Diritto civile - Corte d`Appello di Milano

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Giurisprudenza
Diritto civile
Responsabilità del medico
CASSAZIONE PENALE, sez. IV, 19 settembre 2012, (u.p. 11 luglio 2012), n. 35922 - Pres. Brusco - Rel.
Piccialli - Imp. I. G.
Le linee guida e i protocolli, proprio in ragione delle peculiarità della attività del medico, che sfugge a regole
rigorose e predeterminate, non possono assumere il rango di fonti di regole cautelari codificate, rientranti nel
paradigma normativo dell’art. 43 c.p. “leggi, regolamenti, ordini o discipline”.Ciò risulta evidente dal carattere non tassativo (in quanto è la situazione individuale del paziente il punto di partenza della valutazione clinica) e non vincolante (in quanto non possono prevalere sulla libertà del medico nelle scelte terapeutiche) sia
delle linee guida che dei protocolli. Tale assunto è inoltre confermato dal rilevato rapporto tra il medico e i
pazienti, laddove il medico è sempre tenuto a prescegliere la migliore soluzione curativa per il paziente
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme
Difforme
Cass. 22 novembre 2011, n. 4391/2012; Cass. 23 novembre 2010, n. 8254/2011
Cass. 14 novembre 2007 n. 10795
....Omissis...
Motivi della decisione
....Omissis...
Ciò premesso, i ricorsi sono fondati, essendo sussistente il
dedotto vizio di motivazione.
I giudici di appello, ribaltando la pronuncia emessa in
primo grado, hanno affermato la correttezza della condotta dell’imputata, con riferimento sia alla metodologia
usata sia alla tempistica ed alla materiale esecuzione della manovra di intubazione, ed hanno ritenuto, in conformità alla consulenza del PM, che la malformazione congenita dell’impalcato retro faringeo del paziente, imprevista e non prevedibile, aveva costituito fattore idoneo
ad interrompere il nesso di causalità tra la manovra di introduzione della cannula lungo le vie aeree e l’evento lesivo. Tali conclusioni, secondo la sentenza impugnata,
non sono state confutate dalle semplici raccomandazioni
contenute nelle linee guida, “che non assumono comunque carattere di protocollo”.
Siffatta motivazione non è in linea con i principi affermati da questa Corte in tema di colpa professionale medico-chirurgica conseguente alla violazione delle linee
guida.
Il giudice di primo grado, a base del ritenuto nesso di causalità, poneva la condotta colposa della ricorrente - omissiva (in quanto ometteva l’effettuazione della visita preanestesiologica), e commissiva (in quanto effettuava una
errata manovra anestesiologica) - la quale, venendo meno al dovere di adottare tutte quelle precauzioni, imposte
dalla peculiarità del caso concreto, in contrasto con le linee guida S.I.A.A.R. T.I. (Società Italiana di Anestesia
Analgesia Rianimazione e Terapia Intensiva) che sconsigliano l’intubazione nasale “alla cieca”, aveva realizzato
le condizioni per la verificazione dell’evento letale in ragione della non contrastata inondazione ematica delle
vie respiratorie.
Il giudicante disattendeva così le conclusioni dei consulenti del PM, secondo i quali l’evento occorso in sede di
il Corriere giuridico 4/2013
tentativo di intubazione del paziente per via naso-tracheale era da configurare come caso fortuito, giacché il
ripiegamento del tubo endotracheale su se stesso, causativo della lesione del pilastro anteriore del retro faringe,
era stato determinato da una particolare conformazione
anatomica del “pavimento” ostativa al regolare percorso
del tubo lungo la trachea.
Tale tesi era ritenuta inaccettabile in quanto non teneva
conto del fatto che la manovra d’intubazione per via nasale, in occasione della quale l’evento si era verificato, secondo la chiara indicazione fornita dalle linee guida, non
doveva essere eseguita. In proposito la sentenza di primo
grado riportava per esteso il contenuto delle linee guida
nella parte in cui sconsigliano l’intubazione nasale alla
cieca ed alla luce della classificazione laringoscopica di
Cormack e Lehane (1 corde vocali visibili, 2 corde vocali parzialmente visibili, 3 visibile solo epiglottide, 4 epiglottide non visibile) consigliano, in casi di certezza di laringoscopia di grado 4 situazione alla quale era molto vicina quella del P., benché nella consulenza risulti classificata al grado 3 della suindicata scala, di ricorrere a metodiche diverse dall’intubazione e, negli altri casi di visione
laringoscopica, di non andare oltre il numero massimo di
tre tentativi dopo la laringoscopia iniziale, tentativi da ripetere non usando la stessa tecnica ma ricorrendo a procedure e presidi alternativi.
Proprio tenendo conto delle citate linee guida il giudicante affermava che nel caso di specie, in cui nel paziente, come emergeva dalla relazione di consulenza, era visualizzabile a stento l’epiglottide, la manovra corretta da
porre in essere dopo l’iniziale laringoscopia ed i due falliti tentativi di intubazione per via oro tracheale era la reiterazione della manovra per via orale con metodica alternativa consistente nell’uso del tubo armato, il cd. mandrino (catalogato nelle linee guida come presidio alternativo “di prima scelta” nonché come “presidio indispensabile”) consistente in una guida di metallo, che, inserita
all’interno del tubo endotracheale, consente di conferire
allo stesso una certa curvatura (il cd. tubo armato).
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Conferma in tal senso veniva tratta dalla circostanza che
la manovra con la metodica del tubo armato era stata poi
attuata con successo dall’anestesista intervenuta successivamente, come annotato nella relazione manoscritta
redatta dalla stessa imputata.
Né sussisteva incompatibilità tra un’adeguata valutazione preanestesiologica con l’intervento d’urgenza, come è
desumibile dal testo delle linee guida, in cui è espressamente consigliata, sia in condizioni elettive sia in urgenza, una raccolta anamnestica ed una valutazione pre-operatoria accurata e mirata al problema via aeree proprio al
fine di prevedere buona parte delle difficoltà e di consentire di pianificare il modo di affrontarle. Era altresì sottolineato dal giudicante che le linee guida qualificano come indispensabile l’esecuzione sistematica almeno del
test di Mallampati, che misura distanza interdentaria e
distanza mento - tiroide.
Da quanto sopra esposto emerge con evidenza che l’analisi sviluppata nella sentenza di primo grado, attraverso il
puntuale e specifico riferimento alle linee guida, è stata
attenta a ricostruire anche l’opzione alternativa che
avrebbe dovuto essere coltivata dalla prevenuta (la reiterazione della manovra di intubazione per via orale utilizzando una metodica e un’attrezzatura diversa da quella
standard: il cd. mandrino).
A fronte di una ricostruzione dell’addebito, nel momento
topico della complicanza, argomentata dal primo giudice
attraverso l’analitico riferimento alle linee guida, la sentenza impugnata è pervenuta a conclusioni difformi, fondando la decisione assolutoria sugli esiti della consulenza
del PM, motivatamente disattesa in primo grado, e sulla
critica delle dichiarazioni rese in udienza dal consulente
della parte civile, definita “sola voce di contrasto e di sostegno all’ipotesi accusatoria”. Esaminato tale materiale
probatorio, i giudici di appello hanno omesso di affrontare compiutamente il punto della valutazione delle linee
guida, ampiamente trattato, come sopra indicato, dai giudice di primo grado, che, richiamando proprio il contenuto delle dette linee, aveva individuato quale profilo di
colpa a carico della dr.ssa I. il fatto che aveva eseguito
una manovra di intubazione naso tracheale, in violazione
delle direttive sull’opportunità di non eseguire l’intubazione nasale “alla cieca” e sull’adozione, nelle ipotesi in
cui il tentativo di intubazione non abbia buon esito, di
una diversa metodologia anestesiologica, facendo ricorso
a presidi e procedure alternativi “di prima scelta”.
La Corte territoriale, nel riportare le dichiarazioni rese da
uno dei consulenti del PM, sulla configurabilità nella fattispecie del caso fortuito, si è, invece, limitata ad affermare che le linee guida sono delle semplici “raccomandazioni”, che non assumono carattere di protocollo e che
non era comunque possibile trarre da tale materiale validi argomenti per confutare, quella che di certo era stata
una situazione di particolare difficoltà nella quale la I. si
era venuta a trovare, tenuto conto della urgenza dell’intervento, dimostrata anche dalla decisione di proseguire
comunque l’operazione, pur essendosi prospettata l’eventualità di sospenderla per praticare una tracheotomia.
Tale motivazione non è condivisibile.
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Innanzitutto perché nell’ipotesi come quella in esame in
cui il giudice di appello, per diversità di apprezzamenti,
per l’apporto critico delle parti e o per le nuove eventuali acquisizioni probatorie, ritenga di pervenire a conclusioni diverse da quelle accolte dal giudice di primo grado,
il problema della motivazione della decisione non può essere risolto inserendo nella struttura argomentativa di
quella di primo grado - genericamente richiamata - delle
notazioni critiche di dissenso, in una sorta di ideale montaggio di valutazioni ed argomentazioni fra loro dissonanti, essendo invece necessario che il giudice di secondo
grado riesamini, sia pure in sintesi, il materiale probatorio vagliato dal giudice di primo grado, considerando
quello eventualmente sfuggito alla sua delibazione e
quello ulteriormente acquisito, per dare, riguardo alle
parti della prima sentenza non condivise, una nuova e
compiuta struttura motivazionale che dia ragione delle
difformi conclusioni (v. Sezioni unite, 4 febbraio 1992,
Musumeci ed altri, rv. 121229).
Il percorso motivazionale seguito nella sentenza in esame
è assolutamente carente essendosi limitata a recepire le
conclusioni dei consulenti del PM, attestate sulla sussistenza del caso fortuito, senza affrontare il tema ampiamente svolto dal giudice di primo grado afferente l’erroneità della scelta praticata dall’imputata di eseguire la
manovra di intubazione attraverso il naso, pur in presenza di caratteristiche particolari del paziente (bocca stretta e collo tozzo), che, ove correttamente valutate,
l’avrebbero sconsigliata perché sarebbe stata eseguita v
alla cieca” e senza avere chiara visione delle corde vocali
e, quindi, dell’orientamento che avrebbe preso il tubo.
Il giudice di appello non ha sostituito all’analisi compiuta dal primo giudice una sua analisi e non ha svolto, per
motivare il dissenso rispetto alla sentenza di primo grado,
nessuna considerazione, se non quella, in verità assai laconica, secondo la quale l’opportunità di adottare tale diversa metodologia anestesiologica era una semplice “raccomandazione” contenuta nelle linee guida, considerate
comunque tali da non assumere comunque carattere di
“protocollo”.
La sentenza impugnata introduce, pertanto, l’esame della
tematica relativa al valore delle linee guida ed alle conseguenze derivanti dalla eventuale violazione delle stesse.
È utile, pertanto, per i confronti sul tema indicato, e per
trame le relative conclusioni, esaminare le sentenze di
questa Corte più significative che hanno trattato il tema
delle linee guida, tutte pronunciate dalla 4 Sezione, affrontando sotto diversi aspetti la questione.
La sentenza, 2 marzo 2007, n. 19354, Duce ed altri, ha riguardato un procedimento per il reato di omicidio colposo instaurato a carico di alcuni medici per il decesso di
una paziente avvenuto per trombosi sopraggiunta a livello della protesi mitralica in conseguenza di un intervento
per colecistectomia. Ai medici era stato contestato di
aver prolungato oltre i tempi necessari la sospensione
della terapia anticoagulante ordinariamente somministrata.
La S.C. ha ritenuto che non presentasse profili di legittimità l’esclusione della colpa sancita da entrambi i giudizi
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di merito a favore dei componenti della equipe medica,
che, secondo quanto attestato da periti e consulenti, avevano proceduto in maniera conforme alle linee guida
dettate dal trattato di cardiologia di E. Braunwald, riconosciuto come la Bibbia dei cardiologi mondiali, secondo
il quale in pazienti a rischio era sconsigliata la terapia
eparinica in dosi anticoagulanti nel periodo perioperatorio, essendo minimo il rischio di eventi trombotici a causa della sospensione della TAO, a condizione che la stessa fosse limitata a 1-3 giorni prima e dopo l’intervento.
In tal senso i giudici di legittimità hanno affermato
l’ineccepibilità della decisione che, ricostruendo la regola cautelare attraverso le linee guida desumibili dal citato
tracciato di cardiologia (in assenza di specifiche linee guida redatte da società scientifiche), aveva ritenuto sfornita di riscontro probatorio l’impostazione accusatoria secondo la quale era stato fatale il settimo giorno di sospensione della TAO: ciò tenuto anche conto che dall’ultimo elettrocardiogramma non era emerso un elevato
rischio trombo embolico e che la perdita di sangue dalla
ferita aveva legittimato una particolare attenzione al rischio emorragico.
Con la sentenza 8 giugno 2006, n. 24400, Cardillo ed altri,
la Cassazione ha, invece, annullato con rinvio la decisione di secondo grado, che, in riforma di quella di primo
grado, aveva ritenuto responsabile l’imputato del reato di
omicidio colposo per non avere predisposto i necessari
esami neurologici (ed in particolare la TAC) su un paziente trasportato al pronto soccorso in seguito a trauma
cranico. Il profilo di colpa a carico del sanitario era stato
argomentato sulla doverosità della TAC in quanto imposta dalle condizioni del paziente, che avrebbero reso evidente la necessità di detto esame, la cui omissione aveva
impedito l’accertamento tempestivo dell’ematoma subdurale e, conseguentemente, l’istituzione di idonea terapia. Dopo aver rivalutato l’importanza probatoria del
contenuto delle linee guida, sulle quali era stata incentrata la difesa dell’imputato, qualificate come “suggerimenti atti ad orientare i sanitari nei comportamenti che
devono porre in essere in relazione ai casi concreti”, la
S.C. ha censurato la sentenza di appello sostenendo che
essa avrebbe dovuto motivare la decisione di considerare
le conclusioni dei consulenti di parte-fondate su linea
guida autorevoli - soccombenti rispetto a quelle del consulente del PM. I giudici di legittimità, premesso che sulla base delle dette linee guida, era suggerita solo l’osservazione clinica del paziente di grado zero (cioè quello con
trauma cranico minore, che appare orientato nel tempo e
nello spazio senza reale perdita di coscienza ...) nella specie avvenuta, hanno affermato che la Corte territoriale
avrebbe dovuto spiegare se vi fosse stato un controllo delle condizioni del paziente adeguato alla situazione che si
presentava ovvero se quest’ultima avesse cominciato con
progressività nel corso del ricovero a presentare i sintomi
di carattere neurologico che avevano poi determinato il
trasferimento all’ospedale per effettuare una TAC oppure
se il manifestarsi di segni di sofferenza cerebrale fosse sopravvenuto con repentinità, senza che alcun elemento
prima lo evidenziasse.
Anche la sentenza 14 novembre 2007, n. 10795, Pozzi,
nel confermare il giudizio di responsabilità del medico
per omicidio colposo ha sottolineato l’innegabile valenza
probatoria delle linee guida.
Il caso esaminato riguardava una vicenda verificatasi all’interno di una comunità terapeutica, nella quale era ricoverato un paziente psicotico, che aveva aggredito con
un coltello l’operatore cagionandone la morte.
I giudici di legittimità hanno confermato il giudizio di responsabilità del medico psichiatra incaricato prevalentemente della gestione della terapia psicofarmacologica,
per avere erroneamente prima ridotto e poi sospeso la terapia farmacologica di contenimento degli scompensi
schizofrenici.
In quel caso la S.C ha fatto espresso riferimento al parere
dei periti, condiviso da entrambi i giudici di merito e fondato su autorevoli studi svolti anche a livello internazionale (le linee guida dell’American Psychiatric Association sulla prevenzione del rischio suicidiario), secondo i
quali la riduzione del farmaco neurolettico non si doveva
effettuare per percentuali superiore al venti per cento
ogni volta e gli intervalli tra queste progressive riduzioni
avrebbero dovuto durare tra i tre e i sei mesi, traendo la
conclusione che tali regole di cautela erano state macroscopicamente violate dal sanitario.
In epoca più recente, la sentenza 23 novembre 2010, n.
8254/2011, Proc. gen. App. Milano ed altri in proc. Grassini,
la S.C. ha annullato con rinvio una sentenza assolutoria
nei confronti di un medico accusato di omicidio colposo.
L’imputato era stato chiamato a rispondere di omicidio
colposo in relazione alla morte di un paziente, da questi
dimesso dal reparto di cardiologia.
La vittima era stata ricoverata in ospedale in seguito ad
un infarto;
dopo l’esecuzione di un’operazione di angioplastica, era
stato trasferito dal reparto di terapia intensiva a quello di
cardiologia e, dopo nove giorni, dimesso, decedendo per
un attacco cardiaco, poche ore dopo la dimissione.
Nella specie, si era addebitato al medico addetto alle cure ed alle terapie postoperatorie del 4m malato di avere
agito con negligenza, imprudenza e imperizia, per avere
disposto la dimissione del paziente dall’ospedale a soli nove giorni di distanza dall’intervento, senza considerare
adeguatamente le circostanze fattuali che avrebbero
sconsigliato la dimissione paziente a rischio specifico;
gravità dell’infarto subito con esiti rilevanti e con una
funzione del cuore compromessa; elevata mortalità dei
pazienti con infarti del tipo di interesse.
La Corte di appello, ribaltando la decisione di primo grado, aveva mandato assolto il medico, evocando, con il
conforto delle indicazioni del perito, il rispetto da parte di
questi delle “linee guida” che prevedevano la dimissione
del paziente in caso di stabilizzazione del quadro clinico.
La Cassazione, in accoglimento del ricorso dei procuratore generale e delle parti civili, ha annullato con rinvio la
decisione, per un migliore approfondimento e una più
corretta motivazione in ordine alla valenza da attribuire
alle linee guida ai fini dell’addebito di responsabilità: risultava contraddittoriamente e insufficientemente spie-
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gato quale fosse il contenuto di tali linee guida e come le
indicazioni a favore della dimissione potessero conciliarsi con la pur apprezzata gravità della patologia e degli esiti derivati.
Al riguardo, la Corte di legittimità ha affermato che, nel
praticare la professione, il medico deve, con scienza e coscienza, perseguire l’unico fine della cura del malato utilizzando i presidi diagnostici e terapeutici di cui al tempo
dispone la scienza medica, senza farsi condizionare da disposizioni o direttive che non siano pertinenti ai compiti
affidatigli dalla legge ed alle conseguenti relative responsabilità. Ciò vale, in particolare, per le “linee guida” dettate dall’amministrazione sanitaria per garantire l’economicità della struttura ospedaliera (in ipotesi, per accelerare le dimissioni dall’ospedale non appena si raggiunga
la stabilizzazione del quadro clinico del paziente), onde il
medico, che ha il dovere anche deontologico di anteporre la salute del malato a qualsiasi altra diversa esigenza, e
si pone rispetto a questo in una posizione di garanzia, non
sarebbe tenuto al rispetto di tali direttive, laddove risultino in contrasto con le esigenze di cura del paziente, e non
potrebbe andare esente da colpa ove se ne lasci condizionare, senza adottare le decisioni più opportune a tutela
della salute del paziente.
Nello stesso senso, la sentenza 29 settembre 2009, n.
38154, R.C. in proc. Ronzoni ha confermato il giudizio di
responsabilità per omicidio colposo a carico del cardiologo, che attesti l’idoneità alla pratica sportiva agonistica
di un atleta, in seguito deceduto nel corso di un incontro
ufficiale di calcio a causa di una patologia cardiologia
(nella specie, “cardiomiopatia ipertrofica”), non diagnosticata dal sanitario per l’omessa effettuazione di esami
strumentali di secondo livello che, ancorché non richiesti dai protocolli medici, dovevano ritenersi necessari in
presenza di anomalie del tracciato elettrocardiografico
desumibili dagli esami di primo livello.
In riferimento a tale punto i giudici di legittimità, premessa la conformità al principio della esigibilità, nell’opera professionale del medico, della media diligenza e
perizia, hanno affermato la logicità della motivazione
laddove i giudici di merito avevano valutato incongruente il richiamo, a mo’ di giustificazione, al rispetto dei protocolli, posto che questi danno al medico un’indicazione
di base sulla quale deve, tuttavia, innestarsi un comportamento che sia corretto secondo scienza e coscienza, così legittimando la conclusione che, in presenza di tracciati elettrocardiografici sospetti, era doveroso ed esigibile
che il medico cardiologo approfondisse la verifica dell’integrità psico - fisica dell’atleta, per prevenire eventi nefasti che gli stessi protocolli, invocati dalla difesa, prevedono, classificando il giuoco del calcio, al cui esercizio la
parte lesa chiedeva di essere autorizzato, quale sport “ad
alto rischio”.
Anche la sentenza 18 febbraio 2010, n. 10454, Corcione
ed altro, nel confermare il giudizio di responsabilità per il
reato di omicidio colposo, a carico di un medico anestesista, ha affermato che in una situazione di particolare difficoltà (nella specie erano stati effettuati inutilmente tre
tentativi di intubazione del paziente, in presenza di ede-
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ma della laringe, che impediva l’evidenziazione della
glottide), non esenta da responsabilità il fatto che siano
state seguite linee guida o siano stati osservati protocolli
per una scelta alternativa all’unica scelta che in concreto
si rendeva, nell’evidenza delle descritte manifestazioni
conseguenti allo shock anafilattico, chiaramente risolutiva (la tracheotomia).
Nella specie il medico, anziché procedere all’immediata
tracheotomia, pur disponendo della presenza in sala operatoria di un medico chirurgo, aveva optato per attendere l’arrivo di un otorino, con ciò mostrando di tuttavia di
osservare linee guide e protocolli in maniera eccessivamente rigida.
Il riferimento alle linee guide, sia pure in termini più generali, è contenuto anche nella sentenza 22 novembre
2011, n. 4391/2012, p.c. Grasso ed altro in proc. Di Lella,
che ha confermato la condanna del direttore sanitario di
una comunità protetta, al quale era stato contestato il delitto di omicidio colposo in danno di un degente affetto
da schizofrenia di tipo paranoide, che veniva rinvenuto
al suolo con gravi lesioni personali e ricoverato in un
ospedale presso il quale decedeva a causa di affezione polmonare.
Secondo i giudici di merito le lesioni erano state determinate da caduta da una finestra dell’edificio, a seguito di
defenestrazione o altra condotta incongrua, comunque
riconducibile alla grave affezione da cui era colpito il degente.
All’imputato, in concorso con altri, poi assolti in appello,
erano stai mossi diversi addebiti: l’omissione di adeguata
vigilanza da parte del personale, di terapia farmacologica
appropriata e di accorgimenti atti ad impedire l’accesso
dei pazienti alle finestre dei locali cui erano ospitati; nonché il mancato trasferimento in un presidio sanitario in
grado di apprestare un’adeguata terapia.
La difesa era stata incentrata sulla imprevedibilità delle
condotte di pazienti affetti da patologie del genere di quella da cui era colpito la vittima e sulla impossibilità di segregare ed immobilizzare permanentemente tali pazienti.
La S.C. ha inquadrato la questione nel tema più generale
del rischio consentito (in cui rientrano tutte quelle attività che comportano una misura di pericolosità in tutto o
in parte ineliminabile e che tuttavia si accetta che vengano esercitate perché afferenti ad importanti ambiti
produttivi, scientifici, medici) ed ha evidenziato la difficoltà in questi casi di stabilire quale sia il punto di equilibrio, la linea di confine che segna il passaggio dal lecito
all’illecito giacche le normative precauzionistiche sono
spesso inadeguate. Da tale incertezza il giudice di legittimità ha tratto la conclusione che l’arbitro, il quale stabilisce il punto di confine tra il lecito e l’illecito finisce per
essere proprio il giudice, con l’aiuto, nella maggior parte
dei casi, degli esperti.
Muovendo da tali considerazioni, perfettamente applicabili al caso in esame in cui il tema va inquadrato nell’ambito della psichiatria, caratterizzata da patologie non di
rado difficilmente controllabili, la S.C. affronta la seguente difficile questione: a quali condizioni il rischio
può e deve essere accettato, anche a protezione del sani-
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tario cui è demandato il difficile compito di governare
quel rischio?.
Il nucleo del problema, hanno affermato i giudici di legittimità, è la valutazione della diligenza e del rispetto
delle regole di prudenza che l’ordinamento impone, filtrata avverso il raffronto con le prassi virtuose, tenendo
altresì conto che le linee guida sono frutto di scelte totalmente economicistiche e che non possono essere considerate un punto di approdo definitivo.
In tale prospettiva la citata sentenza ha evidenziato, ed è
utile sottolinearlo in questa sede, la problematicità dell’utilizzo delle linee guida in questa materia, pur riconoscendo che le stesse ed i protocolli sono, in talune situazioni, in grado di offrire delle indicazioni e dei punti di riferimento. I giudici di legittimità richiamano l’attenzione
dell’interprete sulla necessità di comprendere “qual è la
logica nella quale si è formata una prassi di comportamento, perché spesso le linee guida sono frutto di scelte
totalmente economicistiche, sono ciniche o pigre; e dunque non è detto che una linea guida sia un punto di approdo definitivo”, sottolineando altresì che “alcune volte
le linee guida sono obsolete o inefficaci e, dunque, anche
sulle linee guida occorre posare uno sguardo speciale, occorre attenzione e cautela; le linee guida non sono - da
sole - la soluzione dei problemi”.
In proposito si è richiamata la dottrina che, a proposito
delle prassi applicative, ha “condivisibilmente manifestato il timore che esse possano “fornire indebiti cappelli
protettivi a comportamenti sciatti, disattenti: un comportamento non è lecito perché è consentito, ma è consentito perché diligente”.
Alla luce di tali precedenti ed in conformità agli stessi,
possono, pertanto, trarsi i seguenti principi.
È innegabile, come emerge dalle pronunce sopra indicate, la rilevanza processuale delle linee guida, siccome parametro rilevante per affermare od escludere profili di
colpa nella condotta del sanitario. Va chiarito, però, che
la diligenza del medico non si misura esclusivamente attraverso la pedissequa osservanza delle stesse.
Le linee guida non possono fornire, infatti, indicazioni di
valore assoluto ai fini dell’apprezzamento dell’eventuale
responsabilità del sanitario, sia per la libertà di cura, che
caratterizza l’attività del medico, in nome della quale deve prevalere l’attenzione al caso clinico particolare e non
si può pregiudizialmente escludere la scelta consapevole
del medico che ritenga causa cognita di coltivare una soluzione terapeutica non contemplata nelle linee guida,
sia perché, come già evidenziato da alcuna delle sentenze
citate, in taluni casi, le linee guida possono essere indubbiamente influenzate da preoccupazioni legate al contenimento dei costi sanitari oppure si palesano obiettivamente controverse, non unanimemente condivise oppure non più rispondenti ai progressi nelle more verificatisi
nella cura della patologia.
Può ritenersi conclusione condivisa, alla luce dei precedenti sopra indicati, che l’adeguamento o il non adeguamento del medico alle linee guida, quindi, non escluda
né determini automaticamente la colpa.
È evidente, infatti, che le linee guida contengono valide
indicazioni generali riferibili al caso astratto, ma è altrettanto evidente che il medico è sempre tenuto ad esercitare le proprie scelte considerando le circostanze peculiari
che caratterizzano il caso concreto e la specifica situazione del paziente, nel rispetto della volontà di quest’ultimo,
al di là delle regole cristallizzate nei protocolli medici.
La verifica circa il rispetto delle linee guida va, pertanto,
sempre affiancata ad un’analisi - svolta eventualmente
attraverso perizia - della correttezza delle scelte terapeutiche alla luce della concreta situazione in cui il medico si
è trovato ad intervenire.
Come afferma la sentenza PG in proc. Grassini, sopra citata, il medico, nella pratica della professione, deve con
scienza e coscienza perseguire un unico fine: la cura del
malato utilizzando i presidi diagnostici e terapeutici di cui
dispone al tempo la scienza medica, senza farsi condizionare da esigenze di diversa natura, da disposizioni, considerazioni, valutazioni, direttive che non siano pertinenti
rispetto ai compiti affidatigli dalla legge ed alle conseguenti relative responsabilità.
È opportuno rimarcare che la posizione di garanzia che il
medico assume nei confronti del paziente gli impone
l’obbligo di non rispettare quelle direttive ergo, per quanto interessa, le linee guida laddove esse siano in contrasto
con le esigenze di cura del paziente.
In definitiva, non vi potrà essere esenzione da responsabilità per il fatto che siano state seguite linee guida o siano stati seguiti protocolli ove il medico non abbia compiuto colposamente la scelta che in concreto si rendeva
necessaria. Ciò soprattutto allorquando le linee guide asseritamente seguite siano obiettivamente ispirate a soddisfare solo esigenze di “economia gestionale” ovvero allorquando queste si palesino obiettivamente vetuste, inattuali, finanche controverse.
Rimane, pertanto, la possibilità per il giudice penale di
valutare la condotta del medico alla luce del parametro
dell’agente modello e di censurarne l’appiattimento alle
linee guida qualora la particolarità della fattispecie concreta sottoposta al suo esame avrebbe potuto imporre o
consigliare un percorso diagnostico diverso.
Al contrario, sempre nel caso di condotte conformi alle
linee guida, queste potranno rilevare in chiave difensiva
in assenza di particolarità specifiche del caso concreto
idonee a configurare un quadro diverso e più grave rispetto a quello considerato dalle direttive ivi contenute.
Va, altresì, precisato che le linee guida per avere rilevanza nell’accertamento della responsabilità del medico devono indicare standard diagnostico terapeutici conformi
alla regole dettate dalla migliore scienza medica a garanzia della salute del paziente e come detto non devono essere ispirate ad esclusive logiche di economicità della gestione, sotto il profilo del contenimento delle spese, in
contrasto con le esigenze di cura del paziente va ovviamente precisato che anche le aziende sanitarie devono, a
maggior ragione in un contesto di difficoltà economica,
ispirare il proprio agire anche al contenimento dei costi
ed al miglioramento dei conti, ma tali scelte non possono
in alcun modo interferire con la cura del paziente: l’efficienza di bilancio può e deve essere perseguita sempre ga-
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rantendo il miglior livello di cura, con la conseguenza del
dovere del sanitario di disattendere indicazioni stringenti dal punto di vista economico che si risolvano in un pregiudizio per il paziente.
Solo nel caso di linee guida conformi alle regole della migliore scienza medica sarà poi possibile utilizzarle come
parametro per l’accertamento dei profili di colpa ravvisabili nella condotta del medico ed attraverso le indicazioni dalle stesse fornite sarà possibile per il giudicante - anche, se necessario, attraverso l’ausilio di consulenze rivolte a verificare eventuali particolarità specifiche del caso
concreto, che avrebbero potuto imporre o consigliare un
percorso diagnostico-terapeutico alternativo - individuare eventuali condotte censurabili.
In conclusione, nel tentativo di inquadrare dal punto di
vista normativo le linee guida, può certamente affermarsi che le stesse, pur rappresentando un importante ausilio
scientifico, con il quale il medico è tenuto a confrontarsi,
non eliminano l’autonomia del medico nelle scelte terapeutiche, poiché, come bene evidenziato dalla sentenza 8
febbraio 2001, Bizzarri, di questa Sezione, sempre attuale,
nonostante il tempo trascorso, «l’arte medica, mancando
per sua stessa natura di protocolli scientifici a base matematica ...
(...) spesso prospetta diverse pratiche o soluzioni che
l’esperienza ha dimostrato efficaci, da scegliere oculatamente in relazione ad una cospicua serie di varianti che,
legate al caso specifico, solo il medico nella contingenza
della terapia, può apprezzare. Questo concetto, di libertà
nelle scelte terapeutiche del medico, è un valore che non
può essere compromesso a nessun livello né disperso per
nessuna ragione, pena la degradazione del medico a livello di semplice burocrate, con gravi rischi per la salute di
tutti».
Può altresì affermarsi che le linee guida non eliminano
neanche la discrezionalità insita nel giudizio di colpa; il
giudice resta, infatti, libero di valutare se le circostanze
concrete esigessero una condotta diversa da quella prescritta dalle linea guida stesse.
Le stesse rappresentano per il giudice uno strumento per
valutare la condotta del sanitario, sia pure indiretto, in
quanto nella maggior parte dei casi utilizzate direttamente dal consulente, con il conseguente vantaggio di limitare la discrezionalità del giudicante in merito alla individuazione della diligenza doverosa.
Muovendo da tali considerazioni, alle raccomandazioni
cliniche scritte, provenienti da fonti autorevoli e caratterizzate da un adeguato livello di scientificità, non può
non attribuirsi un ruolo importante quale atto di indirizzo per il medico e quale punto di partenza per il giudice,
chiamato a “misurare” la diligenza ma anche la perizia del
medico.
Deve essere allora solo ribadito che le linee guida e i protocolli, proprio in ragione delle peculiarità della attività
del medico, che sfugge a regole rigorose e predeterminate, non possono assumere il rango di fonti di regole cautelari codificate, rientranti nel paradigma normativo dell’art. 43 c.p. “leggi, regolamenti, ordini o discipline”.
Ciò risulta evidente dal carattere non tassativo (in quan-
484
to è la situazione individuale del paziente il punto di partenza della valutazione clinica) e non vincolante (in
quanto non possono prevalere sulla libertà del medico
nelle scelte terapeutiche) sia delle linee guida che dei
protocolli.
Ciò è confermato dal rilevato rapporto tra il medico e gli
stessi, laddove il medico è sempre tenuto a prescegliere la
migliore soluzione curativa per il paziente.
Ciò che rileva, pertanto, ai fini della valutazione giudiziale è sempre il rispetto delle regole di prudenza che l’ordinamento impone, la cui inosservanza può ragionevolmente collocarsi nell’ambito della colpa generica.
Alla luce dei principi sopra enunciati è evidente il vizio
di motivazione della sentenza impugnata, che, a fronte di
una analitica argomentazione del giudice di primo grado,
che aveva fondato la responsabilità dell’imputata sulla
violazione delle linee guida, nel dare ragione delle difformi conclusioni raggiunte, si è limitata ad osservare che la
situazione di particolare difficoltà nella quale l’anestesista era venuta a trovarsi, non era stata confutata dalle
semplici raccomandazioni contenute nelle linee guida,
“che non assumono comunque carattere di protocollo”.
Di qui l’esigenza di approfondimento al fine di verificare
l’eventuale sussistenza di profili di colpa a carico dell’imputata, la cui condotta (con particolare riferimento alla
manovra di intubazione naso tracheale posta “alla cieca”)
dovrà essere valutata con riguardo alla sua conformità alle richiamate linee guida, ai fine di verificare se sia stata
determinante nella causazione dell’evento lesivo o se
questo, tenuto conto della complessiva condizione del
paziente, era comunque in ogni caso inevitabile e, come
tale rientrante nel caso fortuito.
...Omissis....
Giurisprudenza
Diritto civile
La rilevanza delle linee guida nella valutazione della
responsabilità professionale del medico
e le novità della legge Balduzzi
di Luigi Cajazzo e Maria Marzano
La sentenza n. 35922/2012 offre l’occasione per fare il punto sullo “stato dell’arte” della giurisprudenza della Suprema Corte in materia di rilevanza delle linee guida nel processo di valutazione della responsabilità per colpa medica. In argomento è da ultimo intervenuto il decreto legge n. 158/2012 convertito in legge n. 189/2012 (c.d. Legge Balduzzi) le cui disposizioni sollevano non pochi dubbi interpretativi
La sentenza in commento si colloca nel solco dell’orientamento via via consolidatosi, presso la IV
Sezione penale della Corte di cassazione, in materia
di rilevanza probatoria delle linee guida nella valutazione della responsabilità professionale dell’operatore sanitario, e fornisce quindi l’occasione per una
disamina generale, senza pretesa di esaustività, dei
profili maggiormente rilevanti esaminati nell’esperienza giurisprudenziale in materia di responsabilità
medica, nonché della nuova disciplina al riguardo
introdotta dall’art. 3 della Legge Balduzzi.
La pronuncia, infatti, conclude il procedimento penale intentato nei confronti di un’anestesista, imputata di omicidio colposo in danno di un paziente, deceduto per le conseguenze di una manovra di intubazione per via naso-tracheale tentata (e non riuscita) in vista dell’esecuzione di un intervento chirurgico d’urgenza.
Il giudice di primo grado aveva ravvisato nell’accaduto la responsabilità colposa del medico, sul presupposto sia dell’omessa effettuazione di una visita
pre-anestesiologica, sia dell’inidoneità delle scelte
tecniche compiute dall’imputata in relazione alle
peculiarità del caso concreto.
In presenza, infatti, di una particolare conformazione anatomica del paziente (collo tozzo, bocca piccola), che rendeva prevedibile la difficoltà dell’intubazione, l’anestesista aveva tentato, invano, dapprima
per due volte l’intubazione oro-tracheale, e poi quella naso-tracheale: quest’ultima manovra, anch’essa
non riuscita, aveva però provocato una notevole
epistassi nel paziente, che era successivamente deceduto a causa della quantità di sangue immessa nei
polmoni.
La condanna era stata argomentata dal Tribunale essenzialmente sulla base del contrasto tra la condotta
esaminata e le linee guida della Società Italiana di
Anestesia Analgesia Rianimazione e Terapia Intensiva, le quali, sul piano anamnestico, raccomandano
espressamente, anche in casi di urgenza, una valuta-
zione pre-operatoria e l’esecuzione almeno di un apposito test sulla conformazione e funzionalità delle
vie aeree, mentre sul piano operativo, sconsigliano
l’intubazione nasale alla cieca, raccomandando di
non superare il numero massimo di tre tentativi di
intubazione, da ripetere variando le tecniche e le
procedure: in particolare, le citate linee guida consigliano l’utilizzo di un presidio alternativo costituito
da un tubo rigido (c.d. “mandrino”), peraltro effettivamente adoperato, nel caso in esame, da altra anestesista sopraggiunta successivamente, con esito positivo.
A seguito dell’impugnazione della sentenza di primo
grado, la Corte d’appello aveva giudicato diversamente rispetto al Tribunale, assolvendo l’imputata
sul presupposto dell’avvenuta interruzione del nesso
di causalità tra la condotta e l’evento dannoso, addebitato alla sussistenza di una particolare anomalia
anatomica del retro faringe del paziente, che aveva
impedito il regolare percorso del tubo lungo la trachea: anomalia emersa in sede autoptica e definita
imprevista ed imprevedibile, tale da configurare il
caso fortuito.
Quanto alle raccomandazioni contenute nelle linee
guida, la Corte d’appello aveva ritenuto la visita
pre-anestesiologica incompatibile con l’urgenza dell’intervento da eseguire, ed aveva altresì affermato
che le linee guida di riferimento, oltre a non confutare la scelta operativa del medico, costituiscono in
ogni caso mere raccomandazioni operative che
«non assumono comunque carattere di protocollo»,
e che comunque nulla avevano a che vedere con la
situazione di imprevista e imprevedibile difficoltà
emersa nel caso concreto.
Infine, la Corte di cassazione, decidendo sul ricorso
presentato dalle parti civili avverso la sentenza di secondo grado, premessi alcuni rilievi circa la carente
struttura argomentativa-motivazionale della sentenza d’appello, si addentra qui nell’esame della «tematica relativa al valore delle linee guida ed alle conse-
485
Giurisprudenza
Diritto civile
guenze derivanti dalla eventuale violazione delle
stesse», fornendo un analitico excursus delle sue
principali decisioni sul punto, per riprendere e ribadire, definendolo ulteriormente, il proprio orientamento circa l’esatta portata delle linee guida nel
processo valutativo delle risultanze probatorie processuali.
In particolare, la Corte afferma la rilevanza delle linee guida quale essenziale parametro di partenza per
affermare od escludere profili di colpa nella condotta del sanitario.
Subito dopo, però, precisa che la diligenza del medico non può misurarsi esclusivamente dalla pedissequa osservanza delle linee guida, sia perché queste
ultime vanno integrate dalle scelte operate dal medico, nella sua piena libertà di cura, alla luce delle
caratteristiche del caso concreto sottoposto alla sua
attenzione, sia perché le stesse linee guida possono
essere ispirate a criteri di natura diversa da quelle
della soluzione terapeutica ottimale, quale quella
economicistica od efficientistica, come ad esempio
avviene nel caso delle linee guida aziendali.
Di importanza basilare è quindi l’avvertenza di carattere generale che «l’adeguamento o il non adeguamento del medico alle linee guida … non escluda né determini automaticamente la colpa».
In primo piano è posta invece la figura del medico,
nella sua posizione di garanzia nei confronti del paziente, che gli impone finanche «l’obbligo di non rispettare quelle direttive [ergo, per quanto interessa,
le linee guida], laddove esse siano in contrasto con
le esigenze di cura del paziente».
L’operatore sanitario deve insomma valutare, nella
contingenza del caso, l’approccio terapeutico ottimale in piena libertà, pena la «degradazione del medico a livello di semplice burocrate, con gravi rischi
per la salute di tutti».
Su tali premesse, anche l’analisi del giudicante non
può che essere condotta puntualmente alla stregua
del caso concreto, dal quale andranno tratte le necessarie indicazioni sulla correttezza della condotta
posta in essere, anche ove non prevista dalle linee
guida, ovvero in quanto dalle stesse tipizzata e contemplata, in assenza di particolarità specifiche che
deponessero in senso diverso.
Così correttamente valutate, le linee guida, come
non azzerano “a monte” la libertà di scelta del trattamento da parte del medico, allo stesso modo non
eliminano “a valle” la discrezionalità del giudice
nella valutazione della colpa e del grado della stessa,
nell’individuazione della diligenza doverosa in base
al caso concreto.
A ciò aggiungasi la problematicità derivante, nel-
486
l’attività di valutazione della responsabilità, dalla
presenza di linee guida aziendali, dettate dalle singole amministrazioni sanitarie, ed ispirate a diversi criteri di contenimento delle spese e di economicità
della gestione, che con le esigenze diagnostiche e terapeutiche “pure” possono risultare addirittura in
contrasto.
Le linee guida devono allora essere finalizzate, secondo le definizioni sopra riportate, a fornire un ausilio qualificato e autorevole nella individuazione
delle migliori pratiche mediche, onde poter essere
utilizzate quale parametro di misurazione della colpa
del sanitario, sempreché siano comunque orientate
nel senso della valutazione del caso concreto e delle
eventuali indicazioni al discostamento dalle stesse.
La sentenza precisa infine che le linee guida, proprio in ragione delle peculiarità dell’attività del medico, che sfugge a regole rigorose e predeterminate,
non possono assumere il rango di fonti di regole
cautelari codificate, rientranti nel paradigma normativo dell’art. 43 c.p. [“leggi, regolamenti, ordini
o discipline”], avendo carattere non tassativo e non
vincolante in assoluto la condotta dell’operatore
sanitario.
Ciò che rimane preminente è dunque l’individuazione ed il rispetto delle regole di prudenza da applicarsi, complessivamente intese come corretto contemperamento delle raccomandazioni operative
contenute nelle linee guida e delle caratteristiche
del caso concreto, liberamente apprezzate dal medico quale collettore delle diverse opzioni operative e
responsabile della idoneità della scelta tecnica finale: l’inosservanza di tali regole di prudenza si colloca
nell’ambito della colpa generica.
All’esito di tali argomentazioni, la Corte perviene
alla decisione di cassare con rinvio la sentenza di appello, ravvisando un vizio motivazionale nella mancata valutazione della condotta alla stregua delle linee guida vigenti, idonea a dar conto dell’effettiva
sussistenza di un nesso di causalità tra la condotta
esaminata e l’evento verificatosi, ovvero dell’intervento del caso fortuito nella determinazione dell’evento stesso.
I precedenti giurisprudenziali
Le pronunce più significative già rese dalla IV Sezione della Corte di cassazione in materia di rilevanza
delle linee guida nel giudizio penale, sono menzionate nella parte motiva della sentenza in commento, ove sono opportunamente evidenziati gli aspetti
di volta in volta essenziali emersi nell’esame delle
singole fattispecie.
In particolare, nella sentenza n. 24400 dell’8 giugno
Giurisprudenza
Diritto civile
2006 (1), la Corte ha annullato la condanna emanata in appello nei confronti di un medico che non
aveva prescritto l’esecuzione di una TAC su un paziente di pronto soccorso che aveva riportato trauma cranico, in presenza di linee guida che prescrivevano, per casi analoghi, la mera osservazione clinica: in quella occasione la Suprema Corte aveva illustrato la rilevanza delle linee guida in argomento,
precisando che, in presenza di una condotta conforme alle stesse, la sentenza di condanna avrebbe dovuto correttamente dare conto delle motivazioni
specifiche che avrebbero determinato l’illiceità della scelta clinica nel caso concreto, nonostante l’osservanza delle linee guida.
Nello stesso senso la successiva sentenza n. 19354
del 2 marzo 2007 (2), con la quale la Corte ha confermato l’assoluzione di un’equipe medica, accusata
di aver sospeso troppo a lungo la terapia anticoagulante su un paziente sottoposto ad intervento di colecistectomia, rilevando la piena conformità della
condotta indagata alle indicazioni fornite dal trattato di cardiologia (in assenza di linee guida) maggiormente accreditato in materia, assunte a parametro
delle regole cautelari da seguire.
Ancora, con sentenza n. 10795 del 14 novembre
2007 (3) la Suprema Corte si è soffermata sull’efficacia delle linee guida, disegnata come decisiva,
pervenendo alla conferma del giudizio di responsabilità e della condanna del medico per aver inopportunamente ridotto e poi sospeso (difformemente da
quanto raccomandato dalle linee guida dell’American Psychiatric Association) la terapia farmacologica di un paziente psicotico, che aveva poi aggredito
con un coltello un operatore della struttura ove si
trovava ricoverato, causandone la morte.
Rispetto a quella che sembrava, così, una sorta di
equazione matematica tra osservanza delle linee guida e correttezza della condotta esaminata, la Corte è
tuttavia intervenuta successivamente a “correggere
il tiro” sull’argomento, realizzando e sottolineando
sempre più la necessità di esaminare comunque la
fattispecie concreta alla luce delle condizioni particolari e specifiche: condizioni che possono verosimilmente richiedere, ai fini di un ottimale intervento terapeutico, anche un discostamento dalle stesse
linee guida.
Così, la sentenza n. 38154 del 29 settembre 2009
(4), ha sancito la condanna di un cardiologo per
aver attestato l’idoneità alla pratica sportiva agonistica di un calciatore, successivamente deceduto in
campo, ravvisando nella fattispecie la colposa omessa effettuazione di esami strumentali, ancorché non
previsti dai protocolli medici, ma risultati necessari
alla luce delle risultanze del tracciato elettrocardiografico.
Ancora, con la sentenza n. 10454 del 18 febbraio
2010 (5) la Corte ha confermato la condanna per
omicidio colposo nei confronti di un medico anestesista, il quale si era attenuto pedissequamente alle linee guida e protocolli vigenti, in una fattispecie di
particolare difficoltà, nella quale tutti gli elementi
concreti di fatto deponevano invece per l’utilizzo di
una pratica alternativa risolutiva.
Con la successiva pronuncia n. 8254/2011 del 23
novembre 2010 (6) la Corte ha fatto un ulteriore
passo avanti, soffermandosi a precisare la rilevanza
che, in punto di efficacia probatoria delle linee guida, rivestono anche la fonte e la ratio delle raccomandazioni adoperate.
In particolare, nel decidere sul caso di un medico
cardiologo accusato dell’omicidio colposo di un paziente ricoverato per infarto e dimesso dopo nove
giorni a seguito di un’angioplastica, e poche ore dopo deceduto per attacco cardiaco, la Corte ha annullato con rinvio l’assoluzione motivata con l’osservanza delle linee guida, chiedendo un approfondimento in ordine alla valenza da attribuire alle stesse linee guida, in presenza di circostanze di fatto particolari, ed a tal fine precisando che il compito del
medico di curare il malato in scienza e coscienza
(come previsto dal giuramento d’Ippocrate) non deve essere in alcun modo condizionato da disposizioni direttive «non pertinenti ai compiti affidatigli
dalla legge ed alle conseguenti relative responsabilità»: al contrario, il medico non è tenuto ad osservare dette disposizioni, o meglio è tenuto a non osservarle, laddove esse risultino in contrasto con le esigenze di cura del paziente, e ciò a maggior ragione
ove si tratti di linee guida dettate dall’amministrazione sanitaria per garantire la mera economicità
della struttura.
Quest’ultimo aspetto è stato poi ulteriormente eviNote:
(1) Inedita.
(2) In www.penalecontemporaneo.it, 2012, con nota di Piras;
Giunta e altri, Il diritto penale della medicina nella giurisprudenza
di legittimità, Napoli, 2011.
(3) In Giur. It., 2009, 1, 173, con nota di Morone; in Ragiusan,
2008, 295-296, 220; in Giur. it., 2008, 10, 2285, con nota di Ferrari.
(4) In Resp. civ., 2010, 1, 71.
(5) In www.osservatorio penale.it, Rassegna di giurisprudenza e
dottrina del merito penale, 2010.
(6) In Giur. It., 2012, 1, 157, con nota di Aprea; in Ragiusan, 2011,
325-326, 191; in Foro it., 2011, 7-8, 2, 416, con nota di Di Landro;
in Dir. pen. e proc., 2011, 10, 1223, con nota di Consorte.
487
Giurisprudenza
Diritto civile
denziato con la sentenza n. 4391/2012 del 22 novembre 2011 (7), con la quale la Corte ha confermato la condanna del direttore sanitario di una comunità protetta, per l’inadeguata vigilanza e l’inappropriata terapia farmacologica praticata, su un paziente deceduto a causa di una caduta da una finestra dell’edificio a seguito di condotta incongrua, riconducibile alla patologia da cui era affetto: in quell’occasione la Corte, evidenziando la problematicità
dell’utilizzo delle linee guida in psichiatria e la difficoltà, in casi simili, di individuare la condotta precauzionale dovuta, ha altresì ribadito l’importanza di
comprendere la logica delle linee guida, per verificare che esse non siano frutto di scelte meramente
economicistiche, né comunque obsolete e/o concretamente inefficaci.
Definizioni e nomenclatura
Poiché la sentenza in commento si riferisce espressamente alla questione della rilevanza probatoria processuale delle linee guida in materia di responsabilità medica, non può correttamente procedersi nell’analisi dei contenuti della pronuncia senza soffermarsi brevemente sugli aspetti definitori dalla stessa
presupposti, anche al fine di coglierne le peculiarità
e le differenze rispetto alle nozioni apparentemente
affini, ma essenzialmente differenti, elaborate ed
utilizzate dalla scienza medica.
Ciò anche a fronte della prassi spesso utilizzata in
giurisprudenza (v. sentenza in commento), e finanche dal legislatore, di utilizzare in modo indifferente
i termini “linee guida”, “protocolli”, “buone pratiche”, e simili.
La definizione delle linee guida è stata ufficialmente
coniata nel 1992 dall’Institute of Medicine statunitense, che le ha qualificate come «raccomandazioni
di comportamento clinico, prodotte attraverso un
processo sistematico allo scopo di assistere medici e
pazienti nel decidere quali siano le modalità di assistenza più appropriate in specifiche circostanze cliniche» (8): esse costituiscono immediato corollario
dell’accreditato metodo della medicina c.d. evidence
based, finalizzata cioè a individuare e codificare, attraverso un processo di ricognizione critica e sistematica delle esperienze cliniche oggetto di pubblicazione, un sistema di riferimento delle scelte sanitarie
più efficaci ed autorevoli, da utilizzare in precise situazioni cliniche appositamente individuate e (inevitabilmente) tipizzate (9).
Le linee guida sono inoltre convenzionalmente descritte, quanto alla loro autorevolezza e credibilità,
in base ad una scala classificatoria condivisa nella
comunità scientifica, decrescente da A a D.
488
L’esposta definizione delle linee guida riguarda tuttavia solo quelle direttive aventi contenuto esclusivamente e strettamente medico, e non anche quelle
dettate da esigenze di risparmio di risorse, che tengono conto di un rapporto costi-benefici, così legando le scelte terapeutiche indicate anche al parametro, di natura tutt’affatto diversa, delle necessità di
utilizzo delle risorse: trattasi delle cc.dd. “scelte tragiche di allocazione di risorse scarse”, con ciò intendendosi le scelte operate dall’ordinamento in materia di assegnazione di beni per natura stessa insufficienti a soddisfare integralmente la domanda, e però
di importanza primaria per la salvaguardia della vita
e dell’incolumità dei cittadini. Il fenomeno, individuato e descritto da lungo tempo dai teorici di analisi economica del diritto (10), è ricollegato, per
quanto qui di interesse, al delicato tema della domanda di spesa sanitaria, aumentata negli ultimi
cinquant’anni nei Paesi più sviluppati dell’area OCSE, in correlazione ad un forte aumento dell’aspettativa di vita.
In tale prospettiva, l’attività di elaborazione di linee
guida può risultare almeno in parte condizionata
dalla necessità di contemperare le esigenze correlate
alla qualità ed efficienza del servizio prestato con
quelle di razionalizzazione della spesa sanitaria e di
contenimento dei costi: ne deriva la prasi diffusa di
linee guida aziendali, mirate appunto ad individuare, nella nuova definizione a tal fine elaborata, «raccomandazioni di comportamento clinico, prodotte
attraverso un processo sistematico, coerenti con le
conoscenze sul rapporto costo-beneficio degli interventi sanitari, per assistere medici e pazienti nella
scelta delle modalità di assistenza più appropriate in
specifiche circostanze cliniche» (11).
In Italia, tutti i Piani Sanitari Nazionali susseguitisi
dal 1998 in poi, in concomitanza con la riforma del
d. lgs. 229/1999, hanno previsto l’elaborazione di linee guida per la definizione di criteri di riferimento
per l’esercizio delle attività sanitarie (art. 155 d. lgs.
Note:
(7) in Dir. pen. e proc., 2012, 9, 1104, con nota di Cupelli.
(8) M.J. Field - K.N. Lohr, Guidelines for clinical practice: from development to use, Washington, Institute of Medicine, National
Academy Press, 1992, 35.
(9) M. Barni, Evidence Based Medicine e medicina legale, in Riv.
It.med.leg., 1998, 3 ss.
(10) G. Calabresi - P. Bobbit, Scelte tragiche, Milano, II ed. italiana, (trad. Grembi V.), 2006; G. Clerico, Spesa sanitaria, costi-efficacia e scelte tragiche, in www.coripe.unito.it, newsletter Master in economia e politica sanitaria, n. 2, giugno 2007.
(11) Cartabellotta - Potena, Sanità e management, Il Sole 24 Ore,
aprile 2001, 35-41.
Giurisprudenza
Diritto civile
n. 12/1998); la normativa ha altresì prescritto l’adozione di un Piano Nazionale per le Linee Guida
(PNLG), avviato con il coordinamento dell’Agenzia Nazionale per i Servizi Sanitari Regionali
(AGE.N.AS.) e l’Istituto Superiore di Sanità. Il
programma ha condotto all’elaborazione di un vasto
panorama di linee guida nazionali, posto a disposizioni degli operatori sanitari, inerenti una vasta ed
elaborata serie di situazioni cliniche tipizzate (12),
pur con la precisazione che non trattasi di «direttive
che ciascun singolo operatore è vincolato ad applicare al singolo paziente» bensì dello «strumento per
l’esplicitazione della alternative possibili e delle relative diverse possibilità di successo clinico, da offrire alle preferenze espresse dai pazienti e agli operatori, da valutare in rapporto agli obiettivi e alle priorità locali» (13).
Naturalmente, al fine di decretare l’autorevolezza di
una determinata direttiva sanitaria, non è sufficiente che essa sia oggetto di pubblicazione, anche internazionale, bensì è necessario che ne sia effettuata
un’approfondita verifica, finalizzata a riscontrare la
correttezza del procedimento di formazione: a tal fine, a fronte del proliferare di pubblicazioni scientifiche che ambiscono ad assurgere al ruolo di linee guida, occorre allora districarsi tra la pluralità di indicazioni operative prodotte sullo stesso argomento,
differenziate sotto il profilo del grado di aggiornamento, della più o meno ampia condivisione in letteratura, oltre che, ad esempio, dalla maggiore o minore influenza di fattori e profili economico-aziendalistici, evidentemente estranei a quelli propriamente scientifici.
Da ultimo, ad aprile 2012 il G-I-N (Guidelines International Network, una rete che riunisce individui e
organizzazioni che si occupano di linee guida) ha
pubblicato su Annals of Internal Medicine un documento in cui, allo scopo di minimizzare la variabilità
nel livello di qualità delle linee guida prodotte, sono
descritti i requisiti minimi ritenuti necessari per garantire la qualità e l’affidabilità di una linea guida:
detti requisiti riguardano la composizione del gruppo
di lavoro, il processo decisionale, i conflitti di interesse, gli obiettivi, la metodologia di produzione seguita, la revisione delle prove disponibili, la base delle raccomandazioni cliniche, il grading delle evidenze
e delle raccomandazioni, i processi di revisione, aggiornamento e finanziamento delle linee guida.
Diversamente dalle linee guida, i protocolli vanno
invece intesi come veri e propri regolamenti comportamentali rigidi e definiti per il medico, come tali vincolanti e non derogabili.
Anche i protocolli mirano infatti, come le linee gui-
da, a garantire buoni risultati nell’attività sanitaria,
riducendo il rischio clinico e fornendo elementi valutativi certi e autorevoli della condotta dell’operatore sanitario; essi costituiscono però non mere “raccomandazioni”, ancorché autorevoli, come le linee
guida, bensì veri e propri percorsi diagnostici ed
operativi, dettagliatamente prescritti nella loro concreta articolazione.
Il valore vincolante dei protocolli deriva per lo più
da una fonte normativa di rango superiore, quale la
legge (ad es. nelle attività di sperimentazione dei
farmaci), ovvero da regolamenti di servizio adottati
dalle singole strutture ospedaliere.
La vincolatività dei protocolli medici è inoltre confermata proprio da un atto normativo di portata generale: si tratta del d. lgs. n. 281/1997, il quale prevede, all’art. 2, n. 8, l’adozione da parte della Conferenza Stato-Regioni, di «indirizzi per l’uniforme applicazione dei percorsi diagnostici e terapeutici in
ambito locale e le misure da adottare in caso di mancato rispetto dei protocolli relativi, ivi comprese le
sanzioni a carico del sanitario che si discosti dal percorso diagnostico senza giustificato motivo».
Peraltro, quanto ai protocolli ed ai loro contenuti,
non è mancato in dottrina chi abbia invocato la responsabilità degli estensori degli stessi, qualora essi si
rivelino inidonei alla gestione dei casi alla cui soluzione sono preposti, in quanto non aggiornati o comunque non rispondenti alle esigenze per le quali sono stati predisposti (14); neanche in tal caso, tuttavia, ciò appare sufficiente ad escludere una responsabilità dell’operatore sanitario, che, a fronte dell’inadeguatezza al caso specifico del protocollo applicabile, vi si sia ugualmente e pedissequamente attenuto.
Il diverso livello di vincolatività è quindi il carattere distintivo tra linee guida e protocolli, sia sul piano medico-legale sia su quello probatorio, in primis
ove si consideri che i protocolli, diversamente dalle
linee guida, potrebbero a buon diritto rientrare nel
novero delle “leggi, regolamenti, ordini o discipline” la
cui inosservanza comporta una responsabilità colposa ai sensi dell’art. 43 c.p..
Sennonché, spesso l’esperienza giurisprudenziale, e
talvolta gli stessi testi normativi, tendono invece a
confondere i due piani di applicazione ed efficacia.
Note:
(12) Si veda al riguardo il sito web www.agenas.it.
(13) Così testualmente il Piano Nazionale per le Linee Guida, nella sezione “Destinatari”.
(14) E. Ronchi - O. Campari, Il ruolo di linee guida e protocolli nella valutazione della ‘colpa medica’, in Problemi di responsabilità
sanitaria, Medicina e diritto, Milano, 123 ss..
489
Giurisprudenza
Diritto civile
Si pensi, ad esempio, alla l. 40/2004 ed al relativo regolamento attuativo, adottato con D.M. 21 luglio
2004, recante «Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita»: dette “linee guida”, previste dall’art. 7 della Legge n. 40/2004, sono espressamente definite dal decreto ministeriale come
«vincolanti per tutte le strutture autorizzate», vale a
dire con efficacia di veri e propri protocolli.
Così anche la sentenza in commento, dopo aver dato atto delle argomentazioni del giudice a quo, per il
quale le linee guida rimaste inosservate costituiscono in ogni caso mere raccomandazioni operative
che «non assumono comunque carattere di protocollo», mostra invece di considerare le linee guida e
i protocolli pressoché alla stessa stregua, affermando
«il carattere non tassativo (in quanto è la situazione
individuale del paziente il puto di partenza della valutazione clinica) e non vincolante (in quanto non
possono prevalere sulla libertà del medico nelle scelte terapeutiche) sia delle linee guida che dei protocolli», sicché «non vi potrà essere esenzione da responsabilità per il fatto che siano state seguite le linee guida o siano stati seguiti protocolli ove il medico non abbia compiuto colposamente la scelta che
in concreto si rendeva necessaria».
Ne deriva, secondo la Suprema Corte, che «le linee
guida e i protocolli, proprio in ragione delle peculiarità della attività del medico, che sfugge a regole rigorose e predeterminate, non possono assumere il
rango di fonti di regole cautelari codificate, rientranti nel paradigma normativo dell’art. 43
c.p.[leggi, regolamenti, ordini o discipline]».
Probabilmente anche in considerazione di tale sovrapposizione concettuale, oltreché alla luce della
natura ”non matematica” della scienza medica, la
dottrina è comunque concorde nel ritenere che tanto le linee guida quanto i protocolli hanno un valore indicativo in relazione alla condotta adottata dal
medico ed alla sua idoneità alla risoluzione del caso
specifico affrontato (15).
La legge Balduzzi: linee guida … e non solo
Il tema delle linee guida costituisce elemento centrale del tentativo di riforma della responsabilità
medica contenuto nella recente legge 8 novembre
2012, n. 189, meglio nota come legge “Balduzzi”.
Tentativo, si è detto: poiché il raggiungimento degli
obiettivi sottesi alla novella passerà certamente attraverso il filtro di una interpretazione giurisprudenziale chiamata, come non mai, a chiarire la portata
delle nuove disposizioni e a risolvere gli interrogativi suscitati da una formulazione letterale a dir poco
non felice.
490
Ma andiamo con ordine.
La legge n. 189/2012 ha convertito, con modificazioni, il decreto legge 13 settembre 2012 n. 158, recante «Disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute».
Si tratta di un provvedimento che, nel contesto di
una legislazione d’emergenza volta precipuamente al
risanamento della finanza pubblica (16), mira a razionalizzare l’“offerta sanitaria” nella sua variegata
composizione e che vede, tra le norme di maggiore
interesse e di sicuro impatto sul sistema del “rischio
clinico”, l’art. 3, rubricato «Responsabilità professionale dell’esercente la professione sanitaria».
Le osservazioni che seguono si soffermano sul primo
comma della norma, che incide sugli elementi strutturali della responsabilità professionale, e non entrano nel diverso, ma correlato, tema degli aspetti assicurativi e risarcitori della stessa responsabilità, disciplinati nei restanti quattro commi (17).
La versione originaria del primo comma della norma, contenuta nel decreto legge, stabiliva che «Fermo restando il disposto dell’articolo 2236 del codice civile, nell’accertamento della colpa lieve nell’attività dell’esercente le professioni sanitarie il
giudice, ai sensi dell’articolo 1176 del codice civile,
tiene conto in particolare dell’osservanza, nel caso
concreto, delle linee guida e delle buone pratiche
accreditate dalla comunità scientifica nazionale e
internazionale». La disposizione, quindi, interveniva sul solo versante civilistico, riaffermando, da un
lato, l’impatto mitigatorio dell’art. 2236 - che limita la responsabilità professionale ai soli casi di colpa
grave allorquando la prestazioni implichi la soluzioNote:
(15) R. Lionetto - G. Mazzotta, Le linee guida: alcune considerazioni su uno degli strumenti culturali su cui si potrebbe fondare
la svolta del Sistema Sanitario Nazionale, Italian Heart J. Suppl.
2000, I, 617-631; A. Fiori, Medicina Legale della responsabilità
medica, Milano, 1999, 515; E. Ronchi - O. Campari, op. loc. cit..
(16) Il D.L. n. 158/2012 è di poco successivo al D.L. 6 luglio
2012, n. 95, convertito in legge 7 agosto 2012, n. 135, recante
«Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi a cittadini», che impone misure di contenimento della spesa per tutti i settori della Pubblica Amministrazione, ivi compreso quello sanitario (il cui esborso complessivo
raggiunge, oramai, quasi il 10% del P.I.L. nazionale).
(17) In particolare, il secondo comma rinvia ad un provvedimento regolamentare la disciplina dei“requisiti minimi e uniformi per
l’idoneità” dei contratti di assicurazione dei sanitari, prevedendo
altresì, per definite categorie di rischio, la costituzione di un fondo finanziato dai professionisti e dalle compagnie assicurative. Il
terzo comma, invece, àncora il risarcimento del danno biologico
alla tabelle di cui agli artt. 138 e 139 del d.lgs. n. 209/2005 (Codice delle assicurazioni private), relative ai danni da sinistri stradali.
Giurisprudenza
Diritto civile
ne di problemi tecnici di speciale difficoltà - e conferendo, dall’altro, dignità di parametro di valutazione dell’elemento soggettivo al rispetto delle linee guida e delle prassi accreditate dalla comunità
scientifica.
La norma, per quando discutibile sul piano dell’efficacia, non presentava particolari problemi interpretativi, ma suscitava, semmai, l’interrogativo - poi
perpetuato ed anzi inasprito dalla versione definitiva - della valenza e del ruolo delle linee guida nell’esercizio della professione medica.
E si trattava, in definitiva, del recepimento, sul piano del diritto positivo, dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui «si configura la responsabilità
professionale del medico, anche per la colpa lieve, ai
sensi dell’art. 1176, secondo comma, cod. civ, ove, di
fronte ad un caso ordinario, non abbia osservato, per
inadeguatezza o incompletezza della preparazione
professionale, ovvero per omissione della media diligenza, quelle regole precise che siano acquisite, per
comune consenso e consolidata sperimentazione, alla scienza ed alla pratica, e, quindi, costituiscano il
necessario corredo del professionista che si dedichi
ad un determinato settore della medicina» (18).
Nel testo di conversione la norma ha subito radicali
modifiche, spostando il proprio baricentro dall’ambito civilistico a quello penalistico. La versione definitiva del primo comma recita, infatti: «L’esercente
la professione sanitaria che nello svolgimento della
propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta
comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione
del danno, tiene debitamente conto della condotta
di cui al primo periodo».
Non può davvero darsi torto a chi evoca il pendolo
di Foucalt (19), le cui oscillazioni verso direzioni diverse - prima che la sfera, fermandosi, indichi un
unico punto - rendono con rara efficacia l’immagine
dei «differenti e opposti possibili significati ermeneutici» cui si prestano le nuove disposizioni appena
citate.
E il quadro è reso ancora più fosco sol che si dia una
sommaria lettura agli atti parlamentari, ove, accanto al dichiarato fine di ridurre la “medicina difensiva” (20), si legge anche, da un lato, che «la norma
… non stravolge la disciplina della responsabilità,
non deresponsabilizza l’esercente la professione sanitaria» (21) e, dall’altro, che il nuovo assetto normativo della responsabilità medica «rivoluziona,
con realistica sensibilità, il sistema sanità, offrendo
la giusta attenzione al professionista che sia adem-
piente alle linee guida e ligio alle indicazioni della
scienza» (22).
Di fronte a cotanta varietà di opinioni, non resta
che tentare, senza alcuna pretesa di completezza, un
primo ed essenziale approccio alla nuova disposizione, non solo sul piano squisitamente giuridico, ma
anche su quello dell’efficacia rispetto ai fini perseguiti.
In primo luogo, non possono essere sottaciuti i dubbi di legittimità costituzionale del citato art. 3 e dell’intero provvedimento legislativo. Basti al riguardo
rammentare i principi enunciati dalla Corte Costituzionale in tema di eccezionalità della decretazione
d’urgenza (23) e di omogeneità degli ambiti di intervento, ragion per cui «la disciplina a regime di materie o settori di materie deve essere oggetto del normale esercizio del potere di iniziativa legislativa, di
cui all’art. 71 Cost.» (24).
Al riguardo, non v’è dubbio che la “Legge Balduzzi”
interviene sì sul comparto sanità, ma su materie certamente diverse tra loro che vanno dalla riorganizzazione del servizio sanitario, alla responsabilità medica, alla sicurezza alimentare, ai giochi e financo alla veterinaria.
E, nello specifico, qualche perplessità sorge con riferimento allo stesso art. 3, norma che mira, evidentemente, ad una ridefinizione sistematica della responsabilità professionale e che rinvia, per l’attuazione delle disposizioni in ambito assicurativo, a
provvedimenti attuativi che mal si conciliano con
Note:
(18) Cass., 22 febbraio 1988, n. 1847, in Giust. civ. Mass., 1988,
fasc. 2.
(19) Così Buffone, in La valutazione della colpa medica e la sua
tutela assicurativa, a cura di F. Martini e U. Genovese, Rimini,
2012, 21.
(20) Nella Relazione illustrativa al D.L. n. 158/2012 è scritto, infatti, che «l’articolo 3 mira a contenere il fenomeno della c.d.
“medicina difensiva”, che determina la prescrizione di esami
diagnostici inappropriati, con gravi conseguenze sia sulla salute
dei cittadini, sia sull’aumento delle liste di attesa e dei costi a carico delle aziende sanitarie», concetto poi ribadito nella relazione
dell’on. Lucio Barani in sede di discussione alla Camera dei Deputati sul disegno di legge di conversione.
(21) Dichiarazione del Ministro della Salute Renato Balduzzi in
occasione della seduta del Senato n. 825 del 30 ottobre 2012,
relativamente al primo comma dell’art. 3 come modificato alla
Camera in sede di conversione del decreto legge.
(22) Relazione dell’on. Barani, cit. sub nota 20.
(23) Cfr. Corte cost., 23 maggio 2007, n. 171. In tema si veda anche Corte Cost., 30 aprile 2008, n. 128, in Foro it., 2008, 11, I,
3044, con nota di Romboli, secondo cui la necessità e l’urgenza
poste alla base di un decreto legge non possono essere sostenute “da apodittica enunciazione della sussistenza dei richiamati presupposti”.
(24) Corte cost., 16 febbraio 2012, n. 22, in Dejure, 2012.
491
Giurisprudenza
Diritto civile
la pretesa sussistenza dei presupposti di necessità e
urgenza di cui all’art. 77 Cost.
I dubbi, poi, sono ancor più acuiti dallo stravolgimento operato in sede di conversione del decreto
legge, ove, come già accennato, l’attenzione del Legislatore si è spostata dal versante civilistico a quello penale della responsabilità. Al riguardo, v’è già
chi intravede (25), in questo mutamento sostanziale
dell’oggetto della disposizione, un evidente contrasto con gli insegnamenti del Giudice delle Leggi, secondo cui va preservata l’omogeneità del dettato
normativo nell’iter di conversione della decretazione d’urgenza (26).
Ma tralasciando gli aspetti, per il momento solo teorici, della ipotizzata incostituzionalità della novella,
è interessante sondarne i profili strutturali ed evidenziare gli interrogativi che la stessa sta suscitando
tra i giuristi e gli operatori del settore.
È indubbio che il Legislatore ha introdotto, con
l’art. 3 della Legge n. 189/2012, una scriminante,
ovvero una situazione in presenza della quale un fatto che altrimenti costituirebbe reato, non lo è (27).
E tale situazione si concretizza allorquando il sanitario si attenga alle linee guida e alle buone pratiche
accreditate dalla comunità scientifica e versi, in
astratto, in ipotesi di colpa lieve. In tal caso lo stesso professionista non risponde penalmente: la compresenza di due fattori quali l’osservanza delle linee
guida e la presunzione di colpa lieve elidono l’antigiuridicità del suo comportamento, ovvero, per dirla
con i sostenitori della teoria bipartita del reato, costituiscono elementi negativi del fatto, escludendo
la stessa configurabilità della fattispecie criminosa.
I commenti della prima ora (28) sottolineano, quale
novità di rilievo, l’introduzione, nell’ordinamento
penale, della colpa lieve quale esimente, posto che,
sino ad ora il grado della colpa costituiva solo un criterio per la determinazione della pena ai sensi dell’art. 133c.p. (o, secondo quanto disposto dall’art.
61, n. 3, c.p., una circostanza aggravante), ma non
certo un fattore atto a determinare la sussistenza di
un elemento costitutivo del reato.
Sembrerebbe, infatti, che il Legislatore abbia voluto “trasferire” nell’ordinamento penale il principio
di cui all’art. 2236 c.c., secondo cui «se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde
dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave».
Principio sulla cui valenza in ambito penalistico la
giurisprudenza si è più volte soffermata, oscillando
tra posizioni di forte chiusura («ai fini penalistici, la
colpa medica va valutata alla stregua degli ordinari
criteri dettati dall’art. 43 c.p. e non di quelli dettati
492
dall’art. 2236 c.c., per cui può venire in rilievo anche la colpa lieve…» (29)) e decise aperture, volte
a riconoscere, nella regola civilistica, “un utile parametro legale”nei casi in cui il giudice penale debba
«valutare la condotta tenuta dal medico che si sia
imbattuto in un caso eccezionale che gli abbia imposto la soluzione di problemi di particolare difficoltà per la dubbiosità della situazione, quanto a
diagnosi, a terapie, ad azione d’intervento, in relazione alle quali la dottrina e, ovvero o, l’esperienza
non diano indicazioni, o ne diano di non univoche» (30). Orientamento, questo, confermato e
chiarito dalla giurisprudenza più recente della Suprema Corte, secondo cui «la norma civilistica di
cui all’art. 2236 c.c. può trovare considerazione anche in tema di colpa professionale del medico,
quando il caso specifico sottoposto al suo esame imponga la soluzione di problemi di speciale difficoltà
o quando si versi in una situazione emergenziale; e
ciò non per effetto di una diretta applicazione di
detta norma sul campo penale, ma come regola di
esperienza cui il giudice possa attenersi nel valutare
l’addebito di imperizia» (31).
Note:
(25) Bona, La R.C. medica dopo il decreto legge n. 158/2012: indicazioni per la corretta interpretazione e per la (dis)applicazione
delle nuove disposizioni, in La valutazione della colpa medica e la
sua tutela assicurativa, cit., (nota 19) 27.
(26) Cfr., tra le altre, Corte costituzionale, 16 febbraio 2012, n.
22, in Dejure 2012.
(27) Tra tutti si veda Mantovani, Diritto penale. Parte generale,
2011, 250.
(28) Si veda, ad esempio, Berti, Legge Balduzzi: Riforma, rivoluzione o confusione?, in La valutazione della colpa medica e la
sua tutela assicurativa, cit., (nota 19) 66.
(29) Cass. pen., sez. IV, 25 settembre 2002, n. 39637, in Riv.
pen., 2003, 110. Nello stesso senso cfr. anche Cass. pen. 2 giugno 1987, in Giust. pen., 1988, II,428, secondo cui «il concetto
di colpa grave previsto dall’articolo 2236 codice civile è limitato
all’obbligo del risarcimento dei danni, quando la prestazione professionale implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà; esso, pertanto, non è estensibile all’ordinamento penale», e Cass. pen., sez. IV, 18 dicembre 1989, in Cass. pen., 1992,
312, che ha affermato che «la norma dell’art. 2236 c.c. … in nessun caso può essere estesa all’ordinamento penale al fine di determinare un’ipotesi di non punibilità per fatti commessi con grado di colpa non grave».
(30) Cass. pen., 29 settembre 1997, n. 1693, in Riv. pen., 1998,
358.
(31) Cass. pen., sez. IV, 22 novembre 2011, n. 4391, in Cass. penale, 2012, 6, 2069, con nota di Ferraro, di cui si riportano alcuni
stralci contenenti la ricostruzione storica del dibattito circa l’applicabilità, al giudizio penale, della regola di cui all’art. 2236 c.c.:
«la più antica giurisprudenza di legittimità in tema di colpa nell’esercizio della professione medica si caratterizza per particolare larghezza: si afferma che la responsabilità penale può configurarsi solo nei casi di colpa grave e cioè di macroscopica violazione delle più elementari regole dell’arte. La motivazione di tale
(segue)
Giurisprudenza
Diritto civile
Parrebbe, ora, che alla “regola di esperienza” si sia
sostituita proprio la diposizione normativa di cui all’art. 3 della Legge Balduzzi, che, sia pure con una
frettolosa formulazione, fa assurgere le linee guida al
rango di concreto parametro di misurazione della
colpa.
E proprio siffatto ruolo delle linee guida pone una
serie di interrogativi.
In primo luogo, se il tentativo è quello di conferire
alle “buone pratiche” la dignità di regole cautelari ex
art. 43 del codice penale e quindi, per così dire, di
attribuire alle stesse carattere cogente, si corre il rischio di una standardizzazione dell’attività medica;
attività che, invece, si basa sulle peculiari caratteristiche del caso concreto. È evidente, cioè, il rischio
di imbrigliare l’attività medica al rispetto coatto di
regole cautelari rigide che potrebbero risultare inidonee alla soluzione terapeutica di volta in volta richiesta.
La stessa giurisprudenza, come si è sopra accennato,
ha costantemente e giustamente esaltato il principio
della attenzione alla specificità clinica del paziente,
ribadendo il valore solo orientativo e “di indirizzo”
delle linee guida. Se, pertanto, la prima “buona pratica” da osservare è proprio l’attenzione al caso concreto, è ben possibile che l’osservanza pedissequa e
fedele della linea guida possa addirittura integrare
un’ ipotesi di colpa grave (32).
Ed ancora: quali sono le linee guida da prendere a riferimento? Si è visto, nelle pagine che precedono,
quali e quante siano le fonti di produzione delle linee guida, che vanno da quelle emanate da organismi internazionali a quelle concepite all’interno delle singole strutture sanitarie. E si è visto anche che
talune di esse tendono a conciliare le esigenze terapeutiche con quelle di contenimento dei costi, elemento, quest’ultimo, cui la giurisprudenza ha sempre attribuito valenza negativa nella complessiva
valutazione della condotta del sanitario.
È indubbio, allora, che le uniche linee guida suscettibili di essere prese in considerazione sono quelle riferite a documenti di consenso, scritte a più mani a
seguito di un’ attenta revisione della letteratura e
della pratica clinica consolidata e validate da organismi appropriati e dotati di indiscutibile autorità
(società scientifiche o organismi regolatori) (33).
Infine, non può sottacersi l’ulteriore criticità relativa alla effettiva sussistenza di linee guida che, per
quanto proliferino con sorprendente velocità, difficilmente riescono a “regolare” tutte le possibili situazioni cliniche.
Di tali interrogativi sembrerebbe essersi fatta carico la
Corte di Cassazione nella prima sentenza ove ha fat-
to applicazione dell’art. 3 della legge n. 189/2012, depositata il 30 gennaio 2013 (non ancora pubblicata)
e non ancora disponibile al momento di chiusura di
questo scritto. Nel comunicato diffuso dalla Suprema
Corte si legge, infatti, che «si è affermato il principio
che la nuova normativa ha parzialmente decriminalizzato le fattispecie colpose in questione, con conseguente applicazione dell’art. 2 c.p.. L’innovazione
esclude la rilevanza penale delle condotte connotate
da colpa lieve, che si collochino all’interno dell’area
segnata da linee guida o da virtuose pratiche mediNote:
(segue nota 31)
indirizzo è presto riassunta: la malattia può manifestarsi talvolta
in modo non chiaro, con sintomi equivoci che possono determinare un errore di apprezzamento, e sovente non esistono criteri
diagnostici e di cura sicuri…
Il supporto normativo di tale orientamento è stato solitamente
individuato proprio nell’art. 2236 c.c., che viene inteso come volto a limitare la responsabilità ai soli casi di errore macroscopico.
Tale impostazione ha accolto, sia pure in modo molto semplificato l’orientamento autorevolmente proposto in dottrina a proposito dell’intreccio, nell’ambito delle attività professionali, tra la
colpa penale e la previsione di cui all’art. 2236 c.c.. Il rilievo in
ambito penale di tale norma è stato essenzialmente ricondotto
ad un’esigenza di coerenza interna dell’ordinamento giuridico…
L’analisi della giurisprudenza mostra che l’orientamento indulgente ha finito col coprire anche casi di grave leggerezza, ed ha
determinato una situazione di privilegio per la categoria, che è
parsa a molti anche in contrasto col principio costituzionale
d’uguaglianza. Si è pure condivisibilmente ritenuto che tanta
comprensione verso comportamenti spesso gravemente censurabili fosse espressione della deteriore visione paternalistica
della medicina.
Per questo la giurisprudenza è ad un certo punto radicalmente
mutata. Fattasi strada una visione del rapporto tra sanitario e paziente, che pone in primo piano il paziente stesso quale soggetto che fa valere il diritto costituzionale alla salute, a partire dagli
anni ottanta dello scorso secolo, si è affermata e consolidata
una giurisprudenza radicalmente contrapposta, che esclude
qualsiasi rilievo, nell’ambito penale, dell’art. 2236 c.c.; ed impone di valutare la colpa professionale sempre e comunque sulla
base delle regole generali in tema di colpa contenute nell’art. 43
c.p.. Si osserva che la norma civile riguarda il risarcimento del
danno, quando la prestazione professionale comporta la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, e non può essere
applicata all’ambito penale né in via estensiva, data la completezza e l’omogeneità della disciplina penale della colpa, né in via
analogica, vietata per il carattere eccezionale della disposizione
rispetto ai principi in materia. ….
Tuttavia l’art. 2236, sebbene espunto dal novero delle norme applicabili nell’ordinamento penale, vi è rientrato per il criterio di razionalità del giudizio che esprime…».
(32) In tal senso cfr. Viganò, Il medico che si attiene a linee guida e buone pratiche accediate dalla comunità scientifica non risponderà più per colpa lieve, in Diritto penale contemporaneo,
2012, secondo cui la nuova disposizione di cui all’art. 3 della legge Balduzzi va letta nel senso che il rispetto delle linee guida non
può valere ad escludere la responsabilità penale del medico se il
caso concreto era tale da imporre all’evidenza una condotta diversa da quella raccomandata dalle linee guida medesime.
(33) Sull’argomento si veda, di recente, Borghi, Linee guida e affidabilità delle prestazioni, in La tutela della salute tra garanzie
degli utenti ed esigenze di bilancio, a cura di Roversi Monaco e
Bottari, Rimini, 2012, 55.
493
Giurisprudenza
Diritto civile
che, purché esse siano accreditate dalla comunità
scientifica. In applicazione dell’indicato principio è
stata annullata con rinvio la condanna per omicidio
colposo nei confronti di un chirurgo che, nell’esecuzione di intervento di ernia discale recidivante, aveva
leso vasi sanguigni con conseguente emorragia letale.
Al giudice di merito è stato chiesto di riesaminare il
caso per determinare se esistano linee guida o pratiche mediche accreditate afferenti all’esecuzione dell’atto chirurgico in questione; se l’intervento eseguito
si sia mosso entro i confini segnati da tali direttive e,
nell’affermativa, se nell’esecuzione dell’atto chirurgico vi sia stata colpa lieve o grave».
La natura della responsabilità civile dopo la
Legge Balduzzi: una rivoluzione copernicana?
Se gli effetti dell’art. 3 della Legge Balduzzi in tema
di responsabilità penale del medico restano tutti da
verificare, ancor più incerto appare l’impatto della
norma sul versante della responsabilità civile.
La seconda parte della disposizione stabilisce, infatti,
che «In tali casi (quelli in cui, applicate le linee guide, si
verserebbe in ipotesi di colpa lieve) resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile».
È questa la parte della novella sulla quale le oscillazioni dell’evocato pendolo di Foucault attendono,
più che mai, l’autorevole arresto della Corte di cassazione, dalle cui sentenze - lo si può ben dire - è nato il diritto vivente della responsabilità medica che,
costituisce, oramai, un vero e proprio «sottosistema
della responsabilità civile» (34).
A prima vista, infatti, il Legislatore, operando un
mero richiamo all’art. 2043 c.c., sembrerebbe aver
ascritto detta responsabilità nel paradigma dell’illecito aquiliano, con ciò cancellando decenni di giurisprudenza che hanno sancito una incondizionata
opzione per la natura contrattuale delle obbligazioni
assunte da tutti i protagonisti del rapporto terapeutico. Risale, infatti, alla fine degli anni ’90 la svolta
giurisprudenziale secondo cui «la responsabilità dell’ente gestore del servizio ospedaliero e quella del
medico dipendente hanno entrambe radice nell’esecuzione non diligente o errata della prestazione sanitaria da parte del medico, per cui, accertata la stessa, risulta contestualmente accertata la responsabilità a contenuto contrattuale di entrambi (qualificazione che discende non dalla fonte dell’obbligazione, ma dal contenuto del rapporto)» (35).
Un approdo, questo, dettato dall’esigenza che “la
forma giuridica sia il più possibile aderente alla realtà materiale” (36), posto che, prima ancora che si
verifichi un danno, tra il medico e il paziente si è già
instaurato un rapporto, «in cui il paziente, quanto
494
meno in punto di fatto, si affida alle cure del medico
ed il medico accetta di prestargliele» (37).
Si tratta della nota teoria del “contatto sociale”, la
cui formulazione si basa, da un lato, sul superamento del dogma della tassatività delle fonti dell’obbligazione di cui all’art. 1173 c.c., per dare ingresso,
nella categoria degli “altri atti o fatti idonei a produrle”, anche alla norma costituzionale (nella specie
l’art. 32) e alle altre fonti normative suscettibili di
diretta applicazione nei rapporti giuridici di diritto
privato; e, dall’altro, sulla dimensione pubblicistica
della professione medica, non a caso esercitabile a
seguito di abilitazione da parte dello Stato e, di conseguenza, idonea a fondare quello speciale affidamento dei consociati che è all’origine dello stesso
“contatto sociale” tra medico e paziente e della responsabilità (contrattuale) del primo.
La nota sentenza n. 589/1999 con cui la Suprema
Corte giunge alle descritte conclusioni - poi costantemente ribadite negli anni a venire (38) - contiene
un pregevolissimo excursus del tormentato e tortuoso percorso seguito negli anni dalla giurisprudenza e
dalla dottrina.
Percorso che, ora, una interpretazione basata sul
mero dato letterale dell’art. 3 della Legge Balduzzi
vorrebbe di colpo cancellare.
In tal senso si è già espresso il Tribunale di Varese
con la sentenza del 26 novembre 2012 (39), nella
Note:
(34) Alpa, La responsabilità medica,, in Resp. civ. prev., 1999,
316. Una felice ricostruzione dell’elaborazione giurisprudenziale
in materia è stata recentemente operata da Rossetti, Responsabilità sanitaria e tutela della salute,in Quaderni del Massimario
della Corte di Cassazione, 2011, 2.
(35) Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, in questa Rivista, 1999, 4,
441, con nota di di Majo e in Danno e resp., 1999, 294, con nota
di Carbone.
(36) In tale passaggio la Suprema Corte sembra accogliere le osservazioni già formulate da autorevoli studiosi, tra cui Castronovo, del quale si veda, sull’argomento, L’obbligazione senza prestazione. Ai confini tra contratto e torto, in Le ragioni del diritto,
Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Milano, 1995, 147 (poi ripubblicato in La nuova responsabilità civile, II ed., 1997, 177).
(37) Parla per l’appunto di «affidamento inevitabilmente generato
dalla stessa professionalità» del medico ancora Castronovo, op. ult.
cit., 193, che a tale affidamento riconduce la nascita di autonomi
«obblighi di conservazione della sfera giuridica altrui» (altrove detti
di protezione), che costituiscono un esempio di quelle «obbligazioni
senza prestazione che abiterebbero la terra di nessuno al confine tra
contratto e torto» (quest’ultima espressione è di Busnelli, Itinerari
europei nella “terra di nessuno” tra contratto e fatto illecito: la responsabilità da informazioni inesatte, in Contr. impr., 1991, 539).
(38) Cfr., ex pluribus, Cass., 11 novembre 2011, n. 23564, in Diritto e Giustizia, 2011, 7; Cass., 13 luglio 2010, n. 16394, in
Giust. civ., 2011, 12, I, 2913; Cass., 11 gennaio 2008, n. 577, in
Resp. civ. e prev., 2088, 4, 849.
(39) La decisione, a firma del Giudice Giuseppe Buffone, è pubblicata su www.ilcaso.it.
Giurisprudenza
Diritto civile
quale si legge che «la struttura della disposizione legislativa … sembra abbastanza logica ….: in sede penale, la responsabilità sanitaria è esclusa per colpa
lieve (se rispettate le linee guida/prassi); in sede civile, invece, anche in caso di colpa lieve, è ammessa
l’azione ex art. 2043 c.c.. Così facendo il Legislatore
sembra (consapevolmente e non per dimenticanza)
suggerire l’adesione al modello di responsabilità civile medica come disegnato anteriormente al 1999,
in cui, come noto, in assenza di contratto, il paziente poteva richiedere il danno iatrogeno esercitando
l’azione aquiliana. È evidente - prosegue il Giudice che l’adesione ad un modulo siffatto contribuisce a
realizzare la finalità perseguita dal Legislatore (contrasto alla medicina difensiva) in quanto viene alleggerito l’onere probatorio del medico e viene fatto
gravare sul paziente anche l’onere … di offrire dimostrazione giudiziale dell’elemento soggettivo di
imputazione della responsabilità».
Tale decisione rappresenta certamente un primo
tentativo di fermare il famoso pendolo; tentativo
che si inserisce, tuttavia, in un dibattito acceso in
cui sembra prevalere la tesi che nulla sia mutato in
tema di qualificazione (contrattuale) della responsabilità del medico.
A tale tesi aderisce, ad esempio, la sentenza del Tribunale di Arezzo del 14 febbraio 2013 (40), per la
quale «l’art. 3, 1° co. L. n. 189/12 non impone alcun
ripensamento dell’attuale inquadramento contrattuale della responsabilità sanitaria (che non sarebbe neppure funzionale ad una politica di abbattimento dei
risarcimenti giacché la responsabilità solidale della
struttura nel cui ambito operano i sanitari che verrebbero riassoggettati al regime aquiliano conserverebbe
comunque natura contrattuale, in virtù del contratto
di ‘spedalità’ o ‘assistenza sanitaria’ che viene tacitamente concluso con l’accettazione del paziente), ma
si limita (nel primo periodo) a determinare un’esimente in ambito penale (i cui contorni risultano ancora tutti da definire), a fare salvo (nel secondo periodo) l’obbligo risarcitorio e a sottolineare (nel terzo
periodo) la rilevanza delle linee guida e delle buone
pratiche nel concreto accertamento della responsabilità (con portata sostanzialmente ricognitiva degli attuali orientamenti giurisprudenziali)».
Occorre chiedersi, inoltre, se il Legislatore possa sostituirsi al giudice nella qualificazione giuridica di
una domanda. In argomento sussiste una recente
pronuncia relativa alla materia lavoristica nella quale la Suprema Corte ha affermato che, anche a fronte di specifiche disposizioni di legge, il giudice resta
libero di qualificare il rapporto di lavoro sulla base
degli indici fattuali che lo caratterizzano (41).
È stato correttamente sottolineato (42) che tale
principio non è estensibile in via analogica, in
quanto fondato sul carattere imperativo delle norme
che tutelano il lavoro subordinato; ma vien da dire
che natura imperativa hanno anche le norme poste
a tutela del diritto alla salute, primo fra tutti l’art. 32
della Costituzione.
E proprio l’aderenza al dettato costituzionale è alla
base di un’altra censura mossa nei confronti della
costruzione che vorrebbe escludere l’art. 1218 c.c.
dal quadro dei rimedi in tema di responsabilità medica. Innanzitutto perché si tratterebbe di una scelta
che, per la sua portata dirompente, non avrebbe potuto essere fatta in sede di conversione di un decreto legge che nulla prevedeva sul punto; e poi perché
si rischierebbe di introdurre una disciplina discriminatoria verso tutti gli altri professionisti, con ipotetica violazione dell’art. 3 della Costituzione (43).
Note:
(40) Su www.ilcaso.it.. La sentenza afferma che «la norma del
secondo periodo ha la funzione di chiarire che l’esclusione della
responsabilità penale non fa venire meno l’obbligo di risarcire il
danno (in ciò sostanziandosi ‘l’obbligo di cui all’art. 2043 c,c.’)».
Pertanto, secondo il Giudice, «Atteso che il richiamo all’art. 2043
c.c. è limitato all’individuazione di un obbligo (“obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile”, che equivale a dire “obbligo di risarcimento del danno”), senza alcuna indicazione in merito ai criteri da applicare nell’accertamento della responsabilità risarcitoria (se non che deve tenersi “debitamente conto” del rispetto
delle linee guida e delle buone pratiche), non sussistono ragioni
per ritenere che la novella legislativa incida direttamente sull’attuale costruzione della responsabilità medica (‘diritto vivente’) e
che imponga un revirement giurisprudenziale nel senso del ritorno ad un’impostazione aquiliana, con le consequenziali ricadute
in punto al riparto degli oneri probatori e di durata del termine di
prescrizione».
(41) Si tratta della sentenza della Corte di cassazione del 22 novembre 2010, n. 23638, in Giust. civ. Mass., 2010, 11, 1494, secondo cui «In tema di accertamento della eventuale sussistenza
di rapporto di lavoro subordinato e con riferimento a prestazioni
giornalistiche in Rai, nessuna previsione normativa potrebbe assumere di per sé carattere vincolante per il giudice, atteso che
neppure al legislatore è consentito negare la qualifica di rapporti
di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da ciò derivi - come affermato dalla Corte cost.,
sentenza n. 121 del 1993 - l’inapplicabilità delle norme inderogabili previste dall’ordinamento per dare attuazione ai principi, alle
garanzie e ai diritti dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro
subordinata».
(42) Ianni, La responsabilità della struttura sanitaria come responsabilità contrattuale: in particolare, la responsabilità per danni cagionati in occasione del parto ed il cd. “danno da nascita indesiderata”. La c.d. Riforma Balduzzi, in www.ilcaso.it.
(43) Al riguardo Tribunale di Arezzo, 14 febbraio 2013 cit., afferma, ancor più radicalmente, che «…se fosse vero che il richiamo
all’art. 2043 impone l’adozione di un modello extracontrattuale,
si dovrebbe pervenire, a rigore, alla conseguenza - inaccettabile
- di doverlo applicare anche alle ipotesi pacificamente contrattuali (quali sono quelle ex art. 2330 e segg.), dal momento che il
primo periodo dell’art. 3, comma 1 considera tutte le possibili
ipotesi di condotte sanitarie idonee ad integrare reato (che pos-
(segue)
495
Giurisprudenza
Diritto civile
Ragion per cui «dovendosi sempre interpretare in
senso costituzionalmente orientato le norme, non
può che concludersi nel senso che il legislatore (da
presumersi “consapevole” innanzitutto della Costituzione) sicuramente non abbia inteso privare il paziente danneggiato dell’azione risarcitoria ex art.
1218 c.c., senz’altro più tutelante rispetto all’art.
2043 c.c.» (44).
La “consapevolezza” del Legislatore, invero, basata
sul presupposto di un Parlamento attento al diritto
giurisprudenziale e composto, almeno in parte da
tecnici (45), è uno degli argomenti su cui si fonda la
citata decisione del Tribunale di Varese. Argomento
a cui può anche opporsi la più volte richiamata assenza, negli atti parlamentari, di una opzione nel
senso voluto dal giudice lombardo, riecheggiando,
anzi, la chiara indicazione del Ministro della Salute
secondo cui la “norma…non stravolge la disciplina
della responsabilità”.
Ma venendo, poi, alle conseguenze pratiche della citata lettura “innovativa” della norma, non può non
trascurarsi il dato - a dir poco allarmante - della duplicazione del regime di responsabilità civile cui la
stessa darebbe luogo: e ciò in quanto l’obbligo di cui
all’art. 2043 c.c. - recita l’art. 3 - resta fermo “in tali
casi”, ovvero in quelli, descritti nel periodo che precede, in cui il medico, avendo osservato le linee guida, non è penalmente responsabile per colpa lieve.
La responsabilità medica avrebbe, pertanto, natura
contrattuale allorquando si configuri una colpa grave o, comunque, non si sia fatta applicazione delle
linee guida; e avrebbe, per contro, natura extracontrattuale nelle ipotesi delineate dalla prima parte del
comma 1 dell’art. 3 della legge 189
Conclusione, questa, che, francamente, non merita
digressione alcuna!
E allora, sorge spontaneo chiedersi se il Legislatore
(distratto, più che consapevole), non abbia forse fatto riferimento alla lex aquilia senza gli intenti “rivoluzionari” che gli si vorrebbero attribuire, ma sol
perché, in una disposizione tutta incentrata sulla responsabilità penale, era naturale il collegamento all’illecito extracontrattuale, che del crimen costituisce, sul piano del diritto privato, il naturale e speculare risvolto.
Che il pendolo si fermi! (46)
contrattuale proprio ed assimilato; non sarebbe dunque consentita la limitazione … del ripristino del modello aquiliano per le sole ipotesi di responsabilità da contatto».
(44) Bona, op. cit., 51.
(45) Si tratta di canone interpretativo utilizzato dalla stessa giurisprudenza di legittimità. Si veda, ad es., Cass., 24 agosto 2007,
n. 17958, in Guida al diritto, 2007, 43, 57.
(46) Mentre la presente nota va in stampa, si ha notizia di un’ordinanza della IX Sezione Penale del Tribunale di Milano (dott.
Giordano), che, nel corso di un processo per lesioni colpose a
carico di quattro sanitari di un ospedale milanese, ha rimesso alla Corte Costituzionale l’esame dell’art. 3 della Legge Balduzzi,
definita dal Giudice come una «norma ad professionem» per la
definizione, che essa opera, di un’area di non punibilità per gli
operatori sanitari.
In particolare, a parere del giudicante, un primo rilievo di censura attiene alla definizione delle linee guida, «mere raccomandazioni per le quali la legge non offre alcun criterio di determinazione. (..) Non vengono specificate le fonti delle linee guida, quali siano le autorità titolate a produrle, quali siano le procedure di
raccolta dei dati statistici e scientifici, e quale sia la loro pubblicità per diffonderle e renderle conoscibili agli stessi sanitari; per
le prassi non viene specificato il metodo di raccolta e come possa individuarsi la “comunità scientifica”(...). Se soltanto si considera che per talune specializzazioni mediche vi sono nel nostro
Paese tre linee guida regionali, tredici nazionali, alcune decine di
linee guida europee (a differenza degli Usa dove sono disponibili oltre duemila linee), giocoforza bisogna dedurne l’assoluta imprecisione e non determinabilità dei confini dell’area di non punibilità».
In secondo luogo, la norma produrrebbe, a parere del giudice,
«un risultato che rischia di burocratizzare le scelte del medico e
quindi di avvilire il progresso scientifico», in quanto «L’area di
non punibilità è ingiustificatamente premiale per chi manifesta
acritica e rassicurante adesione alle linee guida, ed è altrettanto
ingiustificatamente avvilente e penalizzante per chi se ne discosta con una pari dignità scientifica».
Infine, i rilievi del giudice di merito si appuntano anche sul concetto stesso di «colpa lieve» quale parametro della non punibilità, per il quale si accusa l’utilizzo di una «formula criticamente
equivoca (…), che evidenzia un dato normativo impreciso, indeterminato e quindi in attrito con il principio di ragionevolezza e di
tassatività, sub specie del principio di legalità ex artt. 3 e 25
comma 2 Cost.».
Note:
(segue nota 43)
sono verificarsi indifferentemente sia nell’ambito di un rapporto
propriamente contrattuale, quale quello fra il paziente e il medico libero professionista, che in un rapporto da contatto sociale)
e il secondo periodo richiama tutte le ipotesi di cui al primo periodo (‘in tali casi’), senza operare alcuna distinzione fra ambito
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Diritto civile - Corte d`Appello di Milano

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