DIRITTO CIVILE Prof. GIOVANNI FURGIUELE Lezioni a cura della

DIRITTOCIVILE
Prof.GIOVANNIFURGIUELE
LezioniacuradellaDott.ssaGiuliaTesi
(Continua:CAPITOLO3–LASIMULAZIONE)
7.3. L’interposizione fittizia di persona: analisi della sentenza delle Sez. Unite della Corte di
Cassazionen.11523del2013…………………………………………………………………………………..pag.218
7.4. Laprovadellasimulazione.AnalisidellasentenzadellaCortediCassazionen.15845del
2015………………………………………………………………………………………………………………………..pag.221
6.5. La rilevanza della simulazione nei confronti dei terzi: Corte di Cassazione n. 2154 del
2015…………………………………………………………………………………………………………………….….pag.226
CAPITOLO4
CONTRATTIMISTI,COMPLESSI,COLLEGATIEINDIRETTI
1. Il contratto e l’autonomia privata: possibile rilevanza di schemi contrattuali
diversi……………………………………………………………………………………………………………………..pag.231
2.Ilcontrattoindiretto…………………………………………………………………………………………….pag.234
2.1. Contratto indiretto, divieto patti commissori e patto marciano: Cassazione n. 1625 del
2015eCassazionen.5440del2015………………………………………………………………………….pag.237
2.2.Collegamentonegozialeecontrattoinfrodeallalegge:analisidellasentenzadellaCortedi
Cassazionen.5201del2015…………………………………………………………………………………….pag.244
CAPITOLO5
L’APPARENZA
1.Apparenzaetrasparenza………………………………………………………………………………………pag.248
2.LeipotesidiapparenzaprevistedalCodiceCivile………………………………………………….pag.251
3.Analisigiurisprudenzialedelfenomeno………………………………………………………………...pag.255
3.1. La possibile rilevanza dell’ipotesi del rappresentante apparente: analisi della sentenza
dellaCortediCassazionen.7473del2013………………………………………………………………..pag.255
3.2. L’articolo 1189 c.c. e il pagamento effettuato nelle mani del rappresentante apparente:
Cassazionen.14028del2013…………………………………………………………………………………..pag.259
3.3. L’apparenza colposa: analisi della sentenza della Corte di Cassazione n. 23448 del
2014………………………………………………………………………………………………………………………..pag.263
217
(Continua:CAPITOLO3–LASIMULAZIONE)
7.3. L’interposizione fittizia di persona: analisi della sentenza
delleSez.UnitedellaCortediCassazionen.11523del2013.
Proseguiamo con l’analisi della giurisprudenza in materia di
simulazione.
Lasentenzadicuiproponiamolostudioinquestoparagrafoèquella
Cass.,Sez.Unite,n.
11523/2013
dellaCortediCassazione,n.11523,del14maggio2013.
Anche questa è una fattispecie abbastanza interessante, per quanto
concernelevicendefattuali.
Il protagonista è Mohamed Altajir un noto e molto danaroso uomo
d’affari degli Emirati Arabi Uniti, il quale, in seguito ad una certa
operazionechehapostoinessere,ritienediessereproprietariodiun
complessoimmobiliaredilussochesitrovaaRoma.
In particolare, esso sostiene che si è verifica la seguente vicenda. Il
complessoimmobiliaresuddettoerastatovenduto,daglieredidiPaul
Getty(famosopetroliereamericano),adunasocietàdelLichtenstein.
Però,Altajirsostienecheafornirelasommanecessariaperl’acquisto
dell’immobileèstatolui,inbaseadunaccordoconilrappresentante
italianodellasocietàdelLichtenstein.Quindi,insostanza,secondola
suaricostruzione,Altajirpagava,l’immobilesiintestavafittiziamente
alla società del Lichtenstein, però, autentico proprietario, avendo
pagato,dovevaessereconsideratolostessoAltajir.
Il problema è che, successivamente, il rappresentante italiano della
societàdelLichtensteinsicomportainmanieradiversa,inquantola
societàsiritiene,nonintestatariafittiziadell’immobile,ma,sullabase
del contratto formale, piena ed unica proprietaria. Tant’è che il
complesso immobiliare in questione viene trasformato dalla società
218
in un albergo di lusso che viene fatto gestire da un’altra società che,
guardacaso,facapoalmedesimosoggettorappresentante.
Inconseguenzadiciò,Altajirreagisceechiamaingiudiziolasocietà
del Lichtenstein per far accertare che la proprietà in questione era
meramente fittizia e che l’unico proprietario era lui. Viene chiamato
in giudizio, anche, il soggetto italiano, il quale si sarebbe reso
inadempienteallesueobbligazionidimandatario.
Noinonsappiamocomelavicendavaafinirealivellodifattoperché
laquestionegiuridicacheemergeèpiùtecnica.
SiailTribunalechelaCorted’appellodiRomabloccanolavicenda,a
livello processuale, perché si fa presente che non sono rispettate le
regoledelcosiddettolitisconsorzionecessario.
Secondol’eccezionesollevatadalladifesadellasocietà,infatti,l’attore
avrebbedovutochiamareincausaanchel’ulteriorepartedell’iniziale
rapportosimulato,cioèglierediGetty.
Questa operazione, in concreto, probabilmente era difficilissima
perché,quasisicuramente,tuttiglierediGettysonobenschermatie
nonfacilidatrovarepertutelareiloropatrimoni.Tant’èchel’attore
non fa la semplice integrazione del contradditorio che gli avrebbe
permesso di andare avanti nel processo, ma l’intera questione si
fonda sul fatto che, fino in Cassazione, Altajir sostiene di non essere
tenutoachiamareincausaanchequestiulteriorisoggetti.
Laquestioneèrimessaall’esamedelleSezioniUniteperché,sulpunto,
esistevano, in effetti, due corposi orientamenti giurisprudenziali che
siindirizzavanoinsensoradicalmenteopposto.
Secondounprimoorientamento,piùdogmatico,vistochenellecause
di simulazione si deve accertare l’inesistenza giuridica di un certo
rapporto, è necessario coinvolgere sempre tutte le parti del preteso
rapporto.
219
Secondo l’altro orientamento, per così dire più pratico, si deve
valutare l’inopportunità e, quindi, non obbligatorietà di chiamare in
causa,inuncasodisimulazioneperinterposizionefittiziadipersona,
anche la parte venditrice, quando tutte le obbligazioni, nei suoi
confronti, sono già state adempiute, si è già perfezionato l’effetto
traslativoe,quindi,perquestaparte,èdeltuttoirrilevanteaccertare
chi sia – fra il finto acquirente ed il reale acquirente – il vero
proprietario. Pertanto, secondo questo secondo orientamento,
avrebbe,nelcasodispecie,ragionel’attoreperchéglierediGettyche
sonogiàstatipagatinondovrebberoesserechiamatiincausa.
LeSezioniUnitedevono,quindi,sceglierefraleduesuddetteopzioni.
Esse scelgono, esplicitamente, il secondo orientamento. Essi
sostengono,inparticolare,chelescelteinterpretativedevonoessere
relative,funzionaliaiconcretiinteressiingioco,nonlegateavincolidi
caratteredogmatico.Pertanto,inquestocaso,l’interesseingiocoedi
maggior rilevanza, anche dal punto di vista dell’articolo 111 della
Costituzione, è quello della ragionevole durata del processo e della
effettività della tutela giudiziaria. Ciò, quindi, dovrebbe spingere il
giudiceasceglierequelleregoleprocessualicheconsentonodievitare
allungamenti, o appesantimenti delle attività processuali quando
questenonhannoun’utilitàconcreta.
Nelcasodispecie,glierediGettynonhannopiùinteresseasaperechi
è l’attuale proprietario di quel complesso immobiliare e, quindi,
sarebbeinutileappesantireilprocesso,chiamandoincausaulteriori
soggetti.
Tutto ciò produce l’effetto che la causa viene rimessa al giudice di
rinvioe,finalmente,entranelmerito.
Rispettoaquestasentenza,occorreprecisareche,ingenerale,nonè
detto che quella proposta dalle Sezioni Unite per la risoluzione del
220
caso,sialachiavediletturadefinitiva,validaeammissibilepertutte
le ipotesi che possono presentarsi dal punto di vista dell’attività
traslativa. In certi casi, infatti, si potrebbe avere la necessità di
considerare, nei confronti della posizione del venditore, chi sia
l’acquirente.
Nel caso di specie, è, probabilmente, giusto far prevalere la lettura
praticadelleSezioniUnite.
7.4. La prova della simulazione. Analisi della sentenza della
CortediCassazionen.15845del2015.
Proponiamo, a questo punto, una decisione recentissima che ha un
certorilievoperquantoattieneallaprovadellasimulazione.
Si tratta della sentenza della Corte di Cassazione, n. 15845, del 28
Cass.,n.15845/2015
luglio2015.
LavicendasisvolgeinPuglianell’ambitodiunasocietàperazioniche
ha un discreto rilievo locale. I due soci, che sono anche tra loro
cognati, stipulano, ad un certo punto, un accordo che implica la
cessione delle azioni da uno all’altro. In seguito, però, il cedente
sostienechel’operazioneeradicaratterefittizioe,quindi,finalizzata
ad una più ampia operazione societaria. Pertanto, nella sostanza, le
azionieranoancorasueperché,soltantofittiziamente,cedutealsocio
ecognato.
Quest’ultimo si oppone e, quindi, inizia la lite che verte,
essenzialmente, su profili di fatto consistenti nel verificare se
l’operazioneinquestionestatarealeofittizia.
La questione risulta particolarmente complessa tant’è che i diversi
gradidigiudizio,comevedremo,dannoesitidifferenti.
221
Il Tribunale di Bari rigetta la domanda di simulazione e, quindi,
ritienenondimostratoilcaratterefittiziodell’operazione.
Al contrario, la Corte d’appello di Bari accoglie la domanda di
simulazione e ritiene che ci siano prove sufficienti per considerare
l’operazionedicessionefittiziaesolosimulata.
Per la Corte d’appello di Bari la prova decisiva del caso è
rappresentata da un’intervista che il soggetto cessionario (il
convenuto)avrebberilasciatoadungiornalista,nellaquale,parlando
di diverse questioni, avrebbe anche fatto chiaramente presente che,
anche all’indomani della cessione, restava dominante, nell’ambito
societario, il finto cedente. In sostanza, il cessionario, attraverso
questedichiarazioni,avrebberesopaleseche,inrealtà,ilcedentenon
eratale.
La prova della simulazione viene fatta discendere, quindi, da questa
provadicaratterepresuntivo.
Su questo punto, si impernia il ricorso per Cassazione del soggetto
originariamenteconvenutocheavevavintoinprimogradoeche,poi,
avevapersoinappello.
Il ricorrente, in sede di ricorso per Cassazione, fa valere
quell’orientamento, fino ad oggi assolutamente maggioritario, che
collega,inmanierastrettaequasiimprescindibile,l’articolo1417c.c.
e l’articolo 2722 c.c., dando luogo a quell’esito, sopra detto, per cui,
nelle cause fra le parti che non abbiano ad oggetto profili di illiceità
del dissimulato, la prova della simulazione deve essere fornita
esclusivamentedallacontrodichiarazionescrittadellepartistesse.
LasentenzadellaCortediCassazioneèinteressanteperchéilgiudice
relatore ritiene di dare ragione all’originario attore, cioè di ritenere
validaeammissibile,comeprovadellasimulazione,l’intervista.
222
In particolare, è significativo l’accoglimento di un’impostazione,
finora solo dottrinale, che tende a rimettere in discussione il rigido
collegamentofragliarticoli1417e2722delcodicecivile.
In questa decisione, la Cassazione non se la sente, in realtà, di
smontare totalmente il vecchio orientamento, però, l’esito finale lo
mettecomunqueincrisi.
Nello specifico, il vincolo dell’articolo 2722 c.c. viene superato
richiamando un’altra norma del Libro VI del codice, ossia l’articolo
2724 c.c., in cui si fa riferimento alla figura, un po’ misteriosa, del
principio di prova per iscritto. Secondo tale norma, quando la legge
vieta il ricorso a prove diverse dallo scritto, il divieto può essere
superato, in certi casi tassativi, fra i quali vi è, appunto, quello del
principiodiprovaperiscritto.
Secondo la Cassazione, nel caso di specie, l’intervista costituisce
principio di prova per iscritto, in quanto pubblicata dal giornalista
sullacartastampata.
Per giustificare questo ragionamento un po’ forte vengono fatti due
riferimenti interpretativi. Un primo riferimento riguarda un
precedentedel1968,inmateriadiprincipiodiprovaperiscrittodella
simulazione, nel quale si era detto che il principio di prova, avendo
una funzione meramente dichiarativa (nel senso della dichiarazione
di scienza), si riteneva ammissibile, come principio di prova per
iscritto,unascritturafattadaunminorenne.Nellasentenzadel1968
si inserì, per rafforzare la propria argomentazione, altri due
riferimentirichiamatidallasentenzadel2015.Sidice,infatti,cheallo
stesso modo potrebbe essere considerato principio di prova per
iscritto anche una scritturazione non sottoscritta, o una scrittura
sottoscrittadaunterzoautorizzato.
223
Ilpassaggiodecisivodellasentenzaincommentoè,poi,quelloincui
si sostiene che “occorre procedere ad un’interpretazione evolutiva
dell’articolo 2724 c.c.”. Interpretazione che, quindi, tenga conto
dell’evoluzione della società. A tal proposito, il giudice usa delle
espressioni interessanti. Si dice che “la sempre più veloce
interconnessione dei rapporti interpersonali ha reso le posizioni
giuridichepiùliquide”,conlaconseguenzacheladocumentazionedei
rapportinonpiùquellarigidadelcodice,masisvolgeancheinaltre
forme.
La sentenza è un esempio significativo dell’attuale tendenza che va
verso il superamento del rigido collegamento fra articolo 1417 e
articolo2722delcodicecivile.
La pronuncia costituisce, anche, l’occasione per riflettere sulle
questionirelativeallaprovadellasimulazione.
Laprovadella
simulazione
Uno degli elementi più problematici della valutazione del fenomeno
simulatorio è, infatti, senz’altro, costituito dal momento della prova
dellasimulazione,ossiadelladimostrazionedellarealesostanzadiciò
chelepartihanno,effettivamente,postoinesserenelmomentoincui
hannoapparentementedichiarato,manifestatoall’esternoilcontratto
simulato.
Lo strumento che, normalmente, rende possibile l’accertamento del
fenomenosimulatorioècostituitodallacontrodichiarazione,laquale
priva di reale valenza giuridica ciò che è stato apparentemente
dichiaratoall’esterno.
Il problema si pone nei casi in cui non sussista una
controdichiarazione, oppure nei casi in cui, colui che deve dare la
prova
della
simulazione,
non
ha,
materialmente,
la
controdichiarazionemedesima.
224
Ladisciplinadell’articolo1417c.c.–“Provadellasimulazione”–vale,
appunto, nelle ipotesi in cui, per varie ragioni, manchi la
controdichiarazione.
Esso così statuisce: “La prova per testimoni della simulazione è
ammissibile senza limiti, se la domanda è proposta da creditori o da
terzi e, qualora sia diretta a far valere l’illiceità del contratto
dissimulato,ancheseèpropostadalleparti”.
Innanzitutto, occorre sottolineare che l’articolo 1417 c.c. parla
espressamente di prova per testimoni, in realtà, però, il problema
dellaprovadellasimulazioneriguardatuttiglistrumentidiprovache
sono previsti nell’ambito del codice civile (testimoni, presunzioni,
giuramento, confessione). Rispetto a ciò, quindi, la norma in
commentononapparecompleta.
Secondo tale norma, in primo luogo, i creditori ed i terzi non
incontranolimitidicaratteregiuridico,dalpuntodivistadiciòcheè
necessarioperaversilaprovapertestimonidellasimulazione.
Viceversa,lepartipossonoutilizzarelaprovapertestimoni,soltanto,
seintendonofarvalerel’illiceitàdelcontrattodissimulato.
Lanormaincommento,quindi,appareparticolarmenteproblematica.
Essa, tra l’altro, pone anche la necessità di far riferimento a quanto
previsto dagli articoli 2721, e seguenti, del c.c., in cui si disciplina la
prova testimoniale. Come vedremo in seguito, molto spesso nella
giurisprudenza si fa una valutazione combinata e complessa
dell’articolo1417c.c.edegliarticoli2721,eseguenti,codicecivile.
La valutazione combinata delle norme suddette finisce, quindi, per
smentire la visione restrittiva proposta dall’articolo 1417 del codice
civile.
La rigida combinazione fra l’articolo 1417 e gli articoli 2721, e
seguenti,delc.c.potrebbeesseresuperataconsiderandoilfenomeno
225
simulatorio come comportamento fattuale perché, eliminando il
carattere contrattuale, verrebbe meno anche la necessità di
richiamarelenormeinmateriadiprovanelcontratto.
Rispetto alla testimonianza, occorre anche sottolineare che, in linea
generale, essa può essere anche non vera e, quindi, la sua valenza
poneulterioriproblematiche.
7.5.Larilevanzadellasimulazioneneiconfrontideiterzi:analisi
dellasentenzadellaCortediCassazionen.2154del2015.
L’ultima pronuncia che consideriamo in materia di simulazione
concerne la questione della rilevanza del fenomeno simulatorio
rispettoaiterzi.
A tal proposito, proponiamo l’analisi della sentenza della Corte di
Cass.,n.2154/2015
Cassazione,n.2154,del5febbraio2015.
Inquestocaso,duesocietà–laCFFelaCP–cheoperanonesettore
della vendita di prodotti cosmetici, stipulano un contratto di affitto
d’azienda della durata di un anno, in base al quale, appunto, la CP
affittalapropriaaziendaallaCFF.
In virtù di ciò e dopo l’avvio della procedura di fallimento della CP,
tutta una serie di altre società che fornivano prodotti cosmetici alla
medesimaCPecheeranocreditricidellastessasocietàpervaloredi
circa 530 milioni di lire, agiscono in giudizio, sostenendo che quel
contrattodiaffittod’aziendaerasimulatoed,inrealtà,nascondevaun
contratto di cessione d’azienda che, come tale, pregiudicava le loro
ragionicreditorie.
Insubordine,talisocietàchiedevanoancheche,unavoltaaccertatala
naturasimulatadelcontrattod’affittoelasussistenzadiuncontratto
(dissimulato) di cessione d’azienda, fosse stabilita, ex articolo 2560
226
c.c., la responsabilità solidale della cessionaria per i debiti aziendali
dellasocietàcedente.
Inbaseall’articolo2560c.c.,incasodicessioned’azienda,l’alienante
non è liberato dai debiti aziendali anteriori al trasferimento, se non
risultacheicreditorihannodatoilloroconsenso.Peridebitisuddetti
risponde,inviasolidale,anchel’acquirente.
Pertanto, l’operazione simulatoria serviva proprio a questo: la CP,
gravatadamoltidebitiepoifallita,stipulavaconlaCFFunapparente
contratto di affitto d’azienda per evitare il meccanismo della
responsabilità per debiti, operante in caso di cessione d’azienda ex
articolo2560delcodicecivile.Nellasostanza,laCPvolevaspogliarsi
dei propri beni, prima del fallimento, senza, però, incorrere nella
responsabilitàperidebitiaziendalipreesistentiallacessione.
LaCFFsicostituisceingiudizioesostienecheicontrattidifornitura
in esame si erano risolti per colpa delle società fornitrici e, quindi,
chiedeilrisarcimentodeidanni.
Il Tribunale di Milano accertava la natura simulata del contratto
d’affitto d’azienda e l’esistenza del contratto dissimulato di cessione
d’azienda e, di conseguenza, dichiarava la responsabilità solidale
dell’acquirenteCFF.
La CFF proponeva appello. La Corte d’appello di Milano accoglieva
l’appelloedichiaravaildifettodilegittimazioneadagiredellesocietà
fornitrici,rispettoalladomandadiaccertamentodellasimulazione.
In particolare, per la Corte d’appello, la legittimazione ad agire, in
materia di simulazione, deve essere valutata in virtù di quanto
stabilitodall’articolo1415,comma2,codicecivile,secondocuii“terzi
possonofarvalerelasimulazionequandoessapregiudicailorodiritti”.
Per i giudici di secondo grado, le società fornitrici, non essendo
titolaridiunpreesistentedirittoneiconfrontidellaCFF,maessendo
227
titolari di un diritto di credito verso la CP, non avevano la
legittimazioneadagireinordineall’accertamentodellasimulazione.
Le società fornitrici ricorrono per Cassazione, contestando la
ricostruzione del giudice di secondo grado, secondo cui esse non
avevano la legittimazione ad agire, in quanto non vantano un diritto
dicreditopreesistenteneiconfrontidellaCFF.
VediamocomehadecisolaCortediCassazione.
La prima questione è quella della sussistenza, o meno, della
legittimazioneadagireincapoallesocietàfornitriciricorrenti.
La Corte di Cassazione ha, in diverse occasioni, affermato che
l’articolo1415,comma2,c.c.nonpermetteaqualunqueterzodiagire
per far valere la simulazione del contratto: non vi è un interesse
indistintoegeneralizzatodiqualunqueterzo.
Invirtùdell’articolo1415/2c.c.,lalegittimazioneadagiredelterzoè
indissolubilmente connessa alla sussistenza, in capo al terzo, di un
dirittopregiudicatodall’operazionesimulatoria.
Pertanto,nontutticolorochesono,inqualchemodo,legatialleparti
delcontrattosimulatopossonofarvalerelasimulazione,mailpotere
di azione è concesso soltanto a quei terzi che si trovano in una
posizione giuridica che risulta essere pregiudicata dall’operazione
simulatoria.
Quindi, se il diritto del terzo non è pregiudicato dall’atto simulato, il
terzononpuòagireingiudizioperfardichiararelasimulazione.
Nella sostanza, secondo la Cassazione, l’articolo 1415/2 c.c. è norma
di carattere processuale che consente, in via eccezionale, la
legittimazione ad agire anche a quei soggetti che, essendo estranei
all’accordo intercorso fra le parti, sono normalmente privi di tale
legittimazione. Tale eccezionale legittimazione ad agire è, però,
228
concessa solo se il terzo ha subito un pregiudizio dall’accordo
simulatointercorsofraleparti.
Insecondoluogo,bisognaverificareselalegittimazioneadagiredel
terzo presupponga la preesistenza del diritto del terzo che risulta
pregiudicatodallasimulazione.
Per la Corte d’appello, come abbiamo detto, le società fornitrici non
eranotitolaridiundirittodicredito,pregiudicatodallasimulazione,
neiconfrontodellaCFF,maesseeranotitolaridiundirittodicredito
neiconfrontidellaCP.
PerlaCassazione,innanzitutto,vadettochel’articolo1415/2c.c.non
fa alcun riferimento alla preesistenza del diritto del terzo rispetto al
contrattosimulato.
GiàinpassatolaCortediCassazione(sentenzan.1127/87)haavuto
modo di affermare che il terzo creditore è legittimato a far valere la
simulazione di un atto pregiudizievole, posto in essere dal suo
debitore, anche se il credito non è precedente, rispetto all’atto
simulato.Ciòcheèimportante,fondamentaleècheilterzo(creditore)
sia titolare di un diritto che viene escluso, limitato, ridotto,
pregiudicatodelcontrattosimulato.
Non vi è dubbio che, nel caso di specie, le società fornitrici della CP,
per effetto della simulazione del contratto di cessione d’azienda,
subiscono un pregiudizio al loro diritto di credito, consistente nella
diminuzionedellalorogaranziapatrimoniale.Perquestaragione,per
la Cassazione, tali società hanno certamente interesse a far valere la
simulazione per far si che venga dichiarata l’inopponibilità, nei loro
confronti, del contratto simulato e l’operatività del contratto
dissimulato,cioèdelcontrattodicessioned’aziendaconconseguente
responsabilitàsolidaledell’acquirenteperidebitiaziendali.
229
In conclusione, la sentenza di secondo grado viene cassata e la
questione è rimessa al giudice di rinvio che è chiamato, risolto il
problema della legittimazione ad agire, a verificare la sussistenza
dell’operazionesimulatoria.
230
CAPITOLO4
CONTRATTIMISTI,COMPLESSI,COLLEGATIEINDIRETTI
1. Il contratto e l’autonomia privata: possibile rilevanza di
schemicontrattualivariegati.
Inquestocapitolocioccuperemodellequestionirelativeallapossibile
sussistenzadivarischemicontrattualiconriguardoallemodalità,per
mezzodellequali,sièperfezionatoilconsensocontrattuale.
Per introdurre, in maniera più opportuna, l’argomento è necessario
fare alcune considerazioni, in ordine alla valutazione, in sede
giuridica,dellacosiddettaautonomiaprivata.
Come abbiamo detto in altra sede, esiste, nell’ambito del nostro
ordinamento, una norma, l’articolo 1322 c.c., il quale parla della
situazionetipicadiautonomiaprivatanellamateriacontrattuale.
Nello specifico, tale norma ammette, al primo comma, che le parti
Articolo1322/1c.c.
“possono liberamente determinare il contenuto del contratto”. Quindi,
le parti hanno la possibilità di definire la sostanza della pattuizione,
sullabasediunaliberascelta.
In questo senso, quindi, il contratto è una manifestazione di libertà
deiprivati.
Nell’ambito di questa valutazione sotto il profilo della libertà, si
prevede che il contenuto del contratto sia quello che le parti hanno
voluto.
Al primo comma dell’articolo 1322 c.c. si aggiunge qualcos’altro. Si
ammette una libertà di determinazione del contenuto del contratto
“nei limiti imposti dalla legge”. Questa ulteriore specificazione,
costituisce un riflesso della composizione del settore giuridico, con
riguardoanormecheprovengonodalloStato(odaaltrientidotatidi
poterelegislativo).
231
Nelcapitolointroduttivoabbiamofattoalcuneconsiderazioni,sottoil
profilodirealtàdelfenomenogiuridico,esièdettochelostessoper
essere capito nella sua sostanza, presuppone, non un’unicità di
riferimento con riguardo allo Stato (al soggetto dotato di poteri in
sede pubblicistica) ma, per poter ragionare in maniera più completa
sullamateriadeldiritto,èpiùgiustorifarsialconcettodellapluralità
degli ordinamenti giuridici. Pertanto, non è esclusivamente la legge
fonte del diritto, non è esclusivamente lo Stato fonte di una
valutazione di un riflesso in sede giuridica. La pluralità degli
ordinamenti giuridici consente una visione più completa della
pluralitàdegliaspetti,attraversoiqualisicaratterizzalavalutazione
dellesituazionigiuridiche.
C’è un collegamento fra il concetto di pluralità degli ordinamenti
giuridicieilcontenutodelprimocommadell’articolo1322c.c.?
Articolo1322/1c.c.e
pluralitàdegli
ordinamentigiuridici
Siritienecheesistauncollegamentofraidueaspetti,nelsensoche,la
possibilità di stipulare un contratto con un contenuto determinato
dalla volontà dei soggetti, qualora si consideri esclusivamente il
rapporto che lega le parti, non necessita di un riferimento a
normativedicaratterestatuale.Inaltritermini,quantolepartihanno
espressocomecontenutodelcontrattoèdipersevincolanteperchéè
lalorovalutazione,èilloroordinamentoprivato.
Quando scatta, allora, il contenuto dell’articolo 1322/1 c.c.? Il
contenuto dell’articolo in commento scatta nel momento in cui le
partisirivolgonoalloStatoperchéesaminilasituazionecontrattuale
ed, eventualmente, ne faccia una valutazione in termini di
illegittimità.
In questo senso, quindi, l’articolo 1322/1 c.c. risulta incompleto, in
quanto, come norma dello Stato, prende in considerazione
esclusivamenteilprofilodivalutazioneinsedestatuale.
232
Al secondo comma dell’articolo 1322 c.c. si aggiunge: “Le parti
possonoancheconcluderecontrattichenonappartengonoaitipiaventi
Articolo1322/2
c.c.
una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi
meritevoliditutelasecondol’ordinamentogiuridico”.
Talenormacaratterizza,inmanieraancorapiùsignificativa,ilprofilo
dellalibertàcontrattuale.
Nell’ambitodiquestalogica–checaratterizza,certamente,ilcontesto
del codice civile, ma si estende a tutto l’ordinamento giuridico – i
diversi contratti specifici costituiscono un momento con cui si
manifestal’autonomiaprivata.
Nella norma in commento si aggiunge, anche, che i contratti tipici –
disciplinati esplicitamente dall’ordinamento giuridico – non
Contrattitipicie
contrattiatipici
costituisconol’unicomodellodiriferimentoperlepartichepossono
anchestipularecosiddetticontrattiatipici,ossiascheminegozialinon
previsti,oregolatidall’ordinamentodelloStato.
Il contratto atipico è, quindi, un momento di manifestazione del
potere privato dei soggetti che, nell’esercizio della loro autonomia
contrattuale, possono, anche, andare al di là degli schemi negoziali
previsti.
Naturalmente, tale profilo di caratterizzazione dell’articolo 1322 c.c.
ponedeiproblemi:nelmomentoincuisistipulauncontrattoatipico,
per la disciplina contrattuale dei rapporti che discendono dalla
stipulazione dell’atto bisognerà fare riferimento, in prima linea,
all’accordo dei privati, successivamente, porsi nella logica del
controllo delle scelte fatte in sede di libertà contrattuale, ma ciò
acquistarilevanzanelmomentoincuilepartisirivolgonoalloStato
peravereunaspecificavalutazione.
233
Il giuoco dell’autonomia contrattuale, oltre a poter determinare la
sussistenza dei cosiddetti contratti atipici, può dar luogo alla
predisposizionedischemicontrattualidiversievariegati.
Il riferimento è alla stipulazione dei contratti misti, complessi e
collegatieindiretti.
Ilcontrattomistosihaquandolepartistipulano,incontestualità,un
Contrattomisto
accordocontrattualecheaderisce,inparte,adunoschemalegaleed,
inparte,adunulterioreschemalegale.Èunacombinazionedidiversi
riferimenti contrattuali. In questo caso, l’esercizio dell’autonomia
contrattuale si sostanzia in una combinazione di diversi schemi
contrattuali.
Il contratto complesso si ha quando non si ha il riferimento
semplicemente a due schemi contrattuali, ma ad una pluralità di
Contratto
complesso
determinazioninormativechecaratterizzanol’attivitàdeisoggetti.
Infine, si possono avere i cosiddetti contratti collegati. Facciamo un
Contratticollegati
esempio:unsoggettoèproprietariodiunterreno;vendetaleterreno
adunaltrosoggetto,ilquale,incontestualità,conferisce,acuichegli
ha venduto il bene, l’appalto per la realizzazione di un edificio. In
questocasoabbiamouncontrattodicompravenditaeuncontrattodi
appalto:ilcollegamentodiquestedueipotesièchelastipulazionedel
contrattodicompravenditaèlapremessasucuisiinnestailcontratto
diappalto.Ilcollegamento,lavisioneunitariadell’operazioneconsiste
nel fatto che la caducazione di uno dei due rapporti fa venir meno
anchel’altro.
2.Ilcontrattoindiretto.
Nell’ambito di queste ipotesi si colloca la situazione del negozio
indiretto.
234
Il negozio indiretto costituisce una modalità di svolgimento
dell’autonomia privata, la quale non è detto che sia destinata a
perseguire gli effetti specifici dello schema negoziale scelto, ma può,
con il compimento di quello specifico schema negoziale, costituire il
presuppostoperilraggiungimentodiunafinalitàdiversa.
L’esempio tipico di contratto indiretto è la cosiddetta ipotesi della
vendita nummo uno (sottoprezzo), nella quale si indica un prezzo,
Venditanummo
uno
comecorrispettivodiun’attivitàtraslativa,prezzocheperòèirrisorio
rispettoalvaloredelbenevenduto.
Nella sostanza, in questi casi si sceglie lo schema negoziale della
compravendita quando, invece, visto il prezzo irrisorio pattuito, le
caratteristiche dell’operazione contrattuale sono quelle della
donazione.
Secondo una certa valutazione, la vendita nummo uno costituisce
un’ipotesi di negozio indiretto perché, nella sostanza economica,
quella veste formale del negozio, con riferimento alla vendita, non
caratterizza pienamente la situazione di quanto si è realizzato fra le
parti. Ciò che si è realizzato fra le parti, infatti, anche se assume la
veste del contratto di compravendita, ha molto di più dello schema
delladonazione.1
Unaltrocasodinegozioindirettopotrebbeesserequellodellesocietà
di comodo: Tizio è proprietario di una quantità enorme di beni
1Ildiscorsoèdiversonelleipotesiincuiilprezzodivenditasiatroppoalto,rispettoall’effettivovalore
delbeneoggettodelcontrattodicompravendita.Inquesticasi,nonsiricadrànell’ambitodelcontratto
indiretto,ma,eventualmente,potrebbesorgereunproblemadiequitàdelcontratto.
Nel nostro ordinamento, infatti, esiste una norma – l’articolo 1374 c.c. – la quale fa riferimento al
concettodiequità.Nellasuddettanorma,taleconcettovienerichiamato,perultimo,fralediversefonti
didisciplinadelcontratto.
Volendoriflettereinmanieraadeguatainordinealconcettodiequità,sembrerebbepiùplausibileche
lostessodebbaessereconsiderato,diversamentedaquantofattonellanormadicuiall’articolo1374
c.c.,fonteessenzialediintegrazionedelcontratto.
Perunatrattazionepiùcompletadeiproblemirelativiall’equità,sirinviaaquantoverràdettoinaltro
capitolodiquestoscritto.
235
immobili,hadeiproblemiconicreditorie,quindi,immettelamassa
deibeniimmobilidisuaproprietàall’internodiunasocietàcheviene
quindiistituita,nontantoperlosvolgimentodiun’attivitàdigestione
imprenditoriale, ma per proteggere le proprietà immobiliari di un
certosoggetto.
Quando siamo in presenza di un contratto indiretto, nascono dei
dubbi in ordine all’eventualità che quella categoria contrattuale sia
effettivamente lo schema più giusto per inquadrare la realtà
dell’ipotesifattuale.
Perquantoriguardailnegozioindiretto,essovatenutodistintodalla
simulazione.
Negozioindiretto
esimulazione
Simulazione e contratto indiretto sono due ipotesi diverse. La
simulazione mette in atto un’apparenza ed è un’attività in linea di
fatto. Il negozio indiretto, invece, è una vera e propria situazione
contrattuale,sonofenomenivolutidaisoggetti.
Infine, occorre considerare il collegamento fra negozio indiretto e
contratto in frode alla legge. A tal proposito, l’articolo 1344 c.c. –
Negozioindiretto
econtrattoin
frodeallalegge
“Contrattoinfrodeallalegge” – secondo cui: “Sireputaaltresìillecita
la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere
l’applicazionediunanormaimperativa”.
L’ipotesidelcontrattoinfrodeallaleggepotrebbeessereilmodoper
colpire il negozio indiretto, nelle ipotesi in cui la finalità del negozio
ha come unico obbiettivo quello di eludere l’applicazione di una
normaimperativa.
236
2.1. Contratto indiretto, divieto patti commissori e patto
marciano:Cassazionen.1625del2015eCassazionen.5440del
2015.
Leprimeduesentenzecheanalizzeremoriguardanoipotesidinegozi
indiretticheentranoincontattoconildivietodeipatticommissoridi
cuiall’articolo2744delcodicecivile.
LaprimasentenzaèquelladellaCassazione,n.1625,del28gennaio
Cass.,n.
1625/2015
2015.
Nelcasodispecie,abbiamounasocietàdileasing(UnicreditLeasing)
che stipula con un'altra società (Morettoni S.p.A.) un cosiddetto
contrattodisaleandleaseback.2
La Morettoni si trovava in una situazione finanziaria difficile (aveva
una serie di debiti con enti tributari ed istituti di credito) e, per
monetizzare, vende un proprio bene immobile alla società di leasing
che concede, alla Morettoni, il detto bene in leasing perché questa
possacontinuareagoderne.
LaMorettoni,però,nonriesceasuperarelacrisifinanziariefallisce.
A questo punto, la società di leasing chiede al Tribunale di Perugia
(che aveva dichiarato il fallimento)di essere ammessa allo stato
passivodelfallimentoperquantoattienealpagamentodeicanonidi
leasingscaduti.
Il Tribunale respinge l’opposizione allo stato passivo perché ritiene
che quel contratto di sale and lease back sia stato concluso in
2Ilcontrattodisaleandleasebackèunavariantedelcontrattodileasingeconsisteinunapluralitàdi
atti, fra loro collegati, idonei a soddisfare un’esigenza di finanziamento. In particolare, abbiamo un
complessodiatticoncui,chidesideraottenereunfinanziamento,vendeunbene(sale)alfinanziatore,
ilquale,successivamente,concedealproprietariooriginarioilmedesimobeneinleasing,inmodotale
cheilsoggettopossaottenereilfinanziamento,continuando,inforzadelcontrattodileasing,agodere
delbene.
237
violazionedeldivietodeipatticommissoridicuiall’articolo2744del
codicecivile.3
Inparticolare,ilTribunalericavavalanullitàdelcontrattosullabase
diunaseriediindici,daiqualipresumevache,inrealtà,l’operazione
era stata posta in essere in violazione del divieto del patto
commissorio. Innanzitutto, si faceva riferimento alla situazione di
insolvenza della Morettoni, situazione che risultava dai bilanci
societari;poi,ilvaloredell’immobilevendutoerasuperiore(peroltre
il30%)rispettoalprezzopagatodallasocietàdileasing;ed,infine,si
considera il fatto che il corrispettivo ottenuto dalla vendita del bene
era stato utilizzato dalla Morettoni (non per fini industriali come
richiesto dallo schema del contratto di sale and lease back) per
estinguere una serie di debiti ed, in particolare, per estinguere il
debito che essa aveva con la Banca di Roma, istituto di credito che
facevapartedellostessogrupposocietariodellasocietàdileasing.
LasocietàdileasingproponericorsoperCassazionecontroildecreto
dirigettodelTribunalediPerugia.
Inparticolare,perquantoriguardailcontrattodisaleandleaseback,
essa, innanzitutto, sostiene che esso è un contratto d’impresa
implicitamentericonosciutonelnostroordinamento.
La ricorrente contesta, poi, il fatto che il Tribunale abbia desunto
l’illiceità del contratto in questione sulla base di indici individuati
utilizzandostimeeconsulenzetecnichedelfallimento.
Si aggiunge, anche, (e vedremo che questo sarà l’elemento
determinanteaifinidelladecisionedellaCassazione)cheilcontratto
di sale and lease back in questione contiene il cosiddetto patto
3L’articolo 2744 c.c. – “Divieto del patto commissorio” – così recita: “E’ nullo il patto col quale si
conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa
ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione
dell’ipotecaodelpegno”.
238
marciano
4
che garantisce la legittimità dell’intera operazione
contrattuale perché, in virtù di tale patto, il creditore, in caso di
inadempimento, deve dedurre dalle somme dovute per i canoni di
leasingnonancorapagatiilvalorepercepitograzieallariallocazione
dell’immobile.
LaCassazioneritienetalericostruzionefondata.
Perquantoriguarda,interminigenerali,ilcontrattodisaleandlease
back,laCortediCassazioneha,giàdatempo,chiaritocheloschema
negoziale è quello di un contratto d’impresa dotato di una propria
autonomiastrutturaleefunzionale.Edotatodielementipeculiariche
non integrano una fattispecie in contrasto con il divieto dei patti
commissoridicuiall’articolo2744delcodicecivile.
Naturalmente, se ciò vale in linea generale, nulla vieta che la causa
concretadelnegoziopossaesserepiegataalraggiungimentodelfine
illecitovietatodall’articolo2744codicecivile.
Laverificadellacausaconcretadelnegozio,consistentenelverificare
se lo schema negoziale del contratto di sale and lease back sia stato
utilizzato, in concreto, per eludere il divieto dei patti commissori,
spetta,secondolaCassazione,algiudicedimeritoperchésitrattadi
valutare nel merito le clausole negoziali presenti nell’accordo;
valutazione di merito che, come abbiamo già più volte detto, è
estraneaalgiudicedilegittimità.
Pertanto, per la suddetta ragione, la Cassazione ritiene di non poter
accogliere quella parte dell’argomentazione della ricorrente, con la
qualevengonocontestatiiragionamentidimeritofattidalTribunale.
4Il patto marciano è quella convenzione, in base alla quale il creditore, dopo l’inadempimento del
debitore, acquista la proprietà del bene in garanzia con l’obbligo, però, di versare la differenza fra
l’importo del proprio credito ed il valore effettivo del bene. In altri termini il patto marciano (o
clausola marciana) è, per così dire, una correzione del patto commissorio tesa ad impedire che il
creditorepossa,incasodiinadempimento,appropriarsidiunvaloresuperiorerispettoall’ammontare
delsuocredito.
239
Con tale argomentazione, infatti, la ricorrente si limita a richiedere
una diversa lettura dei fatti di causa, non praticabile in sede di
giudiziodilegittimità.
L’elemento decisivo che fa si che la Corte di Cassazione accolga il
ricorso è, come già anticipato, la presenza, nel contratto, della
cosiddettaclausolamarciana.
Sullaclausolamarciana,laCassazionehagiàavutomododidirechela
presenzadellastessaescludel’illiceitàdelnegozio.Invirtùdelpatto
marciano,infatti,almomentodell’inadempimento,sideveprocedere
allastimadelbenedatoingaranziaedilcreditoreètenutoapagare
l’importoeventualmenteeccedenterispettoalvaloredelsuocredito.
Il patto marciano è, quindi, strumento idoneo ad escludere l’illiceità
del contratto di sale and lease back. Con esso si attribuisce
“ragionevolezza
commerciale”
all’operazione
contrattuale;
ragionevolezzacheoperaneiconfrontidientrambeleparti.
Pertanto,
in
virtù
del
patto
marciano,
al
momento
dell’inadempimento,sideveprocedereallastimadelbene:seilvalore
dellostessoèequiparabileall’importodelcreditononcisarànessun
problema; se, viceversa, il valore del bene sarà superiore rispetto
all’importo del credito inadempiuto si dovrà procedere alla
quantificazione della differenza e il creditore dovrà pagare tale
importoaggiuntivoaldebitore.
Inquestomodo,siescludeilpericolocheildebitorepossasubireuna
lesionedaltrasferimentodiunbenecomegaranziadelsuodebito.Si
escludel’abusochestadietroalpattocommissorio.
È,quindi,necessario,findalmomentodiconclusionedelcontrattodi
sale and lease back, che si prevedano meccanismi (oggettivi,
procedimentalizzati) che permettano di verificare, in caso di
240
inadempimento,lacongruenzatrailvaloredelbenevendutoel’entità
delcredito.
In concreto, perché la clausola marciana possa raggiungere l’effetto
legalizzante del contratto di sale and lease back è necessario che
venga predisposto un procedimento che garantisca che, al momento
dell’inadempimento, si proceda alla stima del bene. Stima che dovrà
essereeffettuatainmodooggettivo,dapartedisoggettiterzi,inmodo
taledagarantireunavalutazioneimparziale.
PerlaCassazione,quindi,vistocheildecretodelTribunalediPerugia
impugnatoconsiderasomesolomarginalelapresenzadellaclausola
marciana nel contratto di sale and lease back, senza verificare il
contenutodellastessaesenzaaccertarnel’operatività,siriscontranel
suddetto decreto un vizio di motivazione che determina
l’accoglimento del ricorso e la cassazione del provvedimento
impugnato.
Sempreconriferimentoaldivietodeipatticommissori,siprocederà,
Cass.,n.5440/2015
ora,all’analisidellasentenzadellaCortediCassazione,n.5440,del18
marzodel2015.
Lavicendainizianel1997,quandoICCRI5accordavaallasocietàper
azioni Edilizia Borghese un finanziamento di sette miliardi di lire, a
condizione che la Tirrenia Assicurazioni S.p.A – società controllante
della Edilizia Borghese – conferisse, a garanzia del credito derivante
dal finanziamento suddetto, all’istituto di credito un mandato per la
venditadititolidiStatodellaTirrenia.
5La ICCRI (Istituto di Credito delle Casse di Risparmio Italiane) fu fondato negli anni ’20 ed al suo
interno confluirono tutte le Casse di Risparmio italiane. Negli anni ottanta, con la privatizzazione
dell’attività creditizia delle casse di risparmio, ICCRI diventa società per azioni e la sua proprietà si
concentranellemanidellaCassadiRisparmiodiTorino.Nel1999,lequotedimaggioranzadellaICCRI
sono state cedute alla Banca Popolare di Lodi. L’Istituto, poi, con operazioni successive è divenuta
BancaEurosistemi.
241
L’interaoperazionenegozialesiconcretizzaconunascritturaprivata
con cui la Tirrenia conferiva all’istituto di credito mandato per la
vendita di titoli di Stato, nella misura necessaria per il soddisfare il
credito nei confronti dell’Edilizia Borghese. In particolare, nella
scritturasispecificavachel’istitutopotevaesercitareidirittirelativi
al mandato, in caso di mancato pagamento del debito da parte
dell’EdiliziaBorghese.
LaTirrenia,nelfrattempo,sivieneatrovareinunasituazionecritica
(viene anche posta in liquidazione) e, probabilmente, a interesse a
recuperareilvaloredeititolioggettodelmandato.Perquestaragione,
quindi,agiscepressoilTribunalediRoma,chiedendolarestituzione
deititolidiStatoillegittimamentealienato,oilrisarcimentodeidanni
derivantidallaperditaditalititoli.
L’istitutodicreditosicostituisceingiudizio,chiedendoilrigettodella
domanda.
Il Tribunale accoglie la domanda della Tirrenia e condanna l’istituto
alla pagamento delle somme corrispondenti al valore dei titoli
venduti.
L’istituto propone appello e la Corte d’appello di Roma ribalta la
sentenza di primo grado e ricostruisce l’ipotesi nella forma del cd.
mandato irrevocabile che si ha quando, ex articolo 1723/2 c.c., il
mandato è conferito, oltre che nell’interesse del mandante, anche
nell’interessedelmandatario.Interessechedeveavereoriginedaun
rapporto obbligatorio preesistente o contemporaneo alla stipula del
mandatoeche,nelcasodispecie,èrappresentatodalfinanziamento
dispostoinfavoredell’EdiliziaBorghese.
Contro tale decisione, la Tirrenia propone ricorso per Cassazione,
sostenendo che l’operazione negoziale, intercorsa fra le parti,
dovrebbe essere considerata nulla perché si ricadrebbe nell’ambito
242
del divieto del patto commissorio stabilito dall’articolo 2744 del
codicecivile.
Pertanto, secondo la società ricorrente, quel mandato per la vendita
di titoli di Stato, conferito all’istituto di credito come garanzia per il
debitodell’EdiliziaBorghese,dovevaessereconsideratonulloperché,
nella sostanza, costituiva un patto commissorio vietato, in quanto
l’istituto, in pratica, poteva, in caso di inadempimento della società
debitrice,trattenereilricavatodellavenditadeititolicomeristorodel
suocredito.
LaCassazioneritienetalericostruzioneinfondatae,quindi,conferma
l’impostazionedellaCorted’appello.
Nellospecifico,perlaCassazione,nonèpossibilesostenerelanullità
del contratto di mandato per violazione del divieto dei patti
successoriperchél’operazionenegozialeerastrutturatainmodotale
chel’istitutodicreditopotesse,incasodiinadempimento,trattenere
solociòcheeranecessarioperilsoddisfacimentodelcredito.Mentre,
la parte di ricavo eccedente dovrà, secondo le regole del mandato,
essererestituitaalmandante.
Ilriferimentoè,ancheinquestocaso,almodellodelpattomarciano.
Pertanto, non si ricade nell’ambito di un patto commissorio vietato,
masemmail’operazionenegozialepostainesserefralepartirientra
nell’ambitodelcosiddettopattomarcianolecito.
Per questa ragione (e per altre ragioni legate ad argomentazioni
tecnico-processualichenonciinteressainquestasede),laCassazione
rigettailricorso.
243
2.2. Collegamento negoziale e contratto in frode alla legge:
analisidellasentenzadellaCortediCassazionen.5201del2015.
L’ultima sentenza relativa alla materia del negozio indiretto ci
permetterà di riflette in ordine al rapporto fra contratto indiretto e
contrattoinfrodeallalegge.
Si tratta della sentenza della Corte di Cassazione, n. 5201, del 17
marzo2015.
Cass.,n.
5201/2015
La causa, in questo caso, viene promossa da un soggetto (Lorenzo
Marazzi) che, in quanto affittuario coltivatore diretto di un fondo
rustico, ritiene che i proprietari del fondo avevano, con una
complessa operazione negoziale fatta di contratti indiretti fra loro
collegati,aggiratoildirittodiprelazioneagrariachel’affittuarioaveva
sulfondo.
A tal proposito, l’articolo 8 della legge 590/65 (modificata da una
successiva legge del 1971) prevede che, in caso di vendita del fondo
rustico,l’affittuariocoltivatoredirettihadirittodiprelazione,purché
coltiviilfondodaalmenodueanni.
Nello specifico, i proprietari del fondo rustico avevano ottenuto due
mutuibancariagaranziadeiqualierastataistituitaipotecasulfondo
rusticoinquestione.Subitodopo,avevanosottoscrittounaumentodi
capitalesocialedellasocietàdicuieranotitolari;aumentodicapitale
che era stato effettuato attraverso il conferimento nella società di
alcunifondi,tracuiancheilfondorusticosuddetto.Successivamente,
avevanocedutotutteleloroquotesocietarieadun’altrasocietà.
Invirtùdiciò,l’affittuariocoltivatoredirettoagivaingiudizioperché
ritenevachetuttalacomplessaoperazionenegozialesopradescritta
fosse stata posta in essere allo scopo di aggirare il suo diritto di
prelazione.
244
IlTribunalerigettavaladomandaetaledecisionevenivaconfermata
anchedallaCorted’appello.
Per i giudici di merito, nonostante i dubbi e le perplessità in ordine
alla serie di contratti posti in essere dai proprietari del fondo, deve
prevalere,comunque,ilprincipio(sancitodallaCassazione),secondo
cui il diritto di prelazione dell’affittuario coltivatore diretto non
sussiste nelcaso diconferimentodeifondoinunasocietàdicapitali
perché, in tal caso, non si ha quel trasferimento a titolo oneroso
richiestodallaleggedel1965.
Tale principio è applicabile, per il Tribunale e la Corte d’appello,
ancheallesocietàdipersone.
Perigiudicidimerito,inoltre,tuttiicontrattistipulatidaiproprietari
del fondo sono, comunque, tutti liberamente voluti e pienamente
legittimi.
Controtaledecisione,ilMarazziricorreperCassazione.
In particolare, in sede di ricorso per Cassazione, il Marazzi sostiene
cheigiudicidimeritononhannopresoinadeguataconsiderazioneil
collegamentonegozialeesistentefraidiversicontrattipostiinessere;
contratti tutti finalizzati all’elusione di una norma imperativa, ossia
l’articolo 8 della legge 590/65 che prevede il diritto di prelazione
agraria.
Insecondoluogo,perilricorrente,nelcasodispecie,nonèpossibile
richiamare quella giurisprudenza che esclude il diritto di prelazione
incasodiconferimentodelbeneall’internodiunasocietà.Ciòperché
i proprietari del fondo avevano ceduto le loro quote societarie solo
dopounmesedall’aumentodicapitalesociale,perciò,sial’aumentodi
capitale che la cessione delle quote sono tutti tasselli si un
procedimento indiretto che ha come unico obbiettivo quello di
245
ottenereilmedesimorisultatodellavenditadelfondo,aggirandoperò
l’operativitàdeldirittodiprelazioneagraria.
Nellasostanza,perilricorrente,l’interaoperazionenegozialepostain
esseredaiproprietaridelfondorusticodeveessereinquadratacome
uninsiemedicontratticollegatiinfrodeallalegge.
Chiede,poi,chevengaaccertatal’esistenzadelsuodirittodiriscatto
sulfondochecostituisceilrimedio,previstodallalegge,percomporre
il conflitto di interessi fra proprietario e titolare del diritto di
prelazione.
L’argomentazionepropostadalricorrentevieneritenutafondatadalla
Cassazione.
Essa,inprimoluogo,perinquadrarelaquestioneribadiscecheesiste
unanettadifferenzafranegozioindirettoesimulazionerelativa.
Nella simulazione, infatti, le parti vogliono porre in essere un atto
reale che, però, viene nascosto dal contratto simulato, diverso da
quellorealmentevolutoesoltantoapparente.
Nel negozio indiretto, invece, le parti, per la realizzazione di una
specifica finalità, pongono in essere una serie di atto tutti reali e
voluti.
Detto questo, la Cassazione aggiunge che l’istituto del negozio
indiretto non è di per se vietato. Il divieto, o meglio l’invalidità del
negozio indiretto scatta quando, attraverso il negozio, le parti
pongono in essere una serie di atti leciti, voluti e validi che, però,
hanno come obbiettivo il raggiungimento di un risultato finale in
frodeallalegge.
Perquantoconcerneilcontrattoinfrodeallalegge,lagiurisprudenza
ha già avuto modo di affermare che il giudice di merito è tenuto a
verificare se il singolo contratto persegue una finalità vietata dalla
246
legge.Ed,anche,averificareseuncontratto,astrattamentelecito,sia
stato,inconcreto,postoinessereperraggiungereunfinalitàillecita.
Pertanto, un’indagine obbiettiva sulla funzione del negozio deve
necessariamente considerare gli interessi che le parti intendono
realizzareconquelnegozio.Sedataleindagine,risultaunafunzione
contrariaanormeimperative,quelcontrattononpuòesseretutelato
dall’ordinamento.
Nelcasodispecie,quindi,igiudicidimeritononhannosbagliatonel
ritenerecheidiversicontrattieranotuttiverienonsimulati.
Essi, però, avevano comunque l’obbligo di verificare se, in questo
caso, attraverso l’utilizzo di strumenti contrattuali leciti, non si
volesse, in realtà, raggiungere un obbiettivo illecito, ossia impedire
all’affittuario del fondo rustico l’esercizio del diritto di prelazione
previstodallaleggedel1965.
Rispetto a ciò, le sentenze di merito sono apparse totalmente
silenziose, si è omessa ogni indagine tesa a verificare se quel
procedimento negoziale indiretto fosse destinato ad aggirare
l’operativitàdeldirittodiprelazioneagraria.
Inaltreparole,nellasentenzaimpugnata(edinquellaprecedentedel
Tribunale) i diversi contratti sono stati considerati in modo
individuale quando, invece, la stessa cadenza temporale degli stessi
presupponeva,quantomeno,uncollegamentonegoziale.
Lasentenza,quindi,deveesserecassataerinviataadunaltrogiudice
che dovrà valutare se, effettivamente, tale complesso di contratti sia
statopostoinesserepereluderel’operativitàdeldirittodiprelazione
agraria.
247
CAPITOLO5
L’APPARENZA
1.Apparenzaetrasparenza.
Iltemacheaffronteremoinquestocapitoloèquellodell’apparenza.
Ilsuddettotemaverràaffrontatopartendodaunaltroargomento,ed
essocollegato,ossiaquellodellatrasparenza.
Innanzitutto,occorresottolinearechesiamonell’ambitodisituazioni
dicarattereconcettuale.L’apparenzasisostanzianell’utilizzazionedi
un concetto con cui valutare determinate situazioni. Bisogna, nella
sostanza,effettuareungiudizioperdirechesiamoinpresenzadiuna
situazione, rispetto alla quale può legittimamente parlarsi di
apparenza.
Analoga impostazione, sotto il profilo concettuale e argomentativo,
valeinordineaiproblemirelativiallatrasparenza.
Apparenzaetrasparenzasonoduesituazioniche,inunacertamisura,
potrebbero anche coincidere, però, i riferimenti sono diversi. Infatti,
siparladiquestedueipotesiinmomentidiversiedistinti.
Inparticolare,siparladitrasparenza,peresempio,rispettoall’attività
Latrasparenza
della Pubblica Amministrazione, la quale deve essere regolata sotto
certi particolari profili, dai quali traspare, nella sostanza, un certo
comportamento che risulta disciplinato in maniera dettagliata e
precisa.
La Pubblica Amministrazione, in altre parole, svolge un’attività in
regimeditrasparenza.
Siparladitrasparenza,anche,nelsettorefiscale:l’attivitàfiscaledeve
corrispondere a schemi organizzativi, sotto il profilo normativo e,
quindi,deveesseretrasparente.
248
In un settore più vicino al nostro, si può parlare di trasparenza, per
esempio, con riferimento all’attività che è realizzata dalle banche,
nell’ambito della cosiddetta trasparenza bancaria. L’attività bancaria
deve svilupparsi, sulla base di un riferimento specifico, particolare,
normativo e, quindi, è necessaria un’adesione del comportamento,
rispettoaciòcheèprevistoperlegge.
Si può, poi, parlare di trasparenza anche nell’ambito del settore
relativo alle cosiddette condizioni generali di contratto. Come
abbiamo già avuto modo di dire in altra parte del corso, esiste una
normativaancheinquestospecificocampo.
Il profilo di trasparenza nell’esercizio di una certa attività tende a
raggiungere l’obbiettivo della cosiddetta accessibilità totale
all’organizzazione e all’attività di specifici soggetti ed in particolari
settori (Pubblica Amministrazione; attività bancaria; attività
imprenditoriale).
L’accessibilitàtotaletendearaggiungereunacorrispondenzaperfetta
fra ciò che è stato, per così dire, riferito sotto il profilo della
trasparenza e la realizzazione, volta per volta, dell’attività che i
suddettisoggettipongonoinessere.Inaltreparole,talisoggettisono
tenutiarispettareidatinormativichecaratterizzanolaloroattività.
Dall’altra parte, i privati, che sono in contatto con questi soggetti,
conoscono,inanticipo,quellechesonoleattivitàchesarannosvolte.
Quanto finora detto significa, innanzitutto, l’esaltazione del profilo
normativoperchélatrasparenzadicerteattivitàrisultasullabasedi
una serie di dati normativi. Ciò comporta, quindi, una
sovrapposizionedellanorma,rispettoalcompimentodell’attività.
Naturalmente, la trasparenza costituisce, anche, il termine di
riferimento per il controllo dell’attività che detti soggetti possono
249
realizzare. Controllo che avviene, in primo luogo, in sede
amministrativae,poi,sispostainsedegiudiziaria.
Dopoaverfattoquestepremessedicaratteregenerale,vediamo,ora,
comesiponelatrasparenza,rispettoall’attivitàcontrattuale.
Trasparenzae
attività
contrattuale
Nella parte introduttiva del corso abbiamo fatto riferimento al
concetto di procedimento che, come detto, potrebbe portare a
valutarelosvolgimentodell’attivitàcontrattualenontantoenonsolo
in riferimento allo schema normativo, ma facendo riferimento alla
sequenzadegliattichevengonorealizzati.
Questogenerediprofiloèciòchecaratterizzalasequenza.Quandosi
parla di condizioni generali di contratto, ad esempio, il termine
contrattorisulta,nellasostanza,svuotatonelsuocontenuto.
Ciò vale per tutte le ipotesi in cui si pone il problema della
trasparenza.Essaèunmododiesprimereunavalutazione,inordine
allaqualesitrattadicontrollarelarealizzazionedispecificheattività
posteinesseredaunapluralitàdisoggetti.
Naturalmente, la trasparenza è un giudizio, è una valutazione; non è
dettochesidebbaavereilriferimentoesclusivoaldatonormativo.
Cerchiamo, quindi, di chiarire il collegamento che esiste tra
trasparenza e apparenza. Evidentemente, vi è una somiglianza fra i
dueprofili:essedeterminanounavalutazionedelprocedimentoedel
comportamento giuridico non nel senso dei celare determinate
attività e situazioni, ma ciò che risulta è ciò che, in termini di
apparenzaoditrasparenza,simanifestaall’esterno.
250
2.LeipotesidiapparenzaprevistedalCodiceCivile.
Dopo aver introdotto il concetto di trasparenza, passiamo ad
analizzare,piùnellospecifico,ilconcettodiapparenza.
L’apparenza è ciò che appare e, quindi, è ciò che è. Pertanto,
apparenzaedessenzacoincidono:ciòcheèappareall’esterno.
Ilconcettodi
apparenza
Quando, però, utilizziamo il concetto di apparenza facciamo una
valutazione che implica la perfetta adesione fra ciò che è e ciò che
appare?Ciòcheappareèsempreciòcheè?
Noi non facciamo un’operazione di questo tipo. Quando parliamo di
apparenza, sotto il profilo giuridico, non si vuole tanto ricercare la
coincidenzafraciòcheappareeciòcheè,macisiponedalpuntodi
vistadellavalutazioneedell’attivitàcheèpostainesseredauncerto
soggetto,ilqualeappareinuncertomodo,manonèciòcheappare.
Nella sostanza, a livello giuridico, quando si utilizza il concetto di
apparenza si pone la necessità di far fronte ad una situazione di
discrepanzafraciòcheappareeciòcheè.
Qui si fa una valutazione in termini tecnici e giuridici; e si fa una
valutazione in termini differenziati, rispetto a quello che dovrebbe
dirsi,valutandolecosedaunpuntodivista,percosìdire,filosofico.
Pertanto, l’apparenza, da un punto di vista giuridico, è qualcosa di
diversorispettoaciòchecaratterizzailfenomenodell’apparenza,da
unpuntodivistadiprincipiofilosofico.
L’apparenzainsensogiuridicoè,quindi,ciòcheappareesternamente
erispettoalqualenonsihaunasostanzarealedelfenomeno.
A parte le considerazione che devono essere ancora fatte, possiamo
iniziareavalutarechetipodirilevanzavieneattribuitaall’apparenza,
daunpuntodivistacivilistico.
251
Nelcodicecivilecisonosoloduenormecheconsideranoilfenomeno
dell’apparenza.
La prima norma è quella contenuta nell’ambito dell’articolo 534 c.c.
che, in materia di petizione di eredità, al secondo comma stabilisce:
Articolo534/2c.c.
Eredeapparente
“Sonosalviidirittiacquistati,pereffettodiconvenzioniatitolooneroso
con l’erede apparente, dai terzi i quali provino di avere contrattato in
buonafede”.
Ciò significa che si fa un’utilizzazione del termine “apparente”, con
riferimentoallaqualitàdierede,percui,l’eredeapparenteècoluiche
manifesta all’esterno la sua ipotetica qualità e pone in essere
un’attività specifica di disposizione del patrimonio ereditario, senza
avernelatitolaritàperché,appunto,eredeapparente.
Pertanto, si pone il problema di valutare tale atto di disposizione
posto in essere dall’erede apparente. Secondo quanto previsto dalla
normaincommento,inquesticasi,ilterzoacquistasehacontrattato
inbuonafede.
In questo caso, quindi, l’apparenza rileva come causa del
perfezionamento degli effetti di una situazione giuridica se, oltre ad
essa, si ha un comportamento in buona fede del terzo che valuta la
situazioneperciòcheappare.
L’altra ipotesi di rilevanza del fenomeno dell’apparenza nel codice
civile è quella contenuta all’articolo 1189 c.c. – “Pagamento al
Articolo1189c.c.
Creditore
apparente
creditore apparente” – secondo cui: “Il debitore che esegue il
pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a circostanze
univoche,èliberatoseprovadiesserestatoinbuonafede”.Alsecondo
comma si aggiunge: “Chi ha ricevuto il pagamento è tenuto alla
restituzione verso il vero creditore, secondo le regole stabilite per la
ripetizionedell’indebito”.
252
Questa disposizione caratterizza la disciplina dello svolgimento del
rapportoobbligatorioinforzadelqualeunsoggetto–debitore–paga
al creditore apparente, ossia a colui che appare come creditore ma
nonloè.Inquestocaso,siritienecheildebitorechepaga,inbuona
fede,alcreditoreapparenteèliberato.
Quelle sopra descritte sono le uniche due disposizioni normative in
cui si fa menzione del fenomeno dell’apparenza. Sembra, quindi, che
tale fenomeno acquisti rilevanza solo come ipotesi eccezionali di
rilevanzadell’apparenza.
Oggi,però,nonèpiùcosì.Ciòchecaratterizzaladisciplinadelledue
ipotesi sopra menzionate lascia, comunque, aperto il problema della
rilevanza generale del fenomeno dell’apparenza. Tali ipotesi si
giustificano, probabilmente, in chiave storica, fin dall’epoca
romanistica; oggi le cose sono cambiate ed il fenomeno
dell’apparenzahadellepotenzialitàdisvilupposuperiori,rispettoalla
valutazioneeffettuataalivellocodicistico.
Ciò è dimostrato, anche, livello dottrinale dove, a partire
dall’ottocento, si è avuta una maggiore attenzione per eventuali
Larilevanzaattuale
delfenomeno
dell’apparenza
situazionidituteladell’apparenza.
Atalproposito,èpossibilerichiamarel’articolo2644c.c.chepone,in
terminigenerali,deiproblemiditutelasostanzialedell’apparenza.
Comeènoto,l’articolo2644c.c.–“Effettidellatrascrizione”-prevede
chegliattisoggettiatrascrizione“nonhannoeffettoriguardoaiterzi
che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base
adunattotrascrittooiscrittoanteriormenteallatrascrizionedegliatti
medesimi”. Al secondo comma si aggiunge: “Seguita la trascrizione,
nonpuòavereeffettocontrocoluichehatrascrittoalcunatrascrizione
o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque
l’acquistorisalgaadataanteriore”.
253
Il meccanismo richiamato dall’articolo in commento attribuisce
rilevanza,aifinidell’acquisto,almomentodellatrascrizione.
Tale meccanismo, nella sostanza, non è altro che un esempio di
rilevanzagiuridicadelfenomenodell’apparenza:l’apparenzalegaleè
ciò che risulta dalla trascrizione, dalla quale scaturisce l’effetto
acquisitivo, la sequenza acquisitiva. Non prevale la compravendita,
ma prevale la trascrizione. Pertanto, nel suddetto meccanismo
prevale l’apparenza legale, è l’immagine di ciò che viene realizzato
che prevale. Prevale il diritto, rispetto alla sostanza di ciò che si è
realizzato.
L’altro elemento che, però, deve sussistere per poter attribuire
rilevanza generale al fenomeno dell’apparenza è quello della buona
Apparenzae
buonafede
fede.Pertanto,l’apparenzaproducedeglieffetti,qualorailterzosiain
buonafede.Ènecessario,quindi,undeterminatocomportamentodel
terzocheagiscenell’ignoranza,rispettoallasituazionereale.
Detto questo, si ritiene però che il fenomeno dell’apparenza non
debba essere sopravvalutato. A tal proposito, bisogna considerare la
rilevanza della buona fede, per cui, nella sostanza, l’apparenza è
soltanto una parte del fenomeno della buona fede. La caratteristica
fondamentale del fenomeno dell’apparenza è la buona fede di chi
agisce. L’apparenza è l’apertura al concetto di buona fede che, a sua
volta,sicaratterizzaattraversoilfenomenodell’apparenza.
Vièunostrettocollegamentofraledueipotesi:l’apparenzarilevaseè
lacausadelcomportamentoinbuonafededelsoggettocheagisce;èil
comportamentodibuonafedeche,daaltropuntodivista,cipermette
diqualificareilfenomenointerminidiapparenza.
254
3.Analisigiurisprudenzialedelfenomeno.
Al di là della menzione dell’apparenza come fenomeno generale, è
opportuno spostare l’attenzione sulla valutazione giurisprudenziale
delfenomenomedesimo.
Per comprendere meglio i contorni di operatività del fenomeno
dell’apparenzadeldirittoinambitocivilistico,quindi,proporremodi
seguitol’analisiditresentenzecheconcernotrediversequestionidi
rilevanzadelfenomenosuddetto.
3.1. La possibile rilevanza dell’ipotesi del rappresentante
apparente: analisi della sentenza della Corte di Cassazione n.
7473del2013.
La prima sentenza che analizziamo è la sentenza della Corte di
Cassazione,n.7473,del25marzo2013.
Cass.,n.
7473/2013
La vicenda si svolge a Serravalle Pistoiese. Un soggetto agisce in
giudizio, producendo due contratti preliminari di compravendita
immobiliare aventi ad oggetto dei terreni, che lui pretende di poter
acquistareinforzadeimedesimipreliminari.
La società proprietaria dei terreni si oppone, in quanto colui che
aveva contrattato con l’attore per la stipula dei preliminari era
soggetto, in realtà, del tutto privo di ogni potere di rappresentanza,
rispetto alla società stessa. Per questo, quindi, la società non si
riteneva, in alcun modo, impegnata con i suddetti contratti
preliminari.
Il Tribunale di Pistoia e la Corte d’appello di Firenze accolgono la
domanda dell’attore. I giudici di merito giungono a tale conclusione,
nonperchéneghinoche,effettivamente,ilpretesorappresentante,in
realtà,nonrappresentavanessuno–alivellofattualesidimostrache
255
ilrappresentanteeraprivodiqualsiasipoteredirappresentanza–ma
perché essi ritengono di poter applicare il principio generale
dell’apparenza,atuteladellabuonafededelpromissarioacquirente.
Siccomequest’ultimoera,inbuonafede,convintochequestosoggetto
rappresentasse effettivamente la società, è giusto che la sua
condizionedibuonafedevengatutelata,consentendoglidiacquistare
laproprietàdell’immobile.
La società ricorre per Cassazione. Essa propone tutta una serie di
motivi,siaprocessualichesostanziali,però,perquelcheciinteressa,
possiamo concentrare l’esame, esclusivamente, sul quinto motivo di
ricorso che è quello che viene accolto e che comporta la cassazione
totaledellasentenzad’appello.
Con il quinto motivo, la società ricorrente fa leva sulla specifica
situazionedellamancanteprocuracheilrappresentantenonavevae
sulla impossibilità di sostituire la medesima procura in via di
apparenza.
Come dicevamo sopra, tale motivo viene accolto. Vediamo, quindi,
perchésigiungeaquestaconclusione.
Secondo la Cassazione, l’apparenza, a differenza di come è stata
impostatadaigiudicidimerito,nonè,dipersé,unaregoladiunitaria,
uniformeedigeneraleapplicazione,ma è una regola che emerge, in
manieradiversa,neidiversicasi.Ciòvalesianelleipotesinormative
dell’erede apparente o del creditore apparente, sia nelle ipotesi
elaborate a livello giurisprudenziale (condominio apparente;
rappresentanteapparente).
Inparticolare,l’ipotesidelrappresentanteapparentenonèun’ipotesi
generica, ma necessita, per la sua applicazione, di una valutazione
casopercaso.
256
Il tipo di apparenza che ci interessa, quella del rappresentante
apparente, assume rilievo, secondo la Cassazione, solo in alcuni
particolaricircostanze.
Innanzitutto, si distingue, ai fini della rappresentanza, fra la
cosiddettaapparenzapuraelacosiddettaapparenzacolposa.
L’apparenza pura è la mera difformità fra la situazione che appare e
quellacheè,alivellooggettivo.Unsoggettoinbuonafede,quindi,può
essere convinto che le cose sono in un certo modo quando, invece,
stannoinmanieradiversa.
Nelcasodelrappresentanteapparente,l’apparenzapura,perlaCorte
diCassazione,nonrilevamaiperché,intalcaso,siapplicanoleregole
degli articoli 1398 e 1399 del c.c., ossia le regole relative alla figura
del falsus procurator, secondo cui il falso rappresentato non è
vincolatodaquantostipulatodalfalsorappresentante.
L’apparenzacolposa,invece,sihaquandononsolovièunadifformità
fra quanto appare e ciò che è realmente, ma quando si ha una
situazione,percui,èlostessofalsorappresentatoadavere,perdoloo
pernegligenza,contribuitoacrearel’apparenza.Taleipotesiassume
rilevanza nei casi di rappresentante apparente, rispetto ai quali
diventa decisivo valutare se il falso rappresentato fosse, in qualche
modo,colpevoleperavercontribuitoaporreinesserelasituazionedi
apparenzadicuiilterzosilamenta.
Nel caso di specie, innanzitutto, non è ben provato se davvero la
società avesse delle colpe nell’aver contribuito a far si che il falso
rappresentanteapparissecometale.
Soprattutto,equestoèilpuntochelaCassazioneritienedecisivo,non
siponepropriounproblemadiapparenzacolposa,sesiamodifronte
ad un errore inescusabile del terzo. Nel caso di specie, si rinviene
l’errore inescusabile del terzo che, quindi, prevale ed esclude
257
un’eventuale, e comunque non provata, colpevolezza del falso
rappresentato.
Nellospecifico,sidicechel’erroreinescusabilesipotrebbeaverenel
caso in cui il terzo non adopera la normale prudenza negli affari e
nelle ipotesi in cui il medesimo terzo, pur potendo, non ha fatto uso
deglistrumentilegalidipubblicitàdellesituazionidirappresentanza.
Nel caso di specie, trovandoci in una situazione di contratto
preliminaredivenditadiunbeneimmobile,operano,conunasortadi
duplicerelatio,gliarticoli1350,1351e1392delcodicecivile.
L’articolo1350c.c.,comeènoto,prevedelaformascritta,traglialtri,
anche per i contratti di vendita immobiliare; l’articolo 1351 c.c.
prevede, a sua volta, la forma del contratto preliminare che deve
esserestabilita,perrelationem,rispettoaldefinitivo;infine,l’articolo
1392 c.c. prevede che anche la forma della procura debba essere
determinata,perrelationem,rispettoall’attodacompiere.
Siccome, nel caso di specie, pur trattandosi di compravendita
immobiliare,nonesistevaalcunaprocurainformascritta,ilfattoche
unsoggettosiapprestiastipulareunpreliminare,inmancanzaditale
procura scritta del preteso rappresentante, lo pone in quella
situazione di errore inescusabile che esclude, categoricamente,
l’eventualeapparenzacolposa.
Pertanto, l’apparenza, non essendo un principio di uniforme e
generaleapplicazione,machesiapplicainmanierediversaaseconda
dei casi e che, in materia di rappresentanza è necessario valutare la
sussistenzadiungradodicolpevolezzanelfalsorappresentato,quila
questione viene risolta in radice, eliminando il problema
dell’apparenza.Sarà,quindi,l’acquirenteadoverimputareasestesso
il suo errore, consistente nell’aver contrattato con un soggetto privo
diprocurascrittaincampoimmobiliare.
258
3.2. L’articolo 1189 c.c. e il pagamento effettuato nelle mani del
rappresentanteapparente:Cassazionen.14028del2013.
La seconda sentenza che proponiamo è la sentenza della Corte di
Cassazione,n.14028,del4giugno2013.
Cass.,n.
14028/2013
Inquestocasoabbiamotresoggetti:unasocietà–Marchettis.r.l.–un
soggetto–BrunduFranceschino–edunterzosoggetto–Serra.
Questoterzosoggetto(rappresentantedimacchineeapparecchiature
utensili) metteva in contatto, come mediatore, la Marchetti e il
Brundu. A seguito di ciò, la Marchetti forniva al Brundu una certa
quantitàdiapparecchiatureemacchinariperunvaloredi119milioni
dilire.
Ad un certo punto, la Marchetti, ritenendo di non essere stata
integralmentepagata,ottenevaundecretoingiuntivoperunvaloredi
20 milioni di lire. Essa, in particolare, affermava che, come abbiamo
detto, il valore della fornitura era di 119 milioni di lire; il Brundu
avevacorrispostounaseriediaccontiperunimportocomplessivodi
99milionidilire,quindi,mancavanodapagare20milionidilire,peri
qualilasocietàottenevailsuddettodecretoingiuntivo.
Ildebitore(Brundu)siopponevaaldecretoingiuntivoesostenevadi
aver pagato quei 20 milioni di lire con un assegno bancario
consegnato al Serra che avrebbe, anche, dichiarato di ricevere tali
sommepercontodellaMarchetti.
Quest’ultima ribatteva sostenendo di non aver mai ricevuto tale
assegnoeaggiungevacheilSerra,inquantosemplicemediatoreche
avevamessoincontattoledueparti,nonavevaipoteriperriscuotere
lesommeinnomeepercontodellacreditrice.
Il Tribunale di Roma accoglie l’opposizione del Brundu e revoca il
decretoingiuntivo.
259
La Corte d’appello conferma la decisione di primo grado. In
particolare, essa ha ritenuto di dover fare applicazione della
disposizione di cui all’articolo 1189 c.c. che, come abbiamo visto, in
riferimentoalpagamentonellemanidelcreditoreapparente,ritiene
che il debitore “che esegue il pagamento a chi appare legittimato a
riceverlo in base a circostanze univoche, è liberato se prova di essere
statoinbuonafede”.
Pertanto, in virtù di tale norma, se il debitore paga nelle mani del
creditoreapparenteèliberatoseprovadiesserestatoinbuonafede.
Buona fede che, in questa ipotesi, consiste nell’incolpevole
convinzione del debitore che chi riceve il pagamento sia il vero
creditore,ocomunquesiaildestinatariodelpagamento.
Rispetto all’articolo 1189 c.c., in passato, la giurisprudenza limitava
l’efficacia liberatoria alle sole ipotesi di pagamento effettuato nelle
mani del creditore apparente, escludendo, invece, l’operatività della
norma in riferimento al pagamento effettuato nelle mani del
rappresentanteapparente.
Oggi tale orientamento è stato abbandonato. L’efficacia liberatoria è
stata riferita, anche, alle ipotesi di pagamento effettuato nelle mani
delrappresentanteapparente.Ciòperchélanormastabilisce,inmodo
generico, che l’effetto liberatorio si ha quando il debitore esegue il
pagamento “a chi appare legittimato a riceverlo” senza fare nessun
riferimentospecificoalcreditore.
Il suddetto effetto liberatorio, per quanto riguarda il pagamento al
rappresentanteapparente,sirealizzaquandosussisteunrapportodi
occasionalità necessaria che determina nel debitore un ragionevole
affidamentorispettoaipoteridelrappresentantemedesimo.
PerlaCorted’appello,quindi,nelcasodispecieildebitore(Brundu)
era consapevole del fatto che il suo creditore era la Marchetti, dalla
260
quale aveva acquistato i macchinari, però, riteneva, anche, che il
Serra,inqualitàdirappresentantedellaMarchetti,fosselegittimatoa
ricevereilpagamento.
ControtaledecisionelaMarchettiproponericorsoperCassazione.
Essasostieneche,nelcasodispecie,nonfossepossibileapplicarela
fattispeciedelcreditoreapparentedicuiall’articolo1189c.c.perché
era evidente che il debitore fosse a conoscenza del fatto che l’unico
effettivo creditore fosse la Marchetti. Per la società ricorrente, nella
sostanza, non vi è spazio per l’applicazione dei principi
dell’apparenza.
Inoltre, nel caso in esame, la regole del creditore apparente non
potevaessere,comunque,applicataperchéilcreditoreeraunasocietà
dicapitaliche,cometale,èsoggettaaspecifichedisposizioniintema
di pubblicità degli organi di rappresentanza. Ciò, quindi, avrebbe
escluso,quindi,l’operativitàdelprincipiodell’apparenza.
Ilricorsovienerigettato.
La Cassazione, infatti, ritiene che il giudice di secondo grado abbia
correttamente applicato la disposizione di cui all’articolo 1189 c.c.,
alla luce anche dell’orientamento giurisprudenziale più recente che,
comeabbiamodetto,estendel’effettoliberatorioanchealleipotesidi
pagamentoeseguitoalrappresentanteapparente.
Rispetto alla suddetta norma, la Cassazione sottolinea che il
pagamento effettuato nelle mani del rappresentante apparente, al
paridiquellofattoalcreditoreapparente,liberaildebitoredibuona
fede che provi di aver confidato incolpevolmente nella situazione
apparente.
Inaltritermini,l’effettoliberatoriodell’articolo1189c.c.sihaquando
il debitore è convinto che lo stato di fatto rispecchia la realtà
giuridica. Vi è, perciò, la necessità di compiere, caso per caso,
261
un’indagine sulla buona fede e sulla ragionevolezza dell’affidamento
deldebitore.
Pertanto, la Cassazione ritiene che la Corte d’appello abbia
giustamente desunto la sussistenza della buona fede e del legittimo
affidamentodeldebitoresullabasediunaseriedicircostanzefattuali.
Innanzitutto,frailBrunduelaMarchettinoneranointercorsiaccordi
specificiperquantoriguardalemodalitàdipagamentodelcredito.
In secondo luogo, il fatto che il Serra fosse stato incaricato del
montaggiodeimacchinariacquistatirendevaplausibilelacircostanza
cheilBrunduavesseritenutochelostessofosselegittimato,anche,a
ricevereilpagamento.
Siè,poi,attribuitarilevanzaall’attivitàsvoltadalSerradurantetutto
ilrapportofralostessoBrunduelaMarchetti.
E si è, anche, attribuita rilevanza ad una testimonianza resa nel
giudizio di merito, in cui il testimone definiva il Serra come noto
rappresentante della zona ed aggiungeva di aver accompagnato il
Brundu a Roma per l’incontro con la società venditrice ed il
mediatore: durante tale incontro, per quanto riguarda la domanda
relativa al prezzo dei macchinari, i dirigenti della società avevano
rispostochelaquestionedovevaesserevistaconilSerra.
Pertanto, la Corte d’appello ha effettuato una valutazione completa
dei fatti di causa e, per questo, il ricorso deve essere rigettato,
altrimenti si avrebbe una nuova e diversa valutazione dei fatti che,
comepiùvoltericordato,èestraneaalgiudiziodilegittimità.
262
3.3. L’apparenza colposa: analisi della sentenza della Corte di
Cassazionen.23448del2014.
La terza sentenza che proponiamo, in ordine al fenomeno
dell’apparenza, è quella della Corte di Cassazione, n. 23448, del 4
Cass.,n.
23448/2014
novembredel2014.
La sentenza si riferisca ad una fattispecie, purtroppo, abbastanza
frequente nelle situazioni pratiche. Abbiamo, infatti, un subagente
assicurativo, il quale vende, ad alcuni suoi compaesani, dei prodotti
finanziari;
nello
specifico,
polizze
assicurative
sulla
vita
particolarmente allettanti. Si fa versare, quindi, i premi che gli
assicurati intendono pagare. Tali somme di denaro, però, non
pervengono mai alla compagnia assicurativa. Il soggetto, dopo
qualche tempo, scompare e le persone che avevano pagato i premi,
quando chiedono di riscattare le polizze, si ritrovano con nulla in
mano.Hanno,insostanza,compratodeifoglidicartachenonhanno
nessunriferimentoallacompagniaassicurativa.
In conseguenza di ciò, una serie di persone chiamano in causa,
personalmente, il subagente, l’agenzia territoriale per la quale esso
lavoravae,anche,lacompagniaassicurativa.
Il Tribunale e la Corte d’appello di Bologna condannano, al
risarcimento dei danni subiti da questi soggetti, solo il subagente.
Condannacheèdeltuttoinutileperchéilsubagenteècontumace,fin
dall’inizio della vicenda processuale. I giudici di merito considerano,
invece, sia l’agenzia che la compagnia assicurativa esenti da ogni
responsabilità, in quanto le modalità truffaldine dell’azione erano
operaprivata,personaleespecificadelsubagente.Inpiù,taleattività
truffaldina era stata posta in essere in modo tale da eludere i
controlloche,sial’agenziachelacompagnia,avevanopredisposto.
263
Il gruppo di soggetti vittime della truffa ricorre per Cassazione
perché,chiaramente,lacondannadelsubagente,neiterminisuddetti,
èdeltuttoinutile.
Il ricorso fa leva su due riferimenti: l’articolo 2049 c.c. – che, in
materiadiresponsabilitàextracontrattuale,sancisceilprincipiodella
responsabilitàdeipadroniedeicommittenti,rispettoall’operatodei
loro sottoposti 6– e il principio dell’apparenza. In particolare, per
quanto riguarda il principio generale dell’apparenza, i ricorrenti
ritengonoche,quantomenonelcontestopaesanoincuisièsvoltala
vicenda, il subagente si poneva e appariva come rappresentante
dell’agenzia territoriale e della compagnia assicurativa, sia quando
vendevalepolizzeverechequandovendeva,inmanieratruffaldina,le
polizzefalse.
LaCortediCassazioneaccoglieparzialmenteilricorsoeritienechela
responsabilità dell’agenzia e della compagnia assicurativa possa,
anche,sussistere.
Innanzitutto,vienerichiamatal’interpretazionedell’articolo2049c.c.
ed,inparticolare,unorientamentoconsolidatochefalevasultermine
“padrone”utilizzatodall’articoloincommento.Siritiene,infatti,chela
norma non faccia riferimento solamente al contratto di lavoro
subordinato(che,certamente,nelcasoinesame,nonc’era),mafaccia
riferimento a chiunque si avvale, a qualunque titolo giuridico e non
giuridico,dell’operatoaltrui.
Da un altro punto di vista, la norma di cui all’articolo 2049 c.c.
costituisce un’ipotesi di responsabilità, almeno in parte, oggettiva.
Non è, infatti, necessario dimostrare che il padrone abbia
espressamente richiesto, al sottoposto, di compiere l’atto illecito; è
6 L’articolo 2049 c.c. – “Responsabilità dei padroni e dei committenti” – stabilisce: “I padroni e i
committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi
nell’eserciziodelleincombenzeacuisonoadibiti”.
264
sufficiente che tale atto illecito sia stato posto in essere dal
sottoposto,inoccasionedellosvolgimentodellesuemansioni.Inaltre
parole, chi si avvale dell’opera altrui e, quindi, trae profitto da essa
deve, anche, assumersi il rischio d’impresa, in riferimento alle
eventualiscorrettezzecheilsottopostopongainessere.
In secondo luogo, come abbiamo detto, viene anche richiamato il
profilodell’apparenza,inquantotaleprincipioèquellocheserveafar
rientrare, nella responsabilità dell’agenzia, anche quelle attività del
subagentecheeranodeltuttoestraneeallesuemansioni.
Pertanto,ancheseinriferimentoallavenditadipolizzefalsenonera
possibile richiamare integralmente il disposto dell’articolo 2049 c.c.,
si ritiene che, però, anche in questo caso sia possibile un richiamo
all’apparenza, intesa come apparenza colposa. Non basta la mera
difformitàtrarealtàeapparenza,masiritieneche,nelcasodispecie,
l’agenziaabbiaunprofilodicolpevolezza.
La Cassazione, infatti, contrariamente da quanto detto dai giudici di
merito, ritiene che i controlli effettuati sull’operato del subagente
erano, o potevano essere, inadeguati e, per questo, si rinvia la causa
adunnuovogiudice.
Inadeguatezza poteva essere, in particolare, riferita ad una cattiva
gestione dei poteri di controllo. Ciò era ipotizzabile perché, a livello
locale, vi era una sorta di immedesimazione fra il subagente e
l’agenziaassicurativacheera,inqualchemodo,agevolataanchedalla
particolarità del mercato finanziario dove le caratteristiche dei
prodotti venduti non sono facilmente individuabili e percepibili da
tutti.
Si aggiunge, anche, che un mercato che ha queste caratteristiche di
elevata complessità tecnica e di notoria frequenza di utilizzo del
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cosiddetto marketing aggressivo fa si che ci si debba aspettare, da
partedell’agenzia,uncontrollopiùspecificoedintenso.
In conclusione, i controlli inadeguati determinano la sussistenza di
unaformadiapparenzacolposaeche,quindi,siapossibileallargare
ulteriormente la riferibilità all’agenzia delle condotte realizzate,
illecitamente,dalsubagente.
I suddetti presupposti, invece, non ricorrono per quanto riguarda la
compagnia assicurativa perché anche qui operano i medesimi
meccanismiargomentativi,però,siritienechelacompagnianazionale
non ha lo stesso obbligo di controllo dell’attività del subagente che
nonèunsottopostodirettodellasuddettacompagnia.
Rispettoallesentenzedimerito,almenoparzialmente,ilricorsoviene
accoltoe,quindi,almenounsoggettosolvibile(l’agenziaterritoriale)
vieneritenutoresponsabile.
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