legale agli amministratori potrebbero dall’atto
costitutivo essere affidate in via esclusiva alla decisione dei soci: decisione, per giunta, che lo stesso
atto costitutivo, in base al comma 3° dello stesso art. 2479 c.c., potrebbe più o meno largamente
deprocedimentalizzare attraverso la previsione di meccanismi extrassembleari. La seconda fonte (il
comma 3° dell’art. 2468 c.c.) autorizza l’atto costitutivo a prevedere l’attribuzione a singoli soci di
particolari diritti riguardanti, tra l’altro, appunto “l’amministrazione della società”. Da entrambe le
fonti, come si vede, si desume la possibilità per l’autonomia statutaria di incardinare in capo ai soci - si
tratti della collettività di essi oppure del singolo socio - un vero e proprio potere di gestione
dell’impresa sociale, appunto come accade in una s.n.c. Tale scelta viene spiegata dalla ricordata
Relazione di accompagnamento al decreto delegato con la considerazione per cui, dopo la generale
ammissibilità della società unipersonale a responsabilità limitata, la limitazione di responsabilità “non
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può più ritenersi necessariamente presupporre una rigida struttura corporativa” (in altre parole, una
volta ammesso che il socio unico goda del beneficio della responsabilità limitata pur esercitando un
dominio incondizionato sulla società, non si vede perché dello stesso beneficio non debba godere un
socio chiamato statutariamente, in una società pluripersonale, ad una partecipazione diretta al governo
della medesima senza intermediazione di organi o procedure).
III) Ristrettezza e potenziale chiusura della compagine sociale.
Se si considera che un’impresa di ridotte dimensioni, fino a quando rimane tale, non ha
necessità di reclutare molti soci e quindi non abbisogna degli strumenti che assicurino il facile
allargamento e la facile intercambiabilità della base sociale, e che, per giunta, i pochi soci, essendo
normalmente più coinvolti nel governo della società ed essendo fra di loro vincolati da rapporti di
reciproca conoscenza e fiducia, spesso di carattere familiare, sono interessati a mantenere inalterati sia
il proprio peso specifico all’interno della società sia la composizione personale della medesima, si può
osservare che:
a) il carattere ristretto della compagine sociale è assicurato dalla disposizione dell’art. 2468,
comma 1°, in base alla quale, nella s.r.l., le partecipazioni dei soci, diversamente da quanto accade
nella s.p.a., non possono essere rappresentate da azioni né possono costituire oggetto di offerta al
pubblico di prodotti finanziari, in tal modo impedendosi che la compagine sociale possa facilmente e
repentinamente mutare grazie alla agevole trasferibilità di un titolo di credito o possa facilmente e
repentinamente allargarsi grazie ad una operazione di sollecitazione del pubblico risparmio;
b) l’interesse del socio a mantenere inalterata la propria posizione all’interno della società è
assicurato da norme come quella dell’art. 2481-bis, comma 1°, c.c. in base alla quale il diritto di
sottoscrivere l’aumento di capitale non può essere escluso o limitato a maggioranza dalla delibera di
aumento (diversamente da quanto previsto per la s.p.a. dall’art. 2441 c.c.), o come quelle in base alle
quali le quote di partecipazioni non possono subire modificazioni né in sede di aumento gratuito del
capitale sociale (art. 2481-ter c.c.) né in sede di riduzione del medesimo per perdite (art. 2482-quater
c.c.);
c) l’eventuale interesse dei soci a mantenere inalterata, per ragioni di omogeneità e fiducia
reciproca, la composizione originaria della base sociale è garantito dalla possibilità, per l’atto
costitutivo, di vincolare in ogni modo la circolazione della partecipazione (art. 2469 c.c.), mentre tale
possibilità, nella s.p.a., da un lato riguarda le sole azioni nominative e dall’altro non può consistere nel
divieto definitivo di alienare (art. 2355-bis c.c.); si consideri inoltre che, diversamente dalla s.p.a., la
presenza di un limite statutario al trasferimento della partecipazioni ha una certa efficacia anche nei
confronti dei terzi in quanto produce riflessi sulla espropriazione della medesima da parte dei creditori
particolari del socio condizionandone lo svolgimento (art. 2471, comma 3°, c.c.).
4.6.3. I diversi regimi giuridici della s.r.l.
La disciplina della s.r.l. non è monolitica ma varia più o meno radicalmente al variare di singoli
elementi di volta in volta evidenziati dal legislatore.
Così, ad esempio, in virtù del rinvio operato dall’art. 2478-bis all’art. 2435-bis c.c., anche la
s.r.l., come la s.p.a., può redigere il bilancio in forma abbreviata quando, nel primo esercizio o,
successivamente, per due esercizi consecutivi, non abbia superato due dei seguenti limiti: 1) totale
dell’attivo dello stato patrimoniale 4.400.000 euro; 2) ricavi delle vendite e delle prestazioni 8.800.000
euro; 3) dipendenti occupati in media durante l’esercizio 50 unità;
Si pensi, a titolo di ulteriore esempio, al sistema adottato in caso di pluralità di amministratori,
il quale, se basato sull’opzione statutaria per l’amministrazione disgiuntiva o congiuntiva anziché
collegiale, comporta l’applicazione degli artt. 2257 e 2258 c.c. anziché di quelli regolanti il consiglio di
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amministrazione (art. 2475, comma 3°, c.c.), con un effetto di semplificazione delle decisioni gestorie
del tutto identico a quello delle società di persone.
Si pensi, ancora, all’ipotesi in cui i soci, come collettività o come singoli, siano stati investiti
dall’atto costitutivo, sulla base dei già ricordati artt. 2479, comma 1° e 2468, comma 3°, c.c., di poteri
in materia di gestione dell’impresa, nel qual caso essi sono solidalmente responsabili con gli
amministratori, ai sensi dell’art. 2476, comma 7°, c.c., se hanno intenzionalmente deciso o autorizzato
il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.
Sempre sotto il profilo organizzativo, si consideri la materia di controlli. Accanto infatti al
controllo individuale del socio, che abbiamo visto operare per tutte le s.r.l., queste ultime, in base
all’art. 2477 c.c. (così come modificato, da ultimo, dal d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, convertito in l. 4 aprile
2012, n. 35), devono altresì dotarsi di un organo di controllo o di un revisore legale dei conti allorché,
anche in alternativa: a) il capitale della s.r.l. non è inferiore a quello minimo della s.p.a.; b) per due
esercizi consecutivi sono stati superati due dei limiti indicati dal primo comma dell'articolo 2435-bis
c.c. (vale a dire totale dell’attivo dello stato patrimoniale pari a 4.400.000 euro; ricavi delle vendite e
delle prestazioni pari a 8.800.000 euro; dipendenti occupati in media durante l’esercizio pari a 50
unità); c) la s.r.l. è tenuta alla redazione del bilancio consolidato; d) la s.r.l. controlla una società
obbligata alla revisione legale dei conti. In tali casi si applica la disciplina della s.p.a., anche se,
diversamente da questa, l’organo di controllo può essere costituito da un sindaco unico anziché da un
collegio sindacale.
Ma le ipotesi forse più eclatanti di diversificazione normativa all’interno della s.r.l. sono quelle
che derivano dalla recente decretazione d’urgenza. Un esempio è rappresentato dall’ipotesi in cui la
s.r.l. si costituisca con capitale inferiore a 10.000 euro, com’è consentito sia per la s.r.l. ordinaria (art.
2463, comma 4°, c.c.) che per la s.r.l. semplificata (art. 2463-bis c.c.): ipotesi per la quale,
diversamente da quanto avviene nella s.r.l. con capitale pari o superiore a 10.000 euro, è previsto, da un
lato, che il conferimento debba essere effettuato necessariamente in danaro e interamente versato
all’atto della costituzione e, dall’altro, che – trattandosi di s.r.l. semplificata – la costituzione possa
avvenire solamente da parte di persone fisiche e l’atto costitutivo debba essere conforme ad un modello
standard tipizzato a livello governativo come condizione per fruire dell’esenzione dai diritti di bollo e
di segreteria e dagli oneri notarili. Un ulteriore esempio è rappresentato dall’ipotesi in cui la s.r.l. sia
una start-up innovativa, cioè presenti, fra altre caratteristiche, quelle di avere come oggetto sociale
esclusivo o prevalente, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi
innovativi ad alto valore tecnologico, di essere costituita e di svolgere attività d'impresa da non più di
quarantotto mesi e di aver fatto registrare, a partire dal secondo anno di attività, un valore della
produzione annua non superiore a 5 milioni di euro: ipotesi per la quale l’art. 26 del d.l. 18 ottobre
2012, n. 179, convertito in l. 17 dicembre 2012, n. 221, prevede una serie di eccezioni rispetto alla
disciplina della s.r.l. ordinaria, come quella per cui, in deroga a quanto previsto dall’articolo 2468,
comma 1°, c.c., le quote di partecipazione in start-up innovative costituite in forma di s.r.l. possono
costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari, anche attraverso appositi portali
telematici, o quella per cui, nelle start-up innovative costituite in forma di società a responsabilità
limitata, il divieto di operazioni sulle proprie partecipazioni stabilito dall’articolo 2474 c.c. non trova
applicazione qualora l’operazione sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione che prevedano
l’assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori o componenti dell’organo
amministrativo, prestatori di opera e servizi anche professionali.
Come si vede, la presenza, all’interno del tipo s.r.l., di ulteriori articolazioni o sottotipi fa sì che
di una fattispecie concreta qualificabile come s.r.l. gli operatori debbano altresì valutare attentamente
l’appartenenza o meno ad una o più delle suddette articolazioni, giacché tale appartenenza potrebbe
comportare l’applicazione alla fattispecie in parola di una disciplina parzialmente diversa da quella
applicabile ad altre fattispecie pure riconducibili al tipo s.r.l. e dunque orientare la scelta dei suddetti
28
operatori in relazione alle proprie esigenze in termini di partecipazione e di costi nella struttura
organizzativa.
4.7. La società cooperativa (a cura del prof. Emanuele Cusa).
I) Premessa
I dati statistici riportati nel § 4.1 (non comprensivi però delle società cooperative operanti nel
settore agricolo, pari a circa a 15.000 unità) evidenziano come le società cooperative, quasi assenti nelle
microimprese (0,8%), sopravanzano gli imprenditori individuali e le società di persone in modo
direttamente proporzionale alla crescita dimensionale dell’impresa, raggiungendo il 14,7% delle
medie imprese (contro, per la medesima dimensione imprenditoriale, il 0,5% costituito dagli
imprenditori individuali e il 2,7% costituito dalle società di persone). Da segnalare inoltre che,
secondo dati statistici (aggiornati al 2010) forniti da Confcooperative (la principale associazione di
rappresentanza del movimento cooperativo italiano), il 99,1% delle società cooperative attive in
Italia sono da qualificarsi (secondo la definizione comunitaria) come PMI.
Il fatto che le cooperative siano preferite rispetto alle imprese individuali e alle società di
persone al crescere della dimensione imprenditoriale è probabilmente dovuto non solo alla
necessaria responsabilità limitata dei soci delle prime per le obbligazioni sociali, ma anche (e direi
soprattutto) al loro necessario carattere aperto e democratico e alla loro peculiare forma
organizzativa concepita per perseguire (almeno principalmente, in ogni caso necessariamente) uno
specifico obiettivo: lo scopo mutualistico. Scopo, quest’ultimo, che si può succintamente descrivere
nel senso che i cooperatori della cooperativa, proprio grazie all’esercizio in comune dell’impresa
sociale, rispondono direttamente a loro bisogni (innanzi tutto) economici. Sicché, ad esempio nelle
cooperative di lavoro, al bisogno dei soci di lavorare, la cooperativa offre ai soci lavoratori occasioni
di lavoro, coinvolgendoli direttamente nell’esercizio dell’impresa sociale come contraenti con la
stessa loro società (realizzandosi così il cosiddetto, necessario scambio mutualistico tra soci
cooperatori e cooperativa). In funzione del necessario perseguimento dello scopo mutualistico, alle
cooperative è imposto una più o meno significativa limitazione dello scopo lucrativo (a seconda che
siano cooperative a mutualità prevalente o non lo siano, dovendo le prime rispettare l’art. 2514 c.c.),
il cui perseguimento è comunque eventuale; con la conseguenza che per il diritto comune possono
legittimamente esistere cooperative nonprofit (aventi cioè un divieto statutario di dividere in qualsiasi
momento gli utili tra i soci).
Diversamente dai tipi societari lucrativi, la società cooperativa è un unico tipo societario
includente quattro (non già sottotipi, bensì) modelli legali, attorno ai quali sono state costruite quattro
corrispondenti discipline: (i) il modello della cooperativa basata sulla disciplina della s.p.a. (coops.p.a.) è stato concepito avendo a mente una società con tanti cooperatori (normalmente disinteressati
a gestire personalmente l’impresa o comunque a influenzarne direttamente la gestione, come parrebbe
emergere dall’art. 2545-bis, comma 1°, c.c.) ed esercente un’impresa non di piccole dimensioni,
potenzialmente bisognosa di investimenti in capitale di rischio effettuati anche da persone diverse dai
cooperatori; (ii) il modello della cooperativa basato sulla disciplina della s.r.l. (coop-s.r.l., con il submodello rappresentato dalla piccola coop-s.r.l., disciplinato dall’art. 2522, comma 2°, c.c.) è stato
concepito avendo a mente una società esercente (argomentando dall’art. 2519, comma 2°, c.c.) una
piccola impresa (anzi una microimpresa, se ci si avvale della definizione comunitaria di
microimprese) e con una compagine sociale costituita da pochi cooperatori interessati a gestire
personalmente l’impresa o comunque a influenzare direttamente la gestione della stessa; (iii) il
modello cooperativa a mutualità prevalente è stato concepito avendo a mente la cooperativa
massimamente coerente con il paradigma costituzionale (ovverosia quella con « carattere di mutualità
29
» e « senza fini di speculazione privata », ai sensi dell’art. 45 Cost.), il quale è stato tradotto dalla
legislazione ordinaria principalmente mediante gli artt. 2512-2514 c.c.; (iv) il modello cooperativa a
mutualità non prevalente è stato concepito avendo a mente le cooperative prive dei tratti funzionali
del precedente modello. Questi quattro modelli possono nella realtà combinarsi nel seguente modo:
una coop-s.p.a. può essere a mutualità prevalente o non essere non a mutualità prevalente, al pari di
una coop-s.r.l. che può essere a mutualità prevalente o non essere a mutualità prevalente.
Naturalmente, chi applica la disciplina delle cooperative è tenuto ad utilizzare tali modelli (essendo
essi legali e non meramente sociologici e/o economici), nel momento in cui è chiamato ad
interpretarla e ad integrarla analogicamente.
Secondo i dati forniti dal Ministero dello sviluppo economico il 57% delle cooperative italiane
(almeno nel 2007, ma è da ritenersi che negli ultimi anni sia cresciuto il numero delle cooperative in
forma di coop-s.r.l.) è in forma di coop-s.p.a. e il 94,79% delle cooperative italiane (secondo i dati
aggiornati al 2010) è osserva il modello della cooperativa a mutualità prevalente.
La disciplina delle cooperative si distingue da quella degli altri tipi societari per l’operare di
un particolare parametro: il numero dei soci. Questo parametro, benché sia stato utilizzato per
modulare anche la disciplina dell’impresa societaria lucrativa, assume certamente un’importanza di
gran lunga maggiore nella regolazione delle cooperative. Il legislatore ha infatti correlato diverse
quantità di soci a frammenti dell’ordinamento cooperativo in funzione di queste tre fondamentali
caratteristiche dell’impresa cooperativa: essere un’attività (i) economica, (ii) mutualistica e (iii)
democraticamente controllata. Legate al carattere economico e mutualistico dell’impresa sono le
disposizioni fissanti compagini sociali minimali. In effetti, la cooperativa, per essere tale, non deve
limitarsi a perseguire uno scopo mutualistico (art. 2511 c.c.), ma deve farlo esercitando un’attività
economica (argomentando dall’art. 2247 c.c.), poiché è un’organizzazione societaria; per
conseguenza, il codice civile impone alla cooperativa di avere una compagine sociale composta da
almeno nove soci – o da almeno tre soci in caso di piccole imprese mutualistiche – poiché ciò fa
presumere che l’attività sociale, prima di essere mutualistica (ossia rivolta soltanto od anche ai
cooperatori), sia almeno economica (ossia non in perdita, in ragione di un numero insufficiente di
beneficiari). Legate invece al necessario carattere democratico sono, ad esempio, gli artt. 2519 e 2522
c.c., mediante i quali le cooperative sono bipartite in coop-s.p.a. e in coop-s.r.l. Una volta chiarito che
democrazia cooperativa significa essenzialmente avere un’organizzazione capace di garantire una
reale partecipazione dei soci alla vita sociale, l’imposizione del modello coop-s.p.a. alla cooperativa
con un’ampia compagine sociale e con un’impresa non piccola significa salvaguardare la
partecipazione dei soci mediante una sua procedimentalizzazione con significativi tratti di
imperatività. Diversamente, in presenza di compagini sociali ristrette, il modello coop-s.r.l. è l’ideale
o addirittura obbligatorio (quando i soci sono compresi tra tre e otto), essendo quest’ultimo modello
perlopiù imperniato sull’autotutela dei soci (presumibilmente, questi ultimi, imprenditori di sé stessi).
Naturalmente, più cresce la compagine sociale, più è difficile garantire una partecipazione diretta di
tutti i soci alla vita sociale; ecco dunque che il legislatore, in presenza di compagini sociali con
determinate caratteristiche, addirittura ne impone il frazionamento in assemblee separate (art. 2540,
comma 2°, c.c.), realizzandosi così una sorta di democrazia indiretta, l’unica possibile quando sono
molti i titolari dei diritti di partecipazione. In questo quadro è però da segnalarsi un’incoerenza del
legislatore, allorquando consente alla cooperativa con un numero illimitato di soci di prescegliere il
modello coop-s.r.l., a condizione che eserciti una piccola impresa (avente cioè un attivo dello stato
patrimoniale non superiore ad un milione di euro, ai sensi dell’art. 2519, comma 2°, c.c.).
II) Strumenti a tutela dei terzi e della collettività.
Come per le società di capitali, così per le società cooperative, il legislatore, a fronte della
responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni sociali contratte, ha concepito una serie di
strumenti (su l pi a no p at ri moni al e , informat i vo e o rga ni z za ti vo) v ol ti a evitare che il
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rischio di impresa si trasferisca interamente dai soci ai creditori, ai terzi e alla collettività nel suo
complesso; strumenti che, come per le società di capitali, presentano dei costi aggiuntivi rispetto a
quelli di una struttura caratterizzata dalla responsabilità illimitata dei soci.
A) Regole a salvaguardia del patrimonio netto.
La società cooperativa deve avere partecipazioni sociali con (indicazione espressa del)
valore nominale e un capitale sociale variabile (ossia non nominale in ragione del fatto che il
valore del capitale non può corrispondere al contenuto di una clausola statutaria). Da questo
specifico dato strutturale deriva che (in linea di principio e salvo eccezioni) la riduzione del
capitale sociale, al pari del suo aumento, non deve essere di competenza dell’assemblea
(straordinaria, in caso di coop-s.p.a.) dei soci chiamata a modificare l’atto costitutivo o dell’organo
gestorio a ciò delegato. Il che costituisce, in termini di costi, un vantaggio per le cooperative
rispetto alle società di capitali (non dovendo le prime richiedere l’intervento del notaio per variare
il capitale sociale), solitamente giustificato in ragione del loro carattere necessariamente aperto
(ora sancito nella rubrica dell’art. 2528 c.c.).
Per le cooperative, a differenza delle società di capitali (diverse dalle s.r.l. semplificate o a
capitale ridotto), il diritto comune non prevede nemmeno un capitale sociale minimo
(significativo), potendo per le coop-s.r.l. corrispondere a 75 euro [pari al prodotto del valore
nominale minimo della partecipazione sociale (25 euro) per il numero minimo di soci in tale
modello (tre)] e per le coop-s.p.a. a 225 euro [pari al prodotto del valore nominale minimo della
partecipazione sociale (25 euro) per il numero minimo di soci in tale modello (nove)]. Il che
costituisce un ulteriore vantaggio per le cooperative rispetto alle società di capitali. Da segnalarsi
in proposito che, secondo i dati (aggiornati al 2010) forniti da Confcooperative, più del 76% delle
PMI cooperative attive ha un capitale sociale inferiore a 10.000 euro.
Dal decreto Ministro della Giustizia 23 giugno 2012, n. 138 (contenente il « modello standard
di atto costitutivo e statuto della società a responsabilità limitata semplificata ») parrebbe che le coops.r.l. non possano essere costituite avvalendosi delle agevolazioni (relative al diritto di bollo e di
segreteria e agli onorari notarili) previste per le s.r.l. semplificate di cui all’art. 2463-bis c.c. Non
parrebbe nemmeno possibile costituire una coop-s.r.l. a capitale ridotto, ai sensi del combinato
disposto degli artt. 2519, comma 2° e 2522, comma 2°, c.c. e 44 d.l. 22 giugno 2012, n. 83 (conv.
dalla l. 7 agosto 2012, n. 134), stante l’art. 2525, comma 1°, c.c.; con la conseguenza che il valore del
capitale sociale dovrà essere almeno pari a 25 euro per una coop-s.r.l. e almeno pari a 225 euro per
una coop-s.p.a.
Il capitale sociale delle cooperative, nonostante debba essere variabile e possa essere di
importo anche esiguo, assolve in modo crescente sia una funzione organizzativa nell’interesse dei
soci, sia una funzione vincolistica nell’interesse dei creditori sociali. Funzione vincolistica che è
tecnicamente garantita attraverso due doveri (regolati dalla disciplina della s.p.a. o da quella della
s.r.l., a seconda che la cooperativa sia rispettivamente una coop-s.p.a. o una coop-s.r.l.): quello di
appostare al passivo dello stato patrimoniale una voce ideale pari alla somma dei valori imputati a
capitale dei conferimenti eseguiti (in tutto o in parte); quello di sottoporre a eterovalutazione da
parte di qualificati professionisti le entità (diverse dal denaro) oggetto di conferimento.
Se la disciplina del capitale delle cooperative, in ragione della sua flessibilità, riduce (ma
non elimina) la funzione vincolistica del capitale sociale, la disciplina delle riserve delle
cooperative, certamente più stringente di quella prevista per le società di capitali, compensa
l’evidenziata riduzione: da un canto, almeno il trenta per cento degli utili netti annuali deve essere
allocato sempre a riserva legale (art. 2545-quater, comma 1°, c.c., da leggersi in contrapposizione
all’art. 2430 c.c., valevole per tutte le società di capitali); dall’altro, vi sono (nelle cooperative a
mutualità prevalente) o vi possono essere (nelle altre cooperative, se previste in un’apposita
clausola statutaria) le riserve indivisibili, le quali offrono ai terzi creditori una tutela paragonabile
31
(anzi superiore) a quella offerta dal capitale sociale, non potendo mai dette riserve essere ripartite
tra i soci (nemmeno in caso di scioglimento, diversamente dalla riserva legale) e costituendo le
stesse l’ultimo baluardo del capitale in caso di perdite sociali (art. 2545-ter c.c.). Queste riserve
indivisibili, specialmente nelle cooperative da tempo costituite, sono spesso di valore molto
maggiore rispetto a quello del capitale sociale in ragione degli incentivi (e dei vincoli)
tributaristici volti a costituire (e a mantenere) dette riserve. In molti casi, pertanto, i creditori
sociali sono maggiormente garantiti dalle predette riserve piuttosto che dal(l’esiguo) capitale
sociale.
Dunque, dall’intero ordinamento cooperativo emerge limpidamente che l’accertamento del
grado di tutela offerto ai creditori sociali va condotto esaminando la disciplina non solo del
capitale sociale, ma anche, e più in generale, del patrimonio netto: è infatti la funzione vincolistica
di questa parte ideale del patrimonio a bilanciare il beneficio della limitazione del rischio concesso
ai soci di tutte le società con personalità giuridica. Proprio l’esposto legame tra disciplina
imperativa del patrimonio netto (nelle società di capitali) e responsabilità limitata dei soci
giustifica la dovuta applicazione alle cooperative dell’anzidetta disciplina. Ovviamente, però,
alcune disposizioni della disciplina del patrimonio netto potranno disapplicarsi o mutare natura, se
ciò serva a risolvere possibili (apparenti) antinomie con specifiche norme dell’ordinamento
cooperativo (dovendo prevalere queste ultime ai sensi dell’art. 2519 c.c.).
B) Regole che impongono un certo grado di pubblicità.
Diversamente dalle società di persone, per le cooperative, al pari delle società di capitali,
l’iscrizione dell’atto costitutivo e d e l l o s t a t u t o ( e d e l l e r e l a t i v e l o r o
m o d i f i c h e ) nel registro delle imprese ha efficacia costitutiva e tale iscrizione deve essere
preceduta da un controllo di legalità ad opera di un notaio, in modo che i terzi possano fare
affidamento sulla regolarità non meramente formale ma sostanziale dei suddetti documenti. La
disciplina delle cooperative, ancora al pari di quella delle società di capitali, assoggetta a pubblicità
ulteriori atti che non sono invece resi pubblici se predisposti da società di persone,
come, ad esempio, il bilancio d’esercizio.
Come le società di capitali, così le cooperative non possono mai essere esonerate
dall’obbligo fiscale di tenuta delle scritture contabili, ai sensi dell’art. 18, comma 1°, d.p.r. 29
settembre 1973, n. 600 (come modificato dall’art. 7, comma 2°, lett. m), d.l. 13 maggio 2011, n. 70,
conv. dalla l. 12 luglio 2011, n. 106).
C) Regole organizzative e i controlli interni ed esterni.
Le cooperative, al pari delle società di capitali, devono avere l’assemblea dei soci. Sicché
nelle cooperative v’è un costo organizzativo in più rispetto alle società di persone, dovendo decidere
l’assemblea nel rispetto del metodo collegiale. Se però la cooperativa ha scelto il modello coop-s.r.l.,
sono ammissibili le semplificazioni previste per le s.r.l. in presenza di decisioni dei soci non
assembleari.
L’organo gestorio nelle cooperative (come nelle società di capitali) può essere
monosoggettivo (almeno secondo l’autorità ministeriale competente a vigilare le cooperative,
nonostante il dettato dell’art. 2542 c.c., come si ricava dal modello ministeriale di verbale di revisione
cooperativa) o plurisoggettivo.
Ai sensi dell’art. 2543 c.c., diversamente dalle s.p.a., nelle cooperative (coop-s.p.a. o coops.r.l.) può mancare un organo sociale di controllo; quest’ultimo deve però esservi nelle stesse ipotesi
in cui è obbligatorio nelle s.r.l. nonché quando siano stati emessi strumenti finanziari non
partecipativi (corrispondenti probabilmente a titoli di debito). Poiché l’art. 2543 c.c. menziona
espressamente il collegio sindacale e, al contempo, richiama i commi 2° e 3° dell’art. 2477 c.c., v’è
da chiedersi se alla cooperativa (quand’anche fosse coop-s.r.l.) possa applicarsi la recente
32
semplificazione prevista per le sole s.r.l., secondo la quale, « se lo statuto non dispone diversamente,
l’organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo » (art. 2477, comma 1°, c.c.).
Al pari delle s.p.a. (e, probabilmente, diversamente dalle s.r.l.), le cooperative, anche se
costituite secondo il modello coop-s.r.l., sono sempre sottoponibili al controllo giudiziario in caso di
fondato sospetto di gravi irregolarità nella gestione, ai sensi dell’art. 2545-quinquiesdecies c.c.
Diversamente dalle società lucrative, qualsiasi cooperativa è vigilanza dall’autorità
governativa (e dall’associazione di rappresentanza cui eventualmente aderisce) ai sensi del d.lgs. 2
agosto 2002, n. 220.
Non si vede ragione in base alla quale alle coop-s.r.l. senza collegio sindacale non possa
applicarsi la recente semplificazione prevista per le s.r.l., le quali, « possono redigere il bilancio
secondo uno schema semplificato » (art. 14, comma 9°, l. 12 novembre 2011, n. 183).
Stante il comma 4-bis dell’art. 6 d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, il quale menziona la classe delle
società di capitali, potrebbe sostenersi inapplicabile alle cooperative la semplificazione prevista in
detta norma, secondo cui l’organismo di vigilanza di cui al d.lgs. n. 231/2001 può corrispondere al
collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza o al comitato per il controllo sulla gestione. Tuttavia, a
favore dell’applicazione della predetta semplificazione anche alle cooperative, si potrebbe addurre
l’argomento secondo il quale il legislatore speciale usa non di rado impropriamente il sintagma
‘società di capitali’ per intendere ‘società con personalità giuridica diverse dalle società di mutua
assicurazione’, come da ultimo esemplifica la disciplina dell’impresa start-up innovativa (cfr. infatti
l’art. 25, comma 2°, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221), certamente
valevole anche per le imprese in forma di coop-s.p.a. e di coop-s.r.l.
In qualsiasi forma costituita, una cooperativa (come una società di capitali), se non emette «
strumenti finanziari rappresentativi del capitale quotati in mercati regolamentati o in sistemi
multilaterali di negoziazione » e se non è una banca o una micro-impresa ai sensi del diritto
dell’Unione europea, può utilizzare gli strumenti di finanziamento di cui all’art. 32 d.l. 22 giugno
2012, n. 83 (conv. dalla l. 7 agosto 2012, n. 134).
III) Alcune opportunità per le PMI cooperative.
La cooperativa (costituita anche secondo il modello coop-s.p.a.) – come la s.r.l. e diversamente
dalla s.p.a. – può essere la forma societaria prescelta dagli artigiani per esercitare la loro impresa in
forma societaria, ai sensi dell’art. 3, comma 2°, l. 8 agosto 1985, n. 443.
La cooperativa potrebbe essere la forma societaria ideale per esercitare attività professionali; in
effetti, oltre al suo necessario carattere democratico (il quale potrebbe contribuire a salvaguardare
l’indipendenza dei professionisti-soci nell’esercizio delle loro prestazioni professionali in nome e per
conto della loro società) l’applicazione alle società di professionisti dell’art. 2526 c.c. (dopo aver
equiparato statutariamente i soci non professionisti ai soci finanziatori di cui alla predetta disposizione)
potrebbe facilitare il rispetto dell’art. 10, comma 4°, lett. b), l. 12 novembre 2011, n. 183, nella parte
in cui prescrive che « il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale
dei professionisti deve essere tale da determinare la maggioranza di due terzi nelle
deliberazioni o decisioni dei soci ».
La cooperativa con scopo consortile, visto il suo necessario carattere aperto e democratico,
può essere la forma societaria ideale per la collaborazione e il coordinamento tra PMI, come spesso
accade nel settore agricolo.
33
5. La rilevanza delle dimensioni di impresa nella legislazione più
recente.
Alcuni dei provvedimenti legislativi che, nel corso dell’ultimo biennio, ispirandosi ai principi
di liberalizzazione, semplificazione e incentivazione all’innovazione, raccomandati dall’UE, hanno
avuto ad oggetto le imprese, specie in forma societaria, sono caratterizzati dal fatto di dettare regole
differenziate in funzione del parametro dimensionale. Tra le novità più significative in questo senso si
possono segnalare quelle in materia di s.r.l. con capitale inferiore a 10.000 euro e di imprese start-up
innovative.
5.1. S.r.l. con capitale inferiore a 10.000 euro.
Certamente riconducibile alla logica delle liberalizzazione e delle semplificazioni è la
possibilità, per la s.r.l., di costituirsi con un capitale inferiore a 10.000 euro, purché almeno pari ad un
euro: possibilità che, inizialmente riservata alle persone fisiche infratrentacinquenni con la s.r.l.
semplificata di cui al nuovo art. 2463-bis c.c., come introdotto dal d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito
in l. 24 marzo 2012, n. 27, veniva successivamente estesa anche alle persone fisiche che avessero
compiuto i trentacinque anni di età con la s.r.l. a capitale ridotto di cui all’art. 44 d.l. 22 giugno 2012,
n. 83, convertito in l. 7 agosto 2012, n. 134.
Una volta soppressa la s.r.l. a capitale ridotto ad opera del d.l. 28 giugno 2013, n. 76, la
suddetta possibilità, in sede di conversione di tale decreto nella l. 8 agosto 2013, n. 99, viene estesa a
chiunque, anche alle persone giuridiche, attraverso la semplice modifica delle disposizioni sul capitale
minimo di cui all’art. 2463 c.c., e dunque rimanendo all’interno della s.r.l. ordinaria. Viene tuttavia
mantenuta la s.r.l. semplificata, la quale, con l’ulteriore beneficio dell’esenzione dagli oneri notarili e
dai diritti di bollo e di segreteria, sia pure condizionato all’adozione di uno statuto tipizzato a livello
ministeriale, è resa accessibile, sia pure con eliminazione del vincolo anagrafico, alle sole persone
fisiche, le quali inoltre, se infratrentacinquenni, potranno fruire di ulteriori agevolazioni creditizie
derivanti da appositi accordi fra il ministero dell’economia e delle finanze e l’associazione bancaria
italiana. In ogni caso, l’autorizzazione a determinare il capitale sociale in misura inferiore a 10.000
trova compensazione in alcuni correttivi posti a tutela dei terzi quali l’obbligo di effettuare i
conferimenti in danaro e di versarne l’intero importo in sede di sottoscrizione dell’atto costitutivo, e
soprattutto, da ultimo, la previsione di una riserva legale accelerata e maggiorata rispetto a quella
ordinariamente richiesta.
La novità sembra avere incontrato, almeno sulla carta, un certo successo: si scopre infatti ad
esempio, scorrendo i dati pubblicati dal Consiglio Nazionale del Notariato sul proprio sito istituzionale,
in ottemperanza all’obbligo di cui all’art. 3 d.l. 1/2012, che, al 31 dicembre 2013, risultavano registrate
ben 17.663 s.r.l. semplificate, le quali, sommate alle 5049 s.r.l. a capitale ridotto ora riqualificate come
semplificate, previa abrogazione della categoria, dai commi 14° e 15° dell’art. 9 d.l. n. 76/2013,
convertito in l. n. 99/2013, ammontavano ad un totale di 22.712 unità, avendo come tali un capitale
necessariamente inferiore a 10.000 euro e occupando dunque una fascia dimensionale la quale, prima
del 2012, anno di entrata in vigore dei provvedimenti in materia di s.r.l. semplificata e di s.r.l. a capitale
ridotto, sarebbe stata riservata alle sole società di persone (anche se è dubbio che le suddette imprese
siano destinate ad operare stabilmente sul mercato, in quanto si apprende da uno studio recente
dell’associazione sindacale dei notai della Lombardia - presentato con il titolo Le nuove tipologie di
s.r.l. Un bilancio ad un anno dalla loro introduzione: luci ed ombre nella tavola rotonda tenutasi a
Milano il 19 luglio 2013, e reperibile sul sito www.assonotailombardia.it – che circa il 60% di esse è
inattivo, mentre il 90% è privo di dipendenti e il 45% ha un capitale sociale inferiore a 500 euro).
L’assetto normativo appena illustrato, tuttavia, potrebbe presentare, nel merito, qualche
elemento di criticità. Il dubbio nasce dalla possibilità che i provvedimenti in parola, risultando tutti
34
finalizzati a realizzare un unico valore, quello dell’efficienza e dello sviluppo produttivo dell’impresa,
non abbiano tenuto in sufficiente conto, o abbiano talora completamente trascurato, altri valori.
Così, ad esempio, è lecito chiedersi fino a che punto sia conciliabile con la tutela dei creditori la
completa evaporazione della funzione garantistica del capitale minimo implicata dalla possibilità di
costituire una s.r.l. con capitale di un euro. Attenzione: il nostro Paese arriva buon ultimo, in materia,
all’interno di un movimento che coinvolge da tempo i principali Paesi europei e che si è tradotto in
essi, prima in Gran Bretagna, poi in Francia, poi in Germania, poi in Belgio, infine in Italia e in
Spagna, nella possibilità di dar vita ad una società di capitali di un euro proprio con riferimento ai tipi
corrispondenti alla nostra s.r.l. (non per i tipi corrispondenti alla s.p.a. in quanto esiste un vincolo
comunitario rappresentato dalla II direttiva CE che impone per tale società un capitale minimo di
25.000 euro): movimento al quale l’Italia non poteva estraniarsi, pena l’emarginazione nella
concorrenza con i suddetti Pesi, soprattutto in seguito al consolidarsi della giurisprudenza della Corte di
Giustizia delle Comunità europee, in base alla quale una società costituitasi in uno qualsiasi dei Paesi in
parola, dunque anche con capitale di un euro, poteva operare in uno qualsiasi degli altri paesi membri
della UE, anche se per ipotesi ostile a riconoscere al proprio interno la corrispondente fattispecie.
Com’è noto, tuttavia, la maggior parte degli ordinamenti che consentono la costituzione di una s.r.l. con
capitale di un euro prevedono dei meccanismi alternativi per la tutela dei creditori sociali, quali i c.d.
solvency tests ( o test di solvibilità), volti ad impedire che alla sottocapitalizzazione della società si
accompagni una situazione di oggettiva difficoltà in ordine al soddisfacimento delle pretese creditorie:
strumenti che il legislatore italiano, nel disciplinare la s.r.l. nummo uno, ha per lungo tempo ignorato.
E’ vero che il medesimo legislatore è corso, sia pure in corner, ai ripari con il d.l. 76/2013, come
convertito nella l. 99/2013, il cui art. 15-ter ha inserito nell’art. 2463 c.c. un nuovo comma 5° in base al
quale, a somiglianza di quanto avviene nell’ordinamento tedesco, in caso di costituzione di una s.r.l.
con capitale inferiore a 10.000 euro, la somma da dedurre dagli utili netti risultanti dal bilancio
regolarmente approvato, per formare la riserva prevista dall’articolo 2430 c.c., deve essere almeno pari
a un quinto degli stessi, fino a che la riserva non abbia raggiunto, unitamente al capitale, l’ammontare
di diecimila euro: riserva la quale può essere utilizzata solo per imputazione a capitale e per copertura
di eventuali perdite e deve essere reintegrata con le stesse modalità di cui sopra se viene diminuita per
qualsiasi ragione. E’ però altrettanto vero che si possono esprimere seri dubbi circa la reale efficacia
correttiva di tali disposizioni, giacché la riserva legale non solo è per sua natura eventuale (in quanto da
formarsi mediante accantonamento di quota degli utili realizzati) ma è inoltre sicuramente nulla nel
primo esercizio di attività della società (in quanto da formarsi mediante accantonamento di utili
risultanti dal bilancio d’esercizio regolarmente approvato), con la conseguenza che, nelle more dei
suddetti accantonamenti, i creditori sociali di una s.r.l. a capitale di un euro - quanto meno quelli non
strutturati impossibilitati a ottenere la garanzia fideiussoria dei soci – rischiano di trovarsi comunque
senza copertura.
____________
Ecco la versione attuale delle fonti normative riguardanti le s.r.l. con capitale inferiore a 10.000 euro
Art. 2463 c.c. (Costituzione)
La società può essere costituita con contratto o con atto unilaterale.
L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare:
1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la
sede, la cittadinanza di ciascun socio;
2) la denominazione, contenente l'indicazione di società a responsabilità limitata, e il comune ove sono poste la sede
della società e le eventuali sedi secondarie;
3) l'attività che costituisce l'oggetto sociale;
4) l'ammontare del capitale, non inferiore a diecimila euro, sottoscritto e di quello versato;
5) i conferimenti di ciascun socio e il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura;
6) la quota di partecipazione di ciascun socio;
35
7) le norme relative al funzionamento della società, indicando quelle concernenti l'amministrazione, la rappresentanza;
8) le persone cui è affidata l'amministrazione e l’eventuale soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei
conti;
9) l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società.
Si applicano alla società a responsabilità limitata le disposizioni degli articoli 2329, 2330, 2331, 2332 e 2341.
L’ammontare del capitale può essere determinato in misura inferiore a euro diecimila, pari almeno a un euro.
In tal caso i conferimenti devono farsi in denaro e devono essere versati per intero alle persone cui è affidata
l’amministrazione1.
La somma da dedurre dagli utili netti risultanti dal bilancio regolarmente approvato, per formare la riserva
prevista dall’articolo 2430, deve essere almeno pari a un quinto degli stessi, fino a che la riserva non abbia raggiunto,
unitamente al capitale, l’ammontare di diecimila euro. La riserva così formata può essere utilizzata solo per
imputazione a capitale e per copertura di eventuali perdite. Essa deve essere reintegrata a norma del presente
comma se viene diminuita per qualsiasi ragione2.
Art. 2463-bis c.c. (Società a responsabilità limitata semplificata).
La società a responsabilità limitata semplificata può essere costituita con contratto o atto unilaterale da persone
fisiche [che non abbiano compiuto i trentacinque anni di età alla data della costituzione]3.
L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico in conformità al modello standard tipizzato con decreto del
Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e con il Ministro dello sviluppo
economico, e deve indicare:
1) il cognome, il nome, la data, il luogo di nascita, il domicilio, la cittadinanza di ciascun socio;
2) la denominazione sociale contenente l’indicazione di società a responsabilità limitata semplificata e il comune
ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie;
3) l’ammontare del capitale sociale, pari almeno ad 1 euro e inferiore all’importo di 10.000 euro previsto
all’articolo 2463, secondo comma, numero 4), sottoscritto e interamente versato alla data della costituzione. Il conferimento
deve farsi in denaro ed essere versato all’organo amministrativo;
4) i requisiti previsti dai numeri 3), 6), 7) e 8) del secondo comma dell’articolo 2463;
5) luogo e data di sottoscrizione;
6) gli amministratori[, i quali devono essere scelti tra i soci]4.
Le clausole del modello standard tipizzato sono inderogabili5
La denominazione di società a responsabilità limitata semplificata, l’ammontare del capitale sottoscritto e versato,
la sede della società e l’ufficio del registro delle imprese presso cui questa è iscritta devono essere indicati negli atti, nella
corrispondenza della società e nello spazio elettronico destinato alla comunicazione collegato con la rete telematica ad
accesso pubblico.
[E` fatto divieto di cessione delle quote a soci non aventi i requisiti di età di cui al primo comma e l’eventuale
atto è conseguentemente nullo]6.
Salvo quanto previsto dal presente articolo, si applicano alla società a responsabilità limitata semplificata le
disposizioni del presente capo in quanto compatibili.
Art 3 d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, come convertito in l. 24 marzo 2012, n. 27.
1.(Omissis)
1
Comma aggiunto dall’art. 9, comma 15-ter, d.l. 76/2013, in sede di conversione in l. 99/2013.
Comma aggiunto dall’art. 9, comma 15-ter, d.l. 76/2013, in sede di conversione in l. 99/2013.
3
L’espressione in grassetto è stata soppressa dall’art. 9, comma 13°, d.l. 76/2013, convertito in l. 99/2013.
4
L’espressione in grassetto è stata soppressa dall’art. 9, comma 13°, d.l. 76/2013, convertito in l. 99/2013.
5
Comma aggiunto dall’art. 9, comma 13°, d.l. 76/2013, in sede di conversione in l. 99/2013
6
Comma soppresso dall’art. 9, comma 13°, d.l. 76/2013, convertito in l. 99/2013
2
36
2. Con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e con il
Ministro dello sviluppo economico, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del
presente decreto, viene tipizzato lo statuto standard della società e sono individuati i criteri di accertamento delle qualità
soggettive dei soci.
3. L’atto costitutivo e l’iscrizione nel registro delle imprese sono esenti da diritto di bollo e di segreteria e non
sono dovuti onorari notarili.
4. Il Consiglio nazionale del notariato vigila sulla corretta e tempestiva applicazione delle disposizioni del
presente articolo da parte dei singoli notai e pubblica ogni anno i relativi dati sul proprio sito istituzionale.
Art. 44 D.l. 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), come convertito in l. 7 agosto
2012, n. 134
(Omissis)
4-bis. Al fine di favorire l'accesso dei giovani imprenditori al credito, il Ministro dell'economia e delle
finanze promuove, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, un accordo con l'Associazione
bancaria italiana per fornire credito a condizioni agevolate ai giovani di età inferiore a trentacinque anni che
intraprendono attività imprenditoriale attraverso la costituzione di una società a responsabilità limitata semplificata7.
5.2. Imprese start-up innovative
Ispirata alla volontà di incentivare l’innovazione quale fattore propulsivo della crescita è
certamente la disciplina delle c.d. imprese start –up innovative, vale a dire di quelle società di
capitali che abbiano come oggetto sociale esclusivo o prevalente lo sviluppo e la
commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico e che svolgano la
propria attività da non più di quarantotto mesi, operando peraltro in una fascia dimensionale ridotta,
come si desume dal requisito di aver fatto registrare, a partire dal secondo anno di attività, un valore
della produzione annua non superiore a 5 milioni di euro. A tali imprese il più recente dei
provvedimenti Monti, vale a dire il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, come convertito in l. 17 dicembre
2012, n. 221, contenente ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese, riserva, oltre ad una serie
assai variegata di benefici come alcune agevolazioni fiscali e l’esonero dalle procedure concorsuali
ordinarie, una disciplina ampiamente derogatoria rispetto al diritto societario comune, ed in
particolare al diritto della s.r.l. ordinaria. Infatti, l’art. 26 del suddetto decreto consente che in una
start-up innovativa costituita in forma di s.r.l. non solo si possano far oggetto le partecipazioni
sociali, in deroga a quanto previsto dall’articolo 2468, comma 1°, c.c., di offerta al pubblico di
prodotti finanziari, magari attraverso gli appositi portali tematici, ma si possano anche emettere
strumenti finanziari, sia pure diversi dalle azioni, forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti
amministrativi: opportunità, entrambe, che erano finora riservate solo alla s.p.a. e che mettono ora
anche la s.r.l. in condizione di contribuire, attraverso la sollecitazione del pubblico risparmio, a
creare quel contesto favorevole all’innovazione che, secondo i voti espressi dallo stesso legislatore.
Particolarmente interessante è la prima di tali eccezioni. quella contenuta nel comma 5°, in
base al quale, in deroga a quanto previsto dall’art. 2468, comma 1°, c.c., le quote di partecipazione
in imprese start-up innovative costituite in forma di s.r.l. possono formare oggetto di offerta al
pubblico di prodotti finanziari.
Per comprendere la ragione di questa deroga, si consideri che una delle più sentite esigenze
delle imprese start-up innovative in genere è quella volta a provvedersi del capitale di rischio
necessario per fronteggiare le eccezionali alee legate non solo all’oggetto delle attività da esse
svolte (settori tecnologicamente avanzati) ma anche, più specificamente, alla fase di avvio di tali
attività: esigenza alla quale il legislatore viene incontro, oltre che defiscalizzando in parte i
conferimenti da parte di investitori professionali (art. 29), anche e soprattutto, appunto,
7
L’espressione “società a responsabilità limitata semplificata” sostituisce la precedente “società a responsabilità limitata a capitale
ridotto” in forza dell’art. 9, comma 14°, d.l. n. 76/2013, come convertito in l. 99/2013.
37
incentivando la possibilità di ricorrere al mercato per la raccolta del capitale di rischio. Per la verità,
tale possibilità già sussisteva (e sussiste) istituzionalmente per la s.p.a., con la conseguenza che
un’impresa start-up innovativa ben potrebbe, costituendosi in forma di s.p.a., attingere al mercato
del capitale di rischio offrendo al pubblico in sottoscrizione le proprie partecipazioni senza bisogno
di alcun intervento eccezionale del legislatore. Poiché, tuttavia, il bisogno di rivolgersi al suddetto
mercato è propria dell’impresa start-up innovativa in quanto tale, indipendentemente dalla forma
giuridica rivestita, e poiché la s.p.a richiede un capitale minimo di 120.000 euro, i soci che non
fossero in grado di raggiungere tale soglia, e fossero costretti quindi ad adottare la forma della s.r.l.,
vedrebbero frustrato il suddetto bisogno in quanto, nella s.r.l. ordinaria, in base all’art. 2468,
comma 1°, c.c., le partecipazioni non possono costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti
finanziari: ed è proprio per ovviare a tale inconveniente - come espressamente afferma la relazione
ministeriale al disegno di conversione in legge del d.l. n. 179 – che l’art. 26 del decreto deroga
all’art. 2468 c.c. estendendo alla s.r.l. la possibilità di raccogliere il proprio capitale di rischio sul
mercato mediante offerta al pubblico delle proprie quote, anche attraverso gli appositi portali
telematici.
Ora, la possibilità di offrire al pubblico le proprie quote, magari attraverso un’operazione
tipica di crowdfunding come quella che si realizza attraverso i suddetti portali telematici e che non è
diretta solo a investitori professionali ma anche al pubblico indifferenziato dei risparmiatori, può
comportare l’ingresso nella compagine sociale di una s.r.l. start-up innovativa non solo di quei soci
imprenditori che sono tipici della s.r.l. e che sono caratterizzati da una forte vocazione partecipativa
al governo della medesima e da un’altrettanto forte capacità di autotutela, ma anche di quei soggetti
meri risparmiatori che sono estranei alla tipologia della s.r.l. ordinaria in quanto privi della suddetta
vocazione partecipativa, e che risulterebbero perciò portatori di un bisogno di eterotutela simile a
quello di un azionista. Solo che, mentre, nella s.p.a., questo bisogno di eterotutela del socio estraneo
alla gestione viene perseguito attraverso un apparato tendenzialmente imperativo diretto a
contrastare comportamenti opportunistici degli amministratori e basato fondamentalmente sulla
previsione di stringenti doveri di trasparenza, lealtà e diligenza a carico di questi ultimi (basti
pensare a disposizioni come quelle contenute negli artt. 2381 e 2391 c.c.), nulla di simile viene
previsto dall’art. 26 del decreto con riferimento alla s.r.l. start-up innovativa, anche se quest’ultima
potrebbe trovarsi nella stessa situazione di una s.p.a. per aver raccolto, del tutto lecitamente,
capitale di rischio fra il pubblico. Di conseguenza, il suddetto bisogno di protezione risulterebbe
nella s.r.l. completamente frustrato senza che tale frustrazione trovi alcuna giustificazione razionale
nelle particolari esigenze dell’impresa start-up innovativa, giacché, pur essendo tali esigenze
presenti anche nella start-up innovativa costituita in forma di s.p.a., scattano tuttavia ugualmente in
quest’ultima quei meccanismi protettivi dei soci che sono giustificati dalla tendenziale apertura
della compagine sociale, e che dovrebbero quindi trovare applicazione, pena violazione del
principio di ragionevolezza, anche alla s.r.l. allorché sia caratterizzata da uguale apertura,
quantomeno tendenziale, della propria compagine, com’è appunto la s.r.l. start-up innovativa.
___________
Ecco la versione attuale delle fonti normative riguardanti le imprese start-up innovative
D. l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito in l. 17 dicembre 2012, n. 221, come modificato dall’art. 9, comma
16°, d.l. n. 76/2013, convertito in l. 99/2013.
Articolo 25 (Start-up innovativa e incubatore certificato: finalità,definizione e pubblicità)
1. Le presenti disposizioni sono dirette a favorire la crescita sostenibile, lo sviluppo tecnologico, la nuova
imprenditorialità e l'occupazione, in particolare giovanile, con riguardo alle imprese start-up innovative, come definite
al successivo comma 2 e coerentemente con quanto individuato nel Programma nazionale di riforma 2012, pubblicato in
allegato al Documento di economia e finanza (DEF) del 2012 e con le raccomandazioni e gli orientamenti formulati dal
Consiglio dei Ministri dell'Unione europea. Le disposizioni della presente sezione intendono contestualmente
contribuire allo sviluppo di nuova cultura imprenditoriale, alla creazione di un contesto8 maggiormente favorevole
all'innovazione, così come a promuovere maggiore mobilità sociale e ad attrarre in Italia talenti, imprese innovative e
capitali dall'estero.
8
La parola “contesto” è stata sostituita alla precedente “ecosistema” dalla l. di conversione del d.l. 179/2012
38
2. Ai fini del presente decreto, l'impresa start-up innovativa, di seguito «start-up innovativa», è la società di capitali,
costituita anche in forma cooperativa, di diritto italiano ovvero una Societas Europaea, residente in Italia ai sensi
dell'articolo 73 del decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, le cui azioni o quote
rappresentative del capitale sociale non sono quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di
negoziazione, che possiede i seguenti requisiti:
[a) i soci, persone fisiche, detengono al momento della costituzione e per i successivi ventiquattro mesi, la maggioranza
delle quote o azioni rappresentative del capitale sociale e dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria dei soci;] 9
b) è costituita e svolge attività d'impresa da non più di quarantotto mesi;
c) ha la sede principale dei propri affari e interessi in Italia;
d) a partire dal secondo anno di attività della start-up innovativa, il totale del valore della produzione annua, così come
risultante dall'ultimo bilancio approvato entro sei mesi dalla chiusura dell'esercizio, non è superiore a 5 milioni di euro;
e) non distribuisce, e non ha distribuito, utili;
f) ha, quale oggetto sociale esclusivo o prevalente, lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o
servizi innovativi ad alto valore tecnologico;
g) non è stata costituita da una fusione, scissione societaria o a seguito di cessione di azienda o di ramo di azienda;
h) possiede almeno uno dei seguenti ulteriori requisiti:
1) le spese in ricerca e sviluppo sono uguali o superiori al 15 per cento del maggiore valore fra costo e valore totale
della produzione della start-up innovativa. Dal computo per le spese in ricerca e sviluppo sono escluse le spese per
l'acquisto e la locazione di beni immobili. Ai fini di questo provvedimento, in aggiunta a quanto previsto dai princìpi
contabili, sono altresì da annoverarsi tra le spese in ricerca e sviluppo: le spese relative allo sviluppo precompetitivo e
competitivo, quali sperimentazione, prototipazione e sviluppo del business plan, le spese relative ai servizi di
incubazione forniti da incubatori certificati, i costi lordi di personale interno e consulenti esterni impiegati nelle attività
di ricerca e sviluppo, inclusi soci ed amministratori, le spese legali per la registrazione e protezione di proprietà
intellettuale, termini e licenze d’uso. Le spese risultano dall'ultimo bilancio approvato e sono descritte in nota
integrativa. In assenza di bilancio nel primo anno di vita, la loro effettuazione è assunta tramite dichiarazione
sottoscritta dal legale rappresentante della start-up innovativa;
2) impiego come dipendenti o collaboratori a qualsiasi titolo, in percentuale uguale o superiore al terzo della forza
lavoro complessiva, di personale in possesso di titolo di dottorato di ricerca o che sta svolgendo un dottorato di ricerca
presso un'università italiana o straniera, oppure in possesso di laurea e che abbia svolto, da almeno tre anni, attività di
ricerca certificata presso istituti di ricerca pubblici o privati, in Italia o all'estero, ovvero, in percentuale uguale o
superiore a due terzi della forza lavoro complessiva, di personale in possesso di laurea magistrale ai sensi dell’art. 3 del
regolamento di cui al decreto del Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca 22 ottobre 2004, n. 270;
3) sia titolare o depositaria o licenziataria di almeno una privativa industriale relativa a una invezione industriale,
biotecnologica, a una topografia di prodotto a semiconduttori o a una nuova varietà vegetale ovvero sia titolare dei
diritti relativi ad un programma per elaboratore originario registrato presso il Registro pubblico speciale per i
programmi per elaboratore, purché tali privative siano direttamente afferenti all’oggetto sociale e all’attività di impresa.
3. Le società già costituite alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e in possesso dei
requisiti previsti dal comma 2, sono considerate start-up innovative ai fini del presente decreto se depositano presso
l’Ufficio del registro delle imprese, di cui all’articolo 2188 del codice civile, una dichiarazione sottoscritta dal
rappresentante legale che attesti il possesso dei requisiti previsti dal comma 2. In tal caso, la disciplina di cui alla
presente sezione trova applicazione per un periodo di quattro anni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, se
la start-up innovativa è stata costituita entro i due anni precedenti, di tre anni, se è stata costituita entro i tre anni
precedenti, e di due anni, se è stata costituita entro i quattro anni precedenti.
4. Ai fini del presente decreto, sono start-up a vocazione sociale le start-up innovative di cui al comma 2 e 3 che
operano in via esclusiva nei settori indicati all’articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 24 marzo 2006, n. 155.
5. Ai fini del presente decreto, l’incubatore di start-up innovative certificato, di seguito: «incubatore certificato» è una
società di capitali, costituita anche in forma cooperativa, di diritto italiano ovvero una Societas Europaea, residente in
Italia ai sensi dell’articolo 73 del decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, che offre servizi
per sostenere la nascita e lo sviluppo di start-up innovative ed è in possesso dei seguenti requisiti:
a) dispone di strutture, anche immobiliari, adeguate ad accogliere start-up innovative, quali spazi riservati per poter
installare attrezzature di prova, test, verifica o ricerca;
b) dispone di attrezzature adeguate all’attività delle start-up innovative, quali sistemi di accesso in banda ultralarga alla
rete internet, sale riunioni, macchinari per test, prove o prototipi;
c) è amministrato o diretto da persone di riconosciuta competenza in materia di impresa e innovazione e ha a
disposizione una struttura tecnica e di consulenza manageriale permanente;
9
Lettera così sostituita dalla legge di conversione del d.l. 179/2012 (nella versione anteriore alla conversione così suonava: “la
maggioranza delle quote o azioni rappresentative del capitale sociale e dei diritti di voto nell'Assemblea ordinaria dei soci sono
detenute da persone fisiche”) e successivamente soppressa dall’art. 9, comma 16°, d.l. n. 76/2013, come convertito in l. 99/2013,
contenente “primi interventi urgenti per la promozione dell’occupazione, in particolare giovanile, della coesione sociale, nonché in
materia di Imposta sul valore aggiunto (IVA) e altre misure finanziarie urgenti”
39
d) ha regolari rapporti di collaborazione con università, centri di ricerca, istituzioni pubbliche e partner finanziari che
svolgono attività e progetti collegati a start-up innovative;
e) ha adeguata e comprovata esperienza nell’attività di sostegno a start-up innovative, la cui sussistenza è valutata ai
sensi del comma 7.
(Omissis)
8. Per le start-up innovative di cui ai commi 1 e 2 e per gli incubatori certificati di cui al comma 5, le Camere di
commercio, industria, artigianato e agricoltura istituiscono una apposita sezione speciale del registro delle imprese di
cui all’articolo 2188 del codice civile, a cui la start-up innovativa e l’incubatore certificato devono essere iscritti al fine
di poter beneficiare della disciplina della presente sezione.
9. Ai fini dell’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese di cui al comma 8, la sussistenza dei requisiti
per l’identificazione della start-up innovativa e dell’incubatore certificato di cui rispettivamente al comma 2 e al comma
5 è attestata mediante apposita autocertificazione prodotta dal legale rappresentante e depositata presso l’ufficio del
registro delle imprese.
(Omissis)
16. Entro 60 giorni dalla perdita dei requisiti di cui ai commi 2 e 5 la start-up innovativa o l’incubatore certificato sono
cancellati d’ufficio dalla sezione speciale del registro delle imprese di cui al presente articolo, permanendo l’iscrizione
alla sezione ordinaria del registro delle imprese. Ai fini di cui al periodo precedente, alla perdita dei requisiti è
equiparato il mancato deposito della dichiarazione di cui al comma 15. Si applica l’articolo 3 del decreto del Presidente
della Repubblica 23 luglio 2004, n. 247.
17. Le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, provvedono alle attività di cui al presente articolo
nell’ambito delle dotazioni finanziarie, umane e strumentali disponibili a legislazione vigente.
Articolo 26 (Deroga al diritto societario e riduzione degli oneri per l’avvio)
1. Nelle start-up innovative il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo stabilito dagli
articoli 2446, comma secondo, e 2482-bis, comma quarto, del codice civile, è posticipato al secondo esercizio
successivo. Nelle start-up innovative che si trovino nelle ipotesi previste dagli articoli 2447 o 2482-ter del codice civile
l’assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa all’immediata riduzione del capitale e al
contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali
decisioni alla chiusura dell’esercizio successivo. Fino alla chiusura di tale esercizio non opera la causa di scioglimento
della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, punto n. 4), e 2545duodecies del codice civile. Se entro l’esercizio successivo il capitale non risulta reintegrato al di sopra del minimo
legale, l’assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve deliberare ai sensi degli articoli 2447 o 2482-ter del
codice civile.
2. L’atto costitutivo della start-up innovativa costituita in forma di società a responsabilità limitata può creare categorie
di quote fornite di diritti diversi e, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle varie
categorie anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 2468, commi secondo e terzo, del codice civile.
3. L’atto costitutivo della società di cui al comma 2, anche in deroga all’articolo 2479, quinto comma, del codice civile,
può creare categorie di quote che non attribuiscono diritti di voto o che attribuiscono al socio diritti di voto in misura
non proporzionale alla partecipazione da questi detenuta ovvero diritti di voto limitati a particolari argomenti o
subordinati al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative.
4. Alle start-up innovative di cui all’articolo 25 comma 2, non si applica la disciplina prevista per le società di cui
all’articolo 30 della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e all’articolo 2, commi da 36-decies a 36-duodecies del decretolegge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148.
5. In deroga a quanto previsto dall’articolo 2468, comma primo, del codice civile, le quote di partecipazione in start-up
innovative costituite in forma di società a responsabilità limitata possono costituire oggetto di offerta al pubblico di
prodotti finanziari, anche attraverso i portali per la raccolta di capitali di cui all’articolo 30 del presente decreto, nei
limiti previsti dalle leggi speciali.
6. Nelle start-up innovative costituite in forma di società a responsabilità limitata, il divieto di operazioni sulle proprie
partecipazioni stabilito dall’articolo 2474 del codice civile non trova applicazione qualora l’operazione sia compiuta in
attuazione di piani di incentivazione che prevedano l’assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori
o componenti dell’organo amministrativo, prestatori di opera e servizi anche professionali.
7. L’atto costitutivo delle società di cui all’articolo 25, comma 2, e degli incubatori certificati di cui all’articolo 25
comma 5 può altresì prevedere, a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, l’emissione di
strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nelle decisioni dei soci
ai sensi degli articoli 2479 e 2479-bis del codice civile.
8. La start-up innovativa e l’incubatore certificato dal momento della loro iscrizione nella sezione speciale del registro
delle imprese di cui all’articolo 25 comma 8, sono esonerati dal pagamento dell’imposta di bollo e dei diritti di
segreteria dovuti per gli adempimenti relativi alle iscrizioni nel registro delle imprese, nonché dal pagamento del diritto
annuale dovuto in favore delle camere di commercio. L’esenzione è dipendente dal mantenimento dei requisiti previsti
dalla legge per l’acquisizione della qualifica di start-up innovativa e di incubatore certificato e dura comunque non oltre
il quarto anno di iscrizione.
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