Diritto fallimentare: le nuove norme nell`esperienza

DIRITTO
FALLIMENTARE:
LE NUOVE NORME
NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
Atti del convegno
Bologna, 16 Ottobre 2013
II
DIRITTO
FALLIMENTARE:
LE NUOVE NORME
NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
Atti del convegno
Bologna, 16 Ottobre 2013
Indice
Presentazione ed introduzione dei lavori .................................................................pag. 3
Mauro Iengo
Riflessioni e valutazioni sullo stato di attuazione delle procedure
volte a garantire la continuità aziendale. Prospettive...............................................pag. 7
Prof. Andrea Zoppini
Procedure concorsuali a confronto: limiti ed opportunità ..................................pag. 11
Avv. Virgilio Sallorenzo
Domanda prenotativa di concordato
e possibili sviluppi della procedura .......................................................................pag. 21
Avv. Giorgio Barbieri
Cooperative in concordato preventivo:
un’occasione per il riposizionamento nel mercato .............................................pag. 29
Dott. Aldo Soldi
Le criticità per le cooperative quali creditori
nelle procedure concorsuali .................................................................................... pag. 33
Avv. Francesca Guidelli
Le criticità per le cooperative quali creditori
nelle procedure concorsuali .................................................................................... pag. 37
Dott. Fabio Battaglia
Finanziamento dei soci: peculiarità delle cooperative
nelle procedure concorsuali ............................................................................... pag. 41
Avv. Pierluigi Morara
Intervento conclusivo .............................................................................................. pag. 47
Giuliano Poletti Presidente Legacoop
2
Mauro Iengo
Introduzione dei lavori
1. Il nostro seminario si pone in una logica
di continuità rispetto al convegno svolto
circa un anno fa a Firenze, in occasione
del quale è stata approfondita la nuova disciplina in materia di procedure concorsuali, soprattutto quelle finalizzate a dare
continuità all’attività aziendale delle imprese in difficoltà, e le possibili azioni di Legacoop per meglio accompagnare ed
assistere le cooperative interessate.
È stata da tutti i partecipanti riconosciuta la
qualità di quel convegno, sia per la reputazione dei relatori, sia per le indicazioni
operative che ne scaturirono (consiglio a
tutti di rileggere le relazioni introduttive di
Andrea Zoppini e di Mauro Gori e le conclusioni di Giuliano Poletti)
2. Ad un anno di distanza, si pone la necessità/opportunità di raccogliere le esperienze maturate dalle cooperative aderenti
a Legacoop allo scopo:
• di verificare i fattori che hanno favorito
o imposto la scelta di una procedura
concorsuale rispetto ad un’altra, tra le
quali va considerata anche la liquidazione coatta amministrativa;
• di comprendere e valutare il ruolo
svolto dai soggetti istituzionali/associativi nella fase di identificazione della crisi
e di individuazione delle soluzioni;
• di inquadrare correttamente il ruolo e
gli interessi dei soci in seno alla cooperativa, come soggetti coinvolti sia nella
governance delle cooperative, sia nella
raccolta di risorse finanziarie (soprattutto prestito sociale, ma anche fideiussioni personali);
• di stimare gli effetti delle procedure
concorsuali dal punto di vista delle
cooperative creditrici;
• di valutare gli effetti delle procedure
sugli equilibri di governo delle cooperative, anche sulle loro capacità di rinnovare i gruppi dirigenti.
Siamo quindi in una logica di continuità rispetto alla funzione di affiancamento di Legacoop alle cooperative associate nei
momenti di difficoltà e di ricerca di soluzioni efficaci, sempre nel rispetto assoluto
dei ruoli e delle responsabilità.
Ovviamente, l’approfondimento che ci accingiamo a svolgere non ha alcuna pretesa, ne’ di consigliare un tipo di
procedura anziché un’altra (anche se è difficile immaginare per una grande impresa
una scelta diversa dal tentativo di dare
continuità alla propria attività), ne’ di essere esaustivi nell’analisi, anche perché e’
ragionevole pensare che i veri effetti delle
procedure in corso si potranno valutare
compiutamente tra non meno di un anno.
3. Emerge un primo dato interessante
circa la capacità degli strumenti di rilevazione di Legacoop di identificare le situazioni di potenziale crisi delle cooperative
aderenti. Più di un terzo delle cooperative
che nel quadriennio 2009/2012 rientravano nei parametri della RCA (il nostro mo-
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
3
dello di Ricognizione Criticità Aziendali)
hanno poi subìto crisi sfociate spesso in
procedure di liquidazione.
Tuttavia, per quanto sia efficace la capacità di lettura dei bilanci nel medio periodo,
questa non e’ sufficiente per dare risposte
tempestive a crisi che si manifestino repentinamente, soprattutto per l’assenza di
protocolli organizzativi che aiutino le cooperative a riconoscere la loro condizione
di difficoltà anche di fronte alla preoccupazione delle potenziali reazioni negative
dei fornitori, dei clienti, delle banche. È necessario quindi creare le condizioni affinché le cooperative aderenti applichino
modelli comportamentali comuni, leggibili
anche dalle strutture associative e dalle
istituzioni finanziarie, per identificare puntualmente la condizione di crisi e ricercare
le soluzioni, anche sul piano delle procedure concorsuali1.
In altre parole, occorre realizzare un presidio di competenze, soprattutto di natura
finanziaria, identificabile in prima istanza
negli strumenti di sistema di Legacoop,
che liberi peraltro la dimensione di rappresentanza della stessa da compiti che potrebbero rivelarsi impropri di fronte alle
crisi.
4. Entrare in una procedura di concordato
significa avviare un percorso, non averlo
completato. Se lo scopo finale e’ quello
della continuità aziendale, e’ necessaria
una valutazione delle condizioni di ogni impresa interessata e della sua dotazione patrimoniale e finanziaria, nonché del
mercato di riferimento. Tutto ciò per comprendere il possibile nuovo posizionamento, se procedere ad interventi di
1
4
ristrutturazione (anche con dismissione di
asset non necessari) per potenziare il core
business, di specializzazione ovvero ad
operazioni di concentrazione con altre
cooperative del settore.
Quanto è stato fatto nell’affrontare le crisi
conclamate delle cooperative, anche grazie agli sforzi delle strutture associative e
finanziarie di Legacoop, è stato particolarmente significativo. Si sono rafforzati i rapporti di rete tra le strutture finanziarie; le
cooperative sono state affiancate nella gestione delle procedure e nelle relazioni con
il sistema finanziario interno e con il sistema bancario; sono state messe in
campo reti di solidarietà, per lo più finanziaria, per la salvaguardia del lavoro e di
parte del prestito sociale.
Probabilmente, bisogna fare un passo in
più per evitare anche in questo ambito una
eterogeneità di comportamenti e di soluzioni. Probabilmente, occorre concepire
uno strumento ad hoc chiamato ad accompagnare le operazioni di ristrutturazione delle cooperative in crisi. Uno
strumento dotato di risorse professionali e
conoscenze, anche sul piano cooperativistico, tali da garantire autonomia di giudizio e la necessaria reputazione per
proporsi in modo credibile agli occhi degli
stakeholder.
5. Indubbiamente, quando si parla di protocolli organizzativi, di modelli comportamentali, di relazioni con la rete delle
strutture associative e finanziarie di sistema e non, non si può ignorare il tema
della governance delle cooperative.
Come è stato sottolineato anche a Firenze,
In occasione del convegno di Firenze si parlò di obblighi di carattere informativo e comportamenti connessi. Il sistema di “allerta” segnala alla cooperativa ed alla struttura associativa il livello di criticità rilevato. A seconda del livello di criticità segnalato il CdA ha obblighi informativi nei confronti dei soci e/o
delle strutture associative e/o delle strutture finanziarie, correlato all’impegno di implementare determinati strumenti gestionali (il budget di tesoreria, ad es.).
questo tema non può essere affrontato secondo lo schema tradizionale della responsabilità esclusiva in capo agli
amministratori e al management. Indubbiamente, in molti casi i consigli di amministrazione hanno manifestato un deficit di
capacità di indirizzo e controllo, associato
ad inadeguatezze manageriali, e l’esito si è
risolto in strategie aziendali troppo conservative o troppo sbilanciate nel rapporto
costi benefici. Insomma, “un gruppo dirigente che attende che torni il sereno e
spera in improbabili salvatori della patria”.
È anche vero però che spesso tali atteggiamenti sono il risultato di resistenze da
parte delle basi sociali ad accettare ipotesi
di diversificazione o di unificazione con
altre cooperative, preferendo lo status quo
anche quando questo porti alla crisi.
Occorre quindi agire su ambedue i fronti
perché laddove la partecipazione e il coinvolgimento dei soci è stato forte, la cooperativa ha trovato la via per affrontare la
crisi e spesso risolverla.
Sotto questo profilo dobbiamo rinnovare
l’attenzione sulle “Linee guida sulla governance”, approvate dall’ultimo congresso
nazionale, ed invitare le cooperative a
porre maggiore attenzione alla qualità della
base sociale, anche come presupposto
per garantire alla cooperativa gruppi dirigenti adeguati sia sul piano manageriale
che su quello mutualistico, ed ad occuparsi della formazione degli amministratori,
compresi quelli potenziali futuri.
È un lavoro di prospettiva che, tuttavia, in
attesa della sua piena implementazione,
rende oggi esposti soprattutto gli esponenti apicali delle cooperative, i quali -in
presenza di crisi conclamate e di ricerca
delle soluzioni migliori per garantire la continuità aziendale- sono stati chiamati a rinunciare ai loro ruoli per dare maggiore
credibilità all’impegno delle rispettive coo-
perative nell’opera di risanamento e ristrutturazione.
6. Nel preparare il nostro seminario è apparso subito evidente il tema del prestito
sociale, un problema che, in alcuni casi, le
basi sociali delle cooperative hanno addirittura avvertito con maggiore sensibilità rispetto anche alla perdita o al
ridimensionamento dello scambio mutualistico. Sono i casi, evidentemente, in cui il
prestito sociale assume dimensioni collettive ed individuali tali da provocare effetti
che vanno al di là del semplice investimento di un cooperatore verso la sua impresa.
Va detto che questo tema è stato generalmente affrontato con la necessaria delicatezza e spesso con sano realismo,
soprattutto allo scopo di evitare che il prestito sociale fosse considerato un mero
credito chirografario o, ancor peggio, un
credito postergato alla soddisfazione di
tutti gli altri creditori. Le soluzioni che
hanno avuto successo sono state diverse,
ma non vi e’ dubbio che anche in questo
ambito vi sia la necessità di agire secondo
schemi omogenei e condivisi, evitando peraltro soluzioni che possano apparire discutibili sotto il profilo della coerenza con i
principi cooperativi.
7. Le procedure concorsuali vanno esaminate anche dalla prospettiva delle cooperative creditrici. Emerge, infatti, il fenomeno
di cooperative che vantano crediti nei confronti di altre imprese, anche cooperative,
e che si vedono negare nelle procedure la
natura privilegiata del loro credito. Sotto
questo profilo un passo in avanti è stato
fatto con l’articolo 82, comma 3-bis, del
decreto legge 69/2013 che dà una nuova
interpretazione dell’articolo 2751-bis, n. 5).
Sappiamo che in ogni procedura concorsuale nella quale comparisse una cooperativa di lavoro per vantare il proprio credito
era quasi scontata l’apertura di una di-
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
5
sputa interpretativa sulla natura privilegiata
del credito stesso, con rinvii ad una od
altra sentenza di merito o di legittimità ovvero a posizioni dottrinali più o meno coerenti con gli interessi di parte.
Occorreva quindi un atto di discontinuità
che assicurasse maggiore certezza alle
cooperative di lavoro e la norma introdotta
con la legge di conversione 98/2013 sembra essere coerente con questo obiettivo,
6
in quanto sottolinea che la garanzia dei
crediti spettanti alle cooperative di lavoro
è posta in stretta correlazione con la loro finalità mutualistica. In altre parole, se una
cooperativa dimostra di rispettare e perseguire i suoi scopi mutualistici ha diritto
ad esercitare il privilegio previsto dall’articolo 2751-bis c.c. E tale dimostrazione è
possibile solo se la cooperativa superi positivamente la revisione di cui al d.lgs
220/2002.
Prof. Andrea Zoppini
Riflessioni e valutazioni
sullo stato di attuazione delle procedure
volte a garantire la continuità aziendale
Premessa
L’analisi dello stato di attuazione delle procedure volte a garantire continuità aziendale necessita di una riflessione
metodologica preliminare. Vale a dire, occorre essere consapevoli che il diritto fallimentare risulta essere oggetto di
numerose e frequenti integrazioni legislative, qualificandosi come un vero e proprio
cantiere aperto. Ciò non deve indurre ad
una considerazione patologica degli interventi del legislatore, poiché il sistema delle
procedure concorsuali è una macchina
complessa che richiede aggiustamenti costanti e puntuali.
Il diritto fallimentare italiano ha subito, negli
ultimi anni, importanti modifiche finalizzate
a determinare un cambiamento della concezione della crisi di impresa e delle modalità della sua gestione. Al riguardo vale la
pena segnalare che, ancor prima delle modifiche da ultimo apportate con il Decreto
Sviluppo ( dl 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto
2012, n. 134), le procedure concorsuali
sono state oggetto di una riforma “organica”. La riforma delle procedure concorsuali attuata con modifiche al R.D. n.
267/1942 e realizzata in tre tempi - dl 14
marzo 2005 n. 35 (convertito della legge
14 maggio 2005 n. 80), d.lgs 9 gennaio
2006 n. 5 e con il d.lgs 12 settembre 2007
n. 169 - ha rappresentato un passo significativo verso la modernizzazione della disciplina della crisi di impresa, i cui obiettivi
erano essenzialmente di: i) incentivare
l’emersione precoce della crisi di impresa,
riducendone i costi e garantendo una tutela diretta del ceto creditorio; ii) offrire procedure alternative per la risoluzione
preventiva e stragiudiziale della crisi; iii) garantire una gestione rapida ed efficiente
della crisi d’impresa. In questa prospettiva
il concordato preventivo ha vissuto un profondo stravolgimento ed è divenuto l’istituto centrale per favorire l’emersione
anticipata della crisi e la continuazione dell’attività d’impresa. Inoltre, l’introduzione di
nuove soluzioni concordate, quali gli accordi di ristrutturazione dei debiti e i piani
attestati di risanamento, ha conferito un
ruolo fondamentale all’autonomia contrattuale nella composizione e gestione della
crisi.
Impresa cooperativa
e diritto fallimentare
Appare, ora, necessario interrogarsi sui
rapporti che intercorrono tra il diritto fallimentare e l’impresa cooperativa. Mi pare
che l’attenzione da parte del mondo delle
cooperative al diritto fallimentare, da un
lato possa considerarsi alla stregua di una
conseguenza della situazione economica
attuale, dall’altro costituisce un indice del
fatto che l’impresa cooperativa non è più
un’impresa diversa dalle altre. Pur considerando l’impresa cooperativa come
un’impresa a tutti gli effetti, permangono
in capo a questi soggetti, peculiari caratteristiche che tendono soprattutto ad
emergere nelle fasi di crisi. A sostegno di
quest’ultima asserzione, basti pensare che
per l’impresa in esame è sempre esistita
una strada autonoma della cooperazione
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
7
all’insolvenza, costituita appunto dalla liquidazione coatta amministrativa ( art 2 l.
f.). Rispetto all’impostazione chiaramente
sanzionatoria della legge fallimentare del
1942, la liquidazione coatta amministrativa
ha carattere di specialità. Per le imprese
cooperative, l’applicazione di una disciplina di esenzione o il fatto di essere destinatari di una procedura di esenzione ha, a
lungo, costituito un privilegio. Ecco, questo dato per taluni aspetti si è completamente ribaltato perché, oggi, l’esenzione
dalle procedure fallimentari non è vista più
come un privilegio, quanto intesa come
un’opportunità mancata e come, semmai,
un deficit.
Incidentalmente, occorre registrare che a
seguito della Legge 27 gennaio 2012, n. 3
- come modificata dal decreto Sviluppobis (dl 18 ottobre 2012, n. 179, convertito
con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221 - chiunque sia “sovraindebitato” (cioè incapace di ripagare i propri
debiti), ha davanti a sé due opzioni, in precedenza non disponibili se non alle imprese medio-grandi: offrire il proprio intero
patrimonio per la liquidazione, oppure proporre un accordo per il pagamento anche
solo parziale dei propri debiti, che se accettato dalla maggioranza dei creditori vincolerà tutti, anche i dissenzienti.
In entrambi i casi, infatti, la procedura riguarda tutti i creditori di uno stesso debitore. In più, il debitore, se si tratta di una
persona fisica, può godere della esdebitazione o “fresh start”, liberandosi dei debiti
non soddisfatti e potendo così reinserirsi
nella società senza dover più fuggire dai
propri creditori. Si tratta di un intervento
normativo ponderoso, i cui effetti sull’economia e sulla società potrebbero essere rilevanti.
La grande attenzione, oggi, da parte dei
soggetti tradizionalmente non fallibili ( persone fisiche, enti non lucrativi) per le pro8
cedure fallimentari e la grande attenzione
che emerge dal movimento cooperativo
per la disciplina fallimentare, si lega essenzialmente al fatto che il diritto fallimentare contiene tutta una serie di strumenti,
che fungono da ausili per gestire e amministrare la crisi.
Interventi legislativi attuati
Il Decreto Legge 83/2012, convertito in l.
134/2012, ha definito una serie di strumenti per assicurare la continuità aziendale in presenza di situazioni di crisi. Tra le
misure adottate possono enuclearsi il concordato in continuità (art. 186 bis l.f.), ovverosia la proposta concordataria in cui la
soddisfazione dei creditori è basata sui
flussi derivanti dalla continuazione dell’attività e non sui proventi della liquidazione
dei cespiti (fermo restando la facoltà per il
debitore di porre in essere la liquidazione
di cespiti non strategici per il business
della società), e il concordato in “bianco” o
preconcordato (art 161 l.f.). Quest’ultimo
istituto attribuisce al debitore la facoltà di
depositare, presso la cancelleria del Tribunale competente, un ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato
preventivo, riservandosi di produrre successivamente, nel termine fissato con decreto dal giudice, la proposta e il piano
concordatario e i documenti in allegato
previsti dall’articolo 161 l.f.. Da parte di
molti giudici fallimentari, ma anche a detta
di Confindustria, il ricorso soverchio al
meccanismo del concordato in “ bianco” è
stato salutato come un dato patologico
che mostra il fianco a numerose criticità.
Occorre, piuttosto, una prudente valutazione delle conseguenze scaturenti dalla
domanda di concordato in “bianco”, riguardanti principalmente la condotta che
dovranno possedere gli organi gerenti in
pendenza di questa speciale procedura
concordataria, al fine di non incorrere in
forme di responsabilità civile od anche penale.
Segnalazioni critiche da parte di Confindustria hanno riguardato anche il concordato in continuità. Più esattamente,
l’organo confederale ha acceso una spia
d’attenzione, molto rilevante, riguardo gli
assai modesti livelli di soddisfazione previsti per i creditori. Per contrastare ciò, era
stata ventilata la proposta, rimasta fortunatamente tale, di predeterminare soglie
fisse dei creditori, per poter accedere al
concordato in continuità.
…ed auspicati
Pur riconoscendo il significativo aggiornamento della materia fallimentare attraverso
gli istituti testé menzionati, sarebbero auspicabili alcuni interventi legislativi riguardo
due profili determinati.
Ovvero, occorrerebbe definire una disciplina concorsuale dei gruppi di società.
Nell’ipotesi in cui un’impresa economicamente unitaria sia frammentata in una pluralità di centri di imputazione societaria,
l’idea di accedere ad un’unica procedura
che rapidamente assorba tutte le società,
è un profilo di disciplina che ancora
manca. Pur non negando la sussistenza di
problemi concorsuali molto delicati, perché in questo caso l’impresa unica è
scomposta in una serie di masse distinte
che hanno i propri diritti e che naturalmente non vanno confusi, un intervento legislativo di tal fatta sarebbe auspicabile.
Un altro profilo sul quale è opportuno intervenire, è quello del prestito da soci (art.
2467 c.c). Questa disciplina, sostanzialmente mutuata dall’ordinamento tedesco,
ha una sua logica in una situazione di continuità aziendale, mentre può essere prodromica di numerose problematiche nel
momento in cui interviene una crisi, in
quanto l’idea della postergazione dei crediti dei soci obiettivamente crea una sorta
di cortocircuito che è difficilmente gestibile.
Allora, un primo correttivo potrebbe essere
quello di sottrarre alla disciplina del codice
civile la materia dei prestiti dei soci quando
si faccia affluire nuova finanza alle imprese
in crisi che abbiano predisposto un piano
di risanamento ovvero proposto un concordato con continuità aziendale. Pertanto, un intervento adattativo della
normativa, che potrebbe nuovamente ispirarsi al modello tedesco, dovrebbe prefigurare un trasferimento di questa
disciplina nell’alveo del diritto fallimentare,
espungerla dal diritto sostanziale e prevedere una sorta di revocatoria automatica
(chiarendo però in modo molto preciso le
condizioni di ammissibilità).
Gli organi societari
nelle situazioni di crisi
Focalizzando, ora, l’attenzione sul versante soggettivo, ritengo che sia presente
tra gli amministratori delle società lucrative
ma anche di quelle non lucrative, così
come anche tra gli organi di controllo,
un’attitudine mentale fondata sul paradigma binario: capitalizzazione del liquido
e regime di continuità e discontinuità
aziendale. Contrariamente a questa radicalizzazione ideale, nel diritto americano,
è stata elaborata la teoria dell’ “emerging
insolvency”. Siamo in presenza di una
terza area, che, pur non presentando tecnicamente i parametri dello stato di insolvenza, né quelli della discontinuità
aziendale, risulti comunque caratterizzata
da indici tipici dell’insorgere di una crisi che
può, ove non trattata in maniera adeguata,
diventare non recuperabile.
Si osserva, a tal riguardo, che la più recente scienza aziendalistica, e i principi di
revisione in particolare, individuano con ragionevole attendibilità gli indici sintomatici
( tra cui ad esempio ad esempio la perdita
di manager chiave difficilmente sostituibili,
la perdita di spazi in mercati fondamentali,
la pendenza di un rilevante contenzioso
con l’erario di cui è prevedibile l’insuc-
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
9
cesso nelle commissioni tributarie) che
consentono di diagnosticare una situazione di crisi, imponendo quindi al consiglio di amministrazione, e poi agli altri
organi, di attivare un sistema di controllo
idoneo a rilevare, e a efficacemente gestire, tale situazione.
Proprio per questa ragione, si è argomentato che, nella fase di emersione dell’insolvenza, possa essere rilevato in capo
agli amministratori un qualche dovere fiduciario, non solo nei confronti dei soci,
ma anche nei confronti dei creditori. Credo
che, a questo riguardo, alcuni indici normativi del diritto fallimentare riformato abbiano un valore sistematico molto
rilevante. Mi riferisco, ad esempio, alle
norme che esonerano dalla responsabilità
per bancarotta semplice e bancarotta fraudolenta gli amministratori che adempiono
ai piani di risanamento e agli strumenti previsti tipicamente dal legislatore per superare la crisi; ovvero, ancora, alla norma che
rinvia alla riduzione del capitale sociale, tradizionalmente considerato come campanello di allarme di un potenziale pregiudizio
alla continuità dell’impresa.
Considerazioni conclusive
In ultima analisi, credo che oltre ad eventuali correttivi legislativi riguardo il concordato in continuità ed il concordato in “
bianco”, la vera necessità, come emerge
da parte della dottrina, sia garantire la previsione di uno schema normativo che favorisca l’emersione anticipata della crisi
ripensando il più generale tema dell’allerta.
Sul punto, un utile riferimento per l’analisi
deriva da una proposta normativa rimasta
10
nella penna del legislatore. Tale norma, a
seguito di una codificazione dei doveri che
già oggi incombono in capo agli organi di
vigilanza per la verifica dell’adeguatezza
dell’assetto organizzativo della società,
propone una disciplina dalla portata del
tutto innovativa, consistente in una procedura di allerta nella quale l’organo di controllo ha il potere di nominare un
professionista indipendente che accerti e
verifichi l’effettiva situazione di crisi, rappresentando quindi con apposita relazione
se sussiste lo stato di crisi e la prevedibile
evoluzione della gestione. Si tratta, quindi,
di una procedura di allerta dal contenuto
essenzialmente informativo e di agevole
applicazione, nel senso che conferisce un
potere di stimolo all’organo di controllo,
non invasivo della gestione, e che non trasferisce al giudice poteri di accertamento
dell’emersione della crisi. Viene in tal modo
promossa una dialettica virtuosa tra amministrazione e controllo volta a garantire che
l’emersione anticipata della crisi sia portata
tempestivamente a conoscenza dei soggetti che entrano in contatto con l’impresa.
Riprendendo l’assunto iniziale per cui l’impresa cooperativa è un’impresa ad ogni
effetto, appare manifesto che l’ente in
questione abbia le stesse esigenze, ad
esempio sul piano dell’interlocuzione con i
creditori finanziari, che hanno le altre imprese. Ciò non pregiudica talune specificità, anche con riguardo alla disciplina del
finanziamento dei soci, che il diritto fallimentare può e deve riconoscere. Ciononostante, una riflessione sulla crisi di
impresa e sulle regole che governano i
processi di composizione delle stesse, non
può escludere le realtà cooperative.
Avv. Virgilio Sallorenzo
Procedure concorsuali a confronto:
limiti ed opportunità
Prima di analizzare l’Istituto del concordato
di cui all’Art. 214 del R.D. 267/42 (Legge
Fallimentare), denominato dalla dottrina
concordato coattivo e dalla giurisprudenza
concordato liquidatorio, ritengo opportuno, al fine di rendere la stessa trattazione
omogenea, spendere brevissimi cenni
sulla procedura concorsuale di L.C.A. in
quanto tale concordato può essere attivato solo all’interno di tale procedura.
La L.C.A. è una procedura concorsuale disciplinata dalla Legge Fallimentare (L.F.)
dagli artt. che vanno dal 194 sino al 215. È
una procedura prettamente amministrativa,
diversamente dal fallimento e dalle procedure minori che sono prettamente giudiziali
e dalla Amm. Straordinaria (Legge Marzano
e Parmalat) che è una procedura mista,
che prevede una fase innanzi all’organo
giurisdizionale e una successiva amministrativa innanzi all’Autorità Amministrativa.
La L.C.A. viene aperta con decreto (oggi)
del Ministero dello Sviluppo Economico
(M.S.E.) e pubblicato in G.U. con cui viene
nominato il Commissario Liquidatore (oggi
1, prima 3, e prima ancora 1) con cui cessano gli organi dell’Ente, solo sospesi
come vedremo nel caso in cui vi fossero le
condizioni per il ritorno in benis dell’Ente
attraverso il concordato ex art 214 L.F.
Mentre il presupposto oggettivo (unico ed
assorbente) per la dichiarazione di fallimento, accertate le condizioni di fatturato
200.000, di patrimonio, 300.000, di debito
500.000 e di istanze 30.000 di cui emergenti dal cambiato disposto degli art 1 e
15 è lo stato di insolvenza irreversibile,
nella L.C.A. oltre allo stato di insolvenza,
può essere dichiarata per l’irregolare funzionamento degli organi dovuto a violazioni di norme o atti amministrativi o per
motivi di interesse pubblico che impongono alle autorità amministrative le soppressione dell’ente.
È disciplinato poi espressamente anche il
concorso tra fallimento e L.C.A. nel senso
che vi sono imprese per cui è precluso ai
sensi dell’art 2 L.F. il fallimento, salvo il
caso che la legge, e qui può solo essere
speciale, disponga diversamente.
Questo, perché bisogna tener presente che
le procedure di L.C.A. intervengono in imprese che operano in specifici settori dell’economia (di credito, cooperazione,
editoria, fiduciarie, intermediazione finanziaria) la cui attività non è liberamente avviabile, ma è soggetta al rilascio di una
autorizzazione amministrativa al momento
dell’avvio e ad una continua vigilanza amministrativa durante lo svolgimento dell’attività. Per cui, è facile comprendere che il
legislatore abbia voluto attribuire all’autorità
amministrativa anche la gestione delle crisi
di tali categorie di imprese, i cui interessi di
carattere generale perseguiti non possono
essere soppiantati dall’interesse comune
che sta alla base delle procedure di fallimento, che è quello di conseguire il maggior soddisfacimento possibile delle pretese
dei creditori concorrenti.
Pertanto, stante l’art 3 della L.F. in forza
del quale il fallimento rispetto alla quale la
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
11
l.c.a. si pone in rapporto di alternatività, nel
caso di concordato preventivo, la sottoponibilità dell’impresa assoggettabile a L.C.A.
al concordato preventivo è la regola, salvo
che la legge non disponga altrimenti.
Ammesso dunque, che una impresa sottoponibile a L.C.A. possa essere ammessa
alla procedura di concordato preventivo, si
è sostenuto che il rapporto tra tali due procedure debba essere quello della prevenzione: le imprese in questione potrebbero
essere sottoposte a concordato preventivo
a condizione che la L.C.A. non sia stata ancora aperta.
Ora per il fallimento, unico presupposto oggettivo è lo stato di insolvenza (che si manifesta ai sensi dell’art 3 L.F. con
inadempimenti ed altri fatti esteriori, i quali
dimostrino che il debitore non è più in
grado di soddisfare regolarmente le proprie
obbligazioni), per la L.C.A. le varie leggi
speciali vigenti in materia prevedono una
vasta gamma di presupposti oggettivi.
Questi, generalizzano le singole ipotesi
concrete che possono così essere raggruppati: 1) stato di insolvenza;
12
missario giudiziale alla dichiarazione dell’insolvenza a norma dell’art. 195 quando
nel caso della procedura di concordato
preventivo di una impresa soggetto a
L.C.A., con esclusione dal fallimento, si verifica la cessazione della procedura e sussiste lo stato di insolvenza.
Ex art.196 nel caso in cui le imprese soggette a L.C.A., per le quali la legge non
esclude la procedura fallimentare, la dichiarazione di fallimento preclude la L.C.A.
e il provvedimento di L.C.A. preclude la dichiarazione di fallimento.
Ex art.197 con il provvedimento del M.S.E.
(oggi) che dispone la L.C.A. entro 10 gg.
dalla sua data è pubblicato a cura delle autorità che lo ha emanato nella Gazzetta Ufficiale ed è comunicato all’ufficio del
Registro delle Imprese.
Ex art 198 con lo stesso provvedimento
che ordina la L.C.A. viene nominato un
Commissario Liquidatore (oggi uno, prima
3, prima ancora 1). È altresì nominato un
Comitato di sorveglianza di 3/5 membri
scelti tra persone particolarmente esperte
nel ramo di attività esercitato dall’impresa,
possibilmente tra i creditori.
2)violazione di norme o di atti amministrativi che comportano irregolare funzionamento dell’impresa;
Nelle cooperative la nomina del Comitato
di Sorveglianza è facoltativo.
3)motivi di interesse pubblico che, a giudizio insindacabile della Pubblica Autorità,
impongano la soppressione dell’ente.
Ex art. 199 il Commissario Liquidatore è
parificato in parte e per tutto al curatore/commissario giudiziale.
Ex art. 195 L.F. se una impresa soggetta a
L.C.A. con esclusione dal fallimento si trova
in stato di insolvenza, il tribunale del luogo
dove l’impresa ha la sede principale, su richiesta di uno o più creditori, ovvero dalla
autorità che ne ha la vigilanza sull’impresa
o di questa stessa, dichiara tale stato con
sentenza (30 gg.).
Ex art. 200 con il decreto con cui viene ordinata la L.C.A. cessano tutti gli organi dell’Ente. Tuttavia, non si ha un ipotesi di vera
e propria decadenza degli organi, ma piuttosto una sospensione della loro operatività poiché vi sono ipotesi in cui tali organi
sono chiamati ad intervenire, con la presentazione del concordato ex art.214.
Il Tribunale provvede su istanza del com-
Dalla data di emanazione del provvedi-
mento, l’imprenditore cessa di avere l’amministrazione dei suoi beni conformemente a quanto accade per il fallimento. Il
Commissario Liquidatore ha l’amministrazione anche dei beni che pervengo alle
procedure dopo l’emanazione del provvedimento amministrativo.
mente tutti quegli atti che portano agli effetti revocatori e penali.
Ex art. 201 con il provvedimento che ordina la L.C.A. i poteri attribuiti al Tribunale
e al Giudice Delegato sono sostituiti dall’autorità amministrativa (Ministero) il quale
vigila sulla liquidazione, e i poteri del curatore sono attribuiti al Commissario Liquidatore e quelli del comitato dei creditori al
comitato di sorveglianza.
Diversamente da quanto prescritto per il
curatore la relazione di cui all’art. 33 L.F.
non è sottoposta ad alcun termine e non
deve contenere i motivi che hanno dato
inizio al procedimento, ed è diretta al Procuratore della Repubblica e non al Giudice
Delegato e comunicata alla Autorità Amministrativa (M.S.E.).
Ex art. 202 su ricorso del Commissario Liquidatore o su istanza del Pubblico Ministero, il Tribunale accerta lo stato di
insolvenza con sentenza in camera di consiglio, anche se la L.C.A. è stata disposta
per insufficienza di attivo.
Il Commissario Liquidatore ex art. 204,
svolge tutte le operazioni della liquidazione, secondo le direttive dell’autorità che
vigila sulla liquidazione e sotto il controllo
del Comitato di Sorveglianza, forma l’inventario, nominando se necessario, uno o
più stimatori per le valutazioni, quindi ha
poteri più ampi del curatore, potendo
compiere alcuni compiti che sono di pertinenza del Giudice Delegato.
Tale accertamento, quindi, è possibile non
solo per le imprese per le quali non è previsto il fallimento, ma anche per quella per
cui è prevista alternativamente la possibilità di apertura di entrambe le procedure
secondo il principio della prevenzione, e
che sono sottoposte alla L.C.A. solo perché l’intervento della Autorità Amministrativa è stato più tempestivo di quello della
Autorità Giudiziaria.
Se l’impresa al tempo in cui è stata ordinata la liquidazione, si trovava in stato di
insolvenza e questa non è stata preventivamente dichiarata ex art 195, il Tribunale
del luogo dove l’impresa ha la sede principale, su ricorso del Commissario Liquidatore o su istanza del Pubblico Ministero,
accerta tale stato con sentenza.
Gli effetti dell’accertamento giudiziario
dello stato di insolvenza ex art.203 sono
quelli di rendere applicabili le disposizione
del Titolo II, capo III sez. III e più precisa-
Legittimato attivo a porre in essere tali atti
è il Commissario Liquidatore che non necessita di alcuna autorizzazione da parte
della Autorità Amministrativa.
Ex art.205 il Commissario Liquidatore
deve presentare ogni semestre una relazione alla autorità amministrativa di vigilanza, una relazione sulla situazione
patrimoniale e sull’andamento della gestione, nel caso che sia stato autorizzato
l’esercizio provvisorio, accompagnata da
un rapporto del Comitato di sorveglianza.
I poteri del Commissario Liquidatore disciplinati dall’art.206 inerenti l’azione di responsabilità contro gli amministratori ai
sensi degli artt, 2393 e 2394 sono esercitati previa autorizzazione dell’autorità che
vigila sulla liquidazione acquisito il parere
del Comitato di sorveglianza.
Entro un mese, ai sensi dell’art. 207 dalla
nomina a Commissario Liquidatore (termine ordinatario) comunica a ciascun cre-
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
13
ditore mediante raccomandata con a.r. le
somme a credito di ciascuno risultanti
dalle scritture contabili, anche ai fini della
rivendicazione e restituzione.
Entro i successivi 15 gg. i titolari di tali diritti possono far pervenire osservazioni o
istanze.
Ex art. 208 i creditori che non hanno ricevuto la comunicazione di cui al comma
precedente, entro 60 gg. dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale possono richiedere il riconoscimento dei propri crediti.
Ai sensi dell’art. 209 entro 90 gg., salvo un
maggior termine, il Commissario Liquidatore forma l’elenco dei crediti ammessi o respinti e li deposita nella cancelleria del luogo
in cui l’impresa ha la sede principale dandone notizia con raccomandata con a.r.
Col deposito in cancelleria l’elenco diventa
esecutivo, il quale procedimento ha natura
amministrativa. Le impugnazioni disciplinate
dagli artt. 98/99/101/103/tardive e restituzione vengono proposte dal Giudice Istruttore e qui si inserisce la fase giudiziale. Ex
art.210 la liquidazione dell’attivo si caratterizza per la assoluta mancanza di formalità.
Il Commissario Liquidatore agisce in completa autonomia. Gli unici limiti sono quelli
stabiliti dalla autorità di vigilanza, la quale dispone che la liquidazione dell’attivo sia proporzionale ai debiti. La libertà si sostanzia
nel procedere alla vendita frazionata, anziché in blocco.
da una relazione del comitato di sorveglianza, devono essere sottoposti alla autorità, che vigila sulla liquidazione, la quale
ne autorizza il deposito presso la cancelleria del Tribunale e ne liquida il compenso.
Dall’avvenuto deposito, a cura del Commissario Liquidatore, è data comunicazione
ai creditori ammessi al passivo ed ai creditori prededucibili ex art. 26 L.F. e ne è data
comunicazione mediante inserzione in Gazzetta Ufficiale.
Gli interessati possono proporre le loro contestazioni con ricorso al Tribunale nel termine perentorio di 20 gg.
Le contestazioni sono comunicate a cura
del cancelliere, all’autorità che vigila sulla liquidazione, al Commissario Liquidatore e al
Comitato di sorveglianza, che nel termine
di 20 gg. possono presentare nella cancelleria del Tribunale le loro osservazioni.
Il Tribunale provvede con decreto in Camera
di Consiglio.
Decorso tale termine senza che siano proposte contestazioni, il bilancio finale di liquidazione, il conto della gestione, e il piano di
riparto si intendono approvati, e il commissario provvede alle ripartizioni finali.
La ripartizione dell’attivo è effettuata ai sensi
dell’art. 111 acquisito il parere del comitato di
sorveglianza e con l’autorizzazione della autorità che vigila sulle procedure. Sono applicate altresì le disposizione di cui all’art. 113.
L’altro modo di chiusura della procedura è
il concordato di cui all’art.214, che autorizzato dal Ministro e acquisito il parere non
vincolante ma obbligatorio del Commissario Liquidatore e sentito il comitato di sorveglianza, può autorizzare l’impresa in
liquidazione, uno o più creditori o un terzo a
proporre al Tribunale un concordato a
norma dell’art. 124 osservate le disposizioni
dell’art.152.
Ai sensi dell’art. 213 L.F. prima dell’ultimo
riparto ai creditori, il bilancio finale della liquidazione con il conto della gestione e il
piano di riparto tra i creditori, accompagnati
La proposta è depositata in cancelleria col
parere obbligatorio ma non vincolante del
Commissario Liquidatore e del Comitato di
sorveglianza e comunicata dal commissario
14
a tutti i creditori nelle forme previste dall’art.26. I creditori possono fare opposizioni
entro 30 giorni (perentorio).
Il Tribunale sentito il parere della autorità di vigilanza decide sulle opposizioni e sulle proposte con decreto in camera di consiglio.
Gli effetti del concordato sono regolati dall’art.135 e sono salvi le disposizioni di cui al
129/130/131.
Il Commissario sorveglia di concerto con il
Comitato di sorveglianza l’esecuzione del
concordato.
La risoluzione e l’annullamento dal concordato sono disciplinati dall’art. 215 il quale
stabilisce che se il concordato non è eseguito, il Tribunale, su ricorso del Commissario Liquidatore o di uno o più creditori,
pronuncia sentenza in camera di consiglio
la risoluzione.
Su istanza del Commissario o dei creditori
il concordato può essere annullato ex
art.138. Risolto o annullato il concordato, si
riapre la Liquidazione Amministrativa e l’Autorità che vigila sulle liquidazioni adotta i
provvedimenti che ritiene necessari.
Il concordato
Più precisamente quindi il concordato coattivo si fonda essenzialmente su tre
norme :
• l’art. 214 L.F. che ne governa i principi
fondamentali (cioè le fondamenta) e gli
art 124 152 ; il primo ne delinea il contenuto e l’altro le modalità di presentazione;
• l’art. 124 L.F. individua i soggetti che
possono presentare la proposta di
concordato – creditori, terzi anche
prima che del decreto che rende esecutivo lo stato passivo a condizione
che la contabilità sia tenuta regolarmente in modo tale da sottoporre al
Giudice Delegato da parte del curatore
un elenco provvisorio dei creditori del
fallito da approvare – e il fallito dopo un
anno dalla dichiarazione di fallimento e
purché non siano decorsi due anni dal
decreto che rende esecutivo lo stato
passivo;
• l’art. 152 L.F. fissa le modalità / formalità da seguire perché si possa presentare il concordato :
• società di persone 50% del capitale;
• società di capitali e cooperative, dagli
amministratori mediante verbale redatto dal notaio e iscritto al registro imprese ex art. 2436.
Quindi i soggetti che possono presentare
un concordato ai sensi del 214 (L.F.) sono
le imprese in liquidazione, uno o più creditori o un terzo.
La proposta di concordato delle imprese
in liquidazione, del creditore o del terzo
deve superare in primis il vaglio delle autorità di vigilanza (oggi il M.S.E), del comitato di sorveglianza e del commissario
liquidatore (che ne da parere).
Ora poiché nella generalità dei casi il concordato ex art. 214 e teso al recupero dell’impresa che o per motivi finanziari era
divenuto insolvente, o perché a causa violazione di norme o di atti amministrativi
non poteva funzionare regolarmente, o per
motivi di interesse pubblico a quelle condizioni non poteva più stare sul mercato,
ma che però l’azienda e pertanto il commissario liquidatore ne aveva chiesto e ottenuto dal M.S.E. l’esercizio provvisorio, e
con l’esercizio provvisorio protrattosi erano
venuti meno lo stato d’insolvenza, o cessata la violazione di norme e di atti amministrativi e ricostituito l’interesse pubblico
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
15
si rende necessario e opportuno il ritorno
in bonis dell’impresa.
E per l’appunto tale ritorno in bonis lo si ottiene attraverso il concordato coattivo.
nomina di un commissario, il quale nei termini fissati (generalmente 60 gg.) avrà il compito di aggiornare lo statuto della società,
aggiornare il libro soci, ricostituire gli organi
amministrativi, di controllo e di revisione.
Spesso succede, però, che la proposta di
concordato non derivi ne da un creditore o
da un terzo, ma dalle stesse imprese in liquidazione per mezzo di un commissario ad
acta, all’uopo nominato, al quale spetterà il
compito di redigere il concordato nel caso
in cui fossero cessate o l’insolvenza, o la violazione di norme, e lo spregio dell’interesse
pubblico e pertanto l’impresa è in grado di
ritornare e stare tecnicamente sul mercato.
In tal caso la proposta deliberata dall’assemblea dei soci, in quanto l’organo amministrativo sostituito dal commissario ad acta
non è in grado di deliberare sulla proposta.
Quindi l’esecuzione del concordato ex art
214 L.F. spetterà all’organo amministrativo
sotto la vigilanza sia del Commissario Liquidatore che del Comitato di sorveglianza
con obbligo di questi ultimi di riferire semestralmente sull’Autorità di Vigilanza.
Ottenuta l’approvazione da parte dell’assemblea dei soci la proposta è depositata in
cancelleria del tribunale competente corredata dal parere del Commissario Liquidatore e del Comitato di Sorveglianza nonché
con il decreto di autorizzazione dell’autorità
di vigilanza.
Nel caso in cui il concordato non fosse eseguito il tribunale, su ricorso del Commissario Liquidatore o di uno o più creditori
pronuncerà con sentenza la risoluzione.
La proposta è comunicata dal commissario
a tutti i creditori ammessi allo stato passivo
ex art 26 L.F. e pubblicata sulla Gazzetta
Ufficiale e iscritte al Registro Imprese.
Come abbiamo visto, sia che l’iniziativa sia
presa dall’impresa in liquidazione o dai
creditori o da terzi è pregiudicata dalle preventive autorizzazioni dell’Autorità Amministrative, mentre nel concordato
fallimentare può essere liberamente presentata dal creditore, terzo, o dal fallito ed
entro un anno se la contabilità è stata tenuta correttamente o entro due anni dalla
avvenuta esecuzione dello stato passivo.
I creditori e gli altri interessati possono fare
opposizione entro il termine preventivo di 30
gg. dalla comunicazione del commissario.
Il tribunale richiesto il parere delle autorità
che vigila sulla liquidazione, decide sulle opposizioni e sulla proposta di concordato
con decreto.
Il decreto è reclamabile alla Corte di Appello
entro 30 gg. ai sensi dell’art. 135. Divenuto
definitivo il decreto di omologa il Commissario Liquidatore richiederà alle Autorità di Vigilanza ai sensi dell’art. 2545 terdecies la
16
Una volta eseguito nei modi, nei termini e
nei tempi fissati nel concordato il Commissario Liquidatore e il Comitato di Sorveglianza ne dovranno dare conferma
all’Autorità di Vigilanza la quale con decreto
comunicherà al Registro imprese il definitivo ritorno in bonis.
Può anche essere annullato ai sensi dell’ art.
136 e in entrambi i casi si ritorna in L.C.A.
Conclusioni
In buona sostanza quindi la preventiva autorizzazione delle autorità di vigilanza rimuove ogni ostacolo e può consentire di
avviare il complesso procedimento di concordato. Quindi è tale autorità che decide
se il concordato possa o non essere pro-
posto, non potendo vantare l’imprenditore,
terzo o i creditori un vero e proprio diritto al
concordato.
tela dei creditori o di interessi privatistici,
implica si la soddisfazione dei creditori, ma
non ne è il fine per il quale è preordinata.
Nel concordato ex art 214 la proposta non
va neppure comunicate ai creditori, dovendosi procedere alla sola pubblicazione,
e pertanto gli stessi non sono neppure legittimati ad approvare o respingere la proposta ex art 214. Da ciò consegue che il
procedimento di concordato, almeno sino
al tempo in cui non è sottoposto alla cognizione del Tribunale, si svolge senza alcuna conseguenza per i creditori che,
appunto non sono chiamati a votare, ne
ad esprimere il loro parere.
Si tratta di un procedimento preordinato
alla sfera amministrativa in cui l’intervento
giurisdizionale è solo eventuale ed il concorso dei creditori è aperto in modo del
tutto particolare, essi hanno cioè un ruolo
passivo.
Tali peculiarità del concordato coattivo ex
art 214 e più precisamente, le necessarie
autorizzazioni amministrative e le estraneità dei creditori all’iniziativa amministrativa dimostrano – in modo inequivocabile –
che gli interessi perseguiti sono ben diversi
da quelli dei creditori ai quali è accordata
una tutela mediata ed indiretta, realizzabile
solo se ed in quanto i loro interessi non
contrastano con quelli pubblici, che sono
prevalenti ed assorbenti.
Quindi qui, diversamente dal concordato
preventivo, piani di risanamento, di ristrutturazione, o la procedura fallimentare in cui
il Giudice Delegato non entra o non dovrebbe entrare nel merito della proposta
ma effettuare solo un controllo formale, il
Giudice entra nel merito della proposta e
valuta, acquisisce i pareri degli organi della
procedura che non sono vincolanti, la
bontà della proposta sia in funzione dell’importanza dell’impresa all’interno della
collettività, sia ai tempi di chiusura delle
procedure.
Ora poiché la presenza dell’interesse pubblico domina tutte le procedure di L.C.A. e
ne determina la particolarità e le differenze
rispetto alle procedure fallimentari, e pertanto non viene disposta per finalità di tu-
Quindi in costanza dei principi generali che
governano la liquidazione coatta amministrativa, si spiegano le peculiarità della disciplina del concordato ex art 214 rispetto
al concordato fallimentare e preventivo. Infatti nella L.C.A. il concordato è visto senza
altro con maggior favore proprio per l’importanza che ha l’impresa per la pubblica
economia. La sua permanenza in vita è,
pertanto, facilitata rispetto ad ogni altra impresa.
In tale ottica si spiegano le rilevanti differenze, e più precisamente non è prevista
l’approvazione da parte dei creditori, non
sono previste percentuali minime di pagamento ai creditori chirografari, non è previsto il conferimento di garanzie, non sono
previste forme obbligatorie come nel concordato preventivo (cessione di beni o
conferimento di garanzie).
Emerge pertanto con tutta evidenza ciò
che informa tutta la procedura di L.C.A. ed
i suoi possibili sbocchi : l’importanza dell’impresa per l’interesse pubblico ed il soggetto deputato a definirlo (l’autorità di
vigilanza). Il parere dell’autorità di vigilanza,
pertanto, diventa il punto focale della proposta concordataria e della sua approvazione da parte dell’autorità giudiziaria che,
nel valutare la convenienza per i creditori,
non può non tener conto di tale parere.
Lo scopo del risanamento, del resto, ad
esempio, poteva ritenersi addirittura implicito nella messa in liquidazione dei Con-
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
17
sorzi Agrari Provinciali per i quali si è continuata l’attività con l’esercizio provvisorio,
che si è protratto per anni con iniziative di
ristrutturazione e risanamento, stante la
funzione di assoluta rilevanza sociale
svolta da tali imprese Consorziali per lo sviluppo dell’agricoltura nel paese. Tale
scopo, poi, è emerso in modo esplicito
con la Legge n. 410/99, dove emerge con
chiarezza il “favor concordato” come
sbocco degli esercizi provvisori (da chiudere) e come mezzo di risanamento dei
Consorzi onde permettere la loro permanenza in vita.
Del resto, malgrado tutti i dubbi di legittimità costituzionale sollevati in passato sull’istituto della liquidazione coatta
amministrativa, il legislatore ha dimostrato,
negli ultimi anni, di voler estendere questo
procedimento ad una più ampia gamma di
imprese di pubblico interesse, ciò sia nell’intento di armonizzare l’economia alle direttive CEE, sia in considerazione della
rilevanza sociale dell’impresa e delle ripercussioni dell’inserimento dell’attività di determinati imprenditori nel contesto
economico e sociale, che hanno reso evidente che la crisi dell’impresa è sempre
più sentita come fatto sociale, che non
sempre può risolversi entro i limiti privatistici dei rapporti tra imprenditori ed il cui
salvataggio corrisponde ad un interesse
pubblico (v. ad es. anche la legge sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi).
Fatte queste premesse di ordine generale
deve ritenersi, stante l’assoluta libertà di
forme della proposta concordataria, che la
sottrazione di una parte dei beni mobili al
soddisfacimento dei creditori non possa
assolutamente considerarsi come causa
di illegittimità della proposta medesima.
In primo luogo occorre osservare che ben
difficilmente l’impresa, in special modo in
considerazione della peculiare attività
18
svolta dai Consorzi Agrari, avrebbe potuto
ritornare a svolgere la propria attività se
non mantenendo il patrimonio immobiliare
necessario.
Pertanto il concordato sarebbe stato, nella
maggior parte dei casi, inipotizzabile se
non fosse stata concessa tale possibilità.
Inoltre, le considerazioni svolte in ordine ai
principi che regolano la materia (si è visto
quali altre importanti deroghe sono consentite nella procedura di L.C.A. ) ed alla
regolamentazione normativa del concordato ex art. 214 L.F., permettono di escludere che qui si possano estendere
analogicamente le norme che regolano il
concordato preventivo (in materia di cessione di beni e di necessario conferimento
di garanzie).
Ma la sottrazione di parte del patrimonio
immobiliare non fa neppure venire meno la
convenienza della proposta per i creditori,
in considerazione dei tempi necessari per
la liquidazione del patrimonio e per la chiusura della procedura di L.C.A., e delle possibilità di realizzo in tale sede” .
Cosi come in quella resa dal Tribunale di
Lecce ove si evidenzia che “ … l’interesse
pubblico influenza l’intero svolgimento di
tale procedura e ne determina peculiarità e
differenze rispetto alla procedura fallimentare: la liquidazione coatta amministrativa,
infatti, non viene disposta nell’interesse dei
creditori. Il pagamento dei debiti dell’imprenditore non assurge al fine istituzionale
della procedura, come accade invece nel
fallimento”.
Proprio tali caratteri marcatamente pubblicistici del procedimento di liquidazione coatta amministrativa spiegano la peculiarità
della disciplina del concordato previsto dall’art. 214 L.F. rispetto a quella dettata in materia di concordato fallimentare. Nell’ambito
della liquidazione coatta amministrativa il
concordato risponde principalmente all’esigenza di garantire la sopravvivenza dell’impresa in considerazione del suo rilievo
pubblicistico e rispetto a tale esigenza ha
carattere recessivo l’interesse del ceto creditorio, anche se il legislatore ha voluto, proprio perché sono in gioco le posizioni di
diritto soggettivo dei creditori, l’intervento
omologatorio del Tribunale, chiamato a garantire il raggiungimento di un punto di equilibrio tra le non collimate esigenze, da un
lato, di soddisfacimento paritario delle regioni creditorie e dall’altro, di realizzazione
autoritativa dell’interesse pubblico alla permanenza in vita dell’impresa.
In questa prospettiva si spiega il marginale
rilievo riconosciuto dal legislatore alla posizione dei creditori, a differenza di quanto
avviene nel caso di concordato fallimentare:la tutela dei diritti dei creditori non è
affidata all’espressione del voto, bensì all’eventuale opposizione (da proporsi peraltro in un termine perentorio; non sono
previste percentuali minime di pagamento
dei creditori chirografari; non è previsto il
conferimento di garanzie (solo “eventuali”);
soprattutto il dissenso dei creditori non
vincola il Tribunale in sede di omologazione, tant’è vero che l’approvazione del
concordato può essere resa anche in presenza di opposizione da parte di tutti i creditori, a conferma che il Tribunale deve
valutare la rispondenza della proposta di
concordato all’interesse generale, prima
che a quello del ceto creditorio.
L’interesse pubblico alla permanenza in
vita giustifica quindi ciò che sarebbe inammissibile in sede di concordato fallimentare o di concordato preventivo e cioè la
sottrazione (senza contropartite fornite da
terzi) dal nucleo essenziale dell’azienda e
degli immobili strettamente indispensabili
per la sua esistenza alla liquidazione concorsuale; l’impresa non potrebbe mai ritornare a svolgere la proprio attività se non
conservasse i beni strumentali, per cui il
concordato sarebbe irrealizzabile se non
fosse concessa tale possibilità (il Tribunale
di Lecce, Sentenza n. 275/2002).
Analoghe considerazioni, infine, si rinvengono anche nella recente sentenza resa dal
tribunale di Ferrara: “..si osserva, quanto ai
caratteri e alla natura giuridica del procedimento previsto dall’art. 214 del r.d. 16
marzo 1942 n. 267, e al contenuto e ai limiti del giudizio riservato al Tribunale, che la
norma della legge fallimentare prevede una
procedura con caratteri propri e particolari,
per nulla assimilabili a quelli delle altre procedure definite di “concordato” dalla legge
(e cioè il concordato preventivo ed il concordato fallimentare), tanto é che in dottrina
vi è chi ha autorevolmente sostenuto che il
concordato dell’art. 214 della legge fallimentare di “concordato” ha solo il nome …
. A differenza dei procedimenti di concordato preventivo e fallimentare, in cui l’accordo fra il debitore (fallito, nel concordato
fallimentare) ed il ceto creditorio ha una
centralità che giustifica la denominazione
della procedura, nel procedimento previsto
dall’art. 214 i creditori non solo non votano
la proposta, ma non vengono neppure
chiamati ad esprimere un parere sulla
stessa, potendo eventualmente proporre
opposizione alla proposta, che si presume
conosciuta se vengono rispettate le forme
di pubblicità discrezionalmente stabilite dall’autorità di vigilanza.
La norma in esame non prevede inoltre né
l’obbligo di fornire garanzie, la cui offerta è
solo eventuale, né l’indicazione di percentuali minime di crediti da soddisfare”(Tribunale di Ferrara, Sentenza n. 23/2006).
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
19
20
Avv. Giorgio Barbieri
Domanda prenotativa di concordato
e possibili sviluppi della procedura
Ringrazio innanzitutto gli organizzatori di
questo convegno che hanno ritenuto di invitarmi offrendomi l‘opportunità di riportarvi
alcune considerazioni fatte recentemente
in relazione alla ristrutturazione dei debiti di
alcune imprese cooperative.
In secondo luogo vorrei fare una divagazione introduttiva, che è un fuori programma anche rispetto alle poche note
che mi ero preparato. A differenza del relatore che mi ha preceduto, credo, infatti,
che il concordato preventivo e la domanda
prenotativa di concordato preventivo, possano essere una grandissima opportunità
per l’imprenditore, che caduto in uno stato
di crisi, voglia tentare di superarlo. È poi
evidente che si tratta di istituti che se usati
in un modo distorto, possono mettere in
luce possibili profili patologici del sistema:
ma ciò – a ben vedere – accade sempre
laddove la “figura giuridica” con si abbia a
che fare, in misura minore o maggiore, si
presti per sua natura e/o struttura, ad essere piegata al perseguimento di scopi che
non sono quelli per cui essa è stata pensata.
Detto ciò passo subito all’argomento di cui
sono chiamato a trattare - ovvero quello
della sequenza fra domanda prenotativa
di concordato ai sensi dell’art. 161 sesto
comma (sappiamo tutti di cosa parliamo) e
conversione della procedura di concordato
in una procedura di omologazione, di accordi di ristrutturazione del debito (ex articolo 182 bis): sequenza che può tradursi
in un esempio, a mio avviso virtuoso, della
considerazione che ho appena svolto.
Segnalo subito che questa facoltà di conversione è garantita soltanto, allo stato attuale del dato legislativo, in presenza di una
procedura di concordato preventivo che cominci con una domanda prenotativa ex art.
161 sesto comma, Legge Fallimentare.
Quindi, laddove avendo a disposizione la
scelta fra più procedure concorsuali, non si
opti per un simile procedimento, il quale non
inizi appunto nei modi ora indicati, e si
scelga piuttosto un altro istituto (ad esempio per le cooperative la liquidazione coatta),
questa facoltà di conversione non sarà consentita e si perderà così una favorevole opzione
(che
costituendo
appunto
un’esclusiva del concordato per cosi dire
prenotativo, lo rende preferibile ad altri istituti
concorsuali), per conseguire il risanamento
dell’impresa e il superamento della sua crisi.
In proposito, come voi certamente sapete,
oggi l’imprenditore che sia in uno stato di
crisi ha più possibilità allorché si tratti di scegliere la procedura concorsuale cui intenda
accedere. Diciamo che, se ci limitiamo
quelle di cui mi occupo, queste possibilità si
incentrano su due istituti:
• quello concordatario, che (anche nella
sua versione non prenotativa) è un procedimento giudiziale caratterizzato da
processualità, da propri organi, e che
presuppone una limitazione del potere
gestorio dell’imprenditore, ancorché quel
potere rimanga in suo capo;
• quello invece previsto dall’articolo 182
bis, che si traduce in una soluzione della
crisi di matrice essenzialmente nego-
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
21
ziale, basandosi sulla volontà delle parti
e traducendosi in una serie di accordi
che possono avere il contenuto più vario;
possono essere strutturati in tutti i modi,
evidentemente consentiti per legge, in
cui si articola la fantasia dell’imprenditore
e che tuttavia sono legati da un fine comune: ovvero la capacità di consentire
all’impresa di superare la crisi in cui versa
(fine che appunto giustifica il procedimento volto alla loro omologazione, ed il
fatto che la legge preveda una relazione
da parte di un perito esterno ed indipendente che attesti come alla luce degli accordi in parola, la società in crisi sia in
grado di provvedere al pagamento dei
creditori non aderenti nei termini di centoventigiorni dall’omologazione predetta
o dalla scadenza dei relativi crediti se di
titolarità di non aderenti).
Avendo riguardo ai procedimenti di cui mi
occupo, va rilevato che la facoltà di scelta
per uno dei due, non si pone soltanto come
opzione iniziale dell’uno o l’altro, ma come
accennavo prima, oggi il suo esercizio risulta possibile - come si desume dal testo
sia dell’ultima parte del 161, sesto comma
della legge fallimentare, sia dall’ultimo
comma della legge 182 bis, Legge Fallimentare - anche in “corso d’opera”: e cioè
allorchè siano già stati compiuti atti propri di
ognuno dei medesimi procedimenti.
Così se un imprenditore comincia un procedimento 182 bis L.F. “cautelare”, cioè quel
procedimento, previsto dai commi sesto e
settimo di questa norma , che consente di
porre il suo patrimonio al riparo da esecuzioni o azioni cautelari, alla fine del termine
all’uopo concesso dal giudice potrà o depositare un ricorso 182 bis primo comma
L.F. ovvero orientarsi verso una procedura
di concordato, conservando – così come
dice la legge – “gli effetti di cui ai commi
sesto e settimo” dell’art. 182 bis L.F. anche
nella nuova procedura. E correlativamente
l’imprenditore, che cominci chieda l’ingresso
22
ad un concordato presentando una domanda prenotativa, laddove capisca, nel
termine assegnatogli dal giudice, che sarà
in grado di concludere accordi ex articolo
182 bis L.F., ben potrà entro quel termine,
depositare un ricorso 182 bis primo comma
Legge Fallimentare, con “conservazione
sino all’omologa degli effetti prodotti dal ricorso” introduttivo della procedura concordataria.
L’ipotesi su cui mi vorrei soffermare per svolgere qualche considerazione più approfondita è quella citata da ultima, e cioè quella
che si articola nella sequenza seguente: deposito della domanda prenotativa di concordato; deposito tempestivo del ricorso ex
articolo 182 bis Legge Fallimentare, e conversione della prima procedura nel procedimento di omologazione previsto appunto
dal citato articolo 182 bis.
Alcune recenti esperienze in cui sono stati
raggiunti buoni risultati mi hanno infatti convinto che la sequenza temporale ora indicata, almeno in certi casi, possa
oggettivamente essere uno strumento prezioso ed effettivamente utile al superamento
della crisi finanziaria dell’ impresa.. Ciò dico
– e ci tengo a precisarlo - solo per dare atto
di un fatto storico, che nella sua genesi peraltro è stato caratterizzato da una certa
dose di casualità, essendo la scelta per la
sequenza in parola fondata essenzialmente
sulla volontà di scongiurare procedure di
amministrazione straordinaria (le cosiddette
“Prodi Bis”) innescate d’ufficio dal Tribunale
competente.
Venendo ora al cuore del tema che intendo
sviluppare mi sembra che questo passaggio da una procedura all’altra in termini operativi, sia interessante sotto due profili:
- il primo è un profilo essenzialmente formale: si tratta cioè di capire cosa succede
alla vecchia procedura e quali regole si applicano alle nuova, posto –nella sequenza
161 sesto comma / 182 bis Legge Fallimentare - l’ultima parte del sesto comma
della prima disposizione, cioè della norma
concordataria, ci dice che gli effetti della domanda in caso di conversione si mantengono fino all’omologa del procedimento ex
articolo 182 bis,. In altri termini penso occorra cercare di capire in che senso questa
regola vada interpretata e ancora di più
quale sia la disciplina applicabile nell’ambito
degli accordi di ristrutturazione dopo che si
è passati da un 161 sesto comma.
In questo senso, per cercare di rispondere al
quesito che ci siamo appena posti, credo
sia indispensabile fare due premesse:
la prima è che la conversione delle procedure di cui stiamo trattando (ma il discorso
non è diverso laddove la sequenza sia quella
che dal 182 sesto e settimo comma porta al
concordato) risponde all’esigenza di consentire comunque all’imprenditore in crisi di
avere il tempo per preparare la soluzione migliore al superamento della crisi che lo affligge, senza che i creditori aggrediscano il
suo patrimonio (in questo senso non v’è
dubbio che dalla pubblicazione della domanda prenotativa di concordato trovino si
producano gli effetti di cui all’art. 168 L.F.).
La seconda premessa è che nessuna risposta può essere data senza aver previamente individuato quali siano gli effetti che
conseguono da un ricorso per concordato
preventivo proposto ai sensi del sesto
comma dell’art. 161 L.F., giacché soltanto
dopo aver capito gli effetti derivanti dalla proposizione della domanda concordataria, e
soltanto dopo averli ben intesi, si può realizzare perché possa esservi un problema nel
riversarli all’interno dell’istituto disciplinato
dall’art. 182 bis L.F.
Per fare degli esempi si può ricordare che
l’art. 168 ultimo comma L.F. in materia concordataria ci dice che le ipoteche prese nei
90 giorni antecedenti il deposito della do-
manda diventano inefficaci. Questa regola
non c’è nel 182 bis. Nel concordato, dalla
pubblicazione del deposito della domanda,
si interrompe il corso degli interessi sui crediti chirografari: questa regola non c’è nel
182 bis. Nel concordato abbiamo un problema di opponibilità degli atti tutte le volte in
cui non siano state compiute le formalità per
cui quegli atti sono opponibili ai terzi, e questa regola non c’è nel 182 bis. Nel concordato abbiamo la possibilità di scioglierci dai
contratti in essere attraverso un sistema indennitario, e con autorizzazione del giudice:
questa regola non c’è nel 182 bis. Nel concordato abbiamo un regime autorizzativo
degli atti di straordinaria amministrazione, di
cui pure non c’è alcuna traccia nel 182 bis,
coerentemente con la propria natura volontaristica.
Se noi torniamo, procedendo necessariamente per grande sintesi, all’aspetto formale, allora mi sembra che il problema
concreto da risolvere possa essere il seguente: allorchè dal regime conseguente al
deposito di un ricorso ai sensi dell’art. 161
sesto comma LF si approdi, senza soluzione
di continuità, ad una richiesta di omologa ex
art. 182 bis L.F. trascinando gli effetti del
161 (perché così ci dice la norma) fino all’omologa, allora in forza di tali effetti l’imprenditore continuerà a subire una
menomazione del suo potere gestorio?
Sappiamo, infatti, che nel concordato preventivo “prenotativo” se l’imprenditore deve
compiere un atto di straordinaria amministrazione, può porlo in essere soltanto se urgente (161 settimo comma L.F.) e previa
autorizzazione concessagli dal Tribunale. Nel
concordato prenotativo se un imprenditore
vuole pagare creditori pregressi che siano
fornitori di beni e servizi (i cosiddetti “fornitori
strategici”), deve chiedere un’autorizzazione
al Tribunale e deve corredare la sua richiesta di un’attestazione che in qualche modo
testimoni che quel pagamento è essenziale
per la continuazione dell’attività di impresa
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
23
ed è funzionale ad assicurare la miglior soddisfazione di tutti i creditori.
Ecco questi limiti una volta che vi sia conversione di procedura continueranno ad applicarsi, posto che – come ci dice la legge –
viene mantenuto lo stesso regime di protezione previsto per il primo dei due procedimenti?
La risposta che si deve dare a mio avviso è
negativa. Sostanzialmente perché il sub procedimento (sub in quanto si inserisce nel più
vasto procedimento concordatario) secondo quanto si evince dalla lettera dell’art.
161, sesto comma, L.F., non può che concepirsi come una parentesi procedimentale
a termine, e cioè naturalmente destinata ad
estinguersi, sia che essa si esaurisca al suo
termine (senza cioè che ad essa segua il deposito del piano e della proposta concordataria od il ricorso 182 bis, primo comma,
L.F.), sia che ad essa consegua, invece, una
procedura concordataria, ovvero volta all’omologa degli accordi di ristrutturazione del
debito.
Non può infatti ammettersi che il (sub)procedimento di cui al sesto comma dell’art.
161 L.F. possa continuare a produrre (al di là
degli specifici casi previsti dallo stesso legislatore) gli effetti suoi propri al di là del suo
termine finale, giacché, nel primo caso (e
cioè ove entro tale termine non sia stata assunta alcuna iniziativa da parte del ricorrente
originario) troverà applicazione l’art. 162 L.F.,
laddove, per contro, negli altri casi troveranno applicazione le norme proprie delle
procedure in cui quel (sub)procedimento
andrà naturalmente a confluire.
Conseguenza logica di quanto appena
detto è che, dal punto di vista procedimentale, vengano a cadere tutte le regole dettate tipicamente per il (sub)procedimento in
parola, essendo le stesse rimpiazzate da
quelle proprie (ove esistenti) delle altre procedure in cui esso sia destinato a sfociare,
24
oppure – ritenendosi il ricorso ex art. 161,
sesto comma, L.F., comunque riconducibile
ad una domanda di concordato - quelle tese
(ove il ricorrente non abbia rispettato il termine concessogli) a decretare l’inammissibilità della domanda predetta.
Questo cosa vuol dire concretamente? Volendo fare un esempio si può pensare, nel
settore delle costruzioni, alla necessità di
eseguire un’operazione di aumento del capitale di una consortile, sottoscritto molti
mesi prima della domanda 161 sesto
comma, quindi a tutti gli effetti alla necessità
di pagare un debito progresso. È fuori discussione che nell’ambito del sub procedimento di cui all’art. 161, sesto comma, L.F.
un simile pagamento non sarebbe possibile
(senza neppure porsi il problema della sua
autorizzazione) non trattandosi di credito riferibile ad un creditore strategico.
Per contro, nel momento in cui l’imprenditore esca dal 161 sesto comma, L.F. depositando il ricorso, 182 bis, quel pagamento
potrà essere fatto, allorchè previsto nel
piano, non dovendosi più porre il medesimo
imprenditore alcun problema in merito alla
“strategicità” del fornitore/creditore od alla
necessaria autorizzazione dell’atto. E ciò,
appunto, per la ragione cui facevo riferimento più sopra: e cioè che con il deposito
del ricorso ex art. 182 bis L.F. viene a cessare l’applicazione delle norme in tema di
concordato che non siano strettamente funzionali a salvaguardare gli effetti protettivi
della domanda (concordataria) fino all’omologa degli accordi di ristrutturazione.
Mi pare dunque che non trovando più applicazione le norme sul concordato preventivo, si possa dire che tutte quelle
disposizioni proprie di quest’ultimo istituto
che interferiscono sulla capacità gestoria
dell’imprenditore, in caso di conversione
della procedura concordataria in quella di ci
all’art. 182 bis L.F. cessino di trovare applicazione.
Penso peraltro che questa regola, e cioè la
valorizzazione della cessazione della procedura di concordato preventivo, non possa
che essere anche la regola che presiede gli
effetti sostanziali che derivano dalla conversione dei procedimenti in esame, quantomeno in tutti i casi in cui il (sub)procedimento
introdotto con il ricorso ex art. 161, sesto
comma, L.F., sfoci, così come previsto dall’ultima parte di tale norma, in una procedura volta all’omologa degli accordi di
ristrutturazione ex art. 182 bis L.F.
Atteso infatti che non pare concepibile,
avendo riguardo al medesimo stato di crisi di
un’impresa, applicare simultaneamente regole appartenenti ad istituti fra loro diversi,
ancorché volti alla composizione di quella
medesima crisi, non può che concludersi
che, quantomeno ove il (sub)procedimento
dell’art. 161, sesto comma, L.F. “si converta” tempestivamente in quello di cui all’art. 182 bis L.F., le regole applicabili a
quest’ultimo non potranno che essere quelle
dettate positivamente per quello in cui si
attui la conversione, fatta eccezione – appunto, ma con l’avvertenza di cui si dirà in
seguito - soltanto per gli effetti previsti da disposizioni relative all’originario (sub)procedimento di cui la legge disponga
espressamente, in modo integrale o parziale, l’ultrattività.
Per meglio chiarire quanto intendo dire e
comprendere le conclusioni cui si vuole arrivare, val la pena di rammentare come, ancora oggi e nonostante le più recenti
modifiche apportate alla Legge Fallimentare,
gli accordi di cui all’art. 182 bis L.F. ed il procedimento omologatorio previsto da tale
norma non possano in nessun caso considerarsi come procedure concorsuali.
Mancano, infatti, nell’istituto in parola taluni
connotati che distinguono e caratterizzano
quest’ultime procedure (ivi compresa quella
di concordato preventivo) e segnatamente
(non tanto, dal punto di vista formale, l’as-
senza di un provvedimento giudiziale che
sancisca l’apertura della procedura o la
mancanza di organi che in qualche modo
presiedano alla o vigilino sulla stessa (e/o
sulla condotta dell’imprenditore che vi sia
sottoposto, quanto) sul piano sostanziale;
quello della universalità degli effetti della procedura per tutti i creditori (art. 184 L.F.). È, infatti, un tratto tipico dell’istituto di cui all’art.
182 bis L.F. che esso possa riguardare
anche soltanto una frazione (sebbene qualificata) di creditori;
quello del concorso fra tutti i creditori e del
rispetto della par condicio (seppur con le eccezioni oggi previste dalle norme per le procedure concorsuali). Anche sotto questo
profilo non v’è dubbio che nell’ambito degli
accordi di cui all’art. 182 bis L.F. il principio
della par condicio non goda di alcuna cittadinanza, tant’è che ai creditori, in via individuale, possono essere riconosciuti
trattamenti del tutto differenziati, fino al
punto di sovvertire le legittime cause di prelazione;
quello dell’interruzione del decorso degli interessi (art. 55 L.F.). Negli accordi di ristrutturazione, in difetto di diversa convenzione
pattizia, gli interessi continuano infatti a decorrere secondo le disposizioni civilistiche
applicabili;
quello della segregazione, ai fini di tutela del
ceto creditorio, del patrimonio del debitore
(art. 45 L.F.) e del divieto di azioni esecutive
e cautelari in funzione non solo di protezione
di tale patrimonio, ma anche ai fini di un trattamento paritario (o meglio concorsuale) del
ceto creditorio.
A quest’ultimo riguardo, peraltro, occorre
avvertire che non devono trarre in inganno comparando la disciplina dettata dall’art.
182 bis L.F. con quella dell’art. 168 L.F. nell’ambito del concordato preventivo – le misure protettive previste dai commi terzo,
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
25
sesto e settimo della prima delle due norme
citate. La funzione di quest’ultime disposizioni contenute nell’art. art. 182 bis L.F. infatti va individuata e direi si esaurisce nella
tutela dell’esigenza del debitore di poter
concludere i propri accordi, funzionali alla rimozione dello stato di crisi, con i creditori
aderenti, in un regime di protezione da aggressioni patrimoniali da parte di altri suoi
creditori che a quegli accordi non intendano
aderire. In quanto tale, detta funzione è tuttavia profondamente diversa da quella tipica
dettata dall’art. 168 L.F. (e, a maggior ragione, da quella che si rinviene nelle altre
procedure concorsuali), come si desume
agevolmente dall’art. 182 bis, terzo comma,
L.F., che, trattando dei titoli di prelazione, implicitamente ammette la previsione di trattamenti diversificati e preferenziali a favore di
taluni creditori (ricordo che l’art. 182 bis L.F.,
infatti, prevede che “dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per
titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari ed
esecutive sul patrimonio del debitore, né acquisire titoli di prelazione se non concordati”.
Va da sé, allora, che, a fronte di tali profonde
differenze fra l’istituto concordatario e quello
di cui all’art. 182 bis L.F., pare insensato applicare a quest’ultimo – e, si badi, quand’anche
questo
si
innesti
nel
(sub)procedimento di cui al sesto comma
dell’art. 161 L.F. - norme poste a presidio di
interessi che nell’ambito degli accordi di ristrutturazione non godono di alcuna tutela,
quali appunto, fra le altre, l’art. 167 L.F. (di
cui l’art. 161, settimo comma, L.F. costituisce una derivazione dopo il deposito del ricorso ex art. 161, sesto comma, L.F. e
prima del decreto di cui all’art. 163 L.F.) e
l’art. 169 L.F.. E per contro sembra ragionevole ritenere che, quand’anche la legge preveda un’estensione all’istituto di cui all’art.
182 bis L.F. di taluni effetti previsti da norme
applicabili al procedimento ex art 161 L.F.
(ma la regola vale anche al contrario), l’applicazione – come si diceva più sopra –di
26
quegli effetti ad una procedura diversa da
quella in relazione alla quale sono stati previsti dovrà avvenire in modo tale da non alterare la natura del procedimento in cui sono
“esportati”.
Così, ad esempio e venendo al cuore del problema che ci occupa, l’applicazione degli effetti della domanda ex art. 161, sesto
comma, L.F. fino all’omologa degli accordi ex
art. 182 bis L.F. (prevista dall’ultima parte del
sesto comma dell’art. 161 L.F.) dovrà trovare
luogo avendo a mente la funzione dell’automatic stay in quest’ultimo procedimento,
senza cioè interferire sulle regole privatistiche
degli accordi a presidio di una concorsualità
di cui negli stessi non vi è traccia.
Nessuno, infatti, discute che, salvo il rispetto
delle previsioni di piano, nell’ambito del procedimento per l’omologa degli accordi ex
art. 182 bis L.F. possano trovare luogo pagamenti anche di debiti antecedenti il deposito del relativo ricorso, come oggi pare
confermato dall’ultimo comma dell’art. 182
quinquies L.F., la cui unica lettura sistematicamente corretta pare essere quella volta a
valorizzarne l’ultima parte: e cioè quella che
individua nell’autorizzazione del Tribunale lo
strumento necessario non già per la legittimità dell’effettuazione del pagamento,
quanto perché lo stesso possa essere non
suscettibile di revocatoria.
Se è dunque vero che in caso di tempestivo
deposito della domanda ex art. 182 bis
Legge Fallimentare “gli effetti prodotti dal ricorso” ex art. 161, sesto comma, L.F. si
“conservano” sino all’omologazione dell’accordo di ristrutturazione e che appare corretto fare rientrare nel novero dei predetti
effetti anche quello del divieto di azioni esecutive e cautelari, è però altrettanto vero che
la portata di siffatto divieto debba essere
conformata al nuovo procedimento in cui
essa – a far tempo dal deposito della domanda ex art. 182 bis Legge Fallimentare si incardina.
Con la conseguenza che il divieto di azioni
esecutive e cautelari non dovrà essere letto
in funzione del mantenimento di una par
condicio creditorum che non trova albergo
nell’ambito degli accordi di ristrutturazione,
ma al solo più limitato scopo di una protezione patrimoniale che consenta un più ordinato e proficuo strutturarsi della fase
iniziale del procedimento che conduce all’omologazione degli accordi stessi.
Cosicchè venendo al quesito che ci eravamo posti qualche minuto fa – quello relativo alla possibilità di provvedere al
pagamento del debito pregresso da sottoscrizione di un aumento di capitale di una
partecipata- mi sembra che allo stesso
debba essere data risposta positiva, posto
che, appunto, al divieto di azioni esecutive
previsto dalla disciplina concordataria, ove
al concordato segua senza soluzione di
continuità il procedimento omologatorio di
cui all’art. 182 bis L.F., non si accompagnerà il (diverso) divieto di pagamenti di debiti pregressi spontaneamente effettuati
dall’imprenditore, espressione di un principio di concorsualità che come si è detto –
non trova tutela nell’orbita normativa in cui
gravita l’art. 182 bis L.F.
Mi avvio dunque alle conclusioni: quali sono
le conseguenze della conversione? La prima
– sicuramente importante - l’abbiamo vista
: con la pubblicazione degli accordi e il deposito del ricorso ex art. 182 bis L.F. cesseranno di applicarsi le norme procedurali
applicabili al concordato e così pure quelle
sostanziali che – si può dire - funzionalmente orientate al perseguimento dei fini cui
è informata questa procedura. Cesseranno
così i limiti gestori imposti nel concordato all’imprenditore; cesseranno anche di applicarsi tutte quelle norme previste dal
concordato a tutela della concorsualità e
dell’universalità dei partecipanti al procedimento che non sono assolutamente proprie
degli accordi di ristrutturazione del debito.
Le norme sulla sospensione del decorso
degli interessi non si applicheranno più e
anche l’art. 45 Legge Fallimentare in materia di opponibilità non avrà più anch’esso
applicazione.
Un conto però è individuare quali siano le
norme che in seguito alla conversione delle
procedure divengono inapplicabili, altro è
capire che cosa succede in relazione agli effetti che in parte si sono già prodotti nel periodo di cui al sub procedimento introdotto
con la domanda prenotativa di concordato.
Mi spiego meglio con un esempio. Con il
deposito del ricorso 161 sesto comma, si
applica immediatamente l’articolo 55 Legge
Fallimentare. Questo vuol dire che gli interessi sui debiti chirografari si sospendono.
Se dopo 6 mesi la procedura concordataria è convertita in un 182 bis Legge Fallimentare, quella sospensione continuerà ad
applicarsi o no? Non tanto in futuro, cosa
che abbiamo già escluso; ma in relazione al
periodo in cui ha trovato luogo il procedimento ex art. 161 sesto comma L.F. gli interessi rimarranno sospesi?
Io credo che per rispondere in modo sistematicamente corretto a questi quesiti che
si possono ripetere poi per tante altre
norme di cui non v’è qui il tempo per occuparsi, occorra guardare a due principi cardine: il primo è quello della matrice
assolutamente negoziale e volontaristica
degli accordi di ristrutturazione del debito; il
secondo è che a mio modo di vedere la
legge va interpretata in modo tale per cui la
domanda prenotativa di concordato non
possa essere intesa come una frustrazione
dei diritti del creditore, tale per cui lo stesso
debba subire effetti pregiudizievoli che altrimenti non avrebbe subito laddove il suo debitore fosse entrato direttamente in una
procedura 182 bis.
Mi spiego meglio riprendendo l’esempio di
prima : se noi interpretassimo la norma in
senso contrario a questi principi, allora – e si
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
27
potrebbe dire questa volta per davvero ed
in modo smaccato - la domanda prenotativa di concordato si presterebbe ad essere
oggetto di abuso, perché basterebbe presentare un ricorso ai sensi del sesto comma
dell’art. 161 L.F, depositare quindi, nei termini assegnati dal Tribunale, un ricorso 182
bis (che come sappiamo possono arrivare
28
con la proroga a 6 Mesi) per poi non pagare
gli interessi per un periodo corrispondente
a quello di durata del sub procedimento
prenotativo di concordato. Conclusione
questa che non perseguendo evidentemente le finalità che sottendono le norme
di cui trattiamo, non merita di certo alcuna
approvazione.
Dr. Aldo Soldi
Cooperative in concordato preventivo:
un’occasione per il riposizionamento
nel mercato
Sugli argomenti che sono oggi in discussione, i diversi componenenti la strumentazione finanziaria che fa riferimento a
Legacoop, sia quelli nazionali che quelli territoriali, hanno lavorato a stretto contatto. Alcune delle cose che dirò sono perciò frutto
di comune elaborazione e di comune sentire. In alcuni casi sono state anche oggetto
di valutazione nei consigli di amministrazione
di Coopfond, di CCFS, di Cooperare. Senza
dubbio, in questo anno, su questo argomenti si è molto lavorato e molto ci siamo
confrontati.
Prima di entrare nel merito vorrei sottolineare un atteggiamento che connota questo nostro incontro. Siamo qui in diversi
soggetti: le cooperative, le Leghe territoriali,
la Lega nazionale, la strumentazione finanziaria, i consulenti che abbiamo imparato ad
apprezzare, per fare in modo che ognuno
possa fare al meglio la sua parte a sostegno
e in accompagnamento alle cooperative.
Non accade così in tutte le organizzazioni
d’impresa. Questa è una caratteristica che
ha la Lega delle cooperative, che non dobbiamo dare per scontata e dobbiamo invece
valorizzare e sforzarci di rendere produttiva.
Anche in conseguenza di alcune riflessioni
scaturite dal seminario dello scorso anno,
Coopfond ha modificato parte delle sue metodologie d’intervento.
Ha introdotto la possibilità di immettere finanza nelle cooperative che sceglievano la
via di una procedura concorsuale, cosa che
prima non era consentita. Ha deciso di sostenere le imprese o le associazioni settoriali
che proprio in questa situazione volevano
avviare attività di studio e di consulting rispetto alla situazione del mercato e alla
strada migliore da intraprendere. Naturalmente, si è trovato anche ad affrontare situazioni di aziende o di settori che non
hanno intrapreso le procedure concorsuali
ma che sono comunque in crisi e chiedono
aiuto e sostegno.
Durante questo anno, le cooperative hanno
adottato diversi strumenti. Direi tutti gli strumenti che sono stati messi a disposizione
dalla legislazione fallimentare, quelli tradizionali e quelli nuovi, anche perché ogni situazione è diversa dall’altra ed ogni cooperativa
ha teso ad utilizzare lo strumento ritenuto
maggiormente idoneo ad affrontare la propria situazione. In questo anno quindi abbiamo maturato esperienze e proverò a
riflettere su ciò che ci hanno insegnato ed
indicato.
C’è una prima constatazione: una cooperativa che sceglie una procedura inizia un percorso straordinariamente complesso,
faticosissimo, pieno di ostacoli buona parte
dei quali imprevisti. Un percorso fortemente
impegnativo per la cooperativa e anche per
chi attorno alla cooperativa lavora (gli strumenti finanziari, le Leghe territoriali, le Associazioni settoriali). È un percorso duro quello
che la cooperativa inizia quando decide di
intraprendere una di queste strade, in alcuni
casi reso incerto anche dalle novità normative e dalla conseguente assenza di giurisprudenza.
È un percorso ad alto assorbimento di ri-
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
29
sorse finanziarie. Non solo per i costi connessi (spesso davvero elevati), ma soprattutto perché le crisi richiedono ovviamente
risorse, fornite dalla strumentazione finanziaria e anche da altre cooperative in
segno di solidarietà. Quindi assorbe una
quantità significativa di risorse finanziarie, il
cui impegno nelle crisi ne inibisce altri usi
produttivi.
C’è un secondo fatto che abbiamo visto
essere importante: la tempestività. Ci soffermammo anche su questo argomento
nel seminario di Firenze dello scorso anno,
perché era ed è di straordinaria attualità.
Spesso si è perso troppo tempo prima di
avviare un processo. Spesso si sono tenute nascoste le verità perfino ai soci, che
non è una cosa bella per una cooperativa.
Spesso si è perso del tempo preziosissimo. E questa è la prima considerazione
che dobbiamo fare proprio alla luce dell’esperienza maturata in questo anno: il
tempo perso non si recupera, è tempo
perso per davvero e nel frattempo la situazione della cooperativa peggiora.
Quindi la trasparenza e la tempestività
sono elementi che abbiamo visto essere
critici all’interno di questi percorsi e dobbiamo ribadire che la variabile tempo è una
variabile decisiva.
Avviata la procedura, esiste un altro
aspetto fondamentale: le procedure, con
diverso gradiente a seconda di come sono
configurate, consentono di guadagnare
del tempo. Si blocca un processo e si guadagna del tempo. Il punto decisivo è come
viene utilizzato questo tempo, per fare che
cosa. Questo tempo è assolutamente prezioso per ridisegnare l’azienda. Non è prezioso solo per le attività, spesso sofferenti
e traumatiche, di tagli di costi e di dimagrimenti di organici: è un tempo indispensabile per riposizionare l’azienda. Per due
ragioni: la prima perché, finita la crisi,
niente sarà più come prima. Questo lo diciamo sempre, ma è drammaticamente
30
vero. La seconda perché spesso la crisi,
quella finanziaria e quella economica, ha
fatto esplodere o non ha consentito di nascondere errori che sono stati compiuti.
Questo lo vediamo, lo viviamo, lo frequentiamo. Perché prima, in una situazione di
sviluppo, tutto si teneva, poi arriva la crisi
e non si tiene più . È indispensabile approfittare di questo tempo che le procedure consentono per riposizionare
l’azienda. Cosa vuol dire riposizionare?
Vuol dire scegliere il nuovo modo di stare
sul mercato, vuol dire riflettere sulla specializzazione che l’azienda deve darsi, vuol
dire ragionare sulle alleanze che
un’azienda deve saper costruire, vuol dire,
insomma, ridefinire il progetto imprenditoriale.
Credo nessuno maturi l’illusione che per
una cooperativa che va in procedura poi
dopo tutto torni come prima. Sarebbe
un‘illusione pericolosissima. Si apre allora
un altro problema: qual è il luogo in cui si
ridefinisce il progetto? Sicuramente
l’azienda, ma non solo l’azienda. La crisi
ha dimensioni tali che investe interi territori, investe interi settori, investe interi
comparti.
La sede in cui si ridisegna il progetto imprenditoriale deve essere una sede che
non coinvolge solo l’impresa, ma la inserisce in un contesto più ampio di analisi, valutazioni, scelte. Non è questo il luogo per
definire se la sede giusta e’ il settore, è il
comparto, è la Lega, è il consorzio, Però
dobbiamo sapere che c’è una sede che
mette assieme imprese ( e se penso a
questo io credo debba impegnarsi innanzitutto il settore) che deve aiutare a ridisegnare una strategia per stare sul mercato.
E mentre si lavora attorno a questo processo, bisogna porci anche una domanda, e cioè se il gruppo dirigente che
ha governato l’impresa in anni, spesso in
decenni di successo, e che poi si è trovato
ad affrontare una crisi profonda, sarà in
grado di essere quello che ridisegna il futuro, riposiziona l’azienda e magari fa
anche delle scelte dolorosissime e impopolari, ma pur necessarie in situazioni di
crisi. Io credo che questa domanda dobbiamo porcela e se la risposta è no, credo
anche che dobbiamo intervenire di conseguenza e governare processi di ricambio,
sapendo che questo è un aspetto decisivo
e per niente banale.
Quindi, riposizionare, avendo chiaro che i
soldi e i sacrifici non bastano. I soldi e i sacrifici sono indispensabili ma possono essere insufficienti. Se non accade questo le
procedure rappresenteranno un interstizio
temporale fra la crisi e il fallimento. Questo
interstizio temporale deve essere utilizzato
al meglio.
C’è una proposta che ha fatto Mauro
Iengo nella sua introduzione che io condivido, ed anche questo sulla base dell’esperienza fatta. Creare una task force
interna che metta assieme le competenze
che si sono venute maturando in questo
anno, e che realizzi anche un network di
competenze esterne, alcune delle quali
abbiamo anche sentito in questo nostro
seminario e altre che sappiamo esserci.
Siamo stati costretti, in questo anno, a inventarci gli strumenti, a inventarci delle soluzioni, a inventarci a volte anche
un’organizzazione. Però abbiamo fatto
delle esperienze e maturato delle compe-
tenze. E allora io credo sia importante e
possibile dotarci di uno strumento un po’
più strutturato, che ci consenta di accompagnare le aziende in questi percorsi.
Credo obiettivamente che un “occhio
esterno” possa davvero risultare utile alle
cooperative. E un “occhio esterno cooperativo” sia ancora più utile.
Infine, un ultimo aspetto che mi sta a
cuore, viste anche alcune esperienze che
abbiamo vissuto e che sono in corso:
l’aspetto della demutualizzazione. Dico subito che non credo si debba affrontare l’argomento in maniera ideologica, però il
problema esiste. Sono convinto che, se
per salvare un’impresa, per salvare dei
posti di lavoro, per salvare un presidio territoriale, diventa necessario passare da
una impresa cooperativa a una spa, sarebbe sbagliato non farlo. Però dico che
noi siamo fatti per promuovere cooperazione. Di conseguenza, credo che questi
passaggi che possono essere utili, necessari e, a volte, indispensabili, a me piacerebbe considerarli come passaggi di
transizione. Utili per affrontare una crisi, per
avere una strumentazione in più con cui vivere ed affrontare la crisi. Dopodiché ci
dobbiamo porre il problema di come quell’esperienza, che era nata come cooperativa,
possa
tornare
ad
essere
un’esperienza cooperativa. Spesso ce lo
chiedono i lavoratori di quelle imprese, e
io credo che quei lavoratori abbiano ragione.
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
31
32
Avv. Francesca Guidelli
Le criticità per le cooperative
quali creditori nelle procedure concorsuali
Negli interventi che mi hanno preceduto
sono stati illustrati gli strumenti oggi forniti
dal nostro ordinamento giuridico per la gestione della crisi aziendale. In particolar
modo l’accento è stato posto sulle procedure che prevedono il mantenimento di
una continuità aziendale dove emerge un
collegamento naturale con la cooperazione. È vero che la cooperazione, soprattutto negli ultimi anni, si è avvicinata alle
altre procedure previste dalla legge fallimentare, diverse dalla liquidazione coatta
e, comunque,da quelle che potremmo definire “terminali”. Potremmo tentare di dare
una lettura a questo dato, ponendo l’accento all’interesse della cooperativa e
quindi all’oggetto che viene tutelato in questa forma societaria. Per l’imprenditore ordinario, a volte, la chiusura dell’azienda è
una forma di tutela del patrimonio, della remunerazione del capitale che ricerca nella
creazione dell’impresa stessa. Questo non
è possibile nella cooperativa, perché la
cooperativa non va a remunerare il patrimonio. Va a remunerare un patrimonio,
quello si, ma è un patrimonio diverso: è un
patrimonio di lavoro, mi sia consentito dire,
più umano per quanto organizzato rispetto
all’altra tipologia d’impresa. Di talché, le misure in continuità vanno a rappresentare lo
strumento di ultima istanza per la tutela del
lavoro proprio perché ne consentono il
mantenimento.
pensare che la Cassazione nel 2011 (sent.
n. 12936) ha definito la ragionevole durata
delle procedure fallimentari in sette anni,
per poi precisare nel 2012 (sent. 15671)
che la durata può essere addirittura superiore se la procedura è complessa. Ben si
comprende che trattasi di tempi che vanno
oltre l’orizzonte della realtà aziendale con il
forte rischio di un effetto domino.
In contrapposizione, troviamo la cooperativa creditrice che ormai quotidianamente
si ritrova a dover fare i conti con crediti congelati in procedure. Crediti che divengono
non più esigibili nel breve periodo; basti
Purtroppo, questa certezza è stata disattesa.
Ed allora, riguardo alle cooperative di Produzione e Lavoro, si coglie l’importanza del
privilegio generale ex art. 2751 bis n. 5
quale strumento che va a contemperare
l’interesse della procedura con l’interesse
del ceto creditorio. Questo soprattutto nell’ambito di procedure alternative al fallimento ove sono previsti termini sostenibili
di pagamento; si pensi ad esempio al concordato preventivo dove il piano può prevedere una moratoria fino a un anno
dall’omologa. Alcuni hanno sollevato obiezioni alla previsione di tale termine dal lato
della procedura (si pensi alla odierna impossibilità di vendita degli immobili al
prezzo di stima in tempi così ristretti), ma
la previsione di un termine è importante nel
principio perché è importante per l’impresa
sapere “quando” poter contare sull’incasso. Altrettanto importante è la certezza
sul “se” poiché ciò consente all’impresa di
potersi autorganizzare, per il periodo intermedio, compiendo scelte responsabili.
Nonostante l’intervento della riforma del
diritto societario, che ha codificato il colle-
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
33
gamento tra mutualità prevalente e privilegio cooperativo di Produzione e Lavoro,
nella pratica è stato spesso disconosciuto.
Le motivazioni richiamate dalla giurisprudenza sono le più varie, a volte, come giustamente ha rilevato Mauro Iengo nella
relazione introduttiva, collegate ad interessi
di parte. Il caso più comune è l’assimilazione fra cooperativa ed impresa artigiana.
Quindi, quando la cooperativa si trova ad
essere creditrice in una procedura, viene
sottoposta ad analisi rispetto a dati, quali
le somme risultanti per l’acquisto materie
prime, che di per sé non c’entrano niente
con il privilegio cooperativo. Perché il privilegio cooperativo non è collegato ad un
limite dimensionale.
L’incertezza applicativa ha portato, in alcuni casi, a risultati paradossali. Vi sono
stati concordati presentati ed omologati
con indicazione delle cooperative di produzione e lavoro nella classe dei privilegiati. Conseguentemente le imprese, in
base ad una legittima aspettativa di riscossione in termini brevi si sono organizzate per la sopravvivenza medio tempore(
ad esempio accedendo a nuovi finanziamenti per il tramite di strumenti a sostegno
delle imprese creditrici nei concordati, attivando le procedure della L. 142/01). A
pochi giorni dal previsto pagamento, si
sono viste declassate con conseguenze
ben immaginabili, anche in termini di bilancio. Il tutto nell’ambito di una procedura
che li ha visti esclusi dalla responsabilità
decisionale, proprio perché privilegiati ab
origine, e quindi esclusi dal voto.
Di fronte a una simile ipotesi i generali strumenti di tutela sono insufficienti. Parlando
di concordato il mezzo giudiziale per contrastare l’esclusione o il declassamento è
l’azione generale di accertamento del credito. Considerando che la durata media di
un processo di primo grado è di oltre tre
anni, e che in caso di appello e ricorso in
cassazione si arriva a nove, la riscossione
34
diviene praticamente irrilevante per la gestione corrente della società nel breve periodo. Anzi, diviene un costo per la
necessità di sostenere spese, in particolar
modo legali, non certo trascurabili.
Di qui, l’assoluta importanza della chiarezza normativa e della certezza del privilegio cui tende la norma di interpretazione
che il legislatore ha introdotto con la L. di
conversione del decreto del fare, (legge
98/2013 D.L. 69/13), art. 82 comma 3
bis:<Al fine di garantire i crediti spettanti
alle cooperative di lavoro, in relazione alla
loro finalità mutualistica, il privilegio spettante per i corrispettivi dei servizi prestati e
dei manufatti prodotti, è riconosciuto qualora le medesime cooperative abbiano superato
positivamente
o
abbiano
comunque richiesto la revisione di cui al
decreto legislativo 2 agosto 2002 n. 220.
>.Norma, si ripete, di interpretazione, che
non incide sul testo dell’art. 2751 bis, ma
ne chiarisce le modalità applicative collegando riconoscimento del privilegio col
fine mutualistico della cooperativa.
Si nota che il testo della norma va a limitare l’applicazione del privilegio a quelle
che noi possiamo definire le vere cooperative, escludendolo per quelle imprese
che hanno una “forma” cooperativa ma
non la rappresentano in concreto. E allora
il richiamo all’attestazione di vigilanza è interessante perché si può notare anche una
sorta di passaggio di competenze: da una
competenza generale, che può essere individuata nel curatore ma anche nel giudice, che non è organo tecnico della
cooperazione, si va a dar rilievo ad un organo dotato di specifica e particolare professionalità che è appunto quello della
revisione. Ed effettivamente lo scopo della
revisione è proprio la verifica in concreto
dell’essenza della cooperativa aldilà della
sua aderenza ad uno schema, quindi si va
a richiedere non solo il dato formale, ma
anche quello sostanziale della effettività
della base sociale, dello scambio mutualistico, della partecipazione dei soci alla vita
sociale sia in termini quantitativi che qualitativi. Il legislatore risalta cosi lo Strumento
di vigilanza, che proprio per la sua preparazione rappresenta anche un momento di
promozione e corretta applicazione degli
istituti della cooperazione.
Ci possiamo interrogare sulla portata del
riferimento alla richiesta di revisione(la
norma parla di cooperative che <abbiano
superato positivamente o abbiano comunque richiesto la revisione di cui al decreto legislativo 2 agosto 2002 n. 220>).
Sul punto ritengo che la previsione possa
essere ricondotta a sistema attraverso una
sospensione di giudizio sul privilegio per le
cooperative che ancora non abbiano ottenuto il certificato di revisione, in attesa che
l’organo di vigilanza possa accertare in
concreto i requisiti mutualistici.
Grazie all’intervento del legislatore, è offerta la possibilità di superare anche l’erronea assimilazione delle cooperative agli
artigiani e portare in risalto la vera natura
della cooperazione. Perché l’assimilazione
agli artigiani è stato, spesso, il frutto dell’applicazione di categorie maggiormente
conosciute agli operatori (curatori e giudici), alimentata dalla collocazione al medesimo n. 5 dell’art. 2751 bis. Ma stessa
gradazione significa stesso riconoscimento di ordine, non di natura. Perché è
ovvio che l’artigiano, diviene “lavoratoresoggetto debole” rispetto alle altre forme
di produzione capitalistica, in funzione di
parametri dimensionali ristretti e con prevalenza del lavoro sui mezzi di produzione.
E altrettanto ovvio che nella cooperativa di
produzione e lavoro (che come ogni impresa, ricerca un profitto in senso commerciale), è la natura stessa dell’ente che
esclude la prevalenza dei mezzi di produzione sul lavoro, dato che la particolarità è
proprio l’autorganizzazione e la cogestione
del lavoro aggregato. È altrettanto ovvio
che tale prevalenza, nell’ambito della cooperativa di produzione e lavoro, non è una
prevalenza di tipo matematico, bensì di
tipo soggettivo. Questo significa che la
cooperativa per come è strutturata, per
come è creata, per i fini che persegue, per
l’auto-organizzazione del lavoro che in
essa si esprime, è di per sé soggetto che
non consente al suo interno una prevalenza del capitale, perché il lavoro è il suo
stesso fine. Quindi la norma tende ad un
obiettivo di identificazione dell’oggetto
della tutela del privilegio che non è il lavoro
inteso come singolo apporto alla produzione, come per l’artigiano, e ma è la specificità di un ente che è totalmente diretto
alla tutela del lavoro stesso.
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
35
36
Dott. Fabio Battaglia
Le criticità per le cooperative
quali creditori nelle procedure concorsuali
L’intervento è estremamente breve perché
il nostro è un intervento congiunto. Parto
da uno dei temi principali dibattuti in questo momento. Vengo da un convegno fatto
a Modena dell’Unione giovani dottori commercialisti nel quale abbiamo elaborato
anche delle proposte di modifica legislativa
sul concordato in continuità che Mauro conosce perché ci sono delle collaborazioni
in corso fra le associazioni. Il tema dell’abuso e dell’intervento di Confindustria è
un motivo per farmi partire da un concetto
quando guardiamo la cooperativa come
creditore in una procedura concorsuale. Io
sono un commercialista e come tale faccio
i numeri (e qualche volta li do anche) e lavorando sui concordati, siano essi liquidatori o in continuità, ci si rende conto che le
percentuali in favore dei chirografari sono
spesso sconsolanti.
Però in questo momento è difficile possano
essere diverse poiché versiamo nella più
grave crisi da un secolo a questa parte e
anche far rinascere aziende dalle ceneri
non è semplice: non è una giustificazione,
ma un dato di fatto. Era importante intervenire in difesa del privilegio per le cooperative di produzione e lavoro, perché
ritengo che fosse doveroso rimarcare la
certezza del diritto rispetto alle cooperative
che sapevano di rapportarsi ed approcciarsi al mondo dell’economia potendo
vantare un privilegio, mentre in modo inusitato alcuni tribunali, con motivazioni a
volte poco difendibili, hanno ritenuto di non
riconoscere questo privilegio. Detto questo, sul sistema dei privilegi qualche riflessione la dobbiamo fare. Abbiamo in Italia
uno dei sistemi di privilegi più ingarbugliati
e pesanti del mondo e, quindi, quando si
fanno i conti ci rendiamo conto che il 5060% della struttura del passivo è data da
privilegi. Se si arriva allora a pagare il 1015% di chirografari, significa che stiamo
pagando a volte circa il 70% del passivo
complessivo. Peraltro, è normale che in
una ristrutturazione si facciano dismissioni,
in una situazione di mercato nella quale gli
immobili, come minimo, hanno dimezzato
il loro valore rispetto a qualche anno fa.
Quindi, vi rendete conto quanto sia difficile
in questo momento storico immaginarsi
percentuali più elevate, soprattutto nel concordato in continuità. Credo che la percentuale non debba e non possa essere un
ossessione, posto che è evidente che
quando un soggetto chirografo si trovi falcidiato da una procedura, giustamente
vede minacciata la sua stessa continuità.
In questa fase storica, e la penso veramente come il prof. Zoppini, la normativa
sul concordato in continuità, mutuata per
alcuni aspetti dal “common law”, è una
normativa che deve essere cornice, perché
regola una realtà magmatica, in continuo
movimento, qual è l’impresa. È impossibile
che il legislatore possa correre dietro a tutte
le fattispecie che si verifichino in una fase di
crisi di un’impresa. Il legislatore, al contrario, si è sentito di dover rincorrere questo
fenomeno per tentare di regolarlo e dominarlo, trovando sempre qualche buco. Probabilmente, per dirla alla Rawls, questa
normativa deve essere scritta un po’ sotto
un velo di ignoranza, perché quando noi
scriviamo la normativa dobbiamo pensare
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
37
che c’è un fenomeno estremamente complesso e che non possiamo prevedere ex
ante tutti le possibili complessità da fronteggiare. Arrivo al punto: secondo me è
fondamentale non giudicare in base a questi primi anni di applicazione lo strumento
concordato e, soprattutto, noi tutti dobbiamo imparare ad utilizzare questi strumenti della legge fallimentare: professionisti
e banche. Devo dire che mi è piaciuta moltissimo la relazione del presidente Soldi,
che tra l’altro mi ha tolto un sacco di argomenti, ma mi fa piacere che un soggetto
che si trova a finanziare abbia le medesime
riflessioni del professionista.
Devono imparare anche e soprattutto i Giudici.
Ecco, quindi, che se si ragiona con una normativa cornice, ciò che importa veramente
è l’elaborazione delle prassi: di questo si ha
una riprova dal fatto che i tribunali stanno
cercando di elaborare prassi, sto pensando
ad esempio alle prassi del tribunale di Milano che non sempre condivido, ma che
comunque sono un modo di dare certezza
a fattispecie concrete che è impossibile che
la legge possa regolamentare. Era una logica che ha mosso anche i nostri progetti
di modifica legislativa. Sono assolutamente
essenziali le creazioni, dentro le realtà associative, di task-force di elaborazione di
queste prassi, e non solo farlo a favore degli
associati, ma devono essere portate all’esterno, a conoscenza dei tribunali, commiste a quelle prassi che i professionisti e i
tribunali elaborano per conto loro.
Aprendo il capitolo delle banche, va detto
che è importante anche per loro questo
coinvolgimento in un dibattito tra operatori
del settore. Per fare un esempio, io ho
avuto clienti con i quali ho sollevato tempestivamente l’allarme, ma tale senso di responsabilità rischia di aggravare la
situazione, perché le banche purtroppo
quando sollevi l’allarme si burocratizzano,
38
si irrigidiscono in maniera paurosa e,
quindi, è difficilissimo rapportarsi con esse.
Però se noi riusciamo a lavorare tutti insieme su queste prassi e a dialogare con
tutti i protagonisti di questa complessa procedura, che può essere il concordato in
continuità, ma lo sono altrettanto gli accordi di ristrutturazione ex articolo 67 o le
procedure 182 bis, allora possiamo rendere questi istituti delle grandi opportunità.
Il problema è che il sistema bancario ha
letto questi strumenti, che dovevano favorire l’accesso al credito, come strumenti
per bloccare tutto, perché si va in una situazione di sofferenza e, a quel punto, c’è
anche la malattia di un sovra-sistema
(penso al sistema di Basilea) sul sistema
bancario, per il quale finanziare queste imprese fa andare i conti economici delle
banche in perdita, e qui c’è un blackout.
Alle cooperative che si trovano in posizione
di creditrici mi sento allora di dire, d’accordo che la percentuale è importante, ma
valutate il progetto, valutate se c’è del valore aggiunto anche per la vostra cooperativa. Non è una cosa semplice, perché le
procedure stanno andando male anche
per i motivi che vi ho detto, però è importante una valutazione del merito del progetto. Ci sono anche progetti seri che a
volte rischiano di essere buttati a mare magari anche per una percentuale del 5% che
tanto non cambia niente per il recupero di
quel credito.
Vado alla conclusione del mio intervento.
Nelle cooperative capitalisti non ce ne
sono, anzi spesso i lavoratori sono stati appesantiti da stipendi non pagati, da abbassamenti di stipendi e questi sacrifici dei
lavoratori sono apprezzati dal sistema bancario e dai tribunali.
Ancora, ricordiamo che nei concordati c’è
la prededuzione e, quindi, i soggetti finan-
ziatori, così come tutti i fornitori, in caso di
successivo fallimento, possono essere pagati prima anche di tutti i creditori concorsuali. Ecco allora che dico a voi
imprenditori cooperativi, ricordando di valutare il progetto, guardate anche il patrimonio che può supportare il piano di
concordato. Se il soggetto che ha avuto
accesso ad una procedura, dovesse saltare dopo un po’ di tempo, sappiate che,
attraverso il suo patrimonio, potete trovare
comunque la possibilità di trovare soddisfazione per la fiducia che avete offerto a
quella impresa.
Grande opportunità, a mio avviso, per fare
da leva con il sistema bancario così ingessato e burocratizzato in questo momento,
sono certamente gli strumenti finanziari
cooperativi. Laddove attraverso la prededuzione si riesca ad attivare il sostegno
dello strumento cooperativo, allora sarà più
semplice attivare il sostegno del sistema
bancario.
Nelle cooperative, il concordato in continuità pura, per quanto complesso, porta
degli elementi di vantaggio proprio grazie
alla possibilità di accedere ai finanziamenti
degli strumenti cooperativi.
Quando ricerco la continuità la prima cosa
che devo fare è la discontinuità interna:
quel gruppo dirigente si deve guardare
bene in faccia, con il corpo sociale, con i
soci lavoratori, perché bisogna dare all’esterno il senso che comunque il processo di continuità è governato, perché
sennò la fiducia non ci può essere. È un
momento in cui la fiducia è sotto le scarpe,
e quindi bisogna ricreare un ciclo di fiducia.
Lo possono fare i professionisti come dei
produttori di fiducia, ma sono soprattutto i
gruppi dirigenti che devono dare fiducia ai
finanziatori e anche ai fornitori. Ed è importante che pensiate immediatamente alla finanza, perché vi ricordo che appena alzate
la manina e presentate qualcosa si blocca
completamente tutto, quindi bisogna pensare a come campare dal giorno in cui si
alza la manina fino al giorno in cui presumibilmente entra nuova finanza, perché
sennò non ce la potete fare.
Nelle cooperative, per la loro peculiarità,
per il fatto di non avere l’imprenditore che
si è innamorato della sua azienda e la considera come un figlio e quindi, buono o cattivo, alla fine la perdona sempre e perdona
sé stesso, forse è più semplice un processo di autovalutazione, che inizialmente
è complesso perché si sa che queste inerzie nascono anche da rapporti consolidati,
all’interno dei soci lavoratori. la difficoltà di
fare dei tagli, e mi rendo conto che c’è una
sofferenza che è anche maggiore di quella
dell’imprenditore, però c’è anche un’alterità rispetto all’azienda che può favorire veramente la tempestività.
Concludo con uno dei temi richiamati da
Mauro: laddove vi siano i finanziamenti dei
soci, dove vi sono ancor di più le fideiussioni concesse da soci e da componenti
del consiglio di amministrazione, la tempestività deve essere aggravata dal fatto che
diventa un problema andare alla falcidia
bancaria. Cominciano ad arrivare gli atti sui
soci che hanno concesso le fideiussioni ed
è chiaro che si entra in una situazione di
dissesto della compagine societaria che
dopo diventa non gestibile. Per cui, in presenza di queste situazioni in cui possono
essere attaccati i patrimoni personali, deve
essere qualificata questa capacità di leggere con tempestività la crisi e poter accedere a quegli strumenti che sono il 67 o il
182 bis, che possono consentire, senza le
falcidie del sistema bancario, di non subire
l’escussione delle fideiussioni. Penso che
per le cooperative questa sia un’opportunità, anche in più rispetto alle altre aziende,
per l’esperienza che ho avuto. Io sono uno
di quelli che in questi strumenti ci crede e
chiedo agli imprenditori di imparare ad
usarli con fiducia.
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
39
40
Avv. Pierluigi Morara
Finanziamento dei soci: peculiarità delle
cooperative nelle procedure concorsuali
Intervenire per ultimo nel seminario e svolgere un tema come quello che mi è stato
assegnato che, come preannunciava il
dott. Iengo nella sua introduzione, non è
semplice da trattare, mi fa pensare che l’ultima comunicazione non sia “dulcis in
fundo”, ma piuttosto…“in cauda venenum”.
Debbo aggiungere che a questo punto di
un seminario così interessante viene il rimpianto di non poter interloquire su molti
degli argomenti che sono stati sollevati,
che ho ascoltato con interesse e che mi
stimolerebbero a intervenire anche nel merito dei temi trattati da altri.
Anche in considerazione dello spazio entro
il quale contenere il mio intervento, cercherò di semplificare notevolmente la materia che tratterò, che pure è ben delimitata
dallo stesso titolo della mia breve comunicazione che indica “finanziamento soci e
procedure concorsuali”: quanto al finanziamento soci, io lo definirò nella mia esposizione “prestito sociale”, che è la definizione
che si dà a questo particolare finanziamento dei soci nelle cooperative. Una distinzione non solo terminologica, ma a mio
parere utile a valorizzare le caratteristiche
peculiari di questa forma di finanziamento
soci, rispetto a quelle che ordinariamente
vengono praticate nelle società lucrative.
La mia comunicazione ovviamente non riguarda i meccanismi del finanziamento fisiologico del prestito sociale in generale,
ma lo considera solo nel momento in cui
questo credito si confronta con una proce-
dura o un procedimento di ristrutturazione
dei debiti.
Il prestito sociale, come è stato anticipato
da varie parti, è un tassello fondamentale
del patto fiduciario tra la cooperativa e il
socio. Spesso, come diceva Iengo, la sua
rottura -l’impossibilità per i soci prestatori
di recuperare quanto prestato alla cooperativa - viene vissuta quasi come equivalente alla e talvolta peggiore della rottura
del patto mutualistico in senso stretto.
E l’impatto della crisi aziendale, che rende
talora irrecuperabile il prestito, rende la prospettiva della crisi un fatto estremamente
drammatico, nella cooperativa e nelle comunità dove la cooperativa è insediata,
anche in ragione dell’ammontare individuale e complessivo che talvolta il prestito
sociale viene ad avere. Quanto sia opportuno decongestionare e tenere sotto controllo il fenomeno del prestito sociale
perché non si arrivi ad avere un impatto
così forte e come si possa tutelarlo per evitare lo stesso, non fa parte del mio intervengono, se non in parte alla fine.
Veniamo all’argomento della mia comunicazione. La crisi dell’impresa cooperativa,
quando accade, e viene fronteggiata con accordi di ristrutturazione o procedure concorsuali, fa emergere la tensione tra le esigenze
di tutela della posizione creditoria del socio
che ha prestato soldi alla cooperativa col
prestito sociale e le interpretazioni restrittive
del trattamento giuridico che è da riservare al
prestito stesso, specie ove lo si assimili al finanziamento soci dell’impresa lucrativa.
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
41
Il prestito sociale è un credito che abbiamo
sempre classificato nella categoria dei crediti chirografi, cioè di quelli che non hanno
privilegi nella ripartizione dell’attivo: fino ad
oggi ci siamo esercitati per stabilire se non
esistessero degli strumenti giuridici utilizzabili per attribuirgli un rango che adeguasse
la prospettiva di rimborso ad un’idea di tutela del socio prestatore che passasse attraverso un trattamento migliorativo
rispetto ai creditori chirografi.
Come ci ricordava il prof. Zoppini nella sua
introduzione, si sta facendo, invece, strada
una interpretazione della normativa che disciplina i finanziamenti soci, dettata espressamente per le srl, che potrebbe estendere
la sua efficacia a postergare anche il credito dei soci prestatore. Postergare, come
sapete, vuol dire che il credito sarebbe
soddisfatto solo dopo che sono stati pagati i crediti chirografi, in quanto si è esaurita la soddisfazione degli altri crediti
privilegiati. È chiaro che questa normativa,
se applicata alle cooperative, imprimerebbe al prestito sociale un arretramento di
rango e di prospettiva di recupero rilevantissima, assimilandolo, quasi, al capitale di
rischio.
La norma esiste dal 2003, quando venne
introdotta nel codice civile con la riforma
del diritto societario di quell’anno. Per un
lungo periodo, non se n’è sentito tanto parlare, al di fuori dell’ambito delle società a
responsabilità limitata.
Vorrei ripercorrere molto brevemente con
Voi che cosa significa e come funziona in
concreto la postergazione dei crediti da finanziamento dei soci. L’istituto si fonda sull’art. 2467 del codice civile il quale
stabilisce che i finanziamenti in qualunque
forma effettuati alla società (stiamo parlando di normativa che riguarda le srl), che
siano concessi in un momento in cui risulti
un particolare elemento oggettivo, cioè un
eccessivo squilibrio dell’indebitamento ri42
spetto al patrimonio sociale, oppure una situazione finanziaria nella quale sarebbe
stato più ragionevole effettuare un apporto
di capitale (non sto a sottolineare quanto ci
sia di soggettivo in questa considerazione
di opportunità); ebbene che i finanziamenti
che abbiano queste caratteristiche siano
postergati e cioè rimborsati per ultimi prima
del capitale. Oltre alla postergazione, prevede, altresì, la norma che nei casi in cui
un finanziamento con queste caratteristiche fosse rimborsato nell’anno prima del
fallimento, il rimborso sia da revocare.
Una parte della giurisprudenza e della dottrina hanno ritenuto che questa disciplina
specificamente dettata per le srl sia espressione di un principio generale che si può
estendere a tutte le società di capitali e inteso a porre rimedio a tutte le situazioni in
cui il finanziamento sostituisce l’immissione
di capitale da parte dell’imprenditore, con
pregiudizio dei terzi creditori. Se l’imprenditore che dovrebbe conferire nella società
capitale di rischio, mette invece del capitale di finanziamento, diventando a propria
volta creditore chirografario della società,
si pone in una posizione di vantaggio. Infatti, se le cose per così dire vanno bene,
quell’immissione di risorse finanziarie genera a lui un’utilità economica sotto forma
di interessi (che si aggiunge o sostituisce
agli utili). Al contrario, nel caso in cui le cose
andassero male e la società subisse un rovescio, quell’immissione di risorse finanziarie non essendo capitale di rischio, ma
semplicemente un prestito, non sarebbe
persa, ma concorrerebbe con gli altri creditori nella restituzione. Si addosserebbe
per questa strada impropriamente ai terzi
creditori - ed all’insaputa di questi - una
quota del rischio di impresa. La postergazione prevista dall’art. 2467 c.c. avrebbe lo
scopo di riequilibrare questa asimmetria.
La giurisprudenza cui mi riferisco ritiene che
questo sia da ritenere un principio generale
dell’ordinamento giuridico; ne deduce che
se questo è un principio generale, allora
esso va applicato non solo alle srl (per cui e’
espressamente previsto), ma anche alle società per azioni che abbiano una con base
sociale ristretta, in cui il socio partecipi all’attività economica e sia coinvolto nella sua
gestione in modo che la sua presenza nella
spa si connoti con relazione analoga a
quella che ha il socio con la srl: in quei casi
si applicherebbe anche alla spa il principio
di postergazione della srl. Dobbiamo tenere
conto che i casi che affrontavano i giudici
sostenitori dell’orientamento di cui sto parlando erano estremamente specifici: ad
esempio, la sentenza del Tribunale di Venezia, da cui è tratta una delle massime cui si
fa normalmente riferimento, considerava
una spa in cui il socio - a cui si è postergato
il credito - aveva il 47% del capitale sociale,
mentre gli altri soci l’1-2%. Infatti, a quest’ultimi lo stesso principio non fu applicato.
Questo, per dire che occorre avere attenzione - al di la’ delle affermazioni che si leggono nelle massime delle sentenze - ai casi
concreti, per non commettere l’errore di applicare la legge in maniera troppo astratta.
Se questo è il quadro di riferimento generale, dobbiamo chiederci se il principio della
postergazione si applica anche alle cooperative e specificamente al prestito sociale.
Questo tema va trattato subito, perché
condiziona l’altro tema che vorrei affrontare
nella mia comunicazione e cioè se sia possibile utilizzare strumenti giuridici che consentano di attribuire al prestito sociale una
maggiore tutela rispetto alla posizione di
mero credito chirografo: dovessimo concludere che il credito da prestito sociale e’
da considerare postergato sarebbe difficile
poter ragionare in questa direzione.
Io credo che se si accede alla posizione
che ho appena cercato di sintetizzare, sia
difficile negare che il principio della postergazione in via generale si applichi alle cooperative ed al prestito sociale in quanto
tale. Andrà pero’ verificato caso per caso
se quella specifica cooperativa e quello
specifico prestito sociale fatto dai suoi soci
si trovi in una situazione che - come nel
caso della spa esaminata dal Tribunale di
Venezia - presenti un’assimilazione tale da
poter considerare quel prestito sociale assimilabile a quel finanziamento soci che,
come dice l’articolo 2467, sia concesso in
una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato più ragionevole un’immissione
di capitale.
Secondo me uno dei compiti che ci sono
affidati adesso, visto che sta cominciando
a porsi concretamente in occasione delle
crisi di imprese cooperative, è ragionare
seriamente sulla postergazione del prestito
sociale ed entro che limiti. Il mio punto di
vista, lo anticipo, e’ che esistano ampi
spazi entro i quali, in ambito cooperativo,
la norma correttamente interpretata non
possa operare e che, al contrario, la sua
applicazione generalizzata porterebbe a risultati tecnicamente sbagliati e sostanzialmente ingiusti. Questo lavoro di
interpretazione andrà fatto a fianco dell’opera “de iure condendo” di modifica
della norma di cui ci parlava il prof. Zoppini,
che però - se non ho capito male - non eviterebbe comunque, in caso di fallimento,
la postergazione del credito dei soci prestatori.
Occorre premettere che in alcuni casi concreti, mi risulta che si sia negato in concreto
il principio di applicazione alle cooperative
del principio della postergazione dei prestiti
sociali. Non in una pronuncia giurisprudenziale, ma nella costruzione di un concordato
preventivo,
successivamente
omologato, i soci prestatori configurati
come classe di creditori (oltre a vedersi riservato un trattamento particolare, di cui
mi riserverei di parlar dopo) non sono stati
ritenuti espressamente tra i creditori postergati: a questa conclusione è giunto il
Commissario del concordato, argomentando soprattutto sul rapporto di governo
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
43
tra la cooperativa e i soci prestatori. In
estrema sintesi, si è giunti a questa conclusione assumendo che quella grande
quantità di soci che facevano il prestito sociale, quasi “polverizzati” in questo specifico rapporto con la cooperativa, non
avevano poteri tali da essere assimilati al finanziatore della spa di cui parlavamo
sopra, assimilato a propria volta al socio di
una piccola srl. È un argomento che, a mio
modo di vedere, va sviluppato, evitando di
creare un presupposto di considerazione
negativa della governance cooperativa,
che svilisca il ruolo dei soci cooperatori, da
non confondere con quello del socio “di
massa” della società a capitale diffuso,
mantenendo cioè alto il valore del socio
cooperatore come partecipe della gestione
mutualistica.
Secondo me è comunque un argomento
interessante, da usare con le dovute cautele, ma su cui lavorare per identificare quegli elementi di distinzione tra finanziamento
soci e prestito sociale ai fini della postergazione: d’altra parte esistono numerosi
spunti, argomenti da sviluppare in questa
direzione. Io proverei a fare con voi un esercizio di riflessione ad alta voce, di enunciazione di altri elementi che mi sembrano far
differire la posizione del socio finanziatore
della spa, del socio al 42% che finanzia la
spa – come abbiamo visto essere nel caso
del Tribunale di Venezia - rispetto al socio
che presta soldi alla cooperativa, affinché
vengano genericamente utilizzati per il perseguimento dello scopo mutualistico.
Procedo, data la sede, per titoli di aree di ricerca: intanto c’è, in generale, un impegno molto diverso nel rapporto di capitale
tra il socio cooperatore e la cooperativa. Il
capitale nella cooperativa ha un ruolo parzialmente diverso rispetto alla società lucrativa; il rapporto tra capitale e funzione di
garanzia è più sfumato, vi sono addirittura
dei limiti legali all’apporto di capitale del singolo socio. Non sottovaluterei anche il fatto
44
che, a differenza della società lucrativa, la
cooperativa è una società della cui sottocapitalizzazione il legislatore è conscio,
tanto è vero che in particolare se è a mutualità prevalente (ma anche se non lo è) le
impone dei ritmi di accumulazione di riserve che non sono conosciuti per le società lucrative. Questo ci fornisce uno
spunto per considerare che quella meccanicità prevista dalla normativa delle società
lucrative, che impone al socio di fronteggiare con immissioni di capitale l’equilibrio
della società, probabilmente è meno automatica, meno rigida. Mi sembra da sviluppare anche la riflessione sul fatto che la
stessa disciplina normativa del prestito sociale delle cooperative è molto più orientata alla tutela del socio prestatore, ha un
taglio che non è perfettamente sovrapponibile a quella dei finanziamenti dei soci
delle società di capitali. Questo, ad esempio, perché si prescrivono al prestito sociale dei limiti specifici legati a dei rapporti
col patrimonio che non sono previsti per i finanziamenti soci nelle società lucrative; si
prevede che, laddove si vada oltre questi
limiti, si debbano dare delle garanzie ai soci
prestatori, si prescrivono dei tetti massimi
al prestito e dei tetti all’ammontare singolare del prestito.
In una parola, secondo me ci sono molti
spazi da esplorare per distinguere la posizione del socio prestatore da quella del finanziatore con partecipazione rilevante
nella società di capitali; ma anche la modalità stessa del finanziamento dei soci descritta nell’art.2467 c.c. è da un punto vista
fattuale molto diversa spesso dalla modalità
con cui – nella maggioranza dei casi - il
socio cooperativo diventa socio prestatore.
La norma si concentra sul caso in cui il
socio, consapevole che tra il finanziamento
fatto con un atto specifico e l’immissione di
capitale sociale sarebbe appropriato quest’ultimo, preferisce il primo. Normalmente
il “ritmo” con cui si svolge il prestito sociale
è completamente diverso: il socio presta, ri-
tira, fa piccoli prestiti con un ritmo che si potrebbe sostenere essere molto diverso dal
finanziamento soci della società lucrativa, finalizzato alle sue disponibilità e bisogni e
non ad un calcolo sui fabbisogni patrimoniali della cooperativa.
Mi avvio a finire sul punto: è da aprire subito una riflessione approfondita per trovare
argomenti validi che, caso per caso, diano
motivi idonei a sostenere che il prestito sociale nella cooperativa non è da postergare, e ciò per evitare che un’assimilazione
meccanica del prestito al finanziamento
soci nelle società lucrative porti alle crisi sociali un imprevisto aggravamento a causa
della declassazione del credito dei soci.
Ci sono e sono state praticate, al contrario,
delle misure per cercare di elevare il grado
del prestito sociale, intese ad ottenerne,
anche nell’ambito di una procedura concorsuale o di una procedura di ristrutturazione dei crediti, una soddisfazione
superiore a quella data dal rango meramente chirografo. Una strada che va in
questa direzione può essere trovata nel
concordato – ed è stata effettivamente praticata in un concordato recentemente
omologato nella nostra regione -: si può
costruire un concordato che vede i portatori del prestito sociale come una classe di
creditori, cui viene attribuito un grado di
soddisfazione preferenziale rispetto agli altri
creditori chirografi. Si inverte così, con ragionamenti molto raffinati e ovviamente con
il consenso degli altri creditori (elemento
essenziale per la riuscita dell’operazione all’interno del concordato), la posizione che
si avrebbe con la postergazione del prestito. È stata una soluzione molto brillante,
ma bisogna vedere quanto ripetibile.
Ho visto, per esperienza concreta, che
nella pratica si sono costituiti patrimoni separati ai sensi dell’articolo 2447 bis c.c. a
garanzia del prestito sociale, si sono costituiti dei vincoli di destinazione ai sensi dell’articolo 2645 c.c., destinando parti del
patrimonio alla realizzazione di interessi
meritevoli di tutela: sono tutti tentativi di trovare una strada rispetto ai quali io per
esempio ho meno convinzione di “tenuta”
concreta della garanzia che non – ad
esempio - con la concessione direttamente
di un’ipoteca o di pegno, eventualmente
rotativi, su beni della cooperativa. Vero è
che l’utilizzo di strumenti che finalizzano
degli elementi del patrimonio alla soddisfazione del prestito, non solo da una parte
rassicurerebbe i soci, ma dall’altra responsabilizzerebbe gli amministratori a conservare il patrimonio stesso e a tenere
presente che, oltre una certa misura, cioè
quella che eccede la garanzia fornita, non
dovrebbero spingersi nella raccolta del prestito. In generale è da tenere presente però
che qualsiasi strumento si dovesse ideare,
verrebbe però vanificato dal riconoscimento della natura postergata del credito,
perché questa classificazione travolgerebbe ogni garanzia concessa con beni
della cooperativa.
Mi domando allora, e con questo chiudo il
mio intervento, se per offrire maggiore tutela al prestito non si possa trarre ispirazione da quella normativa che impone alla
cooperativa, laddove voglia oltrepassare il
limite normativo riferito al patrimonio, di
munirlo di garanzie fideiussorie specifiche,
o di farsi lasciare garanzie da enti abilitati.
Mi domando in altri termini se non sia possibile, volontariamente abbassare al di
sotto del triplo del patrimonio netto la quota
per la quale scatta la garanzia, eventualmente attribuendo all’ente che presta la
garanzia un’ipoteca o una particolare forma
di garanzia su elementi del patrimonio che,
a quel punto, sfuggirebbero dalla postergazione e da possibili strumenti di vanificazione della garanzia del prestito.
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
45
46
Giuliano Poletti
Intervento conclusivo
Intanto un ringraziamento a tutti i relatori che
ci hanno proposto questioni delicate e complesse. Io proporrò qualche riflessione a
partire sostanzialmente dall’esperienza e
dalla pratica messa in verifica delle cose che
qui sono state proposte. Mi limiterò a questo perché non ho specifiche competenze
che mi consentono di entrare nel merito:
anche perché da questo punto di vista
credo che si possa agire solo in relazione diretta al caso specifico.
Poi noi abbiamo un altro pezzo di compito,
quello di un soggetto che dialoga col legislatore, con i professionisti che intervengono
su queste materie, che discutono con il sistema bancario e finanziario, con le altre organizzazioni imprenditoriali. Quindi abbiamo
bisogno di conoscere e di capire bene, perché questo lo possiamo utilizzare nella nostra relazione con gli altri soggetti per
promuovere interpretazioni, cambi normativi, riflettere più puntualmente, innovare.
Da questo punto di vista mi pare che la discussione di oggi ci proponga, sul piano
operativo, un paio di opzioni che forse dovrebbero essere la conclusione del mio ragionamento, ma ve le faccio all’inizio. Io
credo che per prima cosa abbiamo bisogno
di imparare e continuare ad imparare. Il
cambiamento normativo, specialmente nel
nostro mondo, su questo versante, come
diceva Andrea Zoppini, era sostanzialmente
abituato a procedere con degli strumenti largamente noti, perché per noi la liquidazione
coatta era lo strumento principe. Per decine
d’anni abbiamo visto la parte fallimentare
con scarso interesse. Poi abbiamo scoperto
che adesso bisogna attrezzarsi. Non è un
male, io credo che questo ci consenta di
avere una pluralità di risposte ad una diversità di situazioni e continuo a pensare che
sia meglio avere delle opzioni sulle quali
poter scegliere, invece che delle strade uniche e obbligatorie ma inevitabili.
Quindi la discussione di oggi oltre ad averci
consegnato delle riflessioni e delle conoscenze in più, ci impegna a fare due cose:
una è l’attività di formazione, abbiamo bisogno di conoscere di più questa materia, che
oggi siamo costretti ad apprendere nel fare,
sotto la pressione della decisione che ogni
giorno dobbiamo assumere. Se questo è un
elemento che ci incentiva a fare, non ci consente i tempi indispensabili di analisi sistematica, di valutazione e di conoscenza sulle
cose sulle quali lavoriamo. Quindi, il primo
compito è di lavorare sull’insieme del mondo
cooperativo, perché queste materie siano
sempre più profondamente e puntualmente
conosciute.
Se è un bene avere una pluralità di opzioni
bisogna però essere molto bravi nel saper
scegliere; quindi vuol dire che bisogna studiare, conoscere, sapere, capire.
Il secondo compito è quello di produrre le
occasioni dove i relatori di oggi, ragionino
con noi su cosa altro si potrebbe fare, sul
come dobbiamo interpretare, sul come dovremmo intervenire. Cito solo un tema che,
da profano assoluto, mi stuzzicherebbe: noi
abbiamo assunto l’idea che a partire dal
fatto che avevamo la liquidazione coatta,
quello era un mondo che non confinava con
nient’altro. Adesso scopriamo che molte
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
47
procedure confinano le une con le altre. Partiamo in un modo, poi volontariamente o involontariamente finiamo da un’altra parte.
Ma noi continuiamo a pensare che comunque la liquidazione coatta è una cosa che
nasce e muore così. Possiamo, invece, immaginare che ci sia un punto di innesco tra
la procedura tipica cooperativa e il resto
delle procedure?
Tornando ai temi, c’è una prima questione
con la quale dobbiamo fare i conti, perché
le scorciatoie e le soluzioni miracolose non ci
sono. Se io ho una situazione di difficoltà
nell’impresa, dato che posso prendere la
strada del concordato, mi dimentico la crisi
e penso al concordato, ma la difficoltà è dell’azienda, non della procedura. Il problema è
sapere dove si intende portare quell’azienda
lì, che cosa diventerà domani. Questo perché ogni tanto sento delle iper-concentrazioni sul tema di avere la procedura. Credo
che il tema del riposizionamento, la cosa
che diceva Aldo Soldi, sia molto importante.
Dentro questa questione ci sono temi da
evidenziare. Nella discussione ci sono elementi che conosciamo molto bene: ad
esempio, la difficoltà della forma cooperativa di far emergere i valori impliciti dell’impresa è un dato oggettivo della forma
cooperativa. Noi non abbiamo il capital
gain,, non valorizziamo l’accumulazione, ma
quando arriviamo nella crisi, a volte, abbiamo bisogno di estrarre quel valore perché se non concretizziamo quel valore non
abbiamo le condizioni per andare avanti. A
quel punto se ci serve un spa o una srl, facciamo una spa o una srl. Io sono un cooperatore
integralista,
un
partigiano
cooperatore, ma parto da un’idea: che la
continuità dell’impresa è la condizione per la
quale io possa essere un cooperatore. Se
ho bisogno di una transizione, se ho bisogno di una strumentazione che mi consenta
di realizzare un’operazione di continuità dell’impresa, che è il mio obbiettivo da cooperatore, ma dico che, avendo riflettuto
48
seriamente su cosa è necessario fare, gli
strumenti che ci sono vanno utilizzati, sempre con lo spirito cooperativo, sempre nella
logica mutualistica, ma dobbiamo avere l’intelligenza di utilizzare queste strumentazioni
in maniera congrua.
Una seconda questione che credo vada
guardata perché interviene su un tema che
riguarda molti, è la terzietà, perché alcune di
queste procedure richiedono degli elementi
di valutazione realizzati da soggetti terzi, che
devono garantire. La lega delle cooperative è
terza rispetto ad un proprio associato? Mi
pare di no. Fino a ieri ci siamo tendenzialmente costruiti strumentazioni interne, cioè
collegate alla nostra organizzazione, non
tanto per vicende di ordine economico ma
per un dato di cultura, perché erano le persone che conoscevano meglio di tutte le altre
l’esperienza cooperativa, la normativa, ecc. È
stato un bene per la parte positiva di competenze, è stato un male perché ci siamo privati, dall’altro lato, di una serie di altre
competenze, di altri saperi e di dialettica utile.
Adesso abbiamo bisogno di costruire relazioni con soggetti che sono fuori dal nostro
mondo ma che maturano, nella relazione col
nostro mondo, tutto quel livello di competenza, sapere e capacità dinamica di interloquire, che sono “garanti” verso i terzi come
la norma prevede e come la logica e il buon
senso ci richiede, ma dall’altra parte hanno
un tasso di competenza, una conoscenza
di questo mondo tale da evitare che si applichino, come adesso capita al nostro
mondo, le logiche e le regole di altri mondi
che non sono esattamente identici.
Questo è un tema che dobbiamo cercare
di costruire nella modalità di lavorare.
Credo che ci siano poi alcune altre questioni che sono state proposte. Se parto da
un principio e cioè che noi dobbiamo fare
tutti gli sforzi possibili per garantire la continuità dell’impresa, possibilmente cooperativa, dobbiamo sapere che questo
assunto fondamentale molte volte si realizza con forme parziali, con trasformazioni
profonde. Abbiamo esperienza di situazioni
di crisi in cui sono stati salvaguardati dei
rami, delle parti dell’impresa, perché
c’erano parti sane, utili e altre no. Quindi
questa capacità di saper selezionare e scegliere è un terreno che dobbiamo continuare a praticar. Un signore, quando ero
molto giovane e mi occupavo all’inizio di vicende cooperative, mi raccontò che esisteva la sindrome da dissesto, che è la
negazione della sostanza del problema e
l’accorciamento dell’orizzonte che si
schiaccia sul problema di domani mattina.
Quindi si cerca sempre di risolvere il problema più vicino. È l’esperienza che viviamo noi sistematicamente. Quando
discutiamo di progetti di ristrutturazione e
capiamo che sono privi di fondamento, è
terribilmente difficile dirlo a chi ce li propone
Quindi dobbiamo costruire una strumentazione capace di aiutarci ad essere “rigorosamente” selettivi, onestamente, lealmente
in relazione con queste realtà ma avendo
questa lucidità. Non voglio dilungarmi più di
tanto, c’è un tema che è stato qui citato che
ha una particolare delicatezza ed è quella
del prestito sociale, perché dobbiamo sapere che ci sono dei soci in cooperativa che
hanno il loro lavoro, i loro risparmi e persino
qualcosa di più: noi dobbiamo stare attenti
ad evitare una iper-concentrazione
Il prestito dei soci è una testimonianza di
grande fiducia in chi amministra l’azienda.
Ma se qualcuno la usa in maniera sbagliata
si producono danni enormi.
Occorre, pertanto, cercare di costruire o immaginare gli strumenti di tutela, di garanzia.
Meglio provare le soluzioni e vedere se alla
fine tengono. Perché se non ci proviamo,
non sapremo mai se avrebbero tenuto. Tendenzialmente penso che bisogna provare ad
immaginare forme di tutela, e provare a praticarle.
Ad esempio ragioniamo se sia possibile, trovando un soggetto garante, e dare un pezzo
del mio asset, un pezzo di patrimonio in garanzia chiedendo di garantire i miei soci prestatori.
Vediamo
che
cosa
è
ragionevolmente utile fare nel rispetto delle
norme, ma laddove questo sia possibile vediamo quali sono gli strumenti che possiamo attivare. È il ragionamento di prima:
non accettiamo l’idea che siccome le cose
sono sempre andate così vuol dire che va
bene così, che non se ne può fare un’altra
diversa. Proviamo a chiederci qual è il problema che abbiamo, il rischio che abbiamo,
quali sono gli strumenti che possiamo usare,
cioè usiamo nella maniera più dinamica possibile la nostra capacità di riflettere su ciò
che la norma ci consegna e anche la possibilità di intervenire rispetto alla norma, se reputassimo che ci siano i requisiti e le
esigenze e le necessità per intervenire su
questo versante.
Non aggiungo nient’altro, dico solo che oggi
abbiamo un sacco di lavoro da fare, dentro
quello spirito che è stato qui rappresentato:
gestiamo la crisi e i problemi che sono
emersi ma, contemporaneamente, mettiamo le basi e costruiamo le condizioni per
un’edificazione più solida per il futuro. Noi viviamo questa contraddizione: tutti i giorni i
cooperatori vengono a dirmi che hanno la
cooperativa in crisi e contemporaneamente
ho i lavoratori di aziende in crisi che vorrebbero fare la cooperativa a partire da
un’azienda in crisi. La forbice è larga un bel
po’ però dal mio punto di vista è una fortuna
perché vedo da una parte gli elementi di criticità, ma vedo anche la volontà di fare e di
costruire. Io credo che uno dei compiti che
abbiamo sia appunto quello di gestire al meglio questa lunga transizione e costruire le
condizioni migliori per il nostro futuro.
DIRITTO FALLIMENTARE: LE NUOVE NORME NELL’ESPERIENZA COOPERATIVA
49
50
00161 Roma
Via A. Guattani 9
www.legacoop.it